
Cezar Roberto Bitencourt 2012

Tratado de Direito Penal V1 Parte Geral



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                 ISBN 978-85-02-14909-0
 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
          (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




        Bitencourt, Cezar Roberto
        Tratado de direito penal : parte
geral, 1 / Cezar
Roberto Bitencourt.  17. ed. rev.,
ampl. e atual. de
acordo com a Lei n. 12.550, de
2011.  So Paulo :
Saraiva, 2012.
1. Direito penal 2. Direito penal -
Brasil
I. Ttulo.
CDU-343(81)


     ndice para catlogo sistemtico:
      1. Brasil : Direito Penal 343 (81)




   Diretor editorial Luiz Roberto Curia
 Diretor de produo editorial Lgia Alves
   Editora Thas de Camargo Rodrigues
       Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
        Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel
Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzoni de Medeiros
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas /
                     Isabel Gomes Cruz
 Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Paula
              Brito Arajo / Willians Calazans
 Servios editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Ceclia
                     Coutinho Martins
               Capa Ricardo Gomes Barbosa
              Produo grfica Marli Rampim
           Produo eletrnica Ro Comunicao




Data de fechamento da edio: 12-1-
              2012

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                            PUBLICAES DO AUTOR
  1 . Tratado de direito penal -- parte geral, 17 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2012, v. 1.
  2. Tratado de direito penal -- parte especial, 12 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2012, v. 2.
  3. Tratado de direito penal -- parte especial, 8 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2012, v. 3.
  4. Tratado de direito penal -- parte especial, 6 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2012, v. 4.
  5. Tratado de direito penal -- parte especial, 6 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2012, v. 5.
  6. Cdigo Penal comentado, 7 ed., So Paulo,
Saraiva, 2012.
  7 . Falncia da pena de priso -- causas e
alternativas, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2011.
  8 . Crimes contra o sistema financeiro nacional e
contra o mercado de capitais (em coautoria com
Juliano Breda), 2 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.
  9. Reforma penal material de 2009 -- crimes sexuais,
sequestro relmpago, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
  10. Erro de tipo e erro de proibio, 5 ed., So
Paulo, Saraiva, 2010.
  11. Crimes contra as finanas pblicas e crimes de
responsabilidade de prefeitos, 2 ed., So Paulo,
Saraiva, 2010.
   12. Teoria geral do delito: uma viso panormica da
dogmtica penal brasileira, Coimbra, Almedina
Editora, 2007.
   1 3 . Novas penas alternativas, 3 ed., So Paulo,
Saraiva, 2006.
   1 4 . Juizados Especiais Criminais Federais --
anlise comparativa das Leis 9.099/95 e 10.259/2001,
2 ed., So Paulo, Saraiva, 2005.
   15. Direito penal econmico aplicado (em coautoria
com Andrei Z. Schmidt), Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2004.
   16. Teoria geral do delito (bilngue), em coautoria
com Francisco Muoz Conde, 2 ed., So Paulo, Saraiva,
2004.
   17. Cdigo Penal anotado (em coautoria com Luiz R.
Prado), So Paulo, Revista dos Tribunais.*
  18. Elementos de direito penal -- parte especial (em
coautoria com Luiz R. Prado), So Paulo, Revista dos
Tribunais.*
  19. Elementos de direito penal -- parte geral (em
coautoria com Luiz R. Prado), So Paulo, Revista dos
Tribunais.*
  20. Juizados Especiais Criminais e alternativas 
pena de priso, Porto Alegre, Livraria do Advogado
Ed.*
     21. Lies de direito penal, Porto Alegre, Livraria do
    Advogado Ed.*
      22. Teoria geral do delito , So Paulo, Revista dos
    Tribunais.*




* Ttulos esgotados.
                 Aos meus pais,
             Getlio e Albertina,
pelo esforo na minha formao.
                                    ABREVIATURAS
ADPCP -- Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales (Espanha)
AICPC -- Anuario del Instituto de Ciencias Penales y
Criminolgicas (Venezuela)
CF -- Constituio Federal do Brasil
CLT -- Consolidao das Leis do Trabalho
CNT -- Cdigo Nacional de Trnsito, hoje Cdigo de
Trnsito Brasileiro (CTB)
COC -- Centro de Observao Criminolgica
CP -- Cdigo Penal brasileiro
CPC -- Cuadernos de Poltica Criminal (Espanha)
CPP -- Cdigo de Processo Penal brasileiro
CTN -- Cdigo Tributrio Nacional
DP -- Doctrina Penal Argentina
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
ILANUD -- Instituto Latinoamericano para la
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente
(ONU, Costa Rica)
LCP -- Lei das Contravenes Penais
LEP -- Lei de Execuo Penal
NPP -- Nuevo Pensamiento Penal (Argentina)
PPU -- Promociones y Publicaciones Universitarias
REEP -- Revista de la Escuela de Estudios
Penitenciarios (Espanha)
REP -- Revista de Estudios Penitenciarios (Espanha)
RIDP -- Revue International de Droit Pnal (Paris)
RIPC -- Revista Internacional de Poltica Criminal
(ONU)
                                                NDICE

Abreviaturas


Nota do Autor  17 edio

           PRIMEIRA PARTE
 FUNDAMENTOS E HISTRIA DO DIREITO PENAL

CAPTULO I | CONCEITO DE DIREITO PENAL
   1. Consideraes introdutrias
   2. Conceito de Direito Penal
   3. Caracteres do Direito Penal
   4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
   5. Direito Penal comum e Direito Penal especial
   6. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
   7. Direito Penal num Estado Democrtico de Direito

CAPTULO II | PRINCPIOS LIMITADORES DO
PODER PUNITIVO ESTATAL
   1. Consideraes introdutrias
   2. Princpio da legalidade e princpio da reserva
   legal
             2.1. Princpio da legalidade e as leis
             vagas, indeterminadas ou imprecisas
   3. Princpio da interveno mnima
              3.1. Princpio da fragmentariedade
    4. Princpio da irretroatividade da lei penal
    5. Princpio da adequao social
    6. Princpio da insignificncia
    7. Princpio da ofensividade
    8. Princpio de culpabilidade
    9. Princpio da proporcionalidade
    10. Princpio de humanidade

CAPTULO III | HISTRIA DO DIREITO PENAL
   1. Consideraes introdutrias
   2. Direito Penal Romano
   3. Direito Penal Germnico
   4. Direito Penal Cannico
   5. Direito Penal comum
   6. Perodo humanitrio. Os reformadores
              6.1. Cesare de Beccaria
              6.2. John Howard
              6.3. Jeremias Bentham
   7. Histria do Direito Penal brasileiro
              7.1. Perodo colonial
              7.2. Cdigo Criminal do Imprio
              7.3. Perodo republicano
              7.4. Reformas contemporneas
              7.5. Perspectivas para o futuro

CAPTULO IV | A EVOLUO EPISTEMOLGICA
DO DIREITO PENAL: PRIMEIRA FASE
   1. Consideraes introdutrias
   2. As correntes do pensamento positivista e sua
   repercusso na Cincia do Direito Penal
   3. Escola Clssica
   4. Escola Positiva
             4.1. Cesare Lombroso (1835-1909)
             4.2. Rafael Garofalo (1851-1934)
             4.3. Enrico Ferri (1856-1929)
   5. Terza scuola italiana
   6. Escola moderna alem
   7. Escola Tcnico-Jurdica
   8. Escola correcionalista
   9. Defesa social
   10. Crise do pensamento positivista

CAPTULO V | A EVOLUO EPISTEMOLGICA DO
DIREITO PENAL: REFINAMENTO DA
ELABORAO JURDICO-DOGMTICA
    1. O modelo neokantista
    2. O ontologismo do finalismo de Welzel
    3. Ps-finalismo: o normativismo funcionalista
              3.1. O sistema teleolgico-funcional de
              direito penal formulado por Roxin
              3.2. A radicalizao da sistemtica
              funcional na proposta de Jakobs
              3.3. Consideraes crticas

CAPTULO VI | TEORIAS SOBRE FUNES, FINS E
JUSTIFICAES DA PENA
   1. Generalidades
   2. Teorias sobre a pena
   3. Teorias absolutas ou retributivas da pena
             3.1. Teoria de Kant
             3.2. Teoria de Hegel
             3.3. Outras teses retribucionistas da pena
             3.4. Consideraes crticas
   4. Teorias relativas ou preventivas da pena
             4.1. A preveno geral
                  4.1.1. A preveno geral negativa
                  4.1.2. A preveno geral positiva
                  4.1.3. A preveno geral positiva
                  fundamentadora
             4.2. A preveno especial
   5. A teoria mista ou unificadora da pena
             5.1. A teoria unificadora dialtica de Roxin
   6. Modernas teorias de justificao da pena
   6.1. A preveno geral positiva limitadora

CAPTULO VII | SISTEMAS PENITENCIRIOS
   1. Sistema pensilvnico ou celular
             1.1. Origens histricas
              1.2. Caractersticas e objetivos do sistema
    2. Sistema auburniano
              2.1. Origens histricas
              2.2. Caractersticas e objetivos do sistema
              2.3. Sistemas pensilvnico e auburniano:
              semelhanas e diferenas
    3. Sistemas progressivos
              3.1. Sistema progressivo ingls ou mark
              system
              3.2. Sistema progressivo irlands
              3.3. Sistema de Montesinos
    4. Algumas causas da crise do sistema progressivo

CAPTULO VIII | A NORMA PENAL
   1. Consideraes preliminares
   2. Tcnica legislativa do Direito Penal: normas
   incriminadoras e no incriminadoras
   3. Fontes do Direito Penal
   4. Da interpretao das leis penais
             4.1. As diversas modalidades de
             interpretao em matria penal
                  4.1.1. Interpretao quanto s fontes:
                  autntica,       jurisprudencial     e
                  doutrinria
                  4.1.2. Interpretao quanto aos
                  meios: gramatical, histrica, lgica e
                   sistemtica
                   4.1.3. Interpretao quanto aos
                   resultados: declarativa, extensiva e
                   restritiva
    5. A analogia e sua aplicao in bonam partem
              5.1. Analogia e interpretao analgica:
              processo      integrativo versus processo
              interpretativo
              5.2. Analogia in bonam partem
    6. Leis penais em branco
    7. Funes e contedo da norma penal

CAPTULO IX | LEI PENAL NO TEMPO
   1. Consideraes introdutrias
   2. Princpios da lei penal no tempo
              2.1. Irretroatividade da lei penal
              2.2. Retroatividade e ultratividade da lei
              mais benigna
   3. Hipteses de conflitos de leis penais no tempo
   4. Lei intermediria e conjugao de leis
   5. Leis excepcionais e temporrias
   6. Retroatividade das leis penais em branco
   7. Retroatividade e lei processual
   8. Tempo do crime
              8.1. Retroatividade da lei penal mais grave
              em        crimes      "continuado"       ou
             "permanente": Smula 711 do STF

CAPTULO X | LEI PENAL NO ESPAO
   1. Princpios dominantes
   2. Conceito de territrio nacional
   3. Lugar do crime
   4. Extraterritorialidade
   5. Lei penal em relao s pessoas
             5.1. Imunidade diplomtica
             5.2. Imunidade parlamentar
             5.3. Da imunidade parlamentar a partir da
             Emenda Constitucional n. 35/2001
             5.4. A imunidade processual e prisional
   6. Extradio
             6.1. Conceito e espcies de extradio
             6.2. Princpios e condies da extradio
             6.3. Requisitos para a concesso de
             extradio
             6.4. Procedimento do processo de
             extradio
             6.5. Limitaes  extradio
   7. Deportao e expulso
   8. O Tribunal Penal Internacional
   8.1. Tribunal Penal Internacional, priso perptua e
   princpio de humanidade

CAPTULO XI | CONFLITO APARENTE DE NORMAS
    1. Consideraes gerais
    2. Princpios regentes do conflito aparente de
    normas
             2.1. Princpio da especialidade
             2.2. Princpio da subsidiariedade
             2.3. Princpio da consuno
    3. Antefato e ps-fato impunveis

               SEGUNDA PARTE
            TEORIA GERAL DO DELITO

CAPTULO XII | A EVOLUO DA TEORIA GERAL
DO DELITO
   1. Consideraes preliminares
   2. O modelo positivista do sculo XIX
   3. O modelo neokantista
   4. O ontologismo do finalismo de Welzel
   5. Ps-finalismo: os modelos funcionalistas

CAPTULO XIII | CONCEITO DE CRIME
   1. Antecedentes da moderna teoria do delito
   2. O conceito clssico de delito
   3. O conceito neoclssico de delito
   4. O conceito de delito no finalismo
   5. O conceito analtico de crime
   6. A definio legal de crime no Brasil
    7. Classificao das infraes penais
               7.1. Classificao tripartida e bipartida
               7.2.    Crimes     doloso,      culposo   e
               preterdoloso
               7.3. Crimes comissivo, omissivo e
               comissivo-omissivo
               7.4. Crimes instantneo e permanente
               7.5. Crimes material, formal e de mera
               conduta
               7.6. Crimes de dano e de perigo
               7.7.      Crimes       unissubjetivo      e
               plurissubjetivo
               7.8.     Crimes       unissubsistente     e
               plurissubsistente
               7.9. Crimes comum, prprio e de mo
               prpria
               7.10. Crimes de ao nica, de ao
               mltipla e de dupla subjetividade

CAPTULO XIV | A CONDUTA PUNVEL
   1. Consideraes gerais
   2. Teorias da ao
             2.1. Teoria causal-naturalista da ao
             2.2. Teoria final da ao
             2.3. Teoria social da ao
                  2.3.1.        Inconsistncia      das
                   controvrsias entre as teorias final e
                   social do conceito de ao
              2.4. Teoria da ao significativa
    3. Ausncia de ao e de omisso
    4. Os sujeitos da ao
              4.1. Os sujeitos ativo e passivo da ao
              4.2. A pessoa jurdica como sujeito ativo
              do crime
              4.2.1. Responsabilidade penal nos crimes
              contra o sistema financeiro

CAPTULO XV | A OMISSO E SUAS FORMAS
   1. Consideraes gerais
   2. Crimes omissivos prprios
   3. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por
   omisso
             3.1. Pressupostos fundamentais do crime
             omissivo imprprio
   4. Fontes originadoras da posio de garantidor
             4.1. Obrigao legal de cuidado, proteo
             ou vigilncia
             4.2. De outra forma, assumir a
             responsabilidade de impedir o resultado
             4.3. Com o comportamento anterior, cria o
             risco da ocorrncia do resultado

CAPTULO XVI | RELAO DE CAUSALIDADE
    1. Consideraes gerais
    2. Teoria da equivalncia das condies ou
    conditio sine qua non
    3. Limitaes do alcance da teoria da conditio sine
    qua non
              3.1. Localizao do dolo e da culpa no
              tipo penal
              3.2. Causas (concausas) absolutamente
              independentes
                    3.2.1.    Causas      relativamente
                    independentes
              3.3.      Supervenincia    de      causa
              relativamente independente que, por si
              s, produz o resultado
    4. Outras teorias da causalidade
    5. A relevncia causal da omisso
    6. A teoria da imputao objetiva e mbito de
    aplicao
              6.1. Consideraes crticas

CAPTULO XVII | TIPO E TIPICIDADE
   1. Fases da evoluo da teoria do tipo
   2. Tipo e tipicidade
             2.1. Noo de tipo
             2.2. Juzo de tipicidade
             2.3. Tipicidade
              2.4. Funes do tipo penal
    3. Bem jurdico e contedo do injusto
    4. Elementos estruturais do tipo

CAPTULO XVIII | TIPO DE INJUSTO DOLOSO
   1. Tipo objetivo
             1.1. O autor da ao
             1.2. Ao ou omisso
             1.3. Resultado
             1.4. Nexo causal e imputao objetiva
   2. Tipo subjetivo
             2.1. Elemento subjetivo geral: dolo
                   2.1.1. Definio de dolo
                   2.1.2. Teorias do dolo
                   2.1.3. Elementos do dolo
                   2.1.4. Espcies de dolo: direto e
                   eventual
             2.2. Elemento subjetivo especial do tipo
             ou elemento subjetivo especial do injusto
                   2.2.1. Delitos de inteno
                   2.2.2. Delitos de tendncia
                   2.2.3. Momentos especiais de nimo
                   2.2.4. Especiais motivos de agir
   3. Erro de tipo
   4. Princpios da adequao social e da
   insignificncia
              4.1. Princpio da adequao social
              4.2. Princpio da insignificncia

CAPTULO XIX | TIPO DE INJUSTO CULPOSO
   1. Definio do tipo de injusto culposo
   2. Elementos do tipo de injusto culposo
             2.1. Inobservncia do cuidado objetivo
             devido e princpio da confiana
             2.2. Produo de um resultado e nexo
             causal
             2.3. Previsibilidade objetiva do resultado
             2.4. Conexo interna entre desvalor da
             ao e desvalor do resultado
   3. Modalidades de culpa
   4. Espcies de culpa
             4.1.    Culpa     consciente     ou     com
             representao
             4.2. Culpa inconsciente ou sem
             representao
             4.3. Culpa imprpria ou culpa por
             assimilao
   5. Distino entre dolo eventual e culpa consciente
   6. Concorrncia e compensao de culpas
   7. Crime preterdoloso e crime qualificado pelo
   resultado

CAPTULO XX | A ANTIJURIDICIDADE
    1. Consideraes gerais. Antecedentes da
    antijuridicidade
    2. Terminologia: antijuridicidade e injusto.
    Antinormatividade e antijuridicidade. Ilicitude e
    antijuridicidade
    3. Antijuridicidade formal e antijuridicidade material
               3.1.      Concepo        unitria       de
               antijuridicidade
    4. Antijuridicidade genrica e antijuridicidade
    especfica
               4.1.     Antijuridicidade       penal      e
               antijuridicidade extrapenal: ilicitude nica
               e independncia de instncias
    5. Desvalor da ao e desvalor do resultado

CAPTULO XXI | CAUSAS DE JUSTIFICAO
   1. Excludentes de antijuridicidade ou causas de
   justificao
   2. Elementos objetivos e subjetivos das causas de
   justificao
   3. Consentimento do ofendido como causa
   supralegal de justificao
   4. Excesso nas causas de justificao
   5. Estado de necessidade
             5.1. Estado de necessidade "justificante"
             e estado de necessidade "exculpante"
                5.1.1. Estado de necessidade e
                coliso de deveres
          5.2. Requisitos do estado de necessidade
                5.2.1. Existncia de perigo atual e
                inevitvel
                5.2.2. Direito (bem jurdico) prprio
                ou alheio
                5.2.3. No provocao voluntria do
                perigo
                5.2.4. Inevitabilidade do perigo por
                outro meio
                5.2.5. Inexigibilidade de sacrifcio do
                bem ameaado
                5.2.6. Elemento subjetivo: finalidade
                de salvar o bem do perigo
                5.2.7. Ausncia de dever legal de
                enfrentar o perigo
          5.3. Causa de diminuio de pena
          (minorante)
6. Legtima defesa
          6.1. Consideraes gerais
          6.2. Fundamento e natureza jurdica
          6.3. Conceito e requisitos
                6.3.1. Agresso injusta, atual ou
                iminente
                6.3.2. Direito (bem jurdico) prprio
                    ou alheio
                    6.3.3. Meios necessrios, usados
                    moderadamente (proporcionalidade)
                    6.3.4. Elemento subjetivo: animus
                    defendendi
              6.4. Legtima defesa sucessiva e recproca
              6.5. Legtima defesa e estado de
              necessidade
    7. Outras excludentes de criminalidade
              7.1. Estrito cumprimento de dever legal
              7.2. Exerccio regular de direito
              7.3. Offendiculas
              7.4. O excesso nas causas de justificao
               luz da Reforma Penal de 1984

CAPTULO XXII | A CULPABILIDADE
   1. Consideraes introdutrias
   2. Culpabilidade como predicado do crime
   3. Antecedentes das modernas teorias da
   culpabilidade
   4. Teoria psicolgica da culpabilidade
             4.1. Crtica  teoria psicolgica
   5. Precursores da teoria psicolgico-normativa da
   culpabilidade
   6. Teoria psicolgico-normativa da culpabilidade
             6.1. Crtica  teoria psicolgico-normativa
CAPTULO XXIII | TEORIA NORMATIVA PURA DA
CULPABILIDADE: SIGNIFICADO, CRISE E
EVOLUO
   1. Consideraes genricas
   2. Definio e fundamento da culpabilidade
   normativa pura
   3. Elementos da culpabilidade normativa pura
             3.1. Imputabilidade
             3.2. Possibilidade de conhecimento da
             ilicitude do fato
             3.3. Exigibilidade de obedincia ao Direito
   4. A importncia da teoria finalista da ao para a
   teoria normativa pura da culpabilidade
   5. Os problemas do livre-arbtrio na fundamentao
   da reprovao de culpabilidade
   6. Crise da teoria normativa pura da culpabilidade
   7. O conceito funcional de culpabilidade
             7.1. Culpabilidade e preveno na viso
             de Roxin
             7.2. Culpabilidade e preveno na viso
             de Jakobs
   8. A teoria da motivabilidade pelas normas

CAPTULO XXIV | EXCLUDENTES DE
CULPABILIDADE
   1. Inimputabilidade e culpabilidade diminuda
         1.1. Imputabilidade e sistemas adotados
         1.2. Inimputabilidade
               1.2.1. Menoridade
               1.2.2.     Doena       mental    ou
               desenvolvimento mental incompleto
               ou retardado
         1.3. Culpabilidade diminuda
         1.4. Consequncias jurdico-penais
2. Coao moral irresistvel e obedincia
hierrquica
         2.1. Coao moral irresistvel
         2.2. Obedincia hierrquica
               2.2.1. Tratamento da obedincia
               hierrquica no Cdigo Penal Militar
3. A emoo e a paixo
4. A embriaguez e substncias de efeitos anlogos
         4.1. Generalidades e actio libera in causa
         4.2. Formas ou modalidades de
         embriaguez
               4.2.1. Embriaguez no acidental:
               intencional ou culposa
               4.2.2. Embriaguez acidental: caso
               fortuito ou fora maior
               4.2.3. Embriaguez preordenada
               4.2.4.    Embriaguez     habitual   e
               patolgica
    5. Erro de proibio
    6. Caso fortuito e fora maior

CAPTULO XXV | ERRO DE TIPO E ERRO DE
PROIBIO
   1. Consideraes introdutrias
   2. Ausncia de conhecimento da ilicitude e
   ignorncia da lei
   3. Teorias do dolo e da culpabilidade
   4. Teoria dos elementos negativos do tipo
   5. Erro de tipo e erro de proibio
             5.1. Erro sobre elementos normativos
             especiais da ilicitude
   6. Erro sobre pressuposto objetivo da causa de
   justificao
             6.1. Um erro sui generis: consideraes
             crticas
             6.2. "Erro culposo" no se confunde com
             "crime culposo"
   7. Modalidades de erro sobre a ilicitude
             7.1. Erro de proibio direto
             7.2. Erro mandamental
             7.3. Erro de proibio indireto
   8. A discutvel escusabilidade de determinados
   erros

CAPTULO XXVI | CRIME CONSUMADO E CRIME
TENTADO
   1. Crime consumado
   2. Tentativa
   3. Iter criminis
   4. Distino entre atos preparatrios e atos
   executrios
   5. Natureza e tipicidade da tentativa
   6. Elementos da tentativa
   7. Espcies ou formas de tentativas
   8. Punibilidade da tentativa
   9. Infraes que no admitem tentativa
   10. Desistncia voluntria
   11. Arrependimento eficaz
   12. Natureza jurdica da desistncia voluntria e do
   arrependimento eficaz
   13. Crime impossvel ou tentativa inidnea
   13.1. Punibilidade do crime impossvel
   14. Crime putativo
   15. Flagrante provocado

CAPTULO XXVII | CONCURSO DE PESSOAS
   1. Introduo
   2. Teorias sobre o concurso de pessoas
   3. Causalidade fsica e psquica
   4. Requisitos do concurso de pessoas
   5. Autoria
              5.1. Conceito extensivo de autor
              5.2. Conceito restritivo de autor
                    5.2.1. Teoria do domnio do fato
   6. Autoria mediata
   7. Coautoria
   8. Participao em sentido estrito
              8.1. Espcies de participao
              8.2. Fundamento da punibilidade da
              participao
              8.3. Princpio da acessoriedade da
              participao
   9. Concurso em crime culposo
   10. Concurso em crimes omissivos
   11. Autoria colateral
   12. Multido delinquente
   13. Participao impunvel
   14. Punibilidade do concurso de pessoas
              14.1. Participao de menor importncia
              14.2. Cooperao dolosamente distinta
   15.     Comunicabilidade         das    circunstncias,
   condies e elementares

            TERCEIRA PARTE
    CONSEQUNCIAS JURDICAS DO DELITO

CAPTULO XXVIII | HISTRIA E EVOLUO DA
PENA DE PRISO
   1. Consideraes introdutrias
   2. A Antiguidade
   3. A Idade Mdia
   4. A Idade Moderna
   5. Causas que levaram  transformao da priso-
   custdia em priso-pena
   6. Incio e fim de um mito
   7. Anlise poltico-criminal da reincidncia
   8. O objetivo ressocializador na viso da
   criminologia crtica
              8.1. Algumas sugestes de Alessandro
              Baratta para combater a delinquncia
   9. O objetivo ressocializador "mnimo"

CAPTULO XXIX | PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERDADE
    1. Consideraes gerais
    2. Recluso e deteno
    3. Regimes penais
              3.1. Regras do regime fechado
              3.2. Regras do regime semiaberto
              3.3. Regras do regime aberto
              3.4. Regras do regime disciplinar
              diferenciado
    4. Regime inicial
    5. Priso domiciliar
6. Progresso e regresso
          6.1. Progresso
                6.1.1. A progresso nos crimes
                hediondos
                6.1.2. A progresso nos crimes
                hediondos a partir da Lei n. 9.455/97
                6.1.3. Progresso de regime antes do
                trnsito em julgado de deciso
                condenatria (Smula 716)
          6.2. Regresso
          6.3. Requisitos da progresso
7. Exame criminolgico
          7.1. Exame criminolgico e exame de
          personalidade
          7.2.      Obrigatoriedade     do      exame
          criminolgico
8. Detrao penal
9. Trabalho prisional
10. Remio pelo trabalho e pelo estudo
          10.1. Prtica de falta grave pode revogar a
          remio de at 1/3 (um tero) da pena
          remida
11. Regime disciplinar diferenciado
          11.1. Consideraes preliminares
          11.2. A previso legal do regime
          disciplinar diferenciado
CAPTULO XXX | PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS
    1. Consideraes gerais
    2. Antecedentes das penas alternativas
    3. Cominao e aplicao das penas alternativas
    4. Requisitos ou pressupostos necessrios 
    substituio
             4.1. Novos aspectos nos critrios
             orientadores da substituio
             4.1.1. Substituio nos crimes culposos
             4.1.2. Substituio nas penas de at um
             ano de priso
             4.1.3. Substituio nas penas de at seis
             meses de priso
    5. Espcies de penas restritivas
             5.1. Prestao pecuniria
                   5.1.1. Definio e destinatrios da
                   "prestao pecuniria"
                   5.1.2. Injustificada limitao da
                   "compensao": condenao em
                   ao reparatria
                   5.1.3. Possibilidade de estender a
                   "compensao" s conciliaes
                   cveis
                   5.1.4. Sano penal fixada em salrios
                   mnimos:                    duvidosa
                constitucionalidade
          5.2. Perda de bens e valores
                5.2.1. Distino entre "confisco-
                pena" e "confisco-efeito" da
                condenao
                5.2.2. Limites do confisco
          5.3. Prestao de outra natureza
          (inominada)
                5.3.1. Natureza consensual dessa
                "converso"
                5.3.2. "Converso" somente da
                "prestao        pecuniria":    seu
                fundamento
          5.4. Limitao de fim de semana
          5.5. Prestao de servios  comunidade
          ou a entidades pblicas
          5.6. Interdio temporria de direitos
6. Penas restritivas como incidente de execuo
7. Converso das penas restritivas de direitos
          7.1. Novos aspectos relativos 
          converso
                7.1.1. Coercibilidade da converso
                7.1.2. Limite temporal da converso e
                detrao penal
                7.1.3. Ressalva: quantum mnimo de
                converso
                    7.1.4. Excluso das penas pecunirias
                    da "conversibilidade"  pena de
                    priso
              7.2. Causas gerais de converso
              7.3. Causas especiais de converso
    8. Consentimento do condenado
    9. Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98
    10. Conflito poltico-criminal entre as Leis n.
    9.714/98 e 9.099/95
              10.1. Leso corporal leve dolosa, ameaa
              e constrangimento ilegal
    11. Limites das novas penas alternativas e a
    suspenso condicional do processo
              11.1. Divergncia quanto aos requisitos
              de admissibilidade
    12. Novas penas alternativas e priso processual:
    incompatibilidade

CAPTULO XXXI | APLICAO SUBSTITUTIVA
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NAS LEIS
N. 9.503/97 E 9.605/98
     1. Consideraes gerais
     2. Aplicao substitutiva ou alternativa das penas
     "restritivas de direitos" no Cdigo de Trnsito
     Brasileiro (Lei n. 9.503/97)
                2.1. Aplicao dos postulados da Lei n.
             9.099/95 nas infraes penais definidas
             no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n.
             9.503/97)
                  2.1.1. Crimes relacionados no
                  pargrafo nico do art. 291 do CTB
                  2.1.2. Natureza da ao penal dos
                  crimes relacionados no pargrafo
                  nico do art. 291 do CTB
   3. Aplicao substitutiva ou alternativa das penas
   "restritivas de direitos" nas infraes definidas na
   Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98)
             3.1. Aplicao dos postulados da Lei n.
             9.099/95 nas infraes penais definidas na
             Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98)
                  3.1.1. A transao penal na nova Lei
                  Ambiental
                  3.1.2. Prvia composio ou prvia
                  reparao do dano
                  3.1.3. Comprovada impossibilidade
                  de composio do dano
                  3.1.4. A suspenso condicional do
                  processo
                  3.1.5. Limites constitucionais da
                  transao penal

CAPTULO XXXII | OUTRAS PENAS
ALTERNATIVAS
    1. Sntese dos fundamentos da Exposio de
    Motivos relativos aos aspectos vetados
    2. Razes dos vetos presidenciais
    3. Recolhimento domiciliar
             3.1. Priso domiciliar disciplinada na Lei
             de Execuo Penal
    4. Advertncia, frequncia a curso e submisso a
    tratamento
             4.1. A pena de "advertncia"
             4.2. Pena de "frequncia a curso"
             4.3. Pena de "submisso a tratamento"
    5. Advertncia e comparecimento a programa ou
    curso educativo (Lei n. 11.343/2006)
             5.1. Natureza jurdica das sanes
             cominadas  infrao cometida pelo
             usurio de drogas
             5.2. Contedo da advertncia sobre os
             efeitos das drogas e da medida educativa
             de comparecimento a programa ou curso
             educativo

CAPTULO XXXIII | PENAS PECUNIRIAS
   1. Consideraes gerais
   2. Origens das penas pecunirias
   3. Conceito e tipos de penas pecunirias
   4. Origem do sistema dias-multa
    5. O Direito Penal positivo brasileiro
              5.1. Cominao e aplicao da pena de
              multa
              5.2. O sistema dias-multa
              5.3. Limites da pena de multa
              5.4. Dosimetria da pena de multa
              5.5. Multa substitutiva
    6. Aplicao na legislao extravagante
    7. Fase executria da pena pecuniria
              7.1. Pagamento da multa
              7.2. Formas de pagamento da multa
              7.3. Converso da multa na verso da
              Reforma Penal de 1984
    8. A competncia para a execuo da pena de multa
     luz da Lei n. 9.268/96
    9. A inevitvel prescrio durante a execuo

CAPTULO XXXIV | APLICAO DA PENA
   1. Individualizao da pena
   2. Circunstncias e elementares do crime
   3. Circunstncias judiciais
             3.1.   Circunstncias    judiciais nos
             denominados "crimes societrios"
   4. Circunstncias legais: atenuantes e agravantes
   genricas
             4.1. Circunstncias preponderantes no
             concurso de agravantes e atenuantes
    5. Causas de aumento e de diminuio da pena
    6. Dosimetria da pena
             6.1. Pena-base: circunstncias judiciais
             6.2. Pena provisria: agravantes e
             atenuantes
                   6.2.1. Pena aqum do mnimo: uma
                   garantia constitucional
             6.3. Pena definitiva

CAPTULO XXXV | CONCURSO DE CRIMES
   1. Introduo
   2. Sistemas de aplicao da pena
   3. Espcies de concurso de crimes
             3.1. Concurso material
             3.2. Concurso formal
             3.3. Crime continuado
                  3.3.1. Origem histrica
                  3.3.2. Definio do crime continuado
                  3.3.3. Natureza jurdica do crime
                  continuado
                  3.3.4. Teorias do crime continuado
                  3.3.5.     Requisitos     do     crime
                  continuado
                  3.3.6. Crime continuado especfico
   4. Dosimetria da pena no concurso de crimes
    5. Erro na execuo -- aberratio ictus
              5.1. Qualidades da vtima
    6. Resultado diverso do pretendido
    7. Limite de cumprimento da pena de priso

CAPTULO XXXVI | SUSPENSO CONDICIONAL DA
PENA
   1. Origem e desenvolvimento do instituto
   2. Conceito e denominao do instituto
   3. Natureza jurdica
   4. A suspenso condicional no Direito positivo
   brasileiro
              4.1.     Requisitos    ou    pressupostos
              necessrios
              4.2. Espcies de suspenso condicional
                    4.2.1. Condies do sursis
              4.3. O perodo de prova
                    4.3.1.    Causas    de     revogao
                    obrigatria
                    4.3.2.    Causas    de     revogao
                    facultativa
              4.4. Prorrogao do perodo de prova
   5. Extino da pena privativa de liberdade

CAPTULO XXXVII | LIVRAMENTO CONDICIONAL
   1. Origem e desenvolvimento do livramento
   condicional
   2. Conceito e caracteres da liberdade condicional
   3. Natureza jurdica da liberdade condicional
   4. A liberdade condicional no Direito brasileiro
   5. Requisitos ou pressupostos necessrios
             5.1.    Requisitos     ou   pressupostos
             objetivos
             5.2.    Requisitos     ou   pressupostos
             subjetivos
             5.3. Requisito especfico
   6. Condies do livramento condicional
             6.1. Condies de imposio obrigatria
             6.2. Condies de imposio facultativa
   7. Causas de revogao do livramento condicional
             7.1. Causas de revogao obrigatria
             7.2. Causas de revogao facultativa
   8. Suspenso do livramento condicional
   9. Efeitos de nova condenao
   10. Prorrogao do livramento e extino da pena

CAPTULO XXXVIII | EFEITOS DA CONDENAO E
REABILITAO
   1. Efeitos gerais
   2. Efeitos extrapenais
             2.1. Efeitos genricos
             2.2. Efeitos especficos
              2.3. Perda de cargo ou funo pblica, por
              condenao criminal a pena inferior a um
              ano
    3. Reabilitao
              3.1.     Pressupostos        e requisitos
              necessrios
              3.2. Efeitos da reabilitao
              3.3. Revogao da reabilitao
              3.4. Competncia e recurso

CAPTULO XXXIX | MEDIDAS DE SEGURANA
   1. Consideraes introdutrias
   2. Diferenas entre pena e medida de segurana
   3. Princpio da legalidade
   4. Pressupostos ou requisitos para aplicao da
   medida de segurana
   5. Espcies de medidas de segurana
   6. Tipos de estabelecimentos
   7. Prescrio e extino da punibilidade
   8. Prazo de durao da medida de segurana:
   limites mnimo e mximo
   9. Execuo, suspenso e extino da medida de
   segurana
   10. Substituio da pena por medida de segurana
   11. Verificao da cessao de periculosidade

CAPTULO XL | A AO PENAL
    1. Consideraes introdutrias
    2. Espcies de ao penal
              2.1. Ao penal pblica
              2.2. Ao penal privada
    3. Representao criminal e requisio do Ministro
    da Justia
              3.1. Irretratabilidade da representao
    4. Decadncia do direito de queixa e de
    representao
              4.1. Renncia ao direito de queixa
              4.2. A renncia nos Juizados Especiais
              Criminais
    5. Perdo do ofendido
              5.1. Diviso, extenso e aceitao do
              perdo
              5.2. Limites temporais do perdo e da
              renncia

CAPTULO XLI | DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
   1. Consideraes gerais
   2. Causas extintivas da punibilidade
            2.1. Morte do agente
            2.2. Anistia, graa e indulto
            2.3. Abolitio criminis
            2.4. Prescrio, decadncia e perempo
            2.5. Renncia e perdo
              2.6. Retratao do agente
              2.7. Casamento do agente com a vtima
              2.8. Casamento da vtima com terceiro
              2.9. Perdo judicial

CAPTULO XLII | PRESCRIO
   1. Consideraes introdutrias
   2. Fundamentos polticos da prescrio
   3. Espcies de prescrio
             3.1. Prescrio da pretenso punitiva
                   3.1.1. Prescrio da pretenso
                   punitiva abstrata
                   3.1.2. Prescrio da pretenso
                   punitiva retroativa
                   3.1.3. Supresso de parcela da
                   prescrio                  retroativa:
                   inconstitucionalidade manifesta
                        3.1.3.1. Supresso de parcela do
                        lapso prescricional e violao
                        do           princpio         da
                        proporcionalidade
                        3.1.3.2. Violao da garantia
                        constitucional     da    durao
                        razovel do processo
                   3.1.4. Prescrio da pretenso
                   punitiva        intercorrente       ou
                    subsequente
              3.2. Prescrio da pretenso executria
    4. Termo inicial da prescrio
    5. Causas modificadoras do curso prescricional
              5.1. Suspenso do prazo prescricional
                    5.1.1. Novas causas suspensivas da
                    prescrio
                    5.1.2. Suspenso da prescrio nos
                    termos do art. 366 do CPP: correo
                    da Smula 415 do STJ
              5.2. Interrupo do prazo prescricional
                    5.2.1. Recebimento da denncia:
                    causas de rejeio e absolvio
                    sumria
                    5.2.2. Recebimento da denncia:
                    contraditrio antecipado e reflexos
                    na prescrio
              5.3. Causas redutoras do prazo
              prescricional
    6. Prescrio da pena de multa



Bibliografia
                     NOTA DO AUTOR  17 EDIO
   Alcanamos com esta publicao a 17 edio do 1
volume do nosso Tratado de Direito Penal , o qual
iniciamos, despretensiosamente, procurando somente
oferecer uma alternativa bibliogrfica aos nossos
alunos de graduao.
   A preparao desta nova edio foi feita com o
propsito de renovao, visando  melhor compreenso
d o estgio atual da evoluo da Cincia do Direito
Penal, sem perder de vista a necessria anlise crtica
de como os avanos da dogmtica jurdico-penal
repercutem na aplicao prtica das normas contidas no
Cdigo Penal brasileiro.
   Sempre nos preocupamos em manter a atualidade
desta obra, registrando, ao longo dos ltimos 16 anos,
as mais importantes transformaes produzidas tanto
no mbito do Direito Penal brasileiro como no mbito do
Direito Penal Europeu continental. Tudo isso com o
objetivo de transmitir a todos os nossos leitores a
importncia de pensar e estruturar o Direito Penal a
partir de uma lgica racional, argumentativa e
sistemtica, cuja origem remonta ao idealismo alemo
de finais do sculo XVIII, mas que ainda perdura nos
pases ocidentais cultivadores da dogmtica jurdico-
penal, sob a gide legitimadora e limitadora dos valores
e postulados do Estado Democrtico de Direito.
   Com essa perspectiva, apresentamos, nesta edio,
no s a atualizao de importantes reformas
legislativas, mas uma ampla reviso de temas
fundamentais para a compreenso do Direito Penal,
como, por exemplo: a evoluo epistemolgica do
Direito Penal e o desenvolvimento da dogmtica, as
modernas teorias legitimadoras da pena, o alcance e
aplicao prtica da teoria da imputao objetiva, os
avanos no estudo da culpabilidade e no tratamento
do erro, entre tantos outros aspectos de especial
transcendncia para o estudioso da Cincia Penal. Os
resultados alcanados so fruto de um longo perodo
de debates mantidos com uma de minhas mais
talentosas discpulas, a Professora Luciana de Oliveira
Monteiro, Doutora em Direito Penal pela Universidade
Pablo de Olavide de Sevilha, a quem agradeo a
inestimvel colaborao na reviso dos novos
contedos includos nesta edio. A professora
Luciana defendeu, no final do ano passado, sua Tese de
Doutorado nessa universidade espanhola, obtendo a
nota mxima, com distino, de cuja banca examinadora
tivemos a honra de participar.
   Todo esse trabalho no teria sido feito sem o
constante apoio e estmulo de nossos leitores,
professores, juristas e alunos deste imenso Brasil, que
nos estimulam a continuar ampliando e aprofundando
nossos estudos, e de quem seremos eternos devedores!
  Braslia, escaldante vero de 2012.
  Primeira Parte - FUNDAMENTOS E HISTRIA DO
                              DIREITO PENAL

      CAPTULO I - CONCEITO DE DIREITO PENAL

      Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Conceito de Direito Penal. 3. Caracteres do Direito
    Penal. 4. Direito Penal objetivo e Direito Penal
    subjetivo. 5. Direito Penal comum e Direito Penal
    especial. 6. Direito Penal substantivo e Direito
    Penal adjetivo. 7. Direito Penal num Estado
    Democrtico de Direito.

1. Consideraes introdutrias

   Falar de Direito Penal  falar, de alguma forma, de
violncia. No entanto, modernamente, sustenta-se que a
criminalidade  um fenmeno social normal. Durkheim1
afirma que o delito no ocorre somente na maioria das
sociedades de uma ou outra espcie, mas sim em todas
as sociedades constitudas pelo ser humano. Assim,
para Durkheim, o delito no s  um fenmeno social
normal, como tambm cumpre outra funo importante,
qual seja, a de manter aberto o canal de transformaes
de que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-
se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as
relaes humanas so contaminadas pela violncia,
necessitando de normas que as regulem. E o fato social
que contrariar o ordenamento jurdico constitui ilcito
jurdico, cuja modalidade mais grave  o ilcito penal,
que lesa os bens mais importantes dos membros da
sociedade.
  Quando as infraes aos direitos e interesses do
indivduo assumem determinadas propores, e os
demais meios de controle social mostram-se
insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convvio
social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar
de meio de controle social formalizado, procurando
resolver conflitos e suturando eventuais rupturas
produzidas pela desinteligncia dos homens.
  A denominao Direito Penal  mais tradicional no
Direito contemporneo, com larga utilizao,
especialmente nos pases ocidentais. Direito Criminal
tambm foi uma terminologia de grande aplicao,
especialmente no sculo passado; hoje se encontra em
desuso, com exceo dos anglo-saxes, que preferem a
expresso criminal law. Durante sua evoluo foram
sugeridas outras denominaes que, contudo, no
obtiveram a preferncia doutrinria nem foram adotadas
pelos     ordenamentos      positivos    das    naes
desenvolvidas  2.

2. Conceito de Direito Penal
  O Direito Penal apresenta-se, por um lado, como um
conjunto de normas jurdicas que tem por objeto a
determinao de infraes de natureza penal e suas
sanes correspondentes -- penas e medidas de
segurana. Por outro lado, apresenta-se como um
conjunto de valoraes e princpios que orientam a
prpria aplicao e interpretao das normas penais 3.
Esse conjunto de normas, valoraes e princpios,
devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar
possvel a convivncia humana, ganhando aplicao
prtica nos casos ocorrentes, observando rigorosos
princpios de justia. Com esse sentido, recebe tambm
a denominao de Cincia Penal, desempenhando
igualmente uma funo criadora, liberando-se das
amarras do texto legal ou da dita vontade esttica do
legislador, assumindo seu verdadeiro papel,
reconhecidamente valorativo e essencialmente crtico,
no contexto da modernidade jurdica. Pois, como
esclarece Zaffaroni4, com a expresso "Direito Penal"
designam-se -- conjunta ou separadamente -- duas
coisas distintas: 1) o conjunto de leis penais, isto , a
legislao penal; e 2) o sistema de interpretao dessa
legislao, ou seja, o saber do Direito Penal.
  Direito Penal -- como ensinava Welzel5 -- " aquela
parte do ordenamento jurdico que fixa as caractersticas
da ao criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de
segurana". Ou, no magistrio de Mezger6, "Direito
Penal  o conjunto de normas jurdicas que regulam o
exerccio do poder punitivo do Estado, associando ao
delito, como pressuposto, a pena como consequncia".
As definies de Direito Penal se sucedem, mantendo,
de modo geral, a mesma essncia. Elencaremos,
somente para consultas, outras definies semelhantes:
Maggiore7, "Direito Penal  o sistema de normas
jurdicas, por fora das quais o autor de um delito (ru)
 submetido a uma perda ou diminuio de direitos
pessoais"; Cuello Caln 8, "Direito Penal  o conjunto
de normas estabelecidas pelo Estado que definem os
delitos, as penas e as medidas de correo e de
segurana com as quais so sancionados".
  Na mesma direo seguem as definies dos
principais penalistas ptrios: Magalhes Noronha9
definia o Direito Penal como "o conjunto de normas
jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado,
tendo em vista os fatos de natureza criminal e as
medidas aplicveis a quem os pratica". Para Frederico
Marques 10, Direito Penal " o conjunto de normas que
ligam ao crime, como fato, a pena como consequncia, e
disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas,
para estabelecer a aplicabilidade de medidas de
segurana e a tutela do direito de liberdade em face do
poder de punir do Estado". E, acrescentava Frederico
Marques, para dar uma noo precisa do Direito Penal,
 indispensvel que nele se compreendam todas as
relaes jurdicas que as normas penais disciplinam,
inclusive as que derivam dessa sistematizao
ordenadora do delito e da pena.

3. Caracteres do Direito Penal

   O Direito Penal regula as relaes dos indivduos em
sociedade e as relaes destes com a mesma sociedade.
Como meio de controle social altamente formalizado,
exercido sob o monoplio do Estado, a persecutio
criminis     somente      pode      ser    legitimamente
desempenhada de acordo com normas preestabelecidas,
legisladas de acordo com as regras de um sistema
democrtico. Por esse motivo os bens protegidos pelo
Direito Penal no interessam ao indivduo,
exclusivamente, mas  coletividade como um todo. A
relao existente entre o autor de um crime e a vtima 
de natureza secundria, uma vez que esta no tem o
direito de punir. Mesmo quando dispe da persecutio
criminis no detm o ius puniendi, mas to somente o
ius accusationis, cujo exerccio exaure-se com a
sentena penal condenatria. Consequentemente, o
Estado, mesmo nas chamadas aes de exclusiva
iniciativa privada,  o titular do ius puniendi, que tem,
evidentemente, carter pblico.
   Mas, afinal, especificamente, o que deve distinguir o
Direito Penal dos demais ramos do Direito? Qual deve
ser o seu critrio diferencial?
   Uma das principais caractersticas do moderno
Direito Penal  o seu carter fragmentrio, no sentido de
que representa a ultima ratio do sistema para a
proteo daqueles bens e interesses de maior
importncia para o indivduo e a sociedade  qual
pertence. Alm disso, o Direito Penal se caracteriza pela
forma e finalidade com que exercita dita proteo.
Quanto  forma, o Direito Penal se caracteriza pela
imposio de sanes especficas -- penas e medidas
de segurana -- como resposta aos conflitos que 
chamado a resolver. Quanto  finalidade, existe hoje um
amplo reconhecimento por parte da doutrina, como
                                            ,
veremos com maior detalhe no Captulo V de que por
meio do Direito Penal o Estado tem o objetivo de
produzir efeitos tanto sobre aquele que delinque como
sobre a sociedade que representa. Pode-se, nesse
sentido, afirmar que o Direito Penal caracteriza-se pela
s ua finalidade preventiva: antes de punir o infrator da
ordem jurdico-penal, procura motiv-lo para que dela
no se afaste, estabelecendo normas proibitivas e
cominando as sanes respectivas, visando evitar a
prtica do crime. Tambm o Direito Penal, a exemplo dos
demais ramos do Direito, traz em seu bojo a avaliao e
medio da escala de valores da vida em comum do
indivduo, a par de estabelecer ordens e proibies a
serem cumpridas. Falhando a funo motivadora da
norma penal11, transforma-se a sano abstratamente
cominada, atravs do devido processo legal, em sano
efetiva, tornando aquela preveno genrica, destinada
a todos, numa realidade concreta, atuando sobre o
indivduo infrator, o que vem a ser caracterizado como a
finalidade de preveno especial, constituindo a
manifestao mais autntica do seu carter coercitivo.
   Mas, como dizia Magalhes Noronha12, " o Direito
Penal cincia cultural normativa, valorativa e finalista".
Na clssica diviso entre cincias naturais e culturais, o
Direito Penal pertence a esta classe, qual seja,  das
cincias do dever ser e no  do ser, isto ,  das
cincias naturais.
    cincia normativa porque tem como objeto o
estudo da norma, do Direito positivo e a sistematizao
de critrios de valorao jurdica. Isto , a Cincia do
Direito Penal tem como objeto o estudo do conjunto
dos preceitos legais e dos critrios de ponderao
jurdica que estruturam o "dever-ser", bem como as
consequncias jurdicas do no cumprimento dos
preceitos normativos, enquanto as cincias causais-
explicativas, como a Criminologia e a Sociologia
Criminal, preocupam-se com a anlise da gnese do
crime, das causas da criminalidade, numa interao
entre crime, homem e sociedade.
   Porm, a cincia penal, como dizia Welzel13,  uma
cincia "prtica" -- est dirigida  prxis -- no s
porque serve  administrao da Justia, mas tambm
porque, num sentido mais profundo, constitui uma
teoria do atuar humano, justo e injusto, de forma que as
suas razes atingem os conceitos fundamentais da
filosofia prtica. Assim, embora no se trate de uma
cincia experimental, o Direito Penal no deixa,
modernamente, de preocupar-se com a gnese e com as
consequncias do crime, assumindo tambm uma
funo criadora, preocupando-se no s com o campo
puramente normativo, mas tambm com as causas do
fenmeno criminal e o seu impacto sobre a sociedade.
   O Direito Penal tambm  valorativo. Sua atuao
est pautada no em regras aritmticas sobre o que 
certo ou errado, mas, sim, a partir de uma escala de
valores consolidados pelo ordenamento jurdico que
integra, os quais, por sua vez, so levados  prtica por
meio de critrios e princpios jurdicos que so prprios
do Direito Penal. Nesse sentido, o Direito Penal
estabelece as suas prprias normas, que dispe em
escala hierrquica, de tal forma que no resultem
incompatveis     com as       normas     de natureza
constitucional e supranacional. O Direito Penal tem
igualmente carter finalista, na medida em que visa 
proteo dos bens jurdicos fundamentais. Essa
caracterstica pode ser tambm interpretada a partir da
pers pectiva funcional, incorporando ao mbito das
pretenses do Direito Penal a garantia de sobrevivncia
da ordem jurdica.
  E, finalmente, o Direito Penal  sancionador, uma vez
que protege a ordem jurdica cominando sanes. O
Direito      Penal,     segundo       Zaffaroni14,    
predominantemente sancionador e excepcionalmente
constitutivo. Sancionador no sentido de que no cria
bens jurdicos, mas acrescenta a sua tutela penal aos
bens jurdicos regulados por outras reas do Direito. E
ser, ainda que excepcionalmente, constitutivo, quando
protege bens ou interesses no regulados em outras
reas do Direito, como, por exemplo, a omisso de
socorro, os maus-tratos de animais, as tentativas
brancas, isto , que no produzem qualquer leso etc.
  Na verdade,  preciso reconhecer a natureza
constitutiva e autnoma do Direito Penal -- e no
simplesmente acessria --, pois mesmo quando tutela
bens j cobertos pela proteo de outras reas do
ordenamento jurdico, ainda assim, o faz de forma
peculiar, dando-lhes nova feio e com distinta
valorao 15. Bettiol16, depois de analisar detidamente o
carter constitutivo, original e autnomo do Direito
Penal, conclui, afirmando: " mister proclamar antes de
tudo a plena e absoluta autonomia do Direito Penal por
razes lgicas, ontolgicas e funcionais. Qualquer outra
considerao peca por formalismo ou encontra
justificaes histricas apenas aparentes".

4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

  Tem-se definido o ordenamento jurdico-positivo
como "o conjunto de normas criadas ou reconhecidas
por uma comunidade politicamente organizada que
garanta sua efetividade mediante a fora pblica"17.
  O poder de criar ou de reconhecer eficcia a tais
normas  um atributo da soberania, e sua positividade
depende de um ato valorativo da vontade soberana,
que garanta seu cumprimento coercitivamente. O
Direito positivo recebe esse nome exatamente pelo fato
de que  "posto" pelo poder poltico. Nesses termos,
evidentemente que o Direito Penal  Direito positivo,
na medida em que a sua obrigatoriedade no depende
da anuncia individualizada dos seus destinatrios, mas
da vontade estatal soberana que o impe, e o seu
cumprimento est garantido pela coero, alis, com a
sua forma mais eloquente, que  a pena.
  E a noo de Direito Penal objetivo coincide,
justamente, com a ideia de conjunto de normas penais
positivadas, isto , constitui-se do conjunto de
preceitos legais que regulam o exerccio de ius puniendi
pelo Estado, definindo crimes e cominando as
respectivas sanes penais. Uma definio precisa a
respeito  a oferecida por Roxin, de acordo com o qual
"O Direito Penal se compe da soma de todos os
preceitos que regulam os pressupostos ou
consequncias de uma conduta cominada com uma
pena ou com uma medida de segurana"18.
  O contedo especfico das normas penais e sua
interpretao sero analisados no Captulo VI,
entretanto, j aqui podemos adiantar que o Direito Penal
objetivo est formado por dois grandes grupos de
normas: por um lado, por normas penais no
incriminadoras que esto, em regra, localizadas na Parte
Geral do Cdigo Penal, estabelecendo pautas para o
exerccio do jus puniendi, que sero estudadas neste
volume 1 do nosso Tratado de Direito Penal, dedicado
 Parte Geral do Direito Penal material; por outro lado, o
Direito Penal objetivo est formado por normas penais
incriminadoras, dispostas na Parte Especial do Cdigo
Penal, definindo as infraes penais e estabelecendo as
correspondentes sanes, que sero estudadas nos
demais volumes do nosso Tratado de Direito Penal.
  Por sua vez, o Direito Penal subjetivo 19 emerge do
bojo do prprio Direito Penal objetivo, constituindo-se
no direito a castigar ou ius puniendi, cuja titularidade
exclusiva pertence ao Estado, soberanamente, como
manifestao do seu poder de imprio. O Direito Penal
subjetivo, isto , o direito de punir,  limitado pelo
prprio Direito Penal objetivo, que, atravs das normas
penais positivadas, estabelece os lindes da atuao
estatal na preveno e persecuo de delitos. Alm
disso, o exerccio do ius puniendi est limitado por uma
srie de princpios e garantias assegurados
constitucionalmente, como veremos com maior detalhe
no Captulo II.

5. Direito Penal comum e Direito Penal especial

  Roberto Lyra 20 definiu Direito Penal especial como
uma "especificao, um complemento do direito comum,
com um corpo autnomo de princpios, com esprito e
diretrizes prprias".
  O melhor critrio para distinguir Direito Penal comum
e Direito Penal especial, a nosso juzo,  a
considerao dos rgos que devem aplic-los
jurisdicionalmente21: se a norma penal objetiva pode
ser aplicada atravs da justia comum, sua qualificao
ser de Direito Penal comum; se, no entanto, somente
for aplicvel por rgos especiais, constitucionalmente
previstos, trata-se de norma penal especial. Atendendo
a esse critrio teremos, no Brasil, Direito Penal comum,
Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral. Frederico
Marques e Damsio de Jesus 22 no aceitam a
classificao do Direito Penal Eleitoral como Direito
Penal especial; o primeiro, porque a competncia da
Justia Eleitoral para julgar crimes eleitorais 
complementar e acessria; o segundo, porque a quase
totalidade dos juzes eleitorais pertence  justia
comum. A nosso juzo, contudo, tanto a Justia Militar
quanto a Eleitoral so rgos especiais, com estruturas
prprias e jurisdies especializadas; logo, ambas
caracterizam a especialidade do Direito Penal.
   Cumpre destacar que a distino entre Direito Penal
comum e Direito Penal especial no deve ser
confundida com legislao penal comum -- Cdigo
Penal -- e com legislao penal especial, tambm
conhecida como legislao extravagante, que 
constituda pelos demais diplomas legais que no se
encontram no Cdigo Penal.

6. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo

  Esta  uma distino j superada, mas que merece ser
lembrada. Direito Penal substantivo, tambm conhecido
como Direito material,  o Direito Penal propriamente
dito, constitudo tanto pelas normas que regulam os
institutos jurdico-penais, definem as condutas
criminosas e cominam as sanes correspondentes
(Cdigo Penal), como pelo conjunto de valoraes e
princpios jurdicos que orientam a aplicao e
interpretao das normas penais. Direito Penal adjetivo,
ou formal, por sua vez,  o Direito Processual, que tem
a finalidade de determinar a forma como deve ser
aplicado o Direito Penal, constituindo-se em verdadeiro
instrumento de aplicao do Direito Penal substantivo.
    bom salientar, como lembrava Asa23, que o Direito
Penal Processual possui autonomia e contedo
prprios, no devendo ser considerado como integrante
do Direito Penal stricto sensu, e somente a utilizao,
por algumas Universidades, como disciplinas de uma
mesma ctedra tem motivado essa conceituao
unitria.

7. Direito Penal num Estado Democrtico de Direito

  O Direito Penal pode ser concebido sob diferentes
perspectivas, dependendo do sistema poltico por meio
do qual um Estado soberano organiza as relaes entre
os indivduos pertencentes a uma determinada
sociedade, e da forma como exerce o seu poder sobre
eles. Nesse sentido, o Direito Penal pode ser
estruturado a partir de uma concepo autoritria ou
totalitria de Estado, como instrumento de persecuo
aos inimigos do sistema jurdico imposto, ou a partir de
uma concepo Democrtica de Estado, como
instrumento de controle social limitado e legitimado por
meio do consenso alcanado entre os cidados de uma
determinada sociedade.
  Tomando como referente o sistema poltico institudo
pela Constituio Federal de 1988, podemos afirmar,
sem sombra de dvidas, que o Direito Penal no Brasil
deve ser concebido e estruturado a partir de uma
concepo democrtica do Estado de Direito,
respeitando os princpios e garantias reconhecidos na
nossa Carta Magna. Significa, em poucas palavras,
submeter o exerccio do ius puniendi ao imprio da lei
ditada de acordo com as regras do consenso
democrtico, colocando o Direito Penal a servio dos
interesses da sociedade, particularmente da proteo de
bens jurdicos fundamentais, para o alcance de uma
justia equitativa.
  Nesse sentido, na exposio dos temas que compem
a Parte Geral do Direito Penal -- desde os
Fundamentos, passando pela Teoria Geral do Delito, at
o estudo das Consequncias Jurdicas do Delito --,
levaremos sempre em considerao esse desiderato; ou
seja, o propsito de defender um Direito Penal humano,
legitimvel por meio do respeito aos direitos e garantias
individuais, mesmo quando nos vejamos frustrados, na
prtica, com a falta de recursos ou a m gesto na
administrao da Justia. Esse ponto de partida 
indicativo do nosso repdio quelas concepes
sociais             comunitaristas, predominantemente
imperialistas e autoritrias, reguladoras de vontades e
atitudes internas, como ocorreu, por exemplo, com o
nacional-socialismo alemo. Esse tipo de proposta
apoia-se na compreenso do delito como infrao do
dever, desobedincia ou rebeldia da vontade individual
contra a vontade coletiva personificada na vontade do
Estado. Entendimento que consideramos inadmissvel,
inclusive quando a ideia de infrao de dever
apresenta-se renovada pelo arsenal terico da vertente
mais radical do pensamento funcionalista. Essa postura
revela o nosso posicionamento acerca da funo do
Direito Penal num Estado Democrtico de Direito, qual
seja,    a proteo subsidiria de bens jurdicos
fundamentais. Felizmente, esse entendimento vem
sendo predominante na doutrina brasileira24.
  Essa viso do Direito Penal nos permitir deduzir,
como veremos no prximo Captulo, os limites do poder
punitivo estatal. Contudo, para uma exata compreenso
do significado e alcance dos princpios limitadores do
ius puniendi em um Estado Democrtico de Direito, 
necessrio explicar, ainda que de maneira sucinta, o
conceito de bem jurdico para o Direito Penal.
  O bem jurdico no pode identificar-se simplesmente
com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social
prprio, anterior  norma penal e em si mesmo preciso,
caso contrrio, no seria capaz de servir a sua funo
sistemtica, de parmetro e limite do preceito penal, e de
contrapartida das causas de justificao na hiptese de
conflito de valoraes 25. Vejamos as etapas iniciais da
construo desse entendimento.
  O conceito de bem jurdico somente aparece na
histria dogmtica em princpios do sculo XIX. Diante
da concepo dos iluministas, que definiam o fato
punvel como leso de direitos subjetivos, Feuerbach
sentiu a necessidade de demonstrar que em todo
preceito penal existe um direito subjetivo, do particular
ou do Estado, como objeto de proteo 26. Binding, por
sua vez, apresentou a primeira depurao do conceito
de bem jurdico, concebendo-o como estado valorado
pelo legislador. V  on Liszt, concluindo o trabalho
iniciado por Binding, transportou o centro de gravidade
do conceito de bem jurdico do Direito subjetivo para o
"interesse juridicamente protegido", com uma diferena:
enquanto Binding ocupou-se, superficialmente, do bem
           on
jurdico, V Liszt viu nele um conceito central da
estrutura do delito. Como afirmou Mezger, "existem
numerosos delitos nos quais no  possvel demonstrar
a leso de um direito subjetivo e, no entanto, se lesiona
ou se pe em perigo um bem jurdico"27.
   Atualmente, o conceito de bem jurdico desempenha
u ma funo essencial de crtica do Direito Penal: por
um lado, funciona como fio condutor para a
fundamentao e limitao da criao e formulao dos
tipos penais; por outro lado, auxilia na aplicao dos
tipos penais descritos na Parte Especial, orientando a
sua interpretao e o limite do mbito da punibilidade28.
Ocorre que, diante do atual momento de expanso do
Direito Penal, resulta, como mnimo, uma tarefa
complexa deduzir o conceito e contedo de bem
jurdico, como objeto de proteo do Direito Penal. Com
efeito, atravessamos um perodo de transio entre a
tradicional concepo pessoal de bem jurdico e
posturas que prescindem do dogma do bem jurdico
para a legitimao do exerccio do ius puniendi estatal.
   De acordo com a teoria pessoal de bem jurdico,
herdeira dos ideais liberais do Iluminismo, desenvolvida
notadamente por Hassemer, o bem jurdico deve ser
co n ceb id o como um interesse humano concreto,
necessitado de proteo pelo Direito Penal. Isto , como
bens do homem, imprescindveis para a sua
sobrevivncia em sociedade, como a vida, a sade, a
liberdade ou a propriedade. Sob essa perspectiva, os
bens jurdicos coletivos (por exemplo, a paz pblica ou
a sade pblica) somente sero admitidos como objeto
de proteo pelo Direito Penal, na medida em que
possam ser funcionais ao indivduo 29 . Dessa forma, o
Direito Penal abarcaria essencialmente delitos de
resultado e delitos de perigo que representassem uma
grave ameaa para a incolumidade de bens jurdicos
individuais, operando como um limite claro e preciso do
mbito de incidncia do poder punitivo do Estado 30.
Com o fortalecimento do funcionalismo, passa-se a
questionar o entendimento restritivo sobre o conceito
de bem jurdico; sustenta-se que o Direito Penal no
estaria legitimado para atuar preventivamente frente a
problemas que afetassem as condies de convivncia
em sociedade, tais como os ataques e as ameaas ao
meio ambiente, os atos terroristas, os abusos da
atividade empresarial contra a fiabilidade e segurana
das transaes financeiras, ou das relaes de
consumo, entre outros.
   Com efeito, uma compreenso classificatria do
conceito de bem jurdico, delimitadora a priori do que
pode ou no ser conceituado como bem jurdico penal,
vem fracassando na doutrina, porque se revela incapaz
de abarcar a compreenso do fenmeno delitivo que se
vem impondo ultimamente por meio das linhas do
pensamento funcionalista. No significa, contudo,
sentenciar de morte o conceito de bem jurdico, nem o
abandono de sua funo crtica, pelo contrrio, ainda
hoje  possvel sustentar que o conceito de bem
jurdico "desempenha um papel produtivo importante j
no nvel primrio de averiguao da estrutura do delito,
e, num segundo plano (no segundo nvel), na
determinao do marco de aes compreendidas no tipo
como `de menosprezo do bem jurdico'"31. Em outros
termos, o conceito de bem jurdico continua sendo
determinante no processo exegtico de determinao da
matria proibida e da prpria estrutura do delito.
   Qual seria, ento, a formulao mais adequada do
conceito de bem jurdico-penal, compatvel tanto com a
sua funo crtica e limitadora do exerccio do ius
puniendi estatal como com a perspectiva funcional,
hoje predominante na concepo de sistema de Direito
Penal?
   Uma proposta interessante  a formulada por
Schnemann, para quem o bem jurdico penal deve ser
conceituado e compreendido como uma "diretriz
normativa" que pode ser deduzida com apoio no
raciocnio desenvolvido pela moderna filosofia da
linguagem32. Com efeito, para esse autor, se partirmos
do conceito de contrato social e da ideia de que o
Estado deve assegurar a possibilidade de livre
desenvolvimento dos indivduos,  possvel deduzir,
por meio do mtodo analtico da filosofia da linguagem,
as coordenadas do que o Estado pode proteger por
meio do Direito Penal, e do que no est legitimado a
proteger33.
   Em uma linha similar, mas sem recorrer expressamente
ao mtodo analtico da filosofia da linguagem, Roxin
defende que: "em um Estado democrtico de Direito,
que  o modelo de Estado que tenho como base, as
normas penais somente podem perseguir a finalidade de
assegurar aos cidados uma coexistncia livre e pacfica
garantindo ao mesmo tempo o respeito de todos os
direitos humanos. Assim, e na medida em que isso no
possa ser alcanado de forma mais grata, o Estado deve
garantir penalmente no s as condies individuais
necessrias para tal coexistncia (como a proteo da
vida e da integridade fsica, da liberdade de atuao, da
propriedade etc.), mas tambm das instituies estatais
que sejam imprescindveis a tal fim (uma Administrao
da justia que funcione, sistemas fiscais e monetrios
intactos, uma Administrao sem corrupo etc.).
Chamo `bens jurdicos' a todos os objetos que so
legitimamente protegidos pelas normas sob essas
condies"34.
  Na nossa concepo essa  a vertente mais adequada
na conceituao de bem jurdico penal. E com essa base
defendemos que a exegese do Direito Penal est
estritamente vinculada  deduo racional daqueles
bens essenciais para a coexistncia livre e pacfica em
sociedade. O que significa, em ltima instncia, que a
noo de bem jurdico-penal  fruto do consenso
democrtico em um Estado de Direito. A proteo de
bem jurdico, como fundamento de um Direito Penal
liberal, oferece, portanto, um critrio material
extremamente importante e seguro na construo dos
tipos penais, porque, assim, "ser possvel distinguir o
delito das simples atitudes interiores, de um lado, e, de
outro, dos fatos materiais no lesivos de bem algum"35.
O bem jurdico deve ser utilizado, nesse sentido, como
princpio interpretativo do Direito Penal num Estado
Democrtico de Direito e, em consequncia, como o
ponto de partida da estrutura do delito.
   Por outro lado, a viso do Direito Penal num Estado
Democrtico de Direito condiciona, em grande medida,
as funes que atribumos  pena, temtica que ser
abordada com maior profundidade mais adiante, quando
do estudo das teorias da pena. Entretanto, podemos
adiantar aqui o sentido que pretendemos atribuir s
funes da pena num Estado Democrtico de Direito.
   O Direito Penal, segundo sustentava Welzel, tem
funo tico-social e funo preventiva. A funo
tico-social  exercida por meio da proteo dos valores
fundamentais da vida social, que deve configurar-se
com a proteo de bens jurdicos. Os bens jurdicos so
bens vitais da sociedade e do indivduo, que merecem
proteo legal exatamente em razo de sua significao
social. O Direito Penal objetiva, assim, assegurar a
validade dos valores tico-sociais positivos e, ao
mesmo tempo, o reconhecimento e a proteo desses
valores, que, em outros termos, caracterizam o contedo
tico-social positivo das normas jurdico-penais 36. A
soma dos bens jurdicos constitui, afinal, a ordem
social. O valor tico-social de um bem jurdico, no
entanto, no  determinado de forma isolada ou
abstratamente; ao contrrio, sua configurao ser
avaliada em relao  totalidade do ordenamento social.
A funo tico-social  inegavelmente a mais
importante do Direito Penal, e, baseada nela, surge a
sua segunda funo, que  a preventiva.
  Na verdade, o Direito Penal protege, dentro de sua
funo tico-social, o comportamento humano daquela
maioria capaz de manter uma mnima vinculao tico-
social, que participa da construo positiva da vida em
sociedade por meio da famlia, escola e trabalho. O
Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo
a segurana e a estabilidade do juzo tico-social da
comunidade, e, em um segundo, reage, diante do caso
concreto, contra a violao ao ordenamento jurdico-
social com a imposio da pena correspondente.
Orienta-se o Direito Penal, segundo a escala de valores
da vida em sociedade, destacando aquelas aes que
contrariam essa escala social, definindo-as como
comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os
limites da liberdade do indivduo na vida comunitria. A
violao desses limites, quando adequada aos
princpios da tipicidade e da culpabilidade, acarretar a
responsabilidade penal do agente. Essa consequncia
jurdico-penal da infrao ao ordenamento produz como
resultado ulterior o efeito preventivo do Direito Penal,
que caracteriza a sua segunda funo.
   Enfim, para Welzel, o Direito Penal tem como objetivo
a proteo dos valores tico-sociais da ordem social. Na
verdade, a funo principal do Direito Penal, sustentava
o catedrtico de Munich,  a funo tico-social, e a
funo preventiva surge como consequncia lgica
daquela. Essa orientao de Welzel foi duramente
combatida por grande parte da doutrina por priorizar a
finalidade eticizante do Direito Penal, ignorando a
funo protetora de bens jurdicos fundamentais, a
despeito de ser acompanhado por grandes
doutrinadores, como Stratenwerth 37, Jescheck38,
Cerezo Mir39, entre outros. Defendendo-se dessa
acusao, Welzel afirmava que a orientao que
sustentava abrangia a proteo de bens jurdicos, que
apenas se concretizava pela proteo de valores tico-
sociais 40. Mais recentemente, Hassemer reconheceu
que a viso de Welzel era mais abrangente na medida
em que visava  proteo de bens jurdicos atravs da
proteo de valores de carter tico-social41.
  A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito
Penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode
ser imposta mediante um procedimento cercado de
todas as garantias jurdico-constitucionais. Hassemer42
afirma que "atravs da pena estatal no s se realiza a
luta contra o delito, como tambm se garante a
juridicidade, a formalizao do modo social de sancionar
o delito. No faz parte do carter da pena a funo de
resposta ao desvio (o Direito Penal no  somente uma
parte do controle social). A juridicidade dessa resposta
(o Direito Penal caracteriza-se por sua formalizao)
tambm pertence ao carter da pena".
   A formalizao do Direito Penal tem lugar por meio
da vinculao com as normas e objetiva limitar a
interveno jurdico-penal do Estado em ateno aos
direitos individuais do cidado. O Estado no pode -- a
no ser que se trate de um Estado totalitrio -- invadir a
esfera dos direitos individuais do cidado, ainda e
quando haja praticado algum delito. Ao contrrio, os
limites em que o Estado deve atuar punitivamente
devem ser uma realidade concreta. Esses limites
referidos materializam-se atravs dos princpios da
interveno mnima, da proporcionalidade, da
ressocializao, da culpabilidade etc. Assim, o
conceito de preveno geral positiva ser legtimo
"desde que compreenda que deve integrar todos estes
limites harmonizando suas eventuais contradies
recprocas: se se compreender que uma razovel
afirmao do Direito Penal em um Estado social e
democrtico de Direito exige respeito s referidas
limitaes"43. A onipotncia jurdico-penal do Estado
deve contar, necessariamente, com freios ou limites que
resguardem os inviolveis direitos fundamentais do
cidado. Este seria o sinal que caracterizaria o Direito
Penal de um Estado pluralista e democrtico. A pena,
sob este sistema estatal, teria reconhecida, como
finalidade, a preveno geral e especial, devendo
respeitar aqueles limites, alm dos quais h a negao
de um Estado de Direito social e democrtico.
   Es s e s princpios, que por opo poltico-criminal
denominamos limitadores do poder repressivo estatal,
sero, em seu conjunto, examinados no prximo
Captulo.
1. E. Durkheim, Las reglas del mtodo sociolgico,
Espanha, Morata, 1978, p. 83.
2. Dorado Montero, Direito protetor dos criminosos;
De Lucca, Princpios de Criminologia; Puglia, Direito
repressivo etc.
3. Santiago Mir Puig, Derecho Penal; Parte General, 8
ed., Barcelona, Reppertor, 2010, p. 42-43.
4. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6 ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 41.
5. Welzel, Derecho Penal alemn, 3 ed. castellana da
12 ed. alemn, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1987, p.
11.
6. Mezger, Tratado de Derecho Penal , 2 ed., Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1946, v. 1, p. 27-8.
7. Maggiore, Diritto Penale, 5 ed., Bologna, Zanichelli,
1949, v. 1, t. 1, p. 4.
8. Cuello Caln, Derecho Penal, Barcelona, Bosch,
1960, t. 1, p. 8.
9. Magalhes Noronha, Direito Penal, 15 ed., So
Paulo, Saraiva, 1978, v. 1, p. 12.
10. Frederico Marques, Curso de Direito Penal, So
Paulo, Saraiva, 1954, v. 1, p. 11.
11. Muoz Conde, Derecho Penal y control social,
Sevilla, Fundacin Universitaria de Jerez, 1995, p. 31 e s.
12. Magalhes Noronha, Direito Penal, cit., v. 1, p. 5.
13. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 11.
14. Zaffaroni, Manual, cit., p. 57.
15. Nesse sentido tambm  o entendimento de Paulo
Jos da Costa Jr., Curso de Direito Penal, So Paulo,
Saraiva, 1991, v. 1, p. 3.
16. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, trad. Paulo Jos da
Costa Jr. e Alberto Silva Franco, 2  ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, v. 1, p. 114.
17. M. Cobo del Rosal e R. S. Vives Antn, Derecho
Penal; Parte General, 3 ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1991, p. 33.
18. Derecho Penal, Fundamentos. La estructura de la
teora del delito, trad. Diego-Manuel Luzn Pena,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente
Remensal, Madrid, Civitas, 1997, t. I , p. 41.
19. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 1, p. 19.
20. Roberto Lyra, Introduo ao estudo do Direito
Criminal, 1946, p. 52.
21. Nesse sentido era o entendimento de Magalhes
Noronha, Direito Penal, cit., v. 1, p. 9, e de Frederico
Marques, Curso de Direito Penal, cit., p. 20.
22. Frederico Marques, Curso de Direito Penal, cit., p.
21, e Damsio E. de Jesus, Direito Penal, 12 ed., So
Paulo, Saraiva, 1988, v. 1, p. 8.
23. Luiz Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, v.
1, p. 49.
24. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
Direito Penal, 5 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 3 e 6;
Frederico      Marques, Tratado de Direito Penal,
Campinas, Millennium, 1999, v. III, p. 143; Basileu
Garcia, Instituies de Direito Penal, 4 ed., So Paulo,
Max Limonad, 1976, v. I, t. II, p. 406; Damsio E. de
Jes us , Direito Penal; Parte Geral, 19 ed., So Paulo,
Saraiva, 1995, v. 1, p. 456-457.
25. Jescheck, Tratado, p. 351-353.
26. Jescheck, Tratado, cit., p. 350.
27. Mezger, Tratado de Derecho Penal, v. I, p. 399.
28. Esse  o entendimento majoritrio da doutrina
especializada. Veja a respeito Roland Hefendehl (ed.),
La teora del bien jurdico, Fundamento de
legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios
dogmtico?, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007.
29. Winfried Hassemer, Puede haber delitos que no
afecten a un bien jurdico penal?, trad. de Beatriz
Spnola Trtaro, In: Roland Hefendehl (ed.), La teora
del bien jurdico, cit., p. 96, reiterou uma srie de
postulados j conhecidos desde a formulao de sua
teoria pessoal do bem jurdico: a) o bem jurdico 
irrenuncivel como instrumento de poltica criminal, b)
deveria estar centrado como ncleo negativo tradicional
de crtica ao Direito Penal, c) os bens jurdicos coletivos
ou universais so bens jurdicos em sentido penal, d) os
bens universais devem ser funcionais  pessoa, e) uma
poltica criminal moderna e divagadora, com a utilizao
de bens jurdicos vagos e generalizadores, produz
danos ao conceito tradicional de bem jurdico.
30. Gerhard Seher, La legitimacin de normas penales
basada en principios y el concepto de bien jurdico,
In: Roland Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico,
cit., p. 73-74.
31. Bernd Schnemann, El principio de proteccin de
bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites
constitucionales de los tipos penales y de su
interpretacin, In: Roland Hefendehl (ed.), La teora
del bien jurdico, cit., p. 199.
32. El principio de proteccin de bienes jurdicos
como punto de fuga de los lmites constitucionales de
los tipos penales y de su interpretacin, In: Roland
Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico, cit., p. 202-
203.
33. Confira a argumentao de Schnemann in Roland
Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico, cit., p. 200-
226.
34. Claus Roxin, Es la proteccin de bienes jurdicos
una finalidad del Derecho Penal? , In: Roland
Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico, cit., p. 447.
35. Cobo del Rosal e Vives Antn, Derecho Penal, cit.,
p. 247.
36. Hans Welzel, Derecho Penal, p. 11-12.
37. Stratenwerth, Derecho Penal, p. 2.
38. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 7.
39. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p. 19.
40. Winfried Hassemer & Francisco Muoz Conde,
Introduccin a la criminologa, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1989, p. 100.
41. Hassemer & Muoz Conde, Introduccin a la
criminologa, p. 101-102.
42. Hassemer, Los fines de la pena, p. 136.
43. Santiago Mir Puig, Los fines de la pena, cit., p. 58.
     CAPTULO II - PRINCPIOS LIMITADORES DO
                     PODER PUNITIVO ESTATAL

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Princpio da legalidade e princpio da reserva legal.
    2.1. Princpio da legalidade e as leis vagas,
    indeterminadas ou imprecisas. 3. Princpio da
    interveno     mnima.      3.1.     Princpio    da
    fragmentariedade. 4. Princpio da irretroatividade da
    lei penal. 5. Princpio da adequao social. 6.
    Princpio da insignificncia. 7. Princpio da
    ofensividade. 8. Princpio de culpabilidade. 9.
    Princpio da proporcionalidade. 10. Princpio de
    humanidade.

1. Consideraes introdutrias

   As ideias de igualdade e de liberdade, apangios do
Iluminismo, deram ao Direito Penal um carter formal
menos cruel do que aquele que predominou durante o
Estado Absolutista, impondo limites  interveno
estatal nas liberdades individuais. Muitos desses
princpios limitadores passaram a integrar os Cdigos
Penais dos pases democrticos e, afinal, receberam
assento constitucional, como garantia mxima de
respeito aos direitos fundamentais do cidado.
   Hoje poderamos chamar de princpios reguladores do
controle penal, princpios constitucionais fundamentais
de garantia do cidado, ou simplesmente de Princpios
Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e
Democrtico de Direito. Todos esses princpios so
garantias do cidado perante o poder punitivo estatal e
esto amparados pelo novo texto constitucional de
1988. Eles esto localizados j no prembulo da nossa
Carta Magna, onde encontramos a proclamao de
princpios como a liberdade, igualdade e justia, que
inspiram todo o nosso sistema normativo, como fonte
interpretativa e de integrao das              normas
constitucionais, orientador das diretrizes polticas,
filosficas e, inclusive, ideolgicas da Constituio 1,
que, como consequncia, tambm so orientativas para
a interpretao das normas infraconstitucionais em
matria penal.
  Ademais, no art. 1, III, da Constituio, encontramos
a declarao da dignidade da pessoa humana como
fundamento sobre o qual se erige o Estado Democrtico
de Direito, o que representa o inequvoco
reconhecimento de todo indivduo pelo nosso
ordenamento jurdico, como sujeito autnomo, capaz de
autodeterminao e passvel de ser responsabilizado
pelos seus prprios atos. Trazendo consigo a
consagrao de que toda pessoa tem a legtima
pretenso de ser respeitada pelos demais membros da
sociedade e pelo prprio Estado, que no poder
interferir no mbito da vida privada de seus sditos,
exceto quando esteja expressamente autorizado a faz-
lo. De maneira similar, na declarao dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
encontramos no art. 3, I, da Constituio, uma clara
inteno que tambm orienta a atividade jurisdicional
em matria penal, qual seja, o propsito de construir
uma sociedade livre e justa. Nesse sentido, tambm
podemos afirmar que entre os princpios norteadores
das relaes internacionais estabelecidos no art. 4 da
Cons tituio, a prevalncia dos direitos humanos
representa um inquestionvel limite para o exerccio do
poder punitivo estatal, inclusive contra aqueles delitos
que      possuem     um carter transfronteirio e,
especialmente, para o cumprimento das medidas de
cooperao internacional em matria penal.
   Mas  no art. 5 da nossa Carta Magna onde
encontramos princpios constitucionais especficos em
matria penal, cuja funo consiste em orientar o
legislador ordinrio para a adoo de um sistema de
controle penal voltado para os direitos humanos,
embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um
Direito Penal mnimo e garantista, como veremos nas
seguintes epgrafes.

2. Princpio da legalidade e princpio da reserva legal
  A gravidade dos meios que o Estado emprega na
represso do delito, a drstica interveno nos direitos
mais elementares e, por isso mesmo, fundamentais da
pessoa, o carter de ultima ratio que esta interveno
deve ter, impem necessariamente a busca de um
princpio que controle o poder punitivo estatal e que
confine sua aplicao em limites que excluam toda
arbitrariedade e excesso do poder punitivo 2.
   O princpio da legalidade constitui uma efetiva
limitao ao poder punitivo estatal. Embora seja hoje um
princpio fundamental do Direito Penal, seu
reconhecimento percorreu um longo processo, com
avanos e recuos, no passando, muitas vezes, de
simples "fachada formal" de determinados Estados 3.
Feuerbach, no incio do sculo XIX, consagrou o
princpio da legalidade atravs da frmula latina nullum
crimen, nulla poena sine lege. O princpio da legalidade
 um imperativo que no admite desvios nem excees e
representa uma conquista da conscincia jurdica que
obedece a exigncias de justia, que somente os
regimes totalitrios o tm negado 4.
  Em termos bem esquemticos, pode-se dizer que, pelo
princpio da legalidade, a elaborao de normas
incriminadoras  funo exclusiva da lei, isto , nenhum
fato pode ser considerado crime e nenhuma pena
criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia
desse fato exista uma lei definindo-o como crime e
cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve
definir com preciso e de forma cristalina a conduta
proibida. Assim, seguindo a orientao moderna, a
Constituio brasileira de 1988, ao proteger os direitos e
garantias fundamentais, em seu art. 5, inc. XXXIX,
determina que "no haver crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal".
   Quanto ao princpio de reserva legal, este significa
que a regulao de determinadas matrias deve ser feita,
necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com
as previses constitucionais a respeito. Nesse sentido,
o art. 22, I, da Constituio brasileira estabelece que
compete privativamente  Unio legislar sobre Direito
Penal.
   A adoo expressa desses princpios significa que o
nosso ordenamento jurdico cumpre com a exigncia de
segurana jurdica postulada pelos iluministas. Alm
disso, para aquelas sociedades que, a exemplo da
brasileira, esto organizadas por meio de um sistema
poltico democrtico, o princpio de legalidade e de
reserva legal representam a garantia poltica de que
nenhuma pessoa poder ser submetida ao poder
punitivo estatal, se no com base em leis formais que
sejam fruto do consenso democrtico.
2.1. Princpio da legalidade e as leis vagas,
indeterminadas ou imprecisas
   Para que o princpio de legalidade seja, na prtica,
efetivo, cumprindo com a finalidade de estabelecer
quais so as condutas punveis e as sanes a elas
cominadas,  necessrio que o legislador penal evite ao
mximo o uso de expresses vagas, equvocas ou
ambguas. Nesse sentido profetiza Claus Roxin,
afirmando que: "uma lei indeterminada ou imprecisa e,
por isso mesmo, pouco clara no pode proteger o
cidado da arbitrariedade, porque no implica uma
autolimitao do ius puniendi estatal, ao qual se possa
recorrer. Ademais, contraria o princpio da diviso dos
poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretao
que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do
legislativo"5.
  Dessa forma, objetiva-se que o princpio de
legalidade, como garantia material, oferea a necessria
segurana jurdica para o sistema penal. O que deriva na
correspondente exigncia, dirigida ao legislador, de
determinao das condutas punveis, que tambm 
conhecida como princpio da taxatividade ou mandato
de determinao dos tipos penais.
  No se desconhece, contudo, que, por sua prpria
natureza, a cincia jurdica admite certo grau de
indeterminao, visto que, como regra, todos os
termos utilizados pelo legislador admitem vrias
interpretaes. De fato, o legislador no pode
abandonar por completo os conceitos valorativos,
expostos como clusulas gerais, os quais permitem, de
certa forma, uma melhor adequao da norma de
proibio com o comportamento efetivado. O tema,
entretanto, pode chegar a alcanar propores
alarmantes quando o legislador utiliza excessivamente
conceitos que necessitam de complementao
valorativa, isto , no descrevem efetivamente a
conduta proibida, requerendo, do magistrado, um juzo
valorativo para complementar a descrio tpica, com
graves violaes  segurana jurdica.
  Na verdade, uma tcnica legislativa correta e
adequada ao princpio de legalidade dever evitar
ambos os extremos, quais sejam, tanto a proibio total
da utilizao de conceitos normativos gerais como o
exagerado uso dessas clusulas gerais valorativas, que
no descrevem com preciso as condutas proibidas.
Sugere-se que se busque um meio-termo que permita a
proteo dos bens jurdicos relevantes contra aquelas
condutas tidas como gravemente censurveis, de um
lado, e o uso equilibrado das ditas clusulas gerais
valorativas, de outro lado, possibilitando, assim, a
abertura do Direito Penal  compreenso e regulao da
realidade dinmica da vida em sociedade, sem fissuras
com a exigncia de segurana jurdica do sistema penal,
como garantia de que a total indeterminao ser
inconstitucional. Outra questo que sempre suscitou
um amplo debate na doutrina se refere s dvidas
quanto  constitucionalidade das leis penais em
branco. Tema que, mesmo estando relacionado com os
princpios de legalidade e de reserva legal, ser
analisado, por questes didticas, quando do estudo
das normas penais. Vrios critrios, arrolados por Claus
Roxin 6, vm sendo propostos para encontrar esse
equilbrio, como, por exemplo: 1) Conforme o Tribunal
Constitucional Federal alemo, a exigncia de
determinao legal aumentaria junto com a quantidade
de pena prevista para o tipo penal (como se a legalidade
fosse necessria somente para os delitos mais graves) e
a consagrao pela jurisprudncia de uma lei
indeterminada atenderia ao mandamento constitucional
(ferindo o princpio constitucional da diviso dos
poderes e a garantia individual). 2) Haveria
inconstitucionalidade quando o legislador, dispondo da
possibilidade de uma redao legal mais precisa, no a
adota. Embora seja um critrio razovel, ignora que nem
toda previso legal menos feliz pode ser tachada de
inconstitucional. 3) O princpio da ponderao,
segundo o qual os conceitos necessitados de
complementao valorativa sero admissveis se os
interesses de uma justa soluo do caso concreto forem
preponderantes em relao ao interesse da segurana
jurdica. Este critrio  objetvel porque relativiza o
princpio da legalidade. Os pontos de vista da justia e
da necessidade de pena devem ser considerados dentro
dos limites da reserva legal, ou estar-se-ia renunciando
o princpio da determinao em favor das concepes
judiciais sobre a Justia. Enfim, todos esses critrios
sugeridos so insuficientes para disciplinar os limites
da permisso do uso de conceitos necessitados de
complementao mediante juzos valorativos, sem
violar o princpio constitucional da legalidade.
  Por esse motivo, estamos de acordo com Claus
Roxin 7 quando sugere que a soluo correta dever ser
encontrada mediante os "princpios da interpretao em
Direito Penal". Segundo esses princpios, "um preceito
penal ser suficientemente preciso e determinado se e
na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro
fim de proteo do legislador e que, com segurana, o
teor literal siga marcando os limites de uma extenso
arbitrria da interpretao". No entanto, a despeito de
tudo, os textos legais em matria penal continuam
abusando do uso excessivo de expresses valorativas,
dificultando, quando no violando, os princpios de
legalidade e da reserva legal.
   Mais recentemente, a Lei n. 10.792/2003, que altera
dispositivos da Lei n. 7.210/84, de Execuo Penal, ao
criar o regime disciplinar diferenciado de cumprimento
de pena, viola flagrantemente o princpio da
legalidade penal, criando, disfaradamente, uma
sano penal cruel e desumana sem tipo penal definido
correspondente. O princpio de legalidade exige que a
norma contenha a descrio hipottica do
comportamento proibido e a determinao da
correspondente sano penal, com alguma preciso,
como forma de impedir a imposio a algum de uma
punio arbitrria sem uma correspondente infrao
penal.  intolervel que o legislador ordinrio possa
regular de forma to vaga e imprecisa o teor das faltas
disciplinares que afetam o regime de cumprimento de
pena, submetendo o condenado ao regime disciplinar
diferenciado. O abuso no uso de expresses como "alto
risco para a ordem e a segurana do estabelecimento
penal" ou "recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao" (art. 52,  1 e 2), sem
declinar que "tipo de conduta" poderia criar o referido
"alto risco" ou caracterizar "suspeitas fundadas",
representa, portanto, uma flagrante afronta ao princpio
de legalidade, especialmente no que diz respeito 
legalidade das penas, como demonstramos ao
analisarmos as penas privativas de liberdade.

3. Princpio da interveno mnima
   O princpio da legalidade impe limites ao arbtrio
judicial, mas no impede que o Estado -- observada a
reserva legal -- crie tipos penais inquos e comine
sanes cruis e degradantes. Por isso, impe-se a
necessidade de limitar ou, se possvel, eliminar o arbtrio
do legislador no que diz respeito ao contedo das
normas penais incriminadoras.
   O princpio da interveno mnima, tambm
conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder
incriminador do Estado, preconizando que a
criminalizao de uma conduta s se legitima se
constituir meio necessrio para a preveno de ataques
contra bens jurdicos importantes. Ademais, se outras
formas de sano ou outros meios de controle social
revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua
criminalizao  inadequada e no recomendvel.
Assim, se para o restabelecimento da ordem jurdica
violada forem suficientes medidas civis ou
administrativas, so estas as que devem ser
empregadas, e no as penais. Por isso, o Direito Penal
deve ser a ultima ratio do sistema normativo, isto ,
deve atuar somente quando os demais ramos do Direito
revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens
relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade.
Como preconizava Maurach, "na seleo dos recursos
prprios do Estado, o Direito Penal deve representar a
ultima ratio legis, encontrar-se em ltimo lugar e entrar
somente quando resulta indispensvel para a
manuteno da ordem jurdica"8. Assim, o Direito Penal
assume uma feio subsidiria, e a sua interveno se
justifica quando -- no dizer de Muoz Conde --
"fracassam as demais formas protetoras do bem jurdico
previstas em outros ramos do direito"9. A razo desse
princpio -- afirma Roxin -- "radica em que o castigo
penal coloca em perigo a existncia social do afetado, se
o situa  margem da sociedade e, com isso, produz
tambm um dano social"10.
   Antes, portanto, de se recorrer ao Direito Penal deve-
se esgotar todos os meios extrapenais de controle
social, e somente quando tais meios se mostrarem
inadequados  tutela de determinado bem jurdico, em
virtude da gravidade da agresso e da importncia
daquele para a convivncia social, justificar-se- a
utilizao daquele meio repressivo de controle social.
   Apesar de o princpio da interveno mnima ter sido
consagrado pelo Iluminismo, a partir da Revoluo
Francesa, "a verdade  que, a partir da segunda dcada
do sculo XIX, as normas penais incriminadoras
cresceram desmedidamente, a ponto de alarmar os
penalistas dos mais diferentes parmetros culturais"11.
Os legisladores contemporneos, nas mais diversas
partes do mundo, tm abusado da criminalizao e da
penalizao, em franca contradio com o princpio em
exame, levando ao descrdito no apenas o Direito
Penal, mas a sano criminal, que acaba perdendo sua
fora intimidativa diante da "inflao legislativa"
reinante nos ordenamentos positivos.
   Hassemer, falando sobre um Direito Penal
Funcional,     particularmente     sobre    a moderna
criminalidade, reflete: "nestas reas, espera-se a
interveno imediata do Direito Penal, no apenas
depois que se tenha verificado a inadequao de outros
meios de controle no penais. O venervel princpio da
subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal 
simplesmente cancelado para dar lugar a um Direito
Penal visto como sola ratio ou prima ratio na soluo
social de conflitos: a resposta surge para as pessoas
responsveis por estas reas cada vez mais
frequentemente como a primeira, seno a nica sada
para controlar os problemas"12. Quando nos referimos
 proteo subsidiria de bens jurdicos como limite do
ius puniendi estatal, avanamos, portanto, ainda mais
na restrio do mbito de incidncia do Direito Penal.
Pois o carter subsidirio da proteo indica que a
interveno coercitiva somente ter lugar para prevenir
as agresses mais graves aos bens jurdicos
protegidos, naqueles casos em que os meios de
proteo oferecidos pelos demais ramos do
ordenamento jurdico se revelem insuficientes ou
inadequados para esse fim. Com esse esclarecimento
acerca do papel central que ocupa a proteo
subsidiria de bens jurdicos na exegese de todo o
sistema de Direito Penal, estamos, portanto, em
condies de explicar os demais princpios limitadores
do poder punitivo estatal.

3.1. Princpio da fragmentariedade
  A fragmentariedade do Direito Penal  corolrio do
princpio da interveno mnima e da reserva legal,
como destaca Eduardo Medeiros Cavalcanti13: "o
significado do princpio constitucional da interveno
mnima ressalta o carter fragmentrio do Direito Penal.
Ora, este ramo da cincia jurdica protege to somente
valores imprescindveis para a sociedade. No se pode
utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de
todos os bens jurdicos. E neste mbito, surge a
necessidade de se encontrar limites ao legislador
penal".
   Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so
proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens
jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-
se a castigar as aes mais graves praticadas contra os
bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu
carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente
de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem
jurdica. Isso, segundo Rgis Prado, " o que se
denomina carter fragmentrio do Direito Penal. Faz-se
uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela
tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel
relevncia quanto  gravidade e intensidade da
ofensa"14.
    O Direito Penal -- j afirmava Binding -- no
constitui um "sistema exaustivo" de proteo de bens
jurdicos, de sorte a abranger todos os bens que
constituem o universo de bens do indivduo, mas
representa um "sistema descontnuo" de seleo de
ilcitos decorrentes da necessidade de criminaliz-los
ante a indispensabilidade da proteo jurdico-penal15.
O carter fragmentrio do Direito Penal -- segundo
Muoz Conde16 -- apresenta-se sob trs aspectos: em
primeiro lugar, defendendo o bem jurdico somente
contra ataques de especial gravidade, exigindo
determinadas intenes e tendncias, excluindo a
punibilidade da prtica imprudente de alguns casos; em
segundo lugar, tipificando somente parte das condutas
que outros ramos do Direito consideram antijurdicas e,
finalmente, deixando, em princpio, sem punir aes que
possam ser consideradas como imorais, como a
homossexualidade, a infidelidade no matrimnio ou a
mentira.
   Resumindo, "carter fragmentrio" do Direito Penal
significa que o Direito Penal no deve sancionar todas
as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to
somente aquelas condutas mais graves e mais
perigosas praticadas contra bens mais relevantes. Alm
disso, como veremos mais adiante, o princpio de
fragmentariedade repercute de maneira decisiva tanto
na determinao da funo que deve cumprir a norma
penal como na delimitao de seu contedo especfico.

4. Princpio da irretroatividade da lei penal

  H uma regra dominante em termos de conflito de leis
penais no tempo.  a da irretroatividade da lei penal,
sem a qual no haveria nem segurana e nem liberdade
na sociedade, em flagrante desrespeito ao princpio da
legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art.
1 do Cdigo Penal e no art. 5, inc. XXXIX, da
Constituio Federal.
  A irretroatividade, como princpio geral do Direito
Penal moderno, embora de origem mais antiga, 
consequncia das ideias consagradas pelo Iluminismo,
insculpida na Declarao Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789. Embora conceitualmente
distinto, o princpio da irretroatividade ficou desde
ento includo no princpio da legalidade, constante
tambm da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 194817. Desde que uma lei entra em vigor
at que cesse a sua vigncia rege todos os atos
abrangidos pela sua destinao. "Entre estes dois
limites -- entrada em vigor e cessao de sua vigncia
-- situa-se a sua eficcia. No alcana, assim, os fatos
ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos:
no retroage e nem tem ultra-atividade.  o princpio
tempus regit actum"18.
   Contudo, a despeito do supra afirmado, o princpio
da irretroatividade vige somente em relao  lei mais
severa. Admite-se, no Direito intertemporal, a aplicao
retroativa da lei mais favorvel (art. 5, XL, da CF).
Assim, pode-se resumir a questo no seguinte
princpio: o da retroatividade da lei penal mais
benigna. A lei nova que for mais favorvel ao ru
sempre retroage.
   Finalmente, cumpre lembrar que as leis temporrias ou
excepcionais constituem excees ao princpio da
irretroatividade da lei penal, e so ultra-ativas. Mesmo
esgotado seu perodo de vigncia, tero aplicao aos
fatos ocorridos durante a sua vigncia. So leis de vida
curta e cujos processos, de regra, estendem-se para
alm do perodo de sua vigncia. Retirar-lhes a ultra-
atividade afastar-lhes-ia a fora intimidativa.
5. Princpio da adequao social

   Segundo Welzel19, o Direito Penal tipifica somente
condutas que tenham uma certa relevncia social; caso
contrrio, no poderiam ser delitos. Deduz-se,
consequentemente, que h condutas que por sua
"adequao social" no podem ser consideradas
criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as
condutas que se consideram "socialmente adequadas"
no se revestem de tipicidade e, por isso, no podem
constituir delitos.
   O tipo penal implica uma seleo de comportamentos
e, ao mesmo tempo, uma valorao (o tpico j 
penalmente relevante). Contudo, tambm  verdade,
certos comportamentos em si mesmos tpicos carecem
de relevncia por serem correntes no meio social, pois
muitas vezes h um descompasso entre as normas
penais incriminadoras e o socialmente permitido ou
tolerado. Por isso, segundo Stratenwerth, "
incompatvel criminalizar uma conduta s porque se
ope  concepo da maioria ou ao padro mdio de
comportamento"20. A tipicidade de um comportamento
proibido  enriquecida pelo desvalor da ao e pelo
desvalor do resultado lesando efetivamente o bem
juridicamente protegido, constituindo o que se chama
d e tipicidade material. Donde se conclui que o
comportamento que se amolda a determinada descrio
tpica formal, porm materialmente irrelevante,
adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado,
no realiza materialmente a descrio tpica. Mas, como
afirma Jescheck21, "s se pode falar de excluso da
tipicidade de uma ao por razo de adequao social
se faltar o contedo tpico do injusto".
   Durante muito tempo discutiu-se qual seria a natureza
jurdica da chamada "adequao social" e de qual seria
a sua localizao entre as categorias sistemticas do
delito, concretamente, se afastaria a tipicidade ou se
eliminaria a antijuricidade de determinadas condutas
tpicas 22. O prprio Welzel23, seu mais destacado
defensor, vacilou sobre seus efeitos, admitindo-a,
inicialmente, como excludente da tipicidade, depois
co mo causa de justificao e, finalmente, outra vez,
como excludente da tipicidade. Por ltimo, conforme
anota Jescheck24, Welzel acabou aceitando o princpio
da "adequao social" somente como princpio geral
de interpretao, entendimento at hoje seguido por
respeitveis penalistas 25.
  De acordo com Martnez Escamilla, o que se pretende
por meio do pensamento da adequao social 
identificar quando um comportamento perigoso 
adequado para a produo de um determinado
resultado tpico, delimitando, assim, a tipicidade da
conduta. Uma conduta seria, desde a perspectiva
objetiva, adequada para a produo de um determinado
resultado tpico quando aumentasse, de maneira
significativa, as possibilidades de produo daquele. E,
desde a perspectiva subjetiva, ou pessoal daquele que
atua, a adequao se estabelece por meio do juzo de
previsibilidade. Ou seja, observando se o risco gerado
pela conduta (objetivamente adequado para a
produo do resultado) era, alm disso, ex ante,
previsvel para aquele que atuou 26.
   Mediante esse juzo de prognstico se consolidou o
entendimento de que  necessrio levar em
considerao os conhecimentos do autor para valorar a
relevncia tpica de uma conduta. De fato, como destaca
Feijoo Snchez, "tradicionalmente o topos da
`previsibilidade objetiva' serviu para limitar a imputao
de resultados quando o autor carecia do conhecimento
da perigosidade geral de sua conduta. O melhor
exemplo  o dos casos em que algum decide criar um
risco com conhecimento de seu alcance, mas esse
comportamento adquire uma maior lesividade devido s
peculiaridades fsicas da vtima (hemoflicos, tampa do
crnio anormalmente frgil, gravidez no evidente,
propenso anormal  trombose, problemas vertebrais
anormais, problemas cardiovasculares, sndrome de
Reuter etc.). Nestes casos, o autor conhece o risco de
leses mais leves, mas com respeito s leses mais
graves ou  morte carece de qualquer dado que lhe
indique a perigosidade abstrata de sua conduta"27.
Alm disso, o pensamento da adequao social tem o
propsito de corrigir os excessos da teoria da
equivalncia das condies, limitando a sua eficcia.
Com efeito, a adequao social parte de um juzo de
previsibilidade ex ante, que concorre com um juzo de
valorao ex post, acerca da adequao entre o
resultado produzido e a conduta adequada previamente
identificada como causa.
   Nesse sentido pode-se afirmar que a adequao
social divide-se em um duplo juzo de valorao: um
juzo ex ante, que pretende excluir do mbito do injusto
(negando o desvalor de ao) a conduta que no seja
gerada em condies de previsibilidade de produo
de um resultado tpico; e um juzo ex post, que pretende
excluir do mbito do injusto consumado (negando o
desvalor de resultado) a conduta que, mesmo sendo
adequada desde a perspectiva ex ante, no se verifica
no resultado, pois, conhecidas todas as circunstncias
do caso, se demonstra que outros fatores incidiram para
a sua produo 28.
   O certo  que as imprecises semnticas e
terminolgicas do critrio da "adequao social" --
diante das mais variadas possibilidades de sua
ocorrncia -- desaconselham utiliz-lo como nico
critrio delimitador da tipicidade de uma conduta, sendo
recomendvel complement-lo por meio de outros que
sejam mais exatos. Nesse sentido, a ideia da adequao
social, na melhor das hipteses, no passa de um
princpio interpretativo, em grande medida inseguro e
relativo, o que explica por que os mais destacados
penalistas internacionais 29 no o aceitam nem como
uma autntica causa excludente da tipicidade nem
co mo causa de justificao. Alis, nesse sentido, 
muito ilustrativa a concluso de Jescheck30, ao afirmar
que "a ideia da adequao social resulta, no entanto,
num critrio intil para restringir os tipos penais,
quando as regras usuais de interpretao possibilitam a
sua delimitao correta. Nestes casos,  prefervel a
aplicao dos critrios de interpretao conhecidos,
pois, dessa forma, se obtm resultados comprovveis,
enquanto que a adequao social no deixa de ser um
princpio relativamente inseguro, razo pela qual s em
ltima instncia deveria ser utilizado". Existem,
entretanto, autores que, sendo menos pessimistas
quanto  utilidade do pensamento da adequao social,
defendem a validez desse princpio, pelo menos, como
primeiro filtro normativo de valorao da relevncia
tpica de uma conduta perigosa, como  o caso de
Martnez Escamilla e Corcoy Bidasolo. Para essas
autoras, o juzo de tipicidade pode ser complementado
atravs de outros institutos, como o risco permitido, e
atravs dos critrios desenvolvidos pela teoria da
imputao objetiva 31 , que sero analisados na
Segunda Parte desta obra, quando do estudo da
tipicidade.
   Tambm, na nossa tica, a considerao de uma
conduta como adequada para a produo de um
resultado no , realmente, suficiente para decidir sobre
a relevncia tpica do comportamento, pois toda
conduta pode ser perigosa em algum sentido e pode, em
abstrato, ser apta a produzir algum resultado tpico.
Esse obstculo no constitui, sem embargo, um motivo
para o completo abandono da orientao da adequao
social, pois, como veremos quando do estudo da
tipicidade, ele  de utilidade como primeiro filtro de
restrio dos riscos juridicamente relevantes.

6. Princpio da insignificncia

  O princpio da insignificncia foi cunhado pela
primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a
repeti-lo em sua obra Poltica Criminal y Sistema del
Derecho Penal, partindo do velho adgio latino minima
non curat praetor32 .
   A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma
gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem
sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses 
suficiente para configurar o injusto tpico. Segundo
esse princpio, que Klaus Tiedemann chamou de
princpio de bagatela,  imperativa uma efetiva
proporcionalidade entre a gravidade da conduta que
se pretende punir e a drasticidade da interveno
estatal. Amide, condutas que se amoldam a
determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal,
no apresentam nenhuma relevncia material. Nessas
circunstncias, pode-se afastar liminarmente a
tipicidade penal porque em verdade o bem jurdico no
chegou a ser lesado.
   Deve-se ter presente que a seleo dos bens
jurdicos tutelveis pelo Direito Penal e os critrios a
serem utilizados nessa seleo constituem funo do
Poder Legislativo, sendo vedada aos intrpretes e
aplicadores do direito essa funo, privativa daquele
Poder Institucional. Agir diferentemente constituir
violao dos sagrados princpios constitucionais da
reserva legal e da independncia dos Poderes. O fato
de determinada conduta tipificar uma infrao penal de
menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF) no quer
dizer que tal conduta configure, por si s, o princpio
da insignificncia. Os delitos de leso corporal leve, de
ameaa, injria, por exemplo, j sofreram a valorao do
legislador, que, atendendo s necessidades sociais e
morais histricas dominantes, determinou as
consequncias jurdico-penais de sua violao. Os
limites do desvalor da ao, do desvalor do resultado e
as sanes correspondentes j foram valorados pelo
legislador. As aes que lesarem tais bens, embora
menos importantes se comparados a outros bens como
a vida e a liberdade sexual, so social e penalmente
relevantes.
   Assim,      a irrelevncia     ou insignificncia de
determinada conduta deve ser aferida no apenas em
relao  importncia do bem juridicamente atingido,
mas especialmente em relao ao grau de sua
intensidade, isto , pela extenso da leso produzida,
como, por exemplo, nas palavras de Roxin, "mau-trato
no  qualquer tipo de leso  integridade corporal, mas
somente uma leso relevante; uma forma delitiva de
injria  s a leso grave a pretenso social de respeito.
C o mo fora deve ser considerada unicamente um
obstculo de certa importncia, igualmente tambm a
ameaa deve ser sensvel para ultrapassar o umbral da
criminalidade"33.
   Concluindo, a insignificncia da ofensa afasta a
tipicidade. Mas essa insignificncia s pode ser
valorada atravs da considerao global da ordem
jurdica. Como afirma Zaffaroni34, "a insignificncia s
pode surgir  luz da funo geral que d sentido 
ordem normativa e, consequentemente, a norma em
particular, e que nos indica que esses pressupostos
esto excludos de seu mbito de proibio, o que
resulta impossvel de se estabelecer  simples luz de sua
considerao isolada".

7. Princpio da ofensividade

   Para que se tipifique algum crime, em sentido material,
 indispensvel que haja, pelo menos, um perigo
concreto, real e efetivo de dano a um bem jurdico
penalmente protegido. Somente se justifica a
interveno estatal em termos de represso penal se
houver efetivo e concreto ataque a um interesse
socialmente relevante, que represente, no mnimo,
perigo concreto ao bem jurdico tutelado. Por essa
razo, so inconstitucionais todos os chamados crimes
de perigo abstrato, pois, no mbito do Direito Penal de
um Estado Democrtico de Direito, somente se admite a
existncia de infrao penal quando h efetivo, real e
concreto perigo de leso a um bem jurdico
determinado. Em outros termos, o legislador deve
abster-se de tipificar como crime aes incapazes de
lesar ou, no mnimo, colocar em perigo concreto o bem
jurdico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem
jurdico, no mnimo colocando-o em risco efetivo, no
h infrao penal.
   O princpio da ofensividade no Direito Penal tem a
pretenso de que seus efeitos tenham reflexos em dois
planos: no primeiro, servir de orientao  atividade
legiferante, fornecendo substratos poltico-jurdicos
para que o legislador adote, na elaborao do tipo
penal, a exigncia indeclinvel de que a conduta
proibida represente ou contenha verdadeiro contedo
ofensivo a bens jurdicos socialmente relevantes; no
segundo plano, servir de critrio interpretativo,
constrangendo o intrprete legal a encontrar em cada
caso concreto indispensvel lesividade ao bem jurdico
protegido.
   Constata-se, nesses termos, que o princpio da
ofensividade (ou lesividade) exerce dupla funo no
Direito Penal em um Estado Democrtico de Direito: a)
funo poltico-criminal -- esta funo tem carter
preventivo-informativo, na medida em que se manifesta
nos momentos que antecedem a elaborao dos
diplomas legislativo-criminais; b) funo interpretativa
ou dogmtica -- esta finalidade manifesta-se a
posteriori, isto , quando surge a oportunidade de
operacionalizar-se o Direito Penal, no momento em que
se deve aplicar, in concreto, a norma penal elaborada.
Nesse sentido, destaca com propriedade Luiz Flvio
Gomes: " uma funo que pretende ter natureza
`material' e significa constatar ex post factum (depois
do cometimento do fato) a concreta presena de uma
leso ou de um perigo concreto de leso ao bem jurdico
protegido"35. Em outras palavras, a primeira funo do
princpio da ofensividade  limitadora do ius puniendi
estatal, dirigindo-se especificamente ao legislador,
antes mesmo de realizar sua atividade-fim, qual seja,
elaborar leis; a segunda configura uma limitao ao
prprio Direito Penal, destinando-se ao aplicador da lei,
isto , ao juiz, que , em ltima instncia, o seu
intrprete final.
   A despeito da clareza de cada funo, no se pode
imaginar que se trate de funes incomunicveis e
inalterveis, sempre com destinatrios especficos,
como mencionado acima. Alis, em Direito, convm que
se repita, nada  estanque, inaltervel e definitivo; no
se trata, como se tem repetido, de uma cincia exata.
Com efeito, devem-se conceber as duas funes
mencionadas como complementares; nesses termos,
quando, por exemplo, o legislador, no exerccio de sua
funo legislativa, criminalizar condutas ignorando a
necessidade de possurem contedo lesivo, como exige
o princpio em exame, essa omisso deve,
necessariamente, ser suprida pelo juiz ou intrprete.
   Tal interpretao deixa claro que a atribuio do
legislador de legislar, isto , elaborar os diplomas legais,
a despeito da previso constitucional, no  absoluta e
no esgota em definitivo o direito de estabelecer o limite
d o ius puniendi estatal. Com efeito, como essa
atividade parlamentar pode apresentar-se de forma
incompleta ou imperfeita ou, por alguma razo, mostrar-
se insatisfatria, vaga, exageradamente extensa ou
inadequada no mbito de um Estado Democrtico de
Direito, o juiz, no exerccio de sua funo jurisdicional,
deve corrigir eventual imperfeio da norma legislativa
para adequ-la aos princpios norteadores dessa
modalidade de Estado de Direito.
   O fundamento para essa correo no desvio
legislativo,     por     violar    princpios    garantistas
consagrados em nosso ordenamento poltico-jurdico,
est assegurado na prpria Carta Magna. A harmonia
do sistema jurdico exige que seus diplomas legais
mantenham correo com os ditames emanados da
prpria Constituio Federal. Eventuais equvocos ou
desvios de rumo devem ser recompostos, dentro do
devido processo legal, pelo Poder Judicirio, que , em
ltima instncia, o Guardio da prpria Constituio.
   Por fim, o princpio da ofensividade no se confunde
com o princpio da exclusiva proteo de bens
jurdicos, segundo o qual no compete ao Direito Penal
tutelar valores puramente morais, ticos ou
religiosos 36; como ultima ratio, ao Direito Penal se
reserva somente a proteo de bens fundamentais para
a convivncia e o desenvolvimento da coletividade. A
diferena entre ambos pode ser resumida no seguinte:
no princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, h
uma sria limitao aos interesses que podem receber a
tutela do Direito Penal; no princpio da ofensividade,
somente se admite a configurao da infrao penal
quando o interesse j selecionado (reserva legal) sofre
um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo
concreto ou dano.

8. Princpio de culpabilidade

   Segundo o princpio de culpabilidade, em sua
configurao mais elementar, "no h crime sem
culpabilidade". No entanto, o Direito Penal primitivo
caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto ,
pela simples produo do resultado. Porm, essa forma
de responsabilidade objetiva est praticamente
erradicada do Direito Penal contemporneo, vigindo o
princpio nullum crimen sine culpa.
   A culpabilidade, como afirma Muoz Conde, no 
um fenmeno isolado, individual, afetando somente o
autor do delito, mas  um fenmeno social; "no  uma
qualidade da ao, mas uma caracterstica que se lhe
atribui, para poder ser imputada a algum como seu
autor e faz-lo responder por ela. Assim, em ltima
instncia, ser a correlao de foras sociais existentes
em um determinado momento que ir determinar os
limites do culpvel e do no culpvel, da liberdade e da
no liberdade"37. Dessa forma, no h uma
culpabilidade em si, individualmente concebida, mas
uma culpabilidade em relao aos demais membros da
sociedade, propugnando-se, atualmente, por um
fundamento social, em vez de psicolgico, para o
conceito de culpabilidade. Ainda, segundo Muoz
Conde, a culpabilidade "no  uma categoria abstrata
ou a-histrica,  margem, ou contrria s finalidades
preventivas do Direito Penal, mas a culminao de todo
um processo de elaborao conceitual, destinado a
explicar por qu, e para qu, em um determinado
momento histrico, recorre-se a um meio defensivo da
sociedade to grave como a pena, e em que medida se
deve fazer uso desse meio"38.
  Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao
conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente
esclarecido.
  Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento
da pena, significa um juzo de valor que permite atribuir
responsabilidade pela prtica de um fato tpico e
antijurdico a uma determinada pessoa para a
consequente aplicao de pena. Para isso, exige-se a
presena de uma srie de requisitos -- capacidade de
culpabilidade,        conscincia   da      ilicitude   e
exigibilidade da conduta -- que constituem os
elementos positivos especficos do conceito dogmtico
de culpabilidade, e que devero ser necessariamente
valorados para, dependendo do caso, afirmar ou negar a
culpabilidade pela prtica do delito. A ausncia de
qualquer desses elementos  suficiente para impedir a
aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar,
entende-se      a culpabilidade     como elemento da
determinao ou medio da pena. Nessa acepo a
culpabilidade funciona no como fundamento da pena,
mas como limite desta, de acordo com a gravidade do
injusto. Desse modo, o limite e a medida da pena
imposta devem ser proporcionais  gravidade do fato
realizado, aliado,  claro, a determinados critrios de
poltica criminal, relacionados com a finalidade da pena.
E, finalmente, em terceiro lugar, entende-se a
culpabilidade,          como conceito     contrrio    
responsabilidade objetiva. Nessa acepo, o princpio
de     culpabilidade      impede   a     atribuio   da
responsabilidade penal objetiva. Ningum responder
por um resultado absolutamente imprevisvel se no
houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa.
   Da adoo do princpio de culpabilidade em suas trs
dimenses      derivam importantes        consequncias
materiais: a) inadmissibilidade da responsabilidade
objetiva pelo simples resultado; b) somente cabe
atribuir responsabilidade penal pela prtica de um
fato tpico e antijurdico, sobre o qual recai o juzo de
culpabilidade, de modo que a responsabilidade  pelo
fato e no pelo autor; c) a culpabilidade  a medida
da pena. Com essa configurao, no cabe a menor
dvida de que o princpio de culpabilidade representa
uma garantia fundamental dentro do processo de
atribuio de responsabilidade penal, repercutindo
diretamente na composio da culpabilidade enquanto
categoria dogmtica. Esse entendimento acerca da
especial transcendncia do princpio de culpabilidade
vem sendo, entretanto, fragmentado, em virtude do
avano das teorias funcionalistas e sua progressiva
radicalizao. Com efeito, a partir do momento em que
Roxin diagnosticou que os elementos que compem o
juzo de culpabilidade no so suficientes para a
determinao da pena, e que, para este fim, seria
necessrio levar em considerao a finalidade
preventiva da pena, produziu-se um movimento de
ruptura com a tradicional compreenso da
culpabilidade, cuja mxima expresso foi alcanada
atravs do pensamento de Jakobs.
  Mediante a sua concepo de sistema penal -- como
veremos com maior detalhe na Segunda Parte desta
obra, quando do estudo mais detalhado do
funcionalismo e da culpabilidade como categoria
sistemtica do delito --,  possvel, de certa forma,
inverter a ordem de prioridades do Direito Penal. Este
deixaria de ser um sistema normativo primordialmente
garantista, orientado  proteo de bens jurdicos, para
assumir a preceptiva funo de proteo da vigncia
contraftica da norma, estando, nesse sentido, muito
mais preocupado com a eficcia simblica da
aplicao da pena do que com a consecuo de uma
soluo materialmente justa do conflito gerado pelo
delito. Com efeito, um importante setor da doutrina
estrangeira especializada, com o qual estamos de
acordo, adverte que, atravs da radicalizao do
discurso funcionalista de Jakobs, vem-se debilitando
progressivamente      o    valor    das    justificaes
deontolgicas legitimadoras da norma penal e da
imposio de pena com base no princpio de
culpabilidade39 .

9. Princpio da proporcionalidade

  A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789, j exigia expressamente que se observasse a
proporcionalidade entre a gravidade do crime
praticado e a sano a ser aplicada, in verbis: "a lei s
deve cominar penas estritamente necessrias e
proporcionais ao delito" (art. 15). No entanto, o
princpio da proporcionalidade  uma consagrao do
constitucionalismo moderno (embora j fosse reclamado
por Beccaria), sendo recepcionado, como acabamos de
referir, pela Constituio Federal brasileira, em vrios
dispositivos, tais como: exigncia da individualizao
da pena (art. 5, XLVI), proibio de determinadas
modalidades de sanes penais (art. 5, XLVII),
admisso de maior rigor para infraes mais graves (art.
5, XLII, XLIII e XLIV). Exige-se moderao, contudo,
como destacam Edilson Bonfim e Fernando Capez40,
para infraes de menor potencial ofensivo (art. 98, I).
   Desde o Iluminismo procura-se eliminar, dentro do
possvel, toda e qualquer interveno desnecessria do
Estado na vida privada dos cidados. Nesse sentido,
ilustra Maringela Gama de Magalhes Gomes,
afirmando:     "No     entanto,     o     conceito     de
proporcionalidade como um princpio jurdico, com
ndole constitucional, apto a nortear a atividade
legislativa em matria penal, vem sendo desenvolvido,
ainda hoje, a partir dos impulsos propiciados,
principalmente, pelas obras iluministas do sculo XVIII
e, posteriormente, pela doutrina do direito
administrativo"41. Com efeito, as ideias do Iluminismo e
do Direito Natural diminuram o autoritarismo do
Estado, assegurando ao indivduo um novo espao na
ordem social. Essa orientao, que libertou o indivduo
das velhas e autoritrias relaes medievais, implica
necessariamente a recusa de qualquer forma de
interveno ou punio desnecessria ou exagerada. A
mudana filosfica de concepo do indivduo, do
Estado e da sociedade imps, desde ento, maior
respeito  dignidade humana e a consequente proibio
de excesso. Nessa mesma orientao filosfica inserem-
se os princpios garantistas, como o da
proporcionalidade, o da razoabilidade e o da lesividade.
  O modelo poltico consagrado pelo Estado
Democrtico de Direito determina que todo o Estado --
em seus trs Poderes, bem como nas funes essenciais
 Justia -- resulta vinculado em relao aos fins
eleitos para a prtica dos atos legislativos, judiciais e
administrativos. Em outros termos, toda a atividade
estatal  sempre vinculada axiomaticamente pelos
princpios constitucionais explcitos e implcitos. As
consequncias jurdicas dessa constituio dirigente
so visveis. A primeira delas verifica-se pela
consagrao do princpio da proporcionalidade, no
como simples critrio interpretativo, mas como garantia
legitimadora/limitadora de todo o ordenamento jurdico
infraconstitucional. Assim, deparamo-nos com um
vnculo constitucional capaz de limitar os fins de um
ato estatal e os meios eleitos para que tal finalidade seja
alcanada. Conjuga-se, pois, a unio harmnica de trs
fatores essenciais: a) adequao teleolgica: todo ato
estatal passa a ter uma finalidade poltica ditada no por
princpios do prprio administrador, legislador ou juiz,
mas sim por valores ticos deduzidos da Constituio
Federal -- vedao do arbtrio (Ubermassverbot); b)
necessidade (Erforderlichkeit): o meio no pode
exceder os limites indispensveis e menos lesivos
possveis  conservao do fim legtimo que se
pretende; c) proporcionalidade "stricto sensu": todo
representante do Estado est, ao mesmo tempo,
obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se
de utilizar meios ou recursos desproporcionais 42.
   O campo de abrangncia, e por que no dizer de
influncia do princpio da proporcionalidade, vai alm
da simples confrontao das consequncias que podem
advir da aplicao de leis que no observam dito
princpio. Na verdade, modernamente a aplicao desse
princpio atinge inclusive o exerccio imoderado de
poder, inclusive do prprio poder legislativo no ato de
legislar. No se trata, evidentemente, de questionar a
motivao interna da voluntas legislatoris, e tampouco
de perquirir a finalidade da lei, que  funo privativa
do Parlamento. Na verdade, a evoluo dos tempos tem
nos permitido constatar, com grande frequncia, o uso
abusivo do "poder de fazer leis ad hocs", revelando,
muitas      vezes,    contradies,     ambiguidades,
incongruncias e falta de razoabilidade, que
contaminam esses diplomas legais com o vcio de
inconstitucionalidade. Segundo o magistrio do
Ministro Gilmar Mendes 43, "a doutrina identifica como
tpica manifestao do excesso de poder legislativo a
violao do princpio da proporcionalidade ou da
proibio de excesso (Verhltnismssigkeitsprinzip;
Ubermassverbot),       que     se    revela   mediante
contraditoriedade, incongruncia e irrazoabilidade ou
inadequao entre meios e fins. No Direito
Constitucional alemo, outorga-se ao princpio da
proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) ou ao
princpio da proibio de excesso (Ubermassverbot)
qualidade de norma constitucional no escrita, derivada
do Estado de Direito".
   Esses excessos precisam encontrar, dentro do
sistema poltico-jurdico, alguma forma ou algum meio
de, se no combat-los, pelo menos question-los. A
nica possibilidade, no Estado Democrtico de Direito,
sem qualquer invaso das atribuies da esfera
legislativa,         por     meio    do controle    de
constitucionalidade pelo Poder Judicirio. "A funo
jurisdicional nesse controle -- adverte o doutrinador
argentino Guillermo Yacobucci -- pondera se a deciso
poltica ou jurisdicional em matria penal ou processual
penal, restritiva de direitos, est justificada
constitucionalmente pela importncia do bem jurdico
protegido e a inexistncia, dentro das circunstncias,
de outra medida de menor leso particular"44 (grifo
do original). O exame do respeito ou violao do
princpio da proporcionalidade passa pela observao e
apreciao de necessidade e adequao da providncia
legislativa, numa espcie de relao "custo-benefcio"
para o cidado e para a prpria ordem jurdica. Pela
necessidade deve-se confrontar a possibilidade de, com
meios menos gravosos, atingir igualmente a mesma
eficcia na busca dos objetivos pretendidos; e, pela
adequao, espera-se que a providncia legislativa
adotada apresente aptido suficiente para atingir esses
objetivos. Nessa linha, destaca Gilmar Mendes 45, a
modo de concluso: "em outros termos, o meio no ser
necessrio se o objetivo almejado puder ser alcanado
com a adoo de medida que se revele a um s tempo
adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prtica,
adequao e necessidade no tm o mesmo peso ou
relevncia no juzo de ponderao. Assim, apenas o
que  adequado pode ser necessrio, mas o que 
necessrio no pode ser inadequado -- e completa
Gilmar Mendes -- de qualquer forma, um juzo
definitivo sobre a proporcionalidade da medida h de
resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio
entre o significado da interveno para o atingido e os
objetivos        perseguidos       pelo       legislador
(proporcionalidade em sentido estrito)".
  Em matria penal, mais especificamente, segundo
Hassemer, a exigncia de proporcionalidade deve ser
determinada mediante "um juzo de ponderao entre a
carga `coativa' da pena e o fim perseguido pela
cominao penal"46. Com efeito, pelo princpio da
proporcionalidade na relao entre crime e pena deve
existir um equilbrio -- abstrato (legislador) e concreto
(judicial) -- entre a gravidade do injusto penal e a pena
aplicada47. Ainda segundo a doutrina de Hassemer, o
princpio da proporcionalidade no  outra coisa seno
"uma concordncia material entre ao e reao, causa e
consequncia jurdico-penal, constituindo parte do
postulado de Justia: ningum pode ser incomodado ou
lesionado em seus direitos com medidas jurdicas
desproporcionadas"48.
   Os     princpios     da proporcionalidade e da
razoabilidade no se confundem, embora estejam
intimamente ligados e, em determinados aspectos,
completamente identificados. Na verdade, h que se
admitir que se trata de princpios fungveis e que, por
vezes, utiliza-se o termo "razoabilidade" para identificar
o princpio da proporcionalidade, a despeito de
possurem origens completamente distintas: o princpio
da proporcionalidade tem origem germnica, enquanto a
razoabilidade resulta da construo jurisprudencial da
Suprema Corte norte-americana. Razovel  aquilo que
tem aptido para atingir os objetivos a que se prope,
sem, contudo, representar excesso algum.
   Pois  exatamente o princpio da razoabilidade que
afasta a invocao do exemplo concreto mais antigo do
princpio da proporcionalidade, qual seja, a "lei do
talio", que, inegavelmente, sem qualquer razoabilidade,
tambm adotava o princpio da proporcionalidade.
Assim, a razoabilidade exerce funo controladora na
aplicao do princpio da proporcionalidade. Com
efeito,  preciso perquirir se, nas circunstncias, 
possvel adotar outra medida ou outro meio menos
desvantajoso e menos grave para o cidado.
   Para a aplicao da pena proporcionalmente
adequada, a dogmtica penal socorre-se tambm da
culpabilidade, aqui no como fundamento da pena, mas
como limite desta; nas excludentes de criminalidade ou
causas justificadoras igualmente se fazem presentes os
princpios no apenas da proporcionalidade como
tambm da razoabilidade; isso fica claro no enunciado
d o estado de necessidade (art. 24), que exige o perigo
para o direito prprio ou alheio cujo sacrifcio no era
razovel exigir. Em outros termos, exige-se a
proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a
leso que se pode produzir para salvar o bem
pretendido. Por outro lado, s se admite a invocao da
legtima defesa (art. 25) se houver o emprego dos meios
necessrios, usados com moderao 49 . Em outras
palavras, a exigncia da necessidade dos meios e de
que estes no ultrapassem os limites necessrios para
repelir a injusta agresso outra coisa no  que a
consagrao do princpio da proporcionalidade.
   Para concluir, com base no princpio da
proporcionalidade  que se pode afirmar que um
sistema penal somente estar justificado quando a
soma das violncias -- crimes, vinganas e punies
arbitrrias -- que ele pode prevenir for superior  das
violncias constitudas pelas penas que cominar. Enfim,
 indispensvel que os direitos fundamentais do
cidado sejam considerados indisponveis (e
intocveis), afastados da livre disposio do Estado,
que, alm de respeit-los, deve garanti-los.

10. Princpio de humanidade

  O princpio de humanidade do Direito Penal  o maior
entrave para a adoo da pena capital e da priso
perptua. Esse princpio sustenta que o poder punitivo
estatal no pode aplicar sanes que atinjam a
dignidade da pessoa humana ou que lesionem a
constituio fsico-psquica dos condenados 50. A
proscrio de penas cruis e infamantes, a proibio de
tortura e maus-tratos nos interrogatrios policiais e a
obrigao imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura
carcerria de meios e recursos que impeam a
degradao e a dessocializao dos condenados so
corolrios do princpio de humanidade. Segundo
Zaffaroni,     esse     princpio     determina      "a
inconstitucionalidade    de     qualquer    pena     ou
consequncia do delito que crie uma deficincia fsica
(morte, amputao, castrao ou esterilizao,
interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer
consequncia jurdica inapagvel do delito"51.
  O princpio de humanidade -- afirma Bustos Ramirez
-- recomenda que seja reinterpretado o que se pretende
com "reeducao e reinsero social", uma vez que se
forem determinados coativamente implicaro atentado
contra a pessoa como ser social52. Contudo, no se
pode olvidar que o Direito Penal no  necessariamente
assistencial e visa primeiramente  Justia distributiva,
responsabilizando o delinquente pela violao da ordem
jurdica. E isso, na lio de Jescheck53, "no pode ser
conseguido sem dano e sem dor, especialmente nas
penas privativas de liberdade, a no ser que se pretenda
subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a
prtica delituosa como oportunidade para premiar, o
que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas
fronteiras, impostas pela natureza de sua misso, todas
as relaes humanas reguladas pelo Direito Penal
devem ser presididas pelo princpio de humanidade".
   A Constituio Federal de 1988 assegura aos presos
"o respeito  integridade fsica e moral" (art. 5, XLIX),
vedando a aplicao de pena de natureza cruel e
degradante (art. 5, XLVII, e). Nesse sentido, destaca,
com propriedade, o magistrado argentino Guillermo
Yacobucci, que "a prpria dignidade do homem
determina a existncia do `princpio pelo qual ningum
pode legalmente consentir que se lhe aflija um srio
dano corporal'"54. No entanto, o regime disciplinar
diferenciado -- prevendo isolamento celular de 360
dias, prorrogvel por igual perodo -- comina punio
cruel e desumana e, portanto, inaplicvel no Brasil. Na
realidade, esse tipo de regime, que constitui verdadeira
sano criminal, promove a destruio moral, fsica e
psicolgica do preso, que, submetido a isolamento
prolongado, pode apresentar depresso, desespero,
ansiedade, raiva, alucinaes, claustrofobia e, a mdio
prazo, psicoses e distrbios afetivos profundos e
irreversveis.
  Com efeito, o regime disciplinar diferenciado --
institudo pela Lei n. 10.792/2003 -- viola o objetivo
ressocializador do sentenciado, vigente na sociedade
contempornea desde o Iluminismo. A Lei de Execuo
Penal (LEP), j em seu art. 1, destaca como objetivo do
cumprimento de pena a reintegrao social do
condenado, que  indissocivel da execuo da sano
penal. Portanto, qualquer modalidade de cumprimento
de pena em que no haja a concomitncia dos dois
objetivos legais, quais sejam, o castigo e a
reintegrao social, com observncia apenas do
primeiro, mostra-se ilegal e contrria  Constituio
Federal. Assim, o regime disciplinar diferenciado
constitui o exemplo mais marcante e mais recente na
legislao brasileira de violao do princpio de
humanidade da pena, no passando de forma cruel e
degradante de cumprimento de pena; representa, na
verdade, autntica vingana social, e tem o castigo
como nico objetivo, desprezando por completo a
recuperao social, primado declarado da pena privativa
de liberdade. Espera-se que os tribunais superiores, na
primeira oportunidade que tiverem, reconheam a
inconstitucionalidade desse diploma legal.
  Concluindo, nesse sentido, nenhuma pena privativa
de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a
incolumidade da pessoa como ser social, o que violaria
flagrantemente o princpio da dignidade humana,
postulado fundamental da Carta da Repblica.




1. Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 8 ed.,
So Paulo, Atlas, 2000, p. 46-47.
2. Francisco Muoz Conde e Mercedez Garca Arn,
Lecciones de Derecho Penal, Sevilla, 1991, p. 74. Para
aprofundar a anlise sobre esse tema, consultar
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Princpio da
legalidade penal, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1994.
3. Muoz Conde e Garca Arn, Lecciones, cit., p. 75.
4. Milton Cairoli Martinez, Curso de Derecho Penal
uruguayo, 2 ed., 2 reimpr., Montevideo, Fundacin de
Cultura Universitaria, 1990, t. 1, p. 99.
5. Claus Roxin, Derecho Penal, p. 169.
6. Claus Roxin, Derecho Penal, p. 172.
7. Claus Roxin, Derecho Penal, p. 172.
8. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, trad.
Juan Crdoba Roda, Barcelona, Ariel, 1962, t. 1, p. 31.
9. Muoz Conde, Introduccin al Derecho Penal,
Barcelona, Bosch, 1975, p. 60. Ver especialmente sobre
o princpio da subsidiariedade.
10. Claus Roxin et alii, Introduccin al Derecho Penal
y al Derecho Procesal Penal, Barcelona, Ariel Derecho,
1989, p. 23.
11. Luiz Luisi, Os princpios constitucionais penais,
Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1991, p. 27.
12. Winfried Hassemer, Trs temas de Direito Penal,
Porto Alegre, Publicaes Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993.
13. Crime e sociedade complexa, Campinas, LZN, 2005,
p. 302.
14. Rgis Prado, Direito Penal Ambiental, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1992, p. 52.
15. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Barcelona,
Bosch, 1981, v. 1, p. 73; Palazzo esclarece que
fragmentariedade no significa, obviamente, deliberada
lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na
busca de certos fins, mas antes limites necessrios a um
totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a
liberdade (Palazzo, Il principio di determinatezza nel
Diritto Penale, Padova, CEDAM, 1979, p. 414).
16. Muoz Conde, Introduccin al Derecho Penal, cit.,
p. 72.
17. Jos Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
3 ed., Madrid, Tecnos, 1990, v. 1, p. 178.
18. Damsio de Jesus, Direito Penal, 16 ed., So Paulo,
Saraiva, 1992, v. 1, p. 60.
19. Welzel, Derecho Penal alemn, 12 ed. chilena,
Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1987, p. 83.
20. Stratenwerth, Derecho Penal; Parte General, trad.
Gladys Romero, Madrid, Edersa, 1982, p. 6.
21. Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 343.
22. Gonzalo Rodriguez Mourullo, Derecho Penal; Parte
General, Madrid, Civitas, 1978, p. 262.
23. Cerezo Mir, Nota em El nuevo sistema del Derecho
Penal, de Welzel, Barcelona, Ariel, 1964, nota n. 11, p.
53; Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, cit., p. 263.
24. Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 343, nota n. 30.
25. Jos Manuel Gomez Benitez, Teora Jurdica del
Delito -- Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1988, p. 165;
Muoz Conde, Teoria Geral do Delito, cit., p. 46; Hans
Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 86, entre outros.
26. Margarita Martnez Escamilla, La imputacin
objetiva del resultado, Madrid, Edersa, 1992, p. 79.
27. Bernardo Jos Feijoo Snchez, Homicidio y lesiones
imprudentes: requisitos y lmites materiales, Zaragoza,
Edijus, 1999, p. 192-193.
28. Mirentxu Corcoy Bidasolo, El delito imprudente.
Criterios de imputacin del resultado, Montevideo-
Buenos Aires: B de F, 2005, p. 434-436.
29. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , cit., p. 46;
Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 343; Zaffaroni, Manual,
cit., p. 476; Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, cit., p.
263.
30. Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 343.
31. Martnez Escamilla, La imputacin objetiva, cit., p.
101-104. Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, cit., p.
291-294.
32. Claus Roxin, Poltica Criminal y sistema del
Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1972, p. 53.
33. Claus Roxin, Poltica Criminal, cit., p. 53.
34. Zaffaroni, Manual, cit., p. 475.
35. Luiz Flvio Gomes, Princpio da ofensividade no
Direito Penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002,
p. 99.
36. Luiz Flvio Gomes, Princpio da ofensividade no
Direito Penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002,
p. 43: "A funo principal do princpio de exclusiva
proteo de bens jurdicos  a de delimitar uma forma de
direito penal, o direito penal do bem jurdico, da que
no seja tarefa sua proteger a tica, a moral, os
costumes, uma ideologia, uma determinada religio,
estratgias sociais, valores culturais como tais,
programas e governo, a norma penal em si etc. O direito
penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado
como um conjunto normativo destinado  tutela de
bens jurdicos, isto , de relaes sociais conflitivas
valoradas positivamente na sociedade democrtica. O
princpio da ofensividade, por sua vez, nada diz
diretamente sobre a misso ou forma do direito penal,
seno que expressa uma forma de compreender ou de
conceber o delito: o delito como ofensa a um bem
jurdico. E disso deriva, como j afirmamos tantas vezes,
a inadmissibilidade de outras formas de delito (mera
desobedincia, simples violao da norma imperativa
etc.)".
37. Muoz Conde, Derecho Penal y control social,
Sevilla, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, p. 63.
38. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito, trad. Juarez
Tavares e Luiz Rgis Prado, Porto Alegre, Srgio A.
Fabris, Editor, 1988, p. 129.
39. Confira a esse respeito Winfried Hassemer, Persona,
mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la
imputacin en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999, p. 99-117; Bernardo Feijoo Snchez,
Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la
teora de la pena y las funciones del Derecho Penal,
Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2007, p. 453 e s.;
Jess Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, 2 ed., Montevideo-Buenos
Aires, B de F, 2010, p. 465-472.
40. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez,
Direito Penal; Parte Geral, So Paulo, Saraiva, 2004, p.
130.
41. Maringela Gama de Magalhes Gomes, O princpio
da proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2003, p. 40-41.
42. V.        Paulo   Bonavides, Curso de Direito
Constitucional, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, p.
356-397.
43. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e
controle de constitucionalidade, 3 ed., So Paulo,
Saraiva, 2004, p. 47.
44. Guillermo Yacobucci, El sentido de los principios
penales..., p. 339.
45. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais, cit.,
p. 50. Para quem desejar aprofundar-se nessa matria,
recomendamos essa excelente obra do digno e culto
Ministro Gilmar Mendes.
46. Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho
Penal, trad. Francisco Muoz Conde e Luis Arroyo
Sapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 279.
47. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal
brasileiro, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
2002, p. 122.
48. Winfried Hassemer, Fundamentos de Derecho
Penal, p. 279.
49. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal
brasileiro, p. 123.
50. Victor Roberto Prado Saldarriaga, Comentarios al
Cdigo Penal de 1991, Lima, Alternativas, 1993, p. 33;
Jos Miguel Zugalda Espinar, Fundamentos de
Derecho Penal, Granada, Universidad de Granada, 1990,
p. 196.
51. Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal;
Parte General, 6 ed., Buenos Aires, Ediar, 1991, p. 139.
52. Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3
ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 386.
53. Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 36.
54. Guillermo Yacobucci, El sentido de los principios
penales, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo
Depalma, 2002, p. 215.
     CAPTULO III - HISTRIA DO DIREITO PENAL

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Direito Penal Romano. 3. Direito Penal Germnico.
    4. Direito Penal Cannico. 5. Direito Penal comum.
    6. Perodo humanitrio. Os reformadores. 6.1.
    Cesare de Beccaria. 6.2. John Howard. 6.3. Jeremias
    Bentham. 7. Histria do Direito Penal brasileiro. 7.1.
    Perodo colonial. 7.2. Cdigo Criminal do Imprio.
    7.3.    Perodo    republicano.    7.4.   Reformas
    contemporneas. 7.5. Perspectivas para o futuro.

1. Consideraes introdutrias

  A histria do Direito Penal consiste na anlise do
Direito repressivo de outros perodos da civilizao,
comparando-o com o Direito Penal vigente. 
inquestionvel a importncia dos estudos da histria do
Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor
conhecimento do Direito vigente. A importncia do
conhecimento histrico de qualquer ramo do Direito
facilita inclusive a exegese, que necessita ser
contextualizada, uma vez que a conotao que o Direito
Penal assume, em determinado momento, somente ser
bem entendida quando tiver como referncia seus
antecedentes histricos.
  As diversas fases da evoluo da vingana penal
deixam claro que no se trata de uma progresso
sistemtica, com princpios, perodos e pocas
caracterizadores de cada um de seus estgios. A
doutrina mais aceita tem adotado uma trplice diviso,
que  representada pela vingana privada, vingana
divina         e vingana pblica, todas elas sempre
profundamente marcadas por forte sentimento
religioso/espiritual. A despeito da divergncia, sem
qualquer preciso, o mais importante, ao menos para
ilustrar,  que se tenha noo, ainda que superficial, do
que caracterizou cada uma dessas fases.
   Nas sociedades primitivas, os fenmenos naturais
malficos eram recebidos como manifestaes divinas
("totem") revoltadas com a prtica de atos que exigiam
reparao. Nessa fase, punia-se o infrator para
desagravar a divindade. A infrao totmica, ou, melhor
dito, a desobedincia, levou a coletividade a punir o
infrator para desagravar a entidade. O castigo aplicvel
consistia no sacrifcio da prpria vida do infrator. Na
verdade, a pena em sua origem distante representa o
simples revide  agresso sofrida pela coletividade,
a b s o lu t a me n t e desproporcional, sem qualquer
preocupao com algum contedo de Justia.
   Es ta fase, que se convencionou denominar fase da
vingana divina, resultou da grande influncia exercida
pela religio na vida dos povos antigos. O princpio que
domina a represso  a satisfao da divindade,
ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com
notria crueldade, pois o castigo deve estar em relao
com a grandeza do deus ofendido 1. A impregnao de
sentido mstico no Direito Penal ocorreu desde suas
origens mais remotas, quando se concebia a represso
ou castigo do infrator como uma satisfao s
divindades pela ofensa ocorrida no grupo social2.
Trata-se do direito penal religioso, teocrtico e
sacerdotal, e tinha como finalidade a purificao da alma
do criminoso por meio do castigo. O castigo era
aplicado, por delegao divina, pelos sacerdotes, com
penas cruis, desumanas e degradantes, cuja finalidade
maior era a intimidao. Pode-se destacar como
legislao tpica dessa fase o Cdigo de Manu, embora
legislaes com essas caractersticas tenham sido
adotadas no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das
Cinco      Penas), na Prsia          (Avesta), em Israel
(Pentateuco) e na Babilnia.
  Esse era, enfim, o esprito dominante nas leis dos
povos do Oriente antigo (alm da Babilnia, China,
ndia, Israel, Egito, Prsia etc.). Alm da severidade, que
era sua caracterstica principal, decorrente do carter
teocrtico, esse direito penal era aplicado pelos
sacerdotes. Evoluiu-se, posteriormente, para a vingana
privada, que poderia envolver desde o indivduo
isoladamente at o seu grupo social, com sangrentas
batalhas, causando, muitas vezes, a completa
eliminao de grupos. Quando a infrao fosse
cometida por membro do prprio grupo, a punio era o
banimento (perda da paz), deixando-o  merc de outros
grupos, que fatalmente o levariam  morte. Quando, no
entanto, a violao fosse praticada por algum estranho
ao grupo, a punio era a "vingana de sangue",
verdadeira guerra grupal.
   Com a evoluo social, para evitar a dizimao das
tribos, surge a lei de talio, determinando a reao
proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por
dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitrio
entre infrator e vtima, representando, de certa forma, a
primeira tentativa de humanizao da sano criminal. A
lei de talio foi adotada no Cdigo de Hamurabi
(Babilnia), no xodo (hebreus) e na Lei das XII Tbuas
(romanos)3. No entanto, com o passar do tempo, como
o nmero de infratores era grande, as populaes iam
ficando deformadas, pela perda de membro, sentido ou
funo, que o Direito talional propiciava. Assim,
evoluiu-se para a composio, sistema atravs do qual
o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se do
castigo. A composio, que foi largamente aceita, na
sua poca, constitui um dos antecedentes da moderna
reparao do Direito Civil e das penas pecunirias do
Direito Penal.
   Mas, com a melhor organizao social, o Estado
afastou a vindita privada, assumindo o poder-dever de
manter a ordem e a segurana social, surgindo a
vingana pblica, que, nos seus primrdios, manteve
absoluta identidade entre poder divino e poder poltico.
A primeira finalidade reconhecida desta fase era garantir
a segurana do soberano, por meio da aplicao da
sano penal, ainda dominada pela crueldade e
desumanidade, caracterstica do direito criminal da
poca. Mantinha-se ainda forte influncia do aspecto
religioso, com o qual o Estado justificava a proteo do
soberano. A Grcia, por exemplo, era governada em
nome de Zeus; a Roma Antiga recebeu, segundo se
acredita, a Lei das XII Tbuas.
   Finalmente, superando as fases da vingana divina e
da vingana privada, chegou-se  vingana pblica.
Nesta fase, o objetivo da represso criminal  a
segurana do soberano ou monarca pela sano penal,
que mantm as caractersticas da crueldade e da
severidade, com o mesmo objetivo intimidatrio.
   Na Grcia Antiga, em seus primrdios, o crime e a
pena continuaram a se inspirar no sentimento religioso.
Essa concepo foi superada com a contribuio dos
filsofos, tendo Aristteles antecipado a necessidade
do livre-arbtrio, verdadeiro embrio da ideia de
culpabilidade, firmado primeiro no campo filosfico para
depois ser transportado para o jurdico. Plato -- com
as Leis -- antecipou a finalidade da pena como meio de
defesa social, que deveria intimidar pelo rigorismo,
advertindo os indivduos para no delinquir. Ao lado da
vingana pblica, os gregos mantiveram por longo
tempo as vinganas divina e privada, formas de
vingana que ainda no mereciam ser denominadas
Direito Penal.
   Na Roma Antiga, a pena tambm manteve seu carter
religioso e foi, igualmente, palco das diversas formas de
vingana. Mas logo os romanos partiram para a
separao entre direito e religio. Considerando, no
entanto, a importncia na evoluo posterior do direito,
no apenas no campo penal, que Roma representa,
faremos sua anlise em tpico especial, a exemplo do
que faremos com o Direito Germnico, Cannico etc. De
qualquer sorte, em nenhuma dessas fases de vingana
houve a liberao total do carter mstico ou religioso
da sano penal, tampouco se conheceu a
responsabilidade penal individual, que somente a partir
das conquistas do Iluminismo passou a integrar os
mandamentos mais caros do Direito Penal.

2. Direito Penal Romano

  O Direito Romano oferece um ciclo jurdico completo,
constituindo at hoje a maior fonte originria de
inmeros institutos jurdicos. Roma  tida como sntese
da sociedade antiga, representando um elo entre o
mundo antigo e o moderno 4. No perodo da fundao
de Roma (753 a. C.), a pena era utilizada com aquele
carter sacral que j referimos, confundindo-se a figura
do Rei e do Sacerdote, que dispunham de poderes
ilimitados, numa verdadeira simbiose de Direito e
religio. Durante a primitiva organizao jurdica da
Roma monrquica prevaleceu o Direito consuetudinrio,
que era rgido e formalista. A Lei das XII Tbuas (sc. V
a.C.) foi o primeiro cdigo romano escrito, que resultou
da luta entre patrcios e plebeus. Essa lei inicia o
perodo dos diplomas legais, impondo-se a necessria
limitao  vingana privada, adotando a lei de talio,
alm de admitir a composio 5 .
   Ainda nos primeiros tempos da realeza surge a
distino entre os crimes pblicos e privados, punidos
p e lo s ius publicum e ius civile, respectivamente.
Crimes pblicos eram a traio ou conspirao poltica
contra o Estado (perduellio) e o assassinato
(parricidium), enquanto os demais eram crimes
privados -- delicta -- por constiturem ofensas ao
indivduo, tais como furto, dano, injria etc. O
julgamento dos crimes pblicos, que era atribuio do
Estado, atravs do magistrado, era realizado por
tribunais especiais, cuja sano aplicada era a pena de
morte. J o julgamento dos crimes privados era confiado
ao prprio particular ofendido, interferindo o Estado
somente para regular o seu exerccio. Os crimes
privados pertenciam ao Direito privado e no passavam
de simples fontes de obrigaes. Na poca do imprio
surge uma nova modalidade de crime, os crimina
extraordinaria, "fundada nas ordenaes imperiais,
nas decises do Senado ou na prtica da interpretao
jurdica, que resulta na aplicao de uma pena
individualizada pelo arbtrio judicial  relevncia do
caso concreto"6.
   O ncleo do Direito Penal Romano clssico surge
com o conjunto de leis publicadas ao fim da Repblica
(80 a.C.), com as leges Corneliae e Juliae, que criaram
uma verdadeira tipologia de crimes, para a sua poca,
catalogando aqueles comportamentos que deveriam ser
considerados      criminosos.     As leges Corneliae
preocuparam-se basicamente com aqueles crimes
praticados nas relaes interpessoais dos cidados --
patrimoniais, pessoais etc. --, enquanto as leges Juliae
preocuparam-se, fundamentalmente, com os crimes
praticados contra o Estado, seja pelos particulares, seja
pelos prprios administradores, destacando-se os
crimes de corrupo dos juzes, do parlamento,
prevaricao, alm de alguns crimes violentos, como
sequestro, estupro etc.
  Duas ou trs dcadas antes de Cristo desaparece a
vingana privada, sendo substituda pela administrao
estatal, que passa a exercer o ius puniendi, ressalvando
o poder conferido ao pater familiae, mas agora j com
restries.
  O fundamento da pena, pode-se afirmar, era
essencialmente retributivo, embora, nesse perodo final,
aparea j bastante atenuado, vigindo o princpio da
reserva legal, pois as leis Corneliae e Juliae exigiam
que os fatos incriminados e as sanes
correspondentes estivessem previamente catalogados 7.
  A pena de morte, que praticamente havia
desaparecido, pois, at a era de Adriano (117-138 d.C.),
ressurge com grande fora, no sculo II d.C., com o
aparecimento dos chamados crimes extraordinrios, tais
como furto qualificado, estelionato, extorso, aborto,
exposio de infante. A esses crimes pode-se
acrescentar os crimes essencialmente religiosos, como
blasfmia, heresia, bruxaria etc. A priso era conhecida
na Antiguidade to somente como priso-custdia,
como depsito, uma espcie de antessala do suplcio,
onde os condenados aguardavam para a execuo da
pena propriamente dita.
  Nessa poca, os romanos dominavam institutos como
o dolo e a culpa, agravantes e atenuantes na medio
da pena. Como destacava Heleno Fragoso 8, "o Direito
Penal Romano aparece no Corpus Juris Civilis do
imperador Justiniano, especialmente nos livros 47 e 48
do Digesto (533 d.C.), chamados libri terribiles, e no
livro IX do Codex (534 d.C.). Igualmente, no livro IV, das
Institutas, ttulo 1 a 5 e 18". O Direito repressivo dessa
compilao  basicamente o da poca clssica, tendo
por base as leis de Sila, Csar e Augusto.
   Destacamos algumas das principais caractersticas do
Direito Penal Romano 9:
   a) a afirmao do carter pblico e social do Direito
Penal; b) o amplo desenvolvimento alcanado pela
doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e de suas
excludentes; c) o elemento subjetivo doloso se
encontra claramente diferenciado. O dolo -- animus --,
que significava a vontade delituosa, que se aplicava a
todo campo do direito, tinha, juridicamente, o sentido
d e astcia -- dolus malus --, reforada, a maior parte
das vezes, pelo adjetivo m, o velho dolus malus, que
era enriquecido pelo requisito da conscincia da
injustia10; d) a teoria da tentativa, que no teve um
desenvolvimento completo, embora se admita que era
punida nos chamados crimes extraordinrios; e) o
reconhecimento, de modo excepcional, das causas de
justificao (legtima defesa e estado de necessidade);
f) a pena constituiu uma reao pblica,
correspondendo ao Estado a sua aplicao; g) a
distino entre crimina publica, delicta privata e a
previso dos delicta extraordinaria; h) a considerao
d o concurso de pessoas, diferenciando a autoria e a
participao 11.
  Finalmente, nesse perodo, os romanos no realizaram
uma sistematizao dos institutos de Direito Penal. No
entanto, a eles remonta a origem de inmeros institutos
penais que na atualidade continuam a integrar a
moderna dogmtica jurdico-penal. Na verdade, os
romanos conheceram o nexo causal, dolo, culpa, caso
fortuito, inimputabilidade, menoridade, concurso de
pessoas, penas e sua medio. No procuraram defini-
los, trabalhavam-nos casuisticamente, isoladamente,
sem se preocupar com a criao, por exemplo, de uma
Teoria Geral de Direito Penal.

3. Direito Penal Germnico

   O Direito Germnico primitivo no era composto de
leis escritas, caracterizando-se como um Direito
consuetudinrio. O Direito era concebido como uma
ordem de paz e a sua transgresso como ruptura da
paz, pblica ou privada, segundo a natureza do crime,
privado ou pblico. A reao  perda da paz, por crime
pblico, autorizava que qualquer pessoa pudesse matar
o agressor. Quando se tratasse de crime privado, o
transgressor era entregue  vtima e seus familiares para
que exercessem o direito de vingana, que assumia um
autntico dever de vingana de sangue12. Essa poltica
criminal germnica, em seus primrdios, representava
uma verdadeira guerra familiar, evoluindo para um
direito pessoal a partir do sculo IX, para, finalmente,
em 1495, com o advento da Paz Territorial Eterna , ser
definitivamente banida.
   Os povos germnicos tambm conheceram a
vingana de sangue, "que somente em etapas mais
avanadas, com o fortalecimento do poder estatal, foi
sendo gradativamente substituda pela composio,
voluntria, depois obrigatria"13. Com a instalao da
Monarquia, comea a extino paulatina da vingana de
sangue. A compositio consistia, em geral, no dever de
compensar o prejuzo sofrido com uma certa importncia
e m pecunia, objetivando a supresso da vingana
privada, que, em determinados casos, mais que um
direito, era um dever da vtima ou de sua Sippe de
vingar as ofensas recebidas. Consagra-se, desse modo,
a vingana, hereditria e solidria, da famlia14.
  As leis brbaras definiam detalhadamente as formas,
meios, tarifas e locais de pagamentos, segundo a
qualidade das pessoas, idade, sexo, e ainda de acordo
com a natureza da leso. Era quase uma indenizao
tarifria. As leis brbaras, que deram o perfil do Direito
Germnico do sculo VI (500 d.C.), so as seguintes:
Lex Salica (sc.VI); Lex Rupiaria (sc. VI); Pactus (sc.
VII); Lex Alamannorum (sc. VIII); caracterizaram-se
por um sistema de composio peculiar e cabalmente
delineado, que se converteu na base de todo o seu
ordenamento punitivo. Esse corpo legislativo, na
verdade, representava apenas a formalizao do Direito
costumeiro 15.
  A composio representava um misto de
ressarcimento e pena: parte destinava-se  vtima ou
seus familiares, como indenizao pelo crime, e parte era
devida ao tribunal ou ao rei, simbolizando o preo da
paz. Aos infratores insolventes, isto , queles que no
podiam pagar pelos seus crimes, eram aplicadas, em
substituio, penas corporais.
  S tardiamente o Direito Germnico acabou adotando
a pena de talio, por influncia do Direito Romano e do
Cristianismo. A responsabilidade objetiva tambm 
caracterstica do Direito Germnico. H uma apreciao
meramente objetiva do comportamento humano, onde o
que importa  o resultado causado, sem questionar se
resultou de dolo ou culpa ou foi produto de caso
fortuito, consagrando-se a mxima: o fato julga o
homem. Mais tarde, por influncia do Direito Romano,
comea-se a exigir um vnculo psicolgico. Em relao
ao aspecto procedimental, adotava-se um Direito
ordlico (provas de gua fervendo, de ferro em brasa
etc.)16.

4. Direito Penal Cannico

   A influncia do Cristianismo no Direito Penal, com a
proclamao da liberdade de culto, pelo imperador
Constantino (313 d.C.), veio a consolidar-se com a
declarao do imperador Teodsio I, transformando-o
na nica religio do Estado (379 d.C.). O Cristianismo
ingressou na Monarquia franca em 496 d.C., com a
converso de Clodovu, surgindo a represso penal de
crimes religiosos e a jurisdio eclesistica, protegendo
os interesses de dominao 17.
  O Direito Cannico -- ordenamento jurdico da Igreja
Catlica Apostlica Romana --  formado pelo Corpus
Juris Canonici, que resultou do Decretum Gratiani
(1140), sucedido pelos decretos dos Pontfices
Romanos (sc. XII), de Gregrio IX (1234), de Bonifcio
VIII (1298) e pelas Clementinas, de Clemente V (1313). O
Papa Joo Paulo II, em 25 de janeiro de 1983, promulgou
o atual Cdigo de Direito Cannico 18. Primitivamente, o
Direito Penal Cannico teve carter disciplinar. Aos
poucos, com a crescente influncia da Igreja e
consequente enfraquecimento do Estado, o Direito
Cannico foi-se estendendo a religiosos e leigos, desde
que os fatos tivessem conotao religiosa19. A
jurisdio eclesistica aparecia dividida em: ratione
personae e ratione materiae. Pela primeira -- em razo
da pessoa -- o religioso era julgado sempre por um
tribunal da Igreja, qualquer que fosse o crime praticado;
na segunda -- em razo da matria -- a competncia
eclesistica era fixada, ainda que o crime fosse cometido
por um leigo.
   A classificao dos delitos era a seguinte: a) delicta
eclesiastica -- ofendiam o direito divino, eram da
competncia dos tribunais eclesisticos, e eram punidos
com as poenitentiae; b) delicta mere secularia --
lesavam somente a ordem jurdica laica, eram julgados
pelos tribunais do Estado e lhes correspondiam as
sanes comuns. Eventualmente, sofriam punio
eclesistica com as poenae medicinales; c) delicta
mixta -- violavam as duas ordens (religiosa e laica) e
eram julgados pelo tribunal que primeiro deles tivesse
conhecimento. Pela Igreja eram punidos com as poene
vindicativae20 .
  O Direito Cannico contribuiu consideravelmente
para o surgimento da priso moderna, especialmente no
que se refere s primeiras ideias sobre a reforma do
delinquente. Precisamente do vocbulo "penitncia", de
estreita vinculao com o Direito Cannico, surgiram as
palavras "penitencirio" e "penitenciria"21. Essa
influncia veio completar-se com o predomnio que os
conceitos teolgico-morais tiveram, at o sculo XVIII,
no Direito Penal, j que se considerava que o crime era
um pecado contra as leis humanas e divinas.
   Sobre a influncia do Direito Cannico nos princpios
que orientaram a priso moderna22, afirma-se que as
ideias de fraternidade, redeno e caridade da Igreja
foram transladadas ao direito punitivo, procurando
corrigir e reabilitar o delinquente. Os mais entusiastas
manifestam que, nesse sentido, as conquistas
alcanadas em plena Idade Mdia no tm logrado
solidificar-se, ainda hoje, de forma definitiva, no direito
secular. Entre elas, menciona-se a individualizao da
pena conforme o carter e temperamento do ru.
Seguindo a tradio cannica, na qual se fazia distino
entre pena vindicativa e pena medicinal, pode-se
encontrar as iniciativas penitencirias de Filippo Franci
e as reflexes de Mabillon durante o sculo XVII, as
realizaes dos Papas Clemente XI e Clemente XII23.

5. Direito Penal comum

  Na Europa, o ius commune, afirma Delmas Marty 24,
feito de costumes locais, de Direito Feudal, de Direito
Romano, de Direito Cannico e de Direito Comercial, foi
acompanhado nos sculos XII a XVI do nascimento
dos Direitos Nacionais. O renascimento dos estudos
romansticos d lugar ao fenmeno chamado de
recepo. Nessa poca destacou-se o trabalho dos
comentadores dos textos romanos  luz do Direito
Cannico e do Direito local ou estatutrio. Assim,
surgiram os glosadores (1100-1250) e os ps-glosadores
(1250-1450), especialmente na Itlia. Dentre os
primeiros, merecem referncia Irnrio, fundador da
Escola dos Glosadores; Azo, autor de Summa Codicis;
Accursio, autor da compilao Magna Glosa; Guido de
Suzzara e Rolandino Romanciis, autores das primeiras
obras de Direito Penal. J entre os ps-glosadores --
mais preocupados com o Direito comum (generalis
consuetudo) -- cabe destacar Alberto Gandino, autor
d e Tratactus de Maleficiis; Jacob de Belvisio; Bartolo
de Sassoferrato e seu discpulo Baldo de Ubaldis. E,
nos sculos XVI, XVII e XVIII, as figuras de Hippolito
de Marsilii; Andr Tiraqueau, autor de De Poenis
Temperandis; Jean Imbert, autor de Pratique Judiciare;
Julio Claro de Alexandria, autor de Practica Civilis et
Criminalis; Tiberius Decianus, autor de Tratactus
Criminalis; Diego Covarrubias Leiva, autor de De
Homicidio e De Poenis, cuja obra exerceu grande
influncia na Alemanha, entre outros 25.
   Nesse perodo histrico, por influncia dos
glosadores e ps-glosadores, surgiram importantes
diplomas legais que aspiravam alcanar o status de
Direito comum, com o consequente fortalecimento do
poder poltico entre os povos germnicos,
especialmente a partir do sculo XII. Entre os mais
importantes destacam-se a Constitutio Moguntina, de
Frederico II (1235), e a Constitutio Criminalis Carolina
                      ,
(1532), de Carlos V sobre a qual desenvolveu-se o
Direito Penal medieval na Alemanha 26. A importncia
d a Carolina reside na atribuio definitiva do poder
punitivo ao Estado, que, na poca, apresentava-se
profundamente      enfraquecido,     estabelecendo     a
denominada clusula salvatria. Outros diplomas
legais, posteriormente, reforaram o Direito local, como
o Codex Iuris Bavarici (1751), na Baviera, a Constitutio
Criminalis Theresiana (1768), na ustria. Na Itlia, nos
sculos XIII, XV e XVIII, as Constituciones Sicilianas
(1231), a Pragmatica Napolitana (sc. XV) e as
Constituciones Piamontesas (1770), respectivamente.
Na Frana, tambm a partir do incio do sculo XIII, os
diplomas legais se multiplicaram27.
  Esse movimento de unificao das normas que
deveriam ser aplicadas dentro dos nascentes Estados
Nacionais no significou, contudo, a sistematizao de
um Direito justo. Com efeito, Anbal Bruno destacava,
com muita propriedade, que, "... nesse longo e sombrio
perodo da histria penal, o absolutismo do poder
pblico, com a preocupao da defesa do prncipe e da
religio, cujos interesses se confundiam, e que
introduziu o critrio da razo de Estado no Direito Penal,
o arbtrio judicirio, praticamente sem limites, no s na
determinao da pena, como ainda, muitas vezes, na
definio dos crimes, criavam em volta da justia
punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurana e
justificado terror. Justificado por esse regime injusto e
cruel, assente sobre a inqua desigualdade de punio
para nobres e plebeus, e seu sistema repressivo, com a
pena capital aplicada com monstruosa frequncia e
executada por meios brutais e atrozes, como a forca, a
fogueira, a roda, o afogamento, a estrangulao, o
arrastamento, o arrancamento das vsceras, o
enterramento em vida, o esquartejamento; as torturas,
em que a imaginao se exercitava na inveno dos
meios mais engenhosos de fazer sofrer, multiplicar e
prolongar o sofrimento; as mutilaes, como as de ps,
mos, lnguas, lbios, nariz, orelhas, castrao; os
aoites"28.
 Finalmente, a Revoluo Francesa, com seu
movimento reformador, foi o marco das lutas em prol da
humanizao do Direito Penal.

6. Perodo humanitrio. Os reformadores

   As caractersticas da legislao criminal na Europa em
meados do sculo XVIII -- sculo das luzes -- vo
justificar a reao de alguns pensadores agrupados em
torno de um movimento de ideias que tm por
fundamento a razo e a humanidade. As leis em vigor
inspiravam-se em ideias e procedimentos de excessiva
crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a
pena capital. O Direito era um instrumento gerador de
privilgios, o que permitia aos juzes, dentro do mais
desmedido arbtrio, julgar os homens de acordo com a
sua condio social. Inclusive os criminalistas mais
famosos da poca defendiam em suas obras
procedimentos e instituies que respondiam  dureza
de um rigoroso sistema repressivo.
   A reforma dessa situao no podia esperar mais. 
na segunda metade do sculo XVIII quando comeam a
remover-se as velhas concepes arbitrrias: os
filsofos, moralistas e juristas dedicam suas obras a
censurar abertamente a legislao penal vigente,
defendendo as liberdades do indivduo e enaltecendo
os princpios da dignidade do homem29.
  As correntes iluministas e humanitrias, das quais
Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiis
representantes, realizam uma severa crtica dos
excessos imperantes na legislao penal, propondo que
o fim do estabelecimento das penas no deve consistir
em atormentar a um ser sensvel. A pena deve ser
proporcional ao crime, devendo-se levar em
considerao, quando imposta, as circunstncias
pessoais do delinquente, seu grau de malcia e,
sobretudo, produzir a impresso de ser eficaz sobre o
esprito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos
cruel para o corpo do delinquente30.
   Esse movimento de ideias, definido como Iluminismo,
atingiu seu apogeu na Revoluo Francesa, com
considervel influncia em uma srie de pessoas com
um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O
Iluminismo, alis, foi uma concepo filosfica que se
caracterizou por ampliar o domnio da razo a todas as
reas do conhecimento humano. O Iluminismo
representou uma tomada de posio cultural e espiritual
de parte significativa da sociedade da poca, que tinha
como objetivo a difuso do uso da razo na orientao
do progresso da vida em todos os seus aspectos. Em
outros termos, esse movimento, tambm conhecido
como a era da Ilustrao,  resultado da concorrncia de
duas correntes distintas.
   No esquecendo o grande destaque que tiveram os
filsofos franceses, como Montesquieu, V         oltaire,
Rousseau, entre outros, que pugnam contra a situao
reinante na defesa veemente da liberdade, igualdade e
justia31, na seara poltico-criminal, fizeram coro com
esse movimento, particularmente, Beccaria, Howard e
Bentham, seguidos por Montesinos, Ladirzbal e
Conceptin Arenal. Faamos uma pequena sntese dos
trs que julgamos mais expressivos para a seara do
Direito Penal.

6.1. Cesare de Beccaria
  Cesar Bonessana, Marqus de Beccaria (Milo, 1738-
1794), publica em 1764 seu famoso Dei Delitti e delle
Pene, inspirado, basicamente, nas ideias defendidas por
Montesquieu, Rousseau, V       oltaire e Locke. Os
postulados formulados por Beccaria marcam o incio
definitivo do Direito Penal moderno, da Escola Clssica
de Criminologia, bem como o da Escola Clssica de
Direito Penal32. Alguns autores, inclusive, chegam a
considerar Beccaria como um antecedente, mediato, dos
delineamentos da Defesa Social, especialmente por sua
recomendao de que " melhor prevenir o crime do que
castigar".
  A obra de Beccaria deve ser examinada dentro do
contexto cultural que prevalecia em todos os campos do
saber. As ideias filosficas que a informam no devem
ser consideradas como um conjunto de ideias originais.
Trata-se, na verdade, de uma associao do
contratualismo com o utilitarismo. O grande mrito de
Beccaria foi falar claro, dirigindo-se no a um limitado
grupo de pessoas doutas, mas ao grande pblico.
Dessa forma, conseguiu, atravs de sua eloquncia,
estimular os prticos do Direito a reclamarem dos
legisladores uma reforma urgente.
   Em realidade, muitas das reformas sugeridas por
Beccaria foram propostas por outros pensadores. O seu
xito deve-se ao fato de constituir o primeiro
delineamento consistente e lgico sobre uma bem
elaborada teoria, englobando importantes aspectos
penolgicos. Beccaria constri um sistema criminal que
substituir o desumano, impreciso, confuso e abusivo
sistema criminal anterior. Seu livro 33, de leitura fcil, foi
oportunamente formulado com um estilo convincente,
expressando os valores e esperanas de muitos
reformadores de prestgio de seu tempo. Sugeria
mudanas que eram desejadas e apoiadas pela opinio
pblica. Surgiu exatamente no tempo em que deveria
surgir. A Europa estava preparada para receber a
mensagem do livro em 1764. Serviu para destroar
muitos costumes e tradies da sociedade do sculo
XVIII, especialmente atravs da ao dos protagonistas
da nova ordem. Inegavelmente V     oltaire impulsionou
muitas das ideias de Beccaria. No  exagero afirmar que
o livro de Beccaria teve importncia vital na preparao
e amadurecimento do caminho da reforma penal dos
ltimos sculos.
   Beccaria menciona claramente o contrato social nos
dois primeiros captulos de sua obra34. "Desta forma,
os homens se renem e livremente criam uma sociedade
civil, e a funo das penas impostas pela lei 
precisamente assegurar a sobrevivncia dessa
sociedade." Historicamente, a teoria do contrato social
ofereceu um marco ideolgico adequado para a
proteo da burguesia nascente, j que, acima de todas
as coisas, insistia em recompensar a atividade
proveitosa e castigar a prejudicial.
   Pode-se considerar que a teoria clssica do Contrato
Social (o utilitarismo) fundamenta-se em trs
pressupostos fundamentais: 1) Postula um consenso
entre homens racionais acerca da moralidade e a
imutabilidade da atual distribuio de bens. 2) Todo
comportamento ilegal produzido em uma sociedade --
produto de um contrato social --  essencialmente
patolgico e irracional: comportamento tpico de
pessoas que, por seus defeitos pessoais, no podem
celebrar contratos. 3) Os tericos do contrato social
tinham um conhecimento especial dos critrios para
determinar a racionalidade ou irracionalidade de um ato.
Tais critrios iriam definir-se atravs do conceito de
utilidade35. Essa teoria do contrato pressupe a
igualdade absoluta entre todos os homens. Sob essa
perspectiva nunca se questionava a imposio da pena,
os alcances do livre-arbtrio, ou o problema das relaes
de dominao que podia refletir uma determinada
estrutura jurdica36.
  Beccaria tinha uma concepo utilitarista da pena.
Procurava um exemplo para o futuro, mas no uma
vingana pelo passado, celebrizando a mxima de que
" melhor prevenir delitos que castig-los". No se
subordinava  ideia do til ao justo, mas, ao contrrio,
subordinava-se  ideia do justo ao til37. Defendia a
proporcionalidade da pena e a sua humanizao. O
objetivo preventivo geral, segundo Beccaria, no
precisava ser obtido atravs do terror, como
tradicionalmente se fazia, mas com a eficcia e certeza
da punio. Nunca admitiu a vingana como
fundamento do ius puniendi.
   Embora Beccaria tenha concentrado mais o seu
interesse sobre outros aspectos do Direito Penal, exps
tambm algumas ideias sobre a priso que contriburam
para o processo de humanizao e racionalizao da
pena privativa de liberdade38. No renuncia  ideia de
que a priso tem um sentido punitivo e sancionador,
mas j insinua uma finalidade reformadora da pena
privativa de liberdade. Os princpios reabilitadores ou
ressocializadores da pena tm como antecedente
importante os delineamentos de Beccaria, j que a
humanizao do Direito Penal e da pena so um
requisito indispensvel. As ideias expostas por
Beccaria, em seus aspectos fundamentais, no perderam
vigncia, tanto sob o ponto de vista jurdico como
criminolgico. Muitos dos problemas que suscitou
continuam sem soluo.

6.2. John Howard
  A nomeao de John Howard (Londres, 1725-1790)
como sheriff de Bedfordshire, e posteriormente como
alcaide do referido condado ingls (1773), motivou a
sua preocupao pelos problemas penitencirios. Foi
Howard quem inspirou uma corrente penitenciarista
preocupada em construir estabelecimentos apropriados
para o cumprimento da pena privativa de liberdade.
Suas ideias tiveram uma importncia extraordinria,
considerando-se o conceito predominantemente
vindicativo e retributivo que se tinha, em seu tempo,
sobre a pena e seu fundamento. Howard teve especial
importncia no longo processo de humanizao e
racionalizao das penas 39.
  Com profundo sentido humanitrio, nunca aceitou as
condies deplorveis em que se encontravam as
prises inglesas. Afirma-se que Howard encontrou as
prises inglesas em pssimas condies, porque, com o
desenvolvimento econmico que a Inglaterra j havia
alcanado, era desnecessrio que a priso cumprisse
uma finalidade econmica e, portanto, indiretamente
socializante, devendo circunscrever-se a uma funo
punitiva e terrorfica40. Embora no tenha conseguido
transformaes substanciais na realidade penitenciria
do seu pas,  inquestionvel que suas ideias foram
muito avanadas para o seu tempo. Insistiu na
necessidade de construir estabelecimentos adequados
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sem
ignorar que as prises deveriam proporcionar ao
apenado um regime higinico, alimentar e assistncia
mdica que permitissem cobrir as necessidades
elementares.
   Howard propunha incipientes princpios de
classificao, considerando trs classes de pessoas
submetidas a encarceramento: a) os processados, que
deveriam ter um regime especial, j que a priso s
servia como meio assecuratrio e no como castigo; b)
os condenados, que seriam sancionados de acordo com
a sentena condenatria imposta; e c) os devedores.
Embora propusesse uma classificao elementar, no h
a menor dvida de que tem o mrito de sugerir uma
ordem que, apesar de pouco elaborada, continua sendo
uma necessidade iniludvel em qualquer regime
penitencirio contemporneo. Insistiu na necessidade
de que as mulheres ficassem separadas dos homens, e
os criminosos jovens, dos delinquentes maduros 41.
   Howard assinalou, qui por vez primeira, a
convenincia da fiscalizao por magistrados da vida
carcerria. "A administrao de uma priso -- dizia -- 
coisa     muito     importante    para     abandon-la
completamente aos cuidados de um carcereiro. Em cada
condado, em cada cidade,  preciso que um inspetor
eleito por eles ou nomeado pelo Parlamento cuide da
ordem das prises"42. Nessa citao pode-se encontrar
as linhas fundamentais da figura do Juiz das Execues
criminais. Howard soube compreender a importncia
que tinha o controle jurisdicional sobre os poderes
outorgados ao carcereiro. Tinha conscincia da
facilidade com que se pode cometer abusos e prticas
desumanas no meio carcerrio.
   Com      Howard,     inegavelmente,      nasce    o
penitenciarismo. Sua obra marca o incio da luta
interminvel para alcanar a humanizao das prises e
a reforma do delinquente. Jimnez de Asa qualifica
Howard como um correcionalista prtico, considerando
que as suas ideias determinam o incio definitivo do
progresso dos preceitos penitencirios 43.

6.3. Jeremias Bentham
   Jeremias Bentham (Londres, 1748-1832) foi um dos
primeiros autores a expor com meditada ordem
sistemtica as suas ideias 44. A sua contribuio no
campo da Penologia mantm-se vigente ainda em
nossos dias. No faz muitas recomendaes positivas,
mas as suas sugestes ou crticas so corretas no que
se refere  prtica dos castigos absurdos e desumanos.
Sempre procurou um sistema de controle social, um
mtodo de controle de comportamento humano de
acordo com um princpio tico. Esse princpio 
proporcionado pelo utilitarismo, que se traduzia na
procura da felicidade para a maioria ou simplesmente da
felicidade maior. Um ato possui utilidade se visa a
produzir benefcio, vantagem, prazer, bem-estar, e se
serve para prevenir a dor. Bentham considera que o
homem sempre busca o prazer e foge da dor. Sobre esse
princpio fundamentou a sua teoria da pena. Uma das
limitaes que se pode atribuir  teoria utilitria  que
muitas vezes aquilo que proporciona alegria  maioria
pode no proporcion-la  minoria.  muito difcil
igualar os conceitos sobre o prazer45.
  Bentham, ao expor suas ideias sobre o famoso
"Pantico", foi o primeiro autor consciente da
importncia da arquitetura penitenciria. Inegavelmente
exerceu uma influncia notvel sobre esta. Embora
Bentham desse muita importncia  preveno especial,
considerava que esta finalidade devia situar-se em um
segundo plano, com o objetivo de cumprir o propsito
exemplificante da pena. Bentham utilizava os termos
"preveno geral" e "especial".
  Considerava que o fim principal da pena era prevenir
delitos semelhantes: "o negcio passado no  mais
problema, mas o futuro  infinito: o delito passado no
afeta mais que a um indivduo, mas os delitos futuros
podem afetar a todos. Em muitos casos  impossvel
remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a
vontade de fazer mal, porque por maior que seja o
proveito de um delito sempre pode ser maior o mal da
pena"46. O efeito preventivo geral  preponderante,
embora admitisse o fim correcional da pena. A
importncia que dava aos aspectos externos e
cerimoniais da pena, destacando o valor simblico da
resposta estatal,  coerente com a importncia que
Bentham concebia sobre o objetivo preventivo geral da
pena.
  Em coerncia com os postulados iluministas,
Bentham no via na crueldade da pena um fim em si
mesmo, iniciando um progressivo abandono do
conceito tradicional, que considerava que a pena devia
causar profunda dor e sofrimento. Esse entendimento
no significava, contudo, o abandono da finalidade
retributiva da pena, mas sim a clara preponderncia da
finalidade preventivo-geral. Suas ideias sobre o
objetivo reabilitador da pena privativa de liberdade
devem entender-se em um contexto retributivo, no qual
a pena continua sendo vista como a retribuio do mal
causado pela prtica do delito, mas com preeminncia
da preveno geral. Como limite da retribuio e do fim
de reabilitao, considerava que a pena era um mal que
no devia exceder o dano produzido pelo delito 47.
Neste aspecto, o seu pensamento j refletia o que hoje
entendemos como princpio da proporcionalidade.
Aceitava a necessidade de que o castigo fosse um mal,
mas como um meio para prevenir danos maiores 
sociedade. J no se tratava de que a pena constitusse
um mal desprovido de finalidades.
  Interessou-se vivamente pelas condies das prises
e pelo problema penitencirio. Considerava que as
prises, salvo raras excees, apresentavam as
"melhores condies" para infestar o corpo e a alma. As
prises, com as suas condies inadequadas e
ambiente de ociosidade, despojam os rus de sua honra
e de hbitos laboriosos, os quais "saem dali para serem
impelidos outra vez ao delito pelo aguilho da misria,
submetidos ao despotismo subalterno de alguns
homens geralmente depravados pelo espetculo do
delito e o uso da tirania"48.
   Em seus comentrios sobre a priso, Bentham sugeria
uma ideia incipiente sobre o que atualmente se
d e n o min a subcultura carcerria. Nesses termos
afirmava: "A opinio que nos serve de regra e de
princpio  a das pessoas que nos cercam. Estes
homens segregados assimilam linguagem e costumes, e
por um consentimento tcito e imperceptvel fazem suas
prprias leis, cujos autores so os ltimos dos homens:
porque em uma sociedade semelhante os mais
depravados so mais audazes e os mais malvados so
mais temidos e respeitados. Composto deste modo, esta
populao apela da condenao exterior e revoga suas
sentenas"49. Percebe-se aqui o agudo sentido de
observao de Bentham, que j antevia o surgimento da
chamada subcultura carcerria.
  Mas a sua contribuio mais importante, sob o
aspecto penolgico, foi a concepo do "pantico".
Quando Bentham exps os fundamentos de seu
desenho enfatizou especialmente os problemas de
segurana e controle do estabelecimento penal. Ao
descrev-lo, Bentham afirmava: "... Uma casa de
Penitncia, segundo o plano que lhes proponho,
deveria ser um edifcio circular, ou melhor dizendo, dois
edifcios encaixados um no outro. Os quartos dos
presos formariam o edifcio da circunferncia com seis
andares e podemos imaginar esses quartos com umas
pequenas celas abertas pela parte interna, porque uma
grade de ferro bastante larga os deixa inteiramente 
vista. Uma galeria em cada andar serve para a
comunicao e cada pequena cela tem uma porta que se
abre para a galeria. Uma torre ocupa o centro e esta  o
lugar dos inspetores: mas a torre no est dividida em
mais do que trs andares, porque est disposta de
forma que cada um domine plenamente dois andares de
celas. A torre de inspeo est tambm rodeada de uma
galeria coberta com uma gelosia transparente que
permite ao inspetor registrar todas as celas sem ser
visto. Com uma simples olhada v um tero dos presos,
e movimentando-se em um pequeno espao pode ver a
todos em um minuto. Embora ausente a sensao da
sua presena  to eficaz como se estivesse presente...
Todo o edifcio  como uma colmeia, cujas pequenas
cavidades podem ser vistas todas desde um ponto
central. O inspetor invisvel reina como um esprito"50.
O nome "pantico" expressa "em uma s palavra a sua
utilidade essencial, que  a faculdade de ver com um
olhar tudo o que nele se faz".
  Bentham fez muitos esforos para que o seu projeto
se materializasse, mas quase sempre sem sucesso.
Alguns desses fracassos produziram grandes perdas
em sua fortuna pessoal. Depois de muitos esforos,
inaugurou-se em Millbank (Inglaterra -- 1816) uma
priso inspirada nas ideias fundamentais de Bentham51.
Mas foi nos Estados Unidos onde as suas ideias
arquitetnicas tiveram maior acolhida, ainda que no em
sua total concepo 52. O mesmo aconteceu em Costa
Rica, onde a priso mais importante, conhecida como
"Penitenciria Central", edificada no incio do sculo,
seguiu algumas das caractersticas mais importantes do
pantico.
  A respeito da situao penitenciria de sua poca,
Bentham conseguiu que suas crticas servissem para
diminuir o castigo brbaro e excessivo que se produzia
nas prises inglesas.

7. Histria do Direito Penal brasileiro

  Faremos uma pequena sntese da histria do Direito
Penal brasileiro, que, num primeiro perodo, regeu-se
pela legislao portuguesa, e, s num segundo perodo,
por legislao genuinamente brasileira. No entanto,
essa histria tambm pode, didaticamente, ser resumida
em trs fases principais: perodo colonial, Cdigo
Criminal do Imprio e perodo republicano.
7.1. Perodo colonial
  Antes do domnio portugus, na primitiva civilizao
brasileira adotava-se a vingana privada, sem qualquer
uniformidade nas reaes penais 53. No entanto,
Bernardino Gonzaga afirmava que os nossos silvcolas
no desconheceram o talio, ainda que de modo
emprico, a composio e a expulso da tribo.
Relativamente s formas punitivas predominavam as
sanes corporais, sem tortura54. Na verdade, o
primitivismo de nossos silvcolas no autoriza falar em
uma verdadeira organizao jurdico-social. Havia
simplesmente regras consuetudinrias (tabus), comuns
ao mnimo convvio social, transmitidas verbalmente e
quase sempre dominadas pelo misticismo 55.
   A partir do descobrimento do Brasil, em 1500, passou
a vigorar em nossas terras o Direito lusitano. Nesse
perodo, vigoravam em Portugal as Ordenaes
Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D.
           ,
Afonso V consideradas como primeiro cdigo europeu
completo. Em 1521, foram substitudas pelas
Ordenaes Manuelinas, por determinao de D.
Manuel I, que vigoraram at o advento da Compilao
de Duarte Nunes de Leo, em 1569, realizada por
determinao do rei D. Sebastio. Os ordenamentos
jurdicos referidos no chegaram a ser eficazes, em razo
das peculiaridades reinantes na imensa colnia56. Na
realidade, havia uma inflao de leis e decretos reais
destinados a solucionar casusmos da nova colnia;
acrescidos dos poderes que eram conferidos com as
cartas de doao, criavam uma realidade jurdica muito
particular. O arbtrio dos donatrios, na prtica,  que
estatua o Direito a ser aplicado, e, como cada um tinha
um critrio prprio, era catastrfico o regime jurdico do
Brasil Colnia57.
   Pode-se afirmar, sem exagero, que se instalou
tardiamente um regime jurdico desptico, sustentado
em um neofeudalismo luso-brasileiro, com pequenos
senhores, independentes entre si, e que, distantes do
poder da Coroa, possuam um ilimitado poder de julgar e
administrar os seus interesses. De certa forma, essa fase
colonial brasileira reviveu os perodos mais obscuros,
violentos e cruis da Histria da Humanidade, vividos
em outros continentes.
   Formalmente, a lei penal que deveria ser aplicada no
Brasil, naquela poca, era a contida nos 143 ttulos do
Livro V das Ordenaes Filipinas, promulgadas por
Filipe II, em 1603. Orientava-se no sentido de uma ampla
e generalizada criminalizao, com severas punies.
Alm do predomnio da pena de morte, utilizava outras
sanes cruis, como aoite, amputao de membros, as
gals, degredo etc. No se adotava o princpio da
legalidade, ficando ao arbtrio do julgador a escolha da
sano aplicvel. Esta rigorosa legislao regeu a vida
brasileira por mais de dois sculos. O Cdigo Filipino
foi ratificado em 1643 por D. Joo IV e em 1823 por D.
Pedro I58.

7.2. Cdigo Criminal do Imprio
   A Constituio brasileira de 1824 determinou a
urgente e imperiosa necessidade de elaborao de "um
Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e
da equidade" (art. 179, XVIII). Em 1827, Bernardo Pereira
de Vasconcellos e Jos Clemente Pereira apresentaram,
individualmente, um projeto de cdigo criminal, ambos
de excelente qualidade. Preferiu-se, no entanto, o de
Bernardo Pereira de Vasconcellos "por ser aquele que,
mais amplo ao desenvolvimento das mximas jurdicas e
equitativas, e por mais munido na diviso das penas,
cuja prudente variedade muito concorria para a bem
regulada distribuio delas, poderia mais facilmente
levar-se a possvel perfeio com menor nmero de
retoques acrescentados queles que j a comisso lhe
dera, de acordo com seu ilustre autor"59. Em 1830, o
imperador D. Pedro I sancionou o Cdigo Criminal,
primeiro cdigo autnomo da Amrica Latina.
Destacava Anbal Bruno que o novo texto fundou-se
nas ideias de Bentham, Beccaria e Mello Freire, no
Cdigo Penal francs de 1810, no Cdigo da Baviera de
1813, no Cdigo Napolitano de 1819 e no Projeto de
Livingston de 1825. Todavia, no se filiou estritamente
a qualquer deles, "tendo sabido mostrar-se original em
mais de um ponto"60.
   Com efeito, o Cdigo Criminal do Imprio surgiu
como um dos mais bem elaborados, influenciando
grandemente o Cdigo Penal espanhol de 1848 e o
Cdigo Penal portugus de 1852, por sua clareza,
preciso, conciso e apuro tcnico. Dentre as grandes
inovaes, nosso Cdigo consagrou, como destacam
Rgis Prado e Zaffaroni, o sistema dias-multa em seu
art. 55, tido, equivocadamente, como de origem
nrdica61.
  O Cdigo de Processo Criminal somente surgiu em
1832.

7.3. Perodo republicano
  Com o advento da Repblica, Batista Pereira foi
encarregado de elaborar um projeto de cdigo penal,
que foi aprovado e publicado em 1890, portanto, antes
da Constituio de 1891. Como tudo que se faz
apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior
Cdigo Penal de nossa histria; ignorou completamente
"os notveis avanos doutrinrios que ento se faziam
sentir, em consequncia do movimento positivista, bem
como o exemplo de cdigos estrangeiros mais recentes,
especialmente o Cdigo Zanardelli. O Cdigo Penal de
1890 apresentava graves defeitos de tcnica,
aparecendo atrasado em relao  cincia de seu
tempo". As crticas no se fizeram esperar e vieram
acompanhadas de novos estudos objetivando sua
substituio.
   Os equvocos e deficincias do Cdigo Republicano
acabaram transformando-o em verdadeira colcha de
retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes
que, finalmente, se concentraram na conhecida
Consolidao das Leis Penais de Vicente Piragibe,
promulgada em 1932.
   Nesse longo perodo de vigncia de um pssimo
cdigo (1890-1932) no faltaram projetos pretendendo
substitu-lo. Joo Vieira de Arajo apresentou o
primeiro em 1893, sem xito. Em 1913, foi Galdino
Siqueira, um dos maiores penalistas brasileiros de todos
os tempos, que elaborou o seu projeto, que nem chegou
a ser apreciado pelo Parlamento. Em 1928, Virglio de S
Pereira publicou o seu projeto completo de cdigo
penal, que tambm no obteve xito. Finalmente,
durante o Estado Novo, em 1937, Alcntara Machado
apresentou um projeto de cdigo criminal brasileiro,
que, apreciado por uma Comisso Revisora, acabou
sendo sancionado, por decreto de 1940, como Cdigo
Penal, passando a vigorar desde 1942 at os dias atuais,
embora parcialmente reformado.

7.4. Reformas contemporneas
   Desde 1940, dentre as vrias leis que modificaram
nosso vigente Cdigo Penal, duas, em particular,
merecem destaque: a Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977,
que procurou atualizar as sanes penais, e a Lei n.
7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu uma nova
parte geral, com ntida influncia finalista.
   O conhecido Projeto Nlson Hungria, de 1963, que
pretendia substituir o Cdigo Penal de 1940,
devidamente revisado, foi promulgado pelo Decreto-lei
n. 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei n.
6.016/73. O Cdigo Penal de 1969, como ficou
conhecido, teve sua vigncia sucessivamente
postergada, at final revogao pela Lei n. 6.578/78,
constituindo o exemplo tragicmico da mais longa
vacatio legis de que se tem notcias.
   A Lei n. 7.209/84, que reformulou toda a Parte Geral
do Cdigo de 1940, humanizou as sanes penais e
adotou penas alternativas  priso, alm de reintroduzir
no Brasil o festejado sistema dias-multa62. No entanto,
embora tenhamos um dos melhores elencos de
alternativas  pena privativa de liberdade, a falta de
vontade poltica de nossos governantes, que no
dotaram de infraestrutura nosso sistema penitencirio,
tornou, praticamente, invivel a utilizao da melhor
poltica criminal -- penas alternativas --, de h muito
consagrada nos pases europeus. A falta de estrutura
do sistema, de certa forma, empobreceu a criatividade
dos Judicirios -- estaduais e federal -- na busca de
soluo de meios adequados para operacionalizar a
aplicao, pelo menos, da prestao de servio 
comunidade, nos limites da reserva legal. Essa
alternativa, a que melhor xito tem na Europa, a partir da
bem-sucedida experincia inglesa (1972), no demanda
maiores custos, como bem demonstra a extraordinria
experincia utilizada com sucesso na rea metropolitana
de Porto Alegre, desde 1987.
   As manifestaes insistentes que se tm ouvido, de
porta-vozes do Ministrio da Justia, sobre penas
alternativas, seriam alvissareiras, se viessem
acompanhadas de oramento adequado e de efetiva
criao da infraestrutura necessria. Caso contrrio,
teremos mais um diploma legal a no ser cumprido,
incentivando ainda mais a impunidade, com o
consequente aumento da insegurana social. Criar
alternativas  priso, sem oferecer as correspondentes
condies de infraestrutura para o seu cumprimento, 
uma irresponsabilidade governamental que no se pode
mais tolerar.
   Com efeito, a escassez de polticas pblicas que
sirvam de suporte para a progressiva diminuio da
represso penal, unida  ineficcia do sistema penal,
produzem o incremento da violncia e, em
consequncia, o incremento da demanda social em prol
da maximizao do Direito Penal. Essa foi a experincia
vivida no Brasil durante alguns anos da dcada de 1990,
pautada por uma poltica criminal do terror,
caracterstica do Direito Penal simblico, patrocinada
p e lo liberal Congresso Nacional, sob o imprio da
democrtica Constituio de 1988, com a criao de
crimes hediondos (Lei n. 8.072/90), criminalidade
organizada (Lei n. 9.034/95) e crimes de especial
gravidade. Essa tendncia foi, sem embargo, arrefecida
quando veio a lume a Lei n. 9.099/95, que disciplinou os
Juizados Especiais Criminais, recepcionando a
transao penal, destacando a composio cvel, com
efeitos penais, alm de instituir a suspenso
condicional do processo. Posteriomente, a Lei n.
9.714/98 ampliou a aplicao das denominadas penas
alterantivas para abranger crimes, praticados sem
violncia, cuja pena de priso aplicada no seja superior
a quatro anos. Desde ento vivemos em uma
permanente tenso entre avanos e retrocessos em
torno da funo que deve desempenhar o Direito Penal
na sociedade brasileira, especialmente porque o
legislador penal nem sempre tem demonstrado respeito
aos princpios constitucionais que impem limites para
o exerccio do ius puniendis estatal. Exemplo
significativo desses retrocessos autoritrios encontra-
se na Lei n. 10.792/2003, que criou o regime disciplinar
diferenciado, cujas sanes no se destinam a fatos,
mas a determinadas espcies de autores, impondo
isolamento celular de at um ano, no em decorrncia
da prtica de determinado crime, mas porque, na
avaliao subjetiva de determinada instncia de
controle, representam "alto risco" social ou carcerrio,
ou ento porque h "suspeitas" de participao em
quadrilha ou bando, prescrio capaz de fazer inveja ao
proscrito nacional-socialismo alemo das dcadas de
30 e 40 do sculo passado.

7.5. Perspectivas para o futuro
   Diante do panorama de incertezas relatado, resulta,
pelo menos, alentadora a tendncia que vem se
desenvolvendo, desde o incio do novo sculo, em
direo  efetividade dos direitos e garantias previstos
na nossa Constituio. Claro exemplo disso  o
acrscimo do  3 ao art. 5, da Carta Magna,
introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, em
matria de Direitos Humanos. Especificamente em
matria penal, abre-se ao progressivo movimento de
internacionalizao do Direito Penal e Processual
Penal, na busca da construo do velho ideal de justia
universal.
  Pode-se afirmar, com efeito, que, atualmente,
pretende-se reinventar o Direito comum, eliminando, de
certa forma, as fronteiras entre as naes, pois, ao
vermos a profuso de normas dos diversos
ordenamentos jurdicos e o fluxo contnuo de pessoas e
capitais como consequncia da globalizao, sentimos a
necessidade de um Direito comum, em todos os
sentidos do termo. Mas de um direito acessvel a todos,
que no seja imposto de cima como uma verdade
revelada, detida somente pelos intrpretes oficiais, mas
consagrada a partir da base, como verdade
compartilhada, portanto, relativa e evolutiva. Comum
igualmente aos diferentes setores do Direito para
assegurar a coerncia de cada sistema, apesar da
especializao crescente das regras, comum, enfim, aos
diferentes Estados, na perspectiva de uma
harmonizao que no suporia renunciar a sua
identidade cultural e jurdica. Por isso, podemos afirmar
que vivemos uma etapa de recriao do Direito comum,
mas sem aquelas conotaes do Direito comum da
Idade Mdia.
  Os desafios neste mbito no so, sem embargo,
poucos, porque tambm o fenmeno delitivo ultrapassa
as fronteiras dos Estados nacionais, demandando uma
resposta penal adequada e consensual entre os pases
que se veem afetados pela internacionalizao da
criminalidade.     Os      esforos    em    prol    da
internacionalizao do Direito Penal e Processual Penal
atendem, portanto, a uma demanda real e legtima no
contexto do mundo globalizado, mas no tem sido fcil
alcanar verdadeiras solues de consenso, porque o
descompasso entre as legislaes penais dos diferentes
pases ainda  grande. Basta analisar a longa trajetria
percorrida desde os Juzos de Nuremberg aps a
Segunda Guerra Mundial, passando pelos Tribunais ad
hoc instaurados pela ONU, at a assinatura do Tratado
de Roma em 1998, que culminou com a criao do
Tribunal Penal Internacional . Alm das dificuldades
de aplicao de algumas normas estabelecidas no
prprio Estatuto de Roma, que entram em franca
contradio com as limitaes constitucionais (v. g., a
adoo de priso perptua), impostas ao exerccio do
ius puniendis, como veremos mais adiante. Dificuldades
que hoje so amplamente discutidas em virtude do
acrscimo do  4 ao art. 5 de nossa Constituio, com
a EC n. 45/2004, que determina a sujeio do Brasil 
jurisdio do Tribunal Penal Internacional.
   O nosso apego aos Direito Humanos, unido ao
presente caminhar em prol da efetividade material dos
direitos e garantias individuais, em suma, alenta a nossa
perspectiva de um futuro menos cruel para o Direito
Penal. Esse caminho haver de estar guiado pelo
pluralismo jurdico, sem perder de vista a perspectiva
de que a construo legtima do Direito e de seu sistema
repressor depende, intrinsecamente, da paulatina
consolidao do sistema democrtico como reflexo de
uma convivncia social em condies materiais de
igualdade. Somos os atuais agentes deste processo de
transio, os artfices desse projeto de futuro.




1. Magalhes Noronha, Direito Penal; Parte Geral, 33
ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, 1998, p. 21.
2. Recomenda-se, a quem se interessar pelo tema, a
leitura de Fustel de Coulanges, Cidade Antiga, 8 ed.,
Porto, Livraria Clssica Editora, 1954.
3. Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal,
Rio de Janeiro, Forense, 1985, v. 1, p. 26.
4. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, v. 1, p. 20.
5. Teodoro Mommsen, Derecho Penal Romano,
Bogot, Temis, 1976, p. 89.
6. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 21.
7. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 29.
8. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 30.
9. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 20.
10. Teodoro Mommsen, Derecho Penal Romano, cit., p.
61.
11. Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, Buenos
Aires, TEA, 1970, p. 53; Luiz Jimnez de Asa, Tratado
de Derecho Penal, 3 ed., Buenos Aires, Losada, 1964,
v. 1, p. 284-5.
12. Jescheck, Tratado de Derecho Penal , v. 1, p. 128 e
s.; Jimnez de Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 286 e s.
13. Luiz Rgis Prado, Multa penal, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1993, p. 31 e s.
14. V Liszt, Tratado de Derecho Penal , Madrid, Ed.
      on
Reus, 1927 e 1929, t. 2, p. 158-9; Fragoso, Lies, cit., p.
31.
15. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 31.
16. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 23.
17. Fragoso, Lies, cit., p. 32.
18. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 24.
19. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal , cit., v.
1, p. 289; Fragoso, Lies, cit., p. 32.
20. Cuello Caln, Derecho Penal, Barcelona, Bosch,
1980, t. 1, p. 75.
21.     Garrido       Guzman, Compendio de Ciencia
Penitenciaria, Universidad de Valencia, 1976, p. 48.
22. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica
-- los orgenes del sistema penitenciario, 2 ed.,
Mxico, 1985, p. 21-2.
23. Ver: Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso -- causas e alternativas, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, p. 26-8. Filippo Franci fundou em
Florena, em 1667, o famoso Hospcio de San Felipe
Neri. Em 1703, o Papa Clemente XI fundou, em Roma, a
"Casa de Correo de So Miguel".
24. Mireille Delmas Marty, Pour un Droit Commume,
Librairie du XX Sicle, 1994.
25. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal , cit., v.
1, p. 304 e s.; Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto
Bitencourt, Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 25.
26. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 34.
27. Maria Paz Alonso Romero, Historia del Proceso
Penal Ordinario en Castilla, p. 36, apud Luiz Rgis
Prado e Cezar Roberto Bitencourt, Elementos de Direito
Penal, cit., v. 1, p. 26.
28. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 1, p. 88-9.
29. Garrido Guzman, Manual de Ciencia Penitenciaria,
Madrid, Edersa, 1983, p. 86.
30. Casas Fernandes, Voltaire criminnalista , Madrid,
1931, p. 27.
31. Garraud, Trait, I, p. 150-3, apud Luiz Rgis Prado e
Cezar Roberto Bitencourt, Elementos de Direito Penal,
cit., p. 28.
32. Jos A. Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal;
Parte General, Barcelona, Bosch, 1979, p. 99.
33. Publicou sua obra pela primeira vez, anonimamente,
em julho de 1764, segundo Garrido Guzman, Manual,
cit., p. 89.
34. Cesare de Beccaria, De los delitos y de las penas,
Madrid, Alianza Editorial, 1968, p. 27.
35. Taylor, Walton e Young, La nueva criminologa,
Argentina, Amorrotu, 1977, p. 20.
36. Para aprofundar a anlise da obra de Beccaria,
Howar e Bentham e, inclusive, a interpretao sobre O
contrato social, veja-se o nosso Falncia da pena de
priso, cit., p. 3842.
37. Filippo Gramatica, Principios de Derecho Penal
subjetivo, Madrid, Ed. Reus, 1941, p. 152.
38. Garrido Guzman, Compendio, cit., p. 57.
39. Elas Neuman, Evolucin de la pena privativa de
libertad y rgimenes carcelarios, Buenos Aires,
Pannedille, 1971, p. 71. Cuello Caln afirma que
"Beccaria realizou sua obra com pluma de papel, na paz
do seu gabinete de trabalho, enquanto que Howard
visitou grande nmero de prises europeias, vendo de
perto sua vida horrvel, empreendendo longas e
perigosas viagens a pases distantes, teve estreitos
contatos com os encarcerados e arriscou sua sade e a
sua vida expondo-se ao contgio das enfermidades
carcerrias que, finalmente, causaram a sua morte".
40. Daro Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 73-4.
41. C. Hibber, Las races del mal -- una historia social
del crimen y su represin, Espanha, E. Luiz Caralt, 1975,
p. 160.
42. Apud Cuello Caln, La intervencin del juez, p. 252-
3.
43. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal , cit., v.
1, p. 58.
44. Sainz Cantero, La Ciencia del Derecho Penal y su
evolucin, Barcelona, Bosch, 1975, p. 61.
45. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., p. 51.
46. Jeremias Bentham, Principios de legislacin y
jurisprudencia, Espanha, 1834, p. 288.
47. Jeremias Bentham, Principios de legislacin y
jurisprudencia, cit., p. 6.
48. Jeremias Bentham, Principios de legislacin y
jurisprudencia, cit., p. 51. Do mesmo autor, El
panptico -- el ojo del poder, Espanha, La Piqueta,
1979, p. 35.
49. Bentham, El panptico, cit., p. 56.
50. Bentham, El panptico, cit., p. 36.
51. John Lewis Gillin, Criminology and penology, USA,
1929, p. 275.
52. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit., p. 80.
53. Joo Bernardino Gonzaga, O Direito Penal
indgena, So Paulo, Max Limonad, s. d., p. 120.
54. Joo Bernardino Gonzaga, O Direito Penal
indgena, cit., p. 126-8.
55. Joo Bernardino Gonzaga, O Direito Penal
indgena, cit., p. 21.
56. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 40; Augusto
Thomps on, Escoro histrico do Direito Criminal
luso-brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1976,
p. 76.
57. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 40.
58. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 57.
59. Galdino Siqueira, Tratado de Direito Penal , Rio de
Janeiro, Konfino, 1947, v. 1, p. 69-70.
60. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., v. 1, p. 179.
61. Luiz Rgis Prado, Multa penal, cit., p. 44 e 72;
Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal , Buenos Aires,
Ediar, 1980, t. 1, p. 374.
62. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., p. 2478.
  CAPTULO IV - A EVOLUO EPISTEMOLGICA
           DO DIREITO PENAL: PRIMEIRA FASE

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2. As
    correntes do pensamento positivista e sua
    repercusso na Cincia do Direito Penal. 3. Escola
    Clssica. 4. Escola Positiva. 4.1. Cesare Lombroso
    (1835-1909). 4.2. Rafael Garofalo (1851-1934). 4.3.
    Enrico Ferri (1856-1929). 5. Terza scuola italiana. 6.
    Escola moderna alem. 7. Escola Tcnico-Jurdica.
    8. Escola correcionalista. 9. Defesa social. 10. Crise
    do pensamento positivista.

1. Consideraes introdutrias

   To importante quanto a Histria do Direito Penal  o
processo de sistematizao do conjunto de valoraes
e princpios que orientam a prpria aplicao e
interpretao das normas penais, ou, mais precisamente,
o estudo dessa sistematizao, qual seja, da elaborao
da dogmtica jurdico-penal. Destaca Muoz Conde que
por meio da dogmtica jurdica conhecemos o Direito
positivo, e, especificamente em matria penal, a
dogmtica "trata de averiguar o contedo das normas
penais, seus pressupostos, suas consequncias, de
delimitar e distinguir os fatos punveis dos no
punveis, de conhecer, definitivamente, o que a vontade
geral expressa na lei quer punir e como quer faz-lo.
Nesse sentido, a dogmtica jurdico-penal cumpre uma
das mais importantes funes jurdicas em um Estado
de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do
indivduo frente ao poder arbitrrio do Estado que,
mesmo estando ajustado a certos limites, necessita de
controle e da segurana desses limites"1.
   Com efeito, pela dogmtica jurdico-penal podemos
chegar  elaborao de conceitos que, uma vez
integrados, permitem a configurao de um sistema de
Direito Penal para a resoluo dos conflitos gerados
pelo fenmeno delitivo 2. Nesse sentido, concordamos
com Silva Snchez que o estudo da dogmtica
proporciona "uma segurana jurdica que de outro
modo seria inexistente"3, e que, para o conhecimento
das categorias jurdicas, "a dogmtica jurdico-penal
constitui a cincia do Direito penal por excelncia"4.
O referencial mais significativo do valor da dogmtica
penal  a construo da Teoria Geral do Delito, que ser
objeto de anlise na Segunda Parte desta obra. Mas
antes do estudo dessa temtica necessitamos analisar
as diferentes linhas do pensamento que foram
determinantes da elaborao da dogmtica jurdico-
penal. No houve, contudo, um processo linear de
evoluo do pensamento sistemtico, porque tambm
est vinculado s vicissitudes polticas, sociais,
culturais e econmicas das sociedades, desde o
advento do Iluminismo at nossos dias. Realizaremos,
contudo, a exposio somente das mais importantes
etapas da evoluo epistemolgica do Direito Penal. Por
questes didticas, comearemos, neste Captulo, com
o estudo das escolas penais que antecederam o que
conhecemos como moderna dogmtica penal para, no
Captulo seguinte, aprofundarmos o estudo de seu
desenvolvimento e consolidao.

2. As correntes do pensamento positivista e sua
repercusso na Cincia do Direito Penal

  Na perspectiva filosfica, o positivismo  uma
corrente do pensamento que prope fazer das cincias
experimentais o modelo por excelncia de produo do
conhecimento humano em substituio s especulaes
metafsicas ou teolgicas. O mtodo cientfico indutivo
seria, com esse ponto de partida, a autntica fonte do
saber humano, de modo que toda produo cientfica
estaria submetida ao mtodo causal explicativo 5 . Essa
corrente filosfica foi desenvolvida a princpios do
sculo XIX, especialmente pelo francs Auguste Comte
(1798-1857) e pelo ingls John Stuart Mill (1806-1873),
influenciando a compreenso do fenmeno delitivo e do
Direito Penal dessa poca.
  Com efeito, no sculo XIX surgiram inmeras
correntes de pensamento estruturadas de forma
sistemtica,   segundo       determinados      princpios
fundamentais. A principal caracterstica desse perodo 
o repdio do carter cientfico das valoraes jurdicas
do delito e a consequente substituio destas pelo
mtodo da sociologia, da antropologia, biologia etc.,
com o consequente desenvolvimento da Criminologia
como cincia autnoma dedicada ao estudo do delito 6.
A viso criminolgica do fenmeno delitivo no foi,
contudo, compartilhada por todos os pensadores do
Direito Penal dessa poca. Como destaca Muoz
Conde, em reao ao positivismo cientfico, surgiu o
positivismo jurdico, reivindicando o estudo do delito
sob o ponto de vista exclusivamente jurdico 7. O
positivismo jurdico foi, portanto, o resultado dessa
nova mentalidade no mbito da doutrina jurdica:
encontrou no dado real do direito positivo o material
emprico suscetvel de observao cientfica e adotou
perante ele um mtodo descritivo e classificatrio
assemelhado, em parte, ao utilizado pelas cincias
naturais. O positivismo, enquanto cientificismo 8 ,
convenceu-se de que a certeza que dominava as
cincias fsico-experimentais -- mtodo positivo --
absorveria e resolveria todas as questes que a
sociedade apresentasse, cabendo  cincia a funo de
reorganizar a sociedade ordenadamente. Nessa linha de
entendimento, a misso da nascente dogmtica penal
consistia na exegese e sistematizao do Direito
positivo por meio do mtodo indutivo: "trata-se de
deduzir da lei a soluo aplicvel ao caso mediante a
`construo jurdica', isto , atravs da abstrao
progressiva dos conceitos especficos aos mais
gerais"9. Existia, nesse sentido, um ponto de encontro
entre as diferentes correntes positivistas: o mtodo
indutivo, causal explicativo, aplicado para a
elaborao de conceitos.
   Essas diferentes correntes, que se convencionou
denominar Escolas Penais, abarcaram concepes das
mais variadas para a explicao do delito e justificao
da pena e, por isso, foram definidas como "o corpo
orgnico de concepes contrapostas sobre a
legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do
delito e sobre o fim das sanes"10. Nas epgrafes
seguintes faremos uma anlise, ainda que sinttica,
dessas correntes que impulsionaram a moderna
dogmtica penal. Embora o debate das escolas no
integre propriamente a dogmtica, no se pode ignorar
que em torno do Direito Penal "continuam a atuar as
foras propulsoras da sua evoluo, que se revela no
dissdio entre essas correntes"11. Com acerto, afirmava
Anbal Bruno, "os tempos modernos viram nascer do
pensamento filosfico-jurdico em matria penal as
chamadas Escolas Penais"12.

3. Escola Clssica

   No houve uma Escola Clssica propriamente,
entendida como um corpo de doutrina comum,
relativamente ao direito de punir e aos problemas
fundamentais apresentados pelo crime e pela sano
penal. Com efeito,  praticamente impossvel reunir os
diversos juristas, representantes dessa corrente, que
pudessem apresentar um contedo homogneo. Na
verdade, a denominao Escola Clssica no surgiu,
como era de esperar, da identificao de uma linha de
pensamento comum entre os adeptos do positivismo
jurdico, mas foi dada, com conotao pejorativa, por
aqueles positivistas que negaram o carter cientfico
das valoraes jurdicas do delito.
   Os postulados consagrados pelo Iluminismo, que, de
certa forma, foram sintetizados no clebre opsculo de
Cesare de Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764),
serviram de fundamento bsico para a nova doutrina,
que representou a humanizao das Cincias Penais. A
crueldade que comandava as sanes criminais em
meados do sculo XVIII exigia uma verdadeira
revoluo no sistema punitivo ento reinante. A partir
da segunda metade desse sculo, "os filsofos,
moralistas e juristas, dedicam suas obras a censurar
abertamente a legislao penal vigente, defendendo as
liberdades do indivduo e enaltecendo os princpios da
dignidade do homem"13.
   Desse movimento filosfico resultaram duas teorias,
com fundamentos distintos: de um lado, o
jusnaturalismo, de Grcio, com sua ideia de um Direito
natural, superior e resultante da prpria natureza
humana, imutvel e eterno; de outro lado, o
contratualismo, de Rousseau, sistematizado por Fichte,
e sua concepo de que o Estado, e por extenso a
ordem jurdica, resulta de um grande e livre acordo entre
os homens, que cedem parte dos seus direitos no
interesse    da     ordem e       segurana      comuns.
Representavam, na verdade, doutrinas opostas, uma
vez que para a primeira -- jusnaturalista -- o Direito
decorria da eterna razo e, para a segunda --
contratualista --, tinha como fundamento o acordo de
vontades 14. No entanto, coincidiam no fundamental: na
existncia de um sistema de normas jurdicas anterior e
superior ao Estado, contestando, dessa forma, a
legitimidade da tirania estatal. Propugnavam pela
restaurao da dignidade humana e o direito do cidado
perante o Estado, fundamentando ambas, dessa forma,
o individualismo, que acabaria inspirando o surgimento
da Escola Clssica15.
  O prprio Beccaria mencionava claramente o contrato
social nos dois primeiros captulos de sua obra16. Essa
teoria do Contrato Social pressupe a igualdade
absoluta entre todos os homens. Sob essa perspectiva
se questionava a imposio da pena, os alcances do
livre-arbtrio, ou o problema das relaes de dominao
que podia refletir uma determinada estrutura jurdica.
Sob a concepo de que o delinquente rompeu o pacto
social, cujos termos supe-se que tenha aceito,
considera-se que se converteu em inimigo da
sociedade. Essa inimizade lev-lo- a suportar o castigo
que lhe ser imposto.
   Na verdade, como j havamos adiantado, a teoria
clssica do Contrato Social (utilitarismo) fundamenta-se
em trs pressupostos bsicos: 1) postula um consenso
entre os homens racionais acerca da moralidade e da
imutabilidade da atual distribuio de bens. Esse ponto
 um dos que originam distintas posies em relao
aos afs reformadores e reabilitadores da pena privativa
de liberdade; 2) todo comportamento ilegal produzido
em uma sociedade -- produto de um contrato social --
      essencialmente      patolgico     e    irracional,
comportamento tpico de pessoas que, por seus
defeitos pessoais, no podem celebrar contratos. Essa 
outra ideia que se encontra intimamente vinculada aos
delineamentos reabilitadores da pena, visto que se
chega a pensar que o delito  expresso de alguma
patologia, o que justificaria, seno a imposio da pena,
pelo menos a procura de um meio "curativo" ou
reabilitador. Com efeito, dentro da teoria clssica, essa
patologia harmoniza-se melhor com a irremedivel
imposio de uma sano; 3) os tericos do contrato
social tinham um conhecimento especial dos critrios
para determinar a racionalidade ou irracionalidade de um
ato. Esses critrios seriam definidos atravs do conceito
de utilidade17.
  Modernamente,       os     anseios    reformistas    e
ressocializadores questionam a racionalidade desse
contrato e a legitimidade da resposta estritamente
punitiva. Na verdade, apesar da evoluo liberal da
Escola Clssica, a teoria do Contrato Social representou
um marco ideolgico adequado para a proteo da
burguesia nascente, insistindo, acima de tudo, em
recompensar a atividade proveitosa e castigar a
prejudicial. Em outras palavras, no fez mais do que
legitimar as formas modernas de tirania18. Mas essa
crtica no deve ser desenvolvida neste momento, em
que nos ocupamos exclusivamente da evoluo
epistemolgica do Direito Penal19.
   A Escola Clssica encontrou adeptos em diversos
pases do continente europeu ao longo do sculo XIX,
todos preocupados em oferecer uma explicao das
causas do delito e dos efeitos da pena sob uma
perspectiva jurdica.
   Tal como se desenvolveu na Itlia, distinguiu-se em
dois grandes perodos: a) terico-filosfico -- sob a
influncia do Iluminismo, de cunho nitidamente
utilitarista, pretendeu adotar um Direito Penal
fundamentado na necessidade social. Este perodo, que
iniciou com Beccaria, foi representado por Filangieri,
Romagnosi e Carmignani; b) tico-jurdico -- numa
segunda fase, perodo em que a metafsica
jusnaturalista passa a dominar o Direito Penal, acentua-
se a exigncia tica de retribuio, representada pela
sano penal. Foram os principais expoentes desta fase
Pelegrino Rossi, Francesco Carrara e Pessina. No
entanto, indiscutivelmente, os dois maiores expoentes
desta escola foram Beccaria e Carrara: se o primeiro foi o
precursor do Direito Penal liberal, o segundo foi o
criador da dogmtica penal. Mas, na verdade, Carrara 
quem simboliza a expresso definitiva da Escola
Clssica, eternizando sua identificao como a "Escola
Clssica de Carrara".
   Como destacava Anbal Bruno, "No tem Carrara a
originalidade de alguns dos seus predecessores. O que
nle (sic) se distingue  a lgica jurdica, o poder de
dialtica com que expe e justifica o seu programa e a
admirvel capacidade de sistematizao, que fz (sic)
dele o expositor mximo e consolidador da escola e um
dos maiores penalistas de todos os tempos"20. Para o
mestre de Pisa, o crime era composto de uma fora fsica
e uma fora moral, o que corresponderia, em termos
atuais, ao elemento objetivo e ao elemento subjetivo.
  Carrara tinha como fundamento bsico o Direito
natural, de onde emanavam direitos e deveres, cujo
equilbrio cabe ao Estado garantir21. Para Carrara, "a
pena no  mais do que a sano do preceito ditado
pela lei eterna: a qual sempre visa  conservao da
humanidade e  tutela dos seus direitos, sempre
procede da norma do justo: sempre corresponde aos
sentimentos da conscincia universal"22.
  Carrara enunciava os princpios fundamentais de sua
escola, como sendo, em sntese, os seguintes: 1) crime
 um ente jurdico -- buscando encontrar uma frmula
para sintetizar o seu pensamento, afirmou que o crime
no  um ente de fato,  um ente jurdico; no  uma
ao,  uma infrao.  "um ente jurdico, porque sua
essncia deve consistir necessariamente na violao de
um direito. Mas o direito  congnito ao homem, porque
foi dado por Deus  humanidade desde a sua criao,
para que aquela pudesse cumprir seus deveres na vida
terrena"23; 2) livre-arbtrio como fundamento da
punibilidade. A responsabilidade penal somente 
admissvel quando estiver embasada no livre-arbtrio,
na culpa moral do cidado.  indispensvel a presena
de uma vontade livre e consciente orientando a
realizao da conduta24; 3) a pena como meio de tutela
jurdica e retribuio da culpa moral. O primeiro
objetivo da pena  a restaurao da ordem externa da
sociedade, que foi violada pelo crime, produto de uma
vontade livre e consciente. E, como o crime tem sua
essncia na violao do direito, a sua represso
tambm, surgindo do direito, dever ter como razo
fundamental a tutela jurdica ou defesa do direito 25; 4)
princpio da reserva legal. Como a funo da lei 
tutelar bens jurdicos selecionados pela sociedade,
quem infringe a tutela social infringir, claro, tambm a
lei. Mas uma ao converte-se em crime somente
quando se choca com uma lei26.
  No mesmo perodo, surge na Alemanha uma corrente
preocupada com os problemas penais, seguindo, mais
ou menos, a doutrina italiana. A corrente alem
distinguia-se pelo rigor meticuloso com que analisava
todos os aspectos e pela tendncia filosfica
investigatria. Essa tendncia facilitou o engajamento
da filosofia geral ou jurdica, ganhando a extraordinria
contribuio de Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831),
que examinamos no captulo das Teorias da Pena.
Posteriormente acresceram-se o neokantismo e a
filosofia dos valores.
    comum entre os penalistas a afirmao de que com
Feuerbach (1775-1833) -- autor do Tratado de Direito
Penal (1801) -- nasce a moderna cincia do Direito
Penal na Alemanha. Feuerbach -- jusfilsofo -- iniciou
na filosofia e depois dedicou-se ao Direito Penal. Tendo
inicialmente se filiado a Kant, com seu imperativo
categrico, libertou-se depois, entendendo que a pena
no  uma medida retributiva, mas preventiva,
elaborando       sua     famosa      teoria   da coao
psicolgica  27 . O fundamento da ameaa  a
necessidade de segurana jurdica. A execuo da pena
nada mais  do que a concretizao da ameaa, que a
reafirma e lhe d seriedade, demonstrando a todos que
no se trata de uma ameaa v. Ao contrrio de Kant,
assumiu uma posio determinista, dispensando o livre-
arbtrio para fundamentar o seu sistema. Ademais, foi
dele a frmula latina consagrada at nossos dias:
nullum crimen, nulla poena sine lege. A consagrao
do seu prestgio e de sua teoria da "coao
psicolgica" ficou plasmada no Cdigo da Baviera
(1813), que foi de sua autoria.
   A partir das contribuies de Feuerbach, a doutrina
penal alem divide-se em trs direes: de um lado os
seguidores do pensamento de Kant, de outro lado os
adeptos ao pensamento de Hegel e, por ltimo, os
defensores da corrente histrica do Direito. Kant,
opondo-se  corrente utilitarista do Iluminismo,
concebeu a pena como um imperativo categrico, numa
autntica retribuio tica. Hegel, por sua vez,
reelaborou a retribuio tica de Kant, transformando-a
em retribuio jurdica. Como o crime  a negao do
direito, a pena  a negao do crime, ou seja, a
reafirmao do direito. Nesses termos, as duas
negaes devem ser iguais, para que a segunda anule a
primeira. Hegel contestava a teoria de Feuerbach, que,
segundo aquele, tratava o homem como a um co,
quando este  ameaado com um basto. Mas, de certa
forma, na busca da proporcionalidade, tanto Kant
quanto Hegel admitem uma orientao talional28.
  A corrente histrica, sem, no entanto, distanciar-se
das posies anteriores, mantendo a preocupao pelo
estudo especulativo do Direito Penal, enriquece-o com
a investigao e a fundamentao dogmtica. O
advento do Cdigo Penal alemo de 1871 fortaleceu a
exegese e a dogmtica. A orientao mais importante
desse dogmatismo  a conservadora histrico-positiva.
Nessa corrente situou-se um dos mais eruditos
penalistas alemes, Karl Binding (1841-1920), cujo
pensamento representou na Alemanha, como destaca
Mir Puig, uma primeira verso do positivismo jurdico,
que preferiu a cientificidade, excluindo os juzos de
valor e limitando seu objeto ao Direito positivo 29. Para
Binding a pena  direito e dever do Estado. Para ele, na
aplicao da pena deve ser considerado o fato e no o
delinquente; mas a pena deve ser proporcional 
culpabilidade. O dogmatismo sustentado por Binding
representou uma oposio s liberais renovadoras
ideias que Von Liszt estava introduzindo na Alemanha.
   Enfim, foram os clssicos, sob o comando do
insupervel Carrara, que comearam a construir a
elaborao do exame analtico do crime, distinguindo os
seus vrios componentes. Esse processo lgico-formal
utilizado pelos clssicos foi o ponto de partida para
toda a construo dogmtica da Teoria Geral do Delito,
com grande destaque para a vontade culpvel. A pena
era, para os clssicos, uma medida repressiva, aflitiva e
pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso
que tivesse agido com capacidade de querer e de
entender. Os autores clssicos limitavam o Direito Penal
entre os extremos da imputabilidade e da pena
retributiva, cujo fundamento bsico era a culpa.
Preocupada em preservar a soberania da lei e afastar
qualquer tipo de arbtrio, a Teoria Geral do Delito
limitava duramente os poderes do juiz, quase o
transformando em mero executor legislativo 30.
  O histrico Cdigo Zanardelli, de 1889, adotou as
ideias fundamentais da Escola Clssica, constituindo-se
num verdadeiro marco de "tpica expresso de uma
concepo liberal moderna que reconhecia a livre
realizao dos direitos individuais, mas sabia tambm
tutelar a autoridade do Estado"31. Receberam as
mesmas influncias os Cdigos Penais da ustria
(1852); da Blgica (1867); da Hungria (1871); da Sucia
(1864) e de Portugal (1886)32.

4. Escola Positiva

  Durante o predomnio do pensamento positivista no
campo da filosofia, no fim do sculo XIX, surge a
Escola Positiva, coincidindo com o nascimento dos
estudos biolgicos e sociolgicos. A Escola Positiva
surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento
das cincias sociais (Antropologia, Psiquiatria,
Psicologia, Sociologia, Estatstica etc.). Esse fato
determinou de forma significativa uma nova orientao
nos     estudos    criminolgicos.    Ao     abstrato
individualismo da Escola Clssica, a Escola Positiva
ops a necessidade de defender mais enfaticamente o
corpo social contra a ao do delinquente, priorizando
os interesses sociais em relao aos individuais.
   Por isso, a ressocializao do delinquente passa a um
segundo plano. A aplicao da pena passou a ser
concebida como uma reao natural do organismo
social contra a atividade anormal dos seus
componentes. O fundamento do direito de punir assume
uma posio secundria, e o problema da
responsabilidade perde importncia, sendo indiferente a
liberdade de ao e de deciso no cometimento do fato
punvel. Admitindo o delito e o delinquente como
patologias sociais, dispensava a necessidade de a
responsabilidade penal fundar-se em conceitos morais.
A pena perde seu tradicional carter vindicativo-
retributivo, reduzindo-se a um provimento utilitarista;
seus fundamentos no so a natureza e a gravidade do
crime, mas a personalidade do ru, sua capacidade de
adaptao e especialmente sua perigosidade33.
  A corrente positivista pretendeu aplicar ao Direito os
mesmos mtodos de observao e investigao que se
utilizavam em outras disciplinas (Biologia, Antropologia
etc.). No entanto, logo se constatou que essa
metodologia era inaplicvel em algo to circunstancial
como a norma jurdica. Essa constatao levou os
positivistas a conclurem que a atividade jurdica no
era cientfica e, em consequncia, proporem que a
considerao jurdica do delito fosse substituda por
uma sociologia ou antropologia do delinquente,
chegando, assim, ao verdadeiro nascimento da
Criminologia, independente da dogmtica jurdica34.
   Os principais fatores que explicam o surgimento da
Escola Positiva so os seguintes:
   a) a ineficcia das concepes clssicas relativamente
 diminuio da criminalidade; b) o descrdito das
doutrinas espiritualistas e metafsicas e a difuso da
filosofia positivista; c) a aplicao dos mtodos de
observao ao estudo do homem, especialmente em
relao ao aspecto psquico; d) os novos estudos
estatsticos realizados pelas cincias sociais (Quetelet e
Guerri) permitiram a comprovao de certa regularidade
e uniformidade nos fenmenos sociais, includa a
criminalidade; e) as novas ideologias polticas que
pretendiam que o Estado assumisse uma funo
positiva na realizao nos fins sociais, mas, ao mesmo
tempo, entendiam que o Estado tinha ido longe demais
na proteo dos direitos individuais, sacrificando os
direitos coletivos 35.
  A Escola Positiva apresenta trs fases, distintas,
predominando em cada uma determinado aspecto,
tendo tambm um expoente mximo. So elas: a) fase
antropolgica:       Cesare      Lombroso (L'Uomo
Delinquente);   b) fase sociolgica: Enrico Ferri
(Sociologia Criminale); e c) fase jurdica: Rafael
Garofalo (Criminologia) 36 .

4.1. Cesare Lombroso (1835-1909)
  Lombroso -- com inegvel influncia de Comte e
Darwin 37 -- foi o fundador da Escola Positivista
Biolgica, destacando-se, sobretudo, seu conceito
sobre o criminoso atvico. Partia da ideia bsica da
existncia de um criminoso nato, cujas anomalias
constituiriam um tipo antropolgico especfico. Ao
longo     dos     seus  estudos    foi modificando
sucessivamente a sua teoria (atavismo, epilepsia,
loucura moral). Em seus ltimos estudos, Lombroso
reconhecia que o crime pode ser consequncia de
mltiplas causas, que podem ser convergentes ou
independentes. Todas essas causas, como ocorre com
qualquer fenmeno humano, devem ser consideradas, e
no se atribuir causa nica. Essa evoluo no seu
pensamento permitiu-lhe ampliar sua tipologia de
delinquentes: a) nato; b) por paixo; c) louco; d) de
ocasio; e) epiltico.
  Mas, apesar do fracasso de sua teoria, Cesare
Lombroso teve o mrito de fundar a Antropologia
criminal, com o estudo antropolgico do criminoso, na
tentativa de encontrar uma explicao causal do
comportamento antissocial. Suas primeiras experincias
comearam na anlise que realizou nos soldados do
exrcito italiano, onde constatou uma diferena
acentuada entre os bons e maus soldados: os segundos
tinham o corpo coberto de tatuagens, normalmente com
desenhos obscenos. Complementadas com outras
investigaes, concluiu que a constituio fsica,
particular de cada delinquente, o identificava.
Impressionado e ao mesmo tempo insatisfeito,
abandonou o estudo puramente terico da
Universidade Italiana, onde cursava o quarto ano de
Medicina, incursionando no estudo experimental de
Viena,     podendo     desenvolver      suas     teorias
antropolgicas.
   O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por
uma srie de estigmas fsicos: assimetria do rosto,
dentio anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos,
caractersticas    sexuais    invertidas,    tatuagens,
irregularidades nos dedos e nos mamilos etc. Lombroso
chegou a acreditar que o criminoso nato era um tipo de
subespcie do homem, com caractersticas fsicas e
mentais, crendo, inclusive, que fosse possvel
estabelecer as caractersticas pessoais das diferentes
espcies de delinquentes: ladres, assassinos, tarados
sexuais etc. Experimentalmente, contudo, no
conseguiu comprovar38. Os estudos de Lombroso
sobre as causas biopsquicas do crime contriburam
decisivamente no desenvolvimento da sociologia
criminal, destacando os fatores antropolgicos. Com
isso iniciaram-se estudos diferentes sobre as causas do
delito, transformando, inclusive, os conceitos
tradicionais sobre a pena privativa de liberdade. Uma
das contribuies mais importantes dos estudos de
Lombroso -- alm da teoria do criminoso nato -- foi
trazer para as cincias criminais a observao do
delinquente atravs do estudo indutivo-experimental.

4.2. Rafael Garofalo (1851-1934)
  Garofalo foi o jurista da primeira fase da Escola
Positiva, cuja obra fundamental foi sua Criminologia,
publicada em 188539. Como ocorre com todos os demais
autores positivistas, deixa transparecer em sua obra a
influncia do darwinismo e das ideias de Herbert
Spencer. Conseguiu, na verdade, dar uma
sistematizao jurdica  Escola Positiva, estabelecendo,
basicamente, os seguintes princpios: a) a
periculosidade como fundamento da responsabilidade
do delinquente; b) a preveno especial como fim da
pena, que, alis,  uma caracterstica comum da corrente
positivista; c) fundamentou o direito de punir sobre a
teoria da Defesa Social, deixando, por isso, em segundo
plano os objetivos reabilitadores; d) formulou uma
definio sociolgica do crime natural, uma vez que
pretendia superar a noo jurdica. A importncia do
conceito natural de delito residia em permitir ao cientista
criminlogo a possibilidade de identificar a conduta que
lhe interessasse mais.
   As contribuies de Garofalo, na verdade, no foram
to expressivas como as de Lombroso e Ferri e refletiam
um certo ceticismo quanto  readaptao do homem
criminoso. Esse ceticismo de Garofalo justificava suas
posies radicais em favor da pena de morte40. Partindo
das ideias de Darwin, aplicando a seleo natural ao
processo social (darwinismo social), sugere a
necessidade de aplicao da pena de morte aos
delinquentes que no tivessem absoluta capacidade de
adaptao, que seria o caso dos "criminosos natos".
Sua preocupao fundamental no era a correo
(recuperao), mas a incapacitao do delinquente
(preveno especial, sem objetivo ressocializador), pois
sempre enfatizou a necessidade de eliminao do
criminoso. Enfim, insistiu na necessidade de
individualizar o castigo, fato que permitiu aproximar-se
das ideias correcionalistas. A nfase que dava  defesa
social talvez justifique seu desinteresse pela
ressocializao do delinquente.

4.3. Enrico Ferri (1856-1929)
  Ferri   consolidou    o   nascimento     definitivo   da
Sociologia Criminal. Na investigao que apresentou na
Universidade de Bolonha (1877) -- seu primeiro
trabalho importante -- sustentou a teoria sobre a
inexistncia do livre-arbtrio, considerando que a pena
no se impunha pela capacidade de autodeterminao
da pessoa, mas pelo fato de ser um membro da
sociedade41. De certa forma, Ferri adota, como
Lombroso, a concepo de Romagnosi sobre a Defesa
Social, atravs da intimidao geral. Por essa tese de
Ferri, passava-se da responsabilidade moral para a
responsabilidade social42. Mais adiante, quando
publica a terceira edio de sua Sociologia Criminal,
adere s ideias de Garofalo sobre preveno especial e 
contribuio de Lombroso ao estudo antropolgico,
criando o contedo da doutrina que se consubstanciou
nos princpios fundamentais da Escola Positiva43.
  Apesar de seguir a orientao de Lombroso e
Garofalo, deixando em segundo plano o objetivo
ressocializador (correcionalista), priorizando a Defesa
Social, Ferri assumiu uma postura diferente em relao 
recuperao do criminoso. Contrariando a doutrina de
Lombroso e Garofalo, Ferri entendia que a maioria dos
delinquentes      era    readaptvel44.      Considerava
incorrigveis apenas os criminosos habituais, admitindo,
assim mesmo, a eventual correo de uma pequena
minoria dentro desse grupo.
   Apesar do predomnio na Escola Positiva da ideia de
Defesa Social, no deixou de marcar o incio da
preocupao com a ressocializao do criminoso. Para
Ranieri, a finalidade reeducativa da pena define-se
claramente a partir da Escola Positiva45. Compreendia o
Direito Penal como expresso de exigncia social e
como aplicao jurdica dos dados fornecidos pela
Antropologia, Sociologia, Psicologia Criminal e
Criminologia. Esta ltima tida como espinha dorsal da
corrente positivista46.
  Em sntese, so os seguintes os aspectos principais
da Escola Positiva: a) o Direito Penal  um produto
social, obra humana; b) a responsabilidade social deriva
do determinismo (vida em sociedade); c) o delito  um
fenmeno natural e social (fatores individuais, fsicos e
sociais); d) a pena  um meio de defesa social, com
funo preventiva; e) o mtodo  o indutivo ou
experimental; e f) os objetos de estudo do Direito Penal
so o crime, o delinquente, a pena e o processo 47.
  A Escola Positiva teve enorme repercusso,
destacando-se como algumas de suas contribuies: a)
a descoberta de novos fatos e a realizao de
experincias ampliaram o contedo do direito; b) o
nascimento de uma nova cincia causal-explicativa: a
criminologia; c) a preocupao com o delinquente e com
a vtima; d) uma melhor individualizao das penas
(legal, judicial e executiva); e) o conceito de
periculosidade; f) o desenvolvimento de institutos
como a medida de segurana, a suspenso condicional
da pena e o livramento condicional; e g) o tratamento
tutelar ou assistencial do menor48.

5. Terza scuola italiana

   A Escola Clssica e a Escola Positiva foram as duas
nicas escolas que possuam posies extremas e
filosoficamente bem definidas. Posteriormente, surgiram
outras correntes que procuravam uma conciliao dos
postulados das duas predecessoras. Nessas novas
escolas intermedirias ou eclticas reuniram-se alguns
penalistas orientados por novas ideias, mas que
evitavam romper completamente com as orientaes das
escolas anteriores, especialmente os primeiros eclticos.
Enfim, essas novas correntes representaram a evoluo
dos estudos das cincias penais, mas sempre com uma
certa prudncia, como recomenda a boa doutrina e o
pioneirismo de novas ideias.
   A primeira dessas correntes eclticas surgiu com a
terza scuola italiana, tambm conhecida como escola
crtica, a partir do famoso artigo publicado por Manuel
Carnevale, Una Terza Scuola di Diritto Penale in
Italia, em 1891. Integraram tambm essa nova escola,
que marcou o incio do positivismo crtico, Bernardino
Alimena (Naturalismo Critico e Diritto Penale) e Joo
Impallomeni (Istituzioni di Diritto Penale)49. A terza
scuola acolhe o princpio da responsabilidade moral e a
consequente distino entre imputveis e inimputveis,
mas no aceita que a responsabilidade moral
fundamente-se no livre-arbtrio, substituindo-o pelo
determinismo psicolgico: o homem  determinado pelo
motivo mais forte, sendo imputvel quem tiver
capacidade de se deixar levar pelos motivos. A quem
no tiver tal capacidade dever ser aplicada medida de
segurana e no pena. Enfim, para Impallomeni, a
imputabilidade resulta da intimidabilidade e, para
Alimena, resulta da dirigibilidade dos atos do
homem50. O crime, para esta escola,  concebido como
um fenmeno social e individual, condicionado, porm,
pelos fatores apontados por Ferri. O fim da pena  a
defesa social, embora sem perder seu carter aflitivo, e 
de natureza absolutamente distinta da medida de
segurana.

6. Escola moderna alem

  O mestre vienense Franz von Liszt contribuiu com a
mais notvel das correntes eclticas, que ficou
conhecida como Escola Moderna Alem, a qual
representou um movimento semelhante ao positivismo
crtico    da terza scuola italiana, de contedo
igualmente ecltico. Esse movimento, tambm
conhecido como escola de poltica criminal ou escola
sociolgica alem, contou ainda com a contribuio
decisiva do belga Adolphe Prins e do holands V      on
                     on
Hammel, que, com V Liszt, criaram, em 1888, a Unio
Internacional de Direito Penal, que perdurou at a
Primeira Guerra Mundial. O trabalho dessa organizao
foi retomado em 1924, por sua sucessora, a Associao
Internacional de Direito Penal, a maior entidade
internacional de Direito Penal atualmente em atividade,
destinada a promover, por meio de congressos e
seminrios, estudos cientficos sobre temas de interesse
das cincias penais 51.
   Von Liszt (1851-1919) foi discpulo de grandes
mestres, dentre os quais os mais destacados foram
Adolf Merkel e Rudolf von Ihering, recebendo grande
influncia deste ltimo, inclusive quanto  ideia de fim
do Direito, que motivou toda a orientao do sistema
                              on
que Liszt viria a construir. V Liszt, alm de jurista, foi
tambm grande poltico austraco, tendo liderado, na
sua juventude, o Partido Nacional-Alemo da juventude
acadmica austraca. Nunca perdeu o interesse pela
poltica, que na verdade determinou sua postura
jurdico-cientfica, levando-o a conceber o Direito Penal
como poltica criminal. Catedrtico austraco,
posteriormente catedrtico alemo, especialmente em
Marburg (1882), concluiu sua ctedra na Universidade
de Berlim, quando se aposentou em 1916, vindo a
falecer em 1919. Autor de inmeras obras jurdicas,
publicou o seu extraordinrio Tratado do Direito Penal
alemo, em 1881, que teve vinte e duas edies,
consagrando-se como o grande dogmtico e
sistematizador do Direito Penal alemo. V      on Liszt
encarregou-se, digamos assim, da segunda verso do
positivismo jurdico, dividindo a utilizao de um
mtodo descritivo/classificatrio que exclua o
filosfico e os juzos de valor, mas se diferenciava ao
apresentar ligaes  considerao da realidade
emprica no jurdica: o positivismo de Von Liszt foi um
positivismo jurdico com matizes naturalsticas.
              on
   Em 1882, V Liszt ofereceu ao mundo jurdico o seu
famoso Programa de Marburgo -- A ideia do fim no
Direito Penal, verdadeiro marco na reforma do Direito
Penal moderno, trazendo profundas mudanas de
poltica criminal, fazendo verdadeira revoluo nos
conceitos do Direito Penal positivo at ento vigentes.
Como grande dogmtico que se revelou, sistematizou o
Direito Penal, dando-lhe uma complexa e completa
estrutura, admitindo a fuso com outras disciplinas,
como a criminologia e a poltica criminal. Por isso 
possvel afirmar que a moderna teoria do delito nasce
        on                       on
com V Liszt. Com efeito, V Liszt enfatizou a j
antiga ideia, originria do positivismo, "de fim no
Direito Penal", no seu Programa de Marburgo,
oferecendo-lhe novo e forte contedo poltico-
                    on
dogmtico. Para V Liszt, o Direito Penal deve sempre
orientar-se segundo o fim, o objetivo a que se destina.
O Direito Penal deve apresentar uma utilidade, um efeito
til, que seja capaz de ser registrado e captado pela
estatstica criminal. Para ele, a pena justa  a pena
necessria. Embasado nessas ideias, partiu para a
reforma do sistema penal alemo.
                   on
   Inicialmente, V Liszt no admitia o livre-arbtrio,
que substitua pela normalidade que deveria conduzir o
indivduo, e deixou em segundo plano a finalidade
retributiva da pena, priorizando a preveno especial.
 on
V Liszt incluiu na sua ampla concepo de cincias
penais a Criminologia e a Penologia (esta expresso
criada por ele): a Criminologia, para ele, teria a misso de
explicar as causas do delito, enquanto a Penologia
estudaria as causas e os efeitos da pena. Embora
conhecedor das teorias de Lombroso, Ferri e Garofalo,
com os quais no concordava, com seu Programa de
Marburgo passou a defender a preveno especial,
ganhando grande repercusso internacional52. A
                       on
moderna escola de V Liszt logo entraria em choque
com os seguidores da escola clssica, que tinha seu
principal representante na Alemanha, Karl Binding
(1841-1920), o mais autntico seguidor das teorias de
Kant e Hegel. Seguiram-lhe Radbruch e Ebherardt
Schimidt, que se opunham duramente aos adeptos da
escola clssica, como Binding, Beling e Birkmayer. A
influncia liberal de V      on Liszt foi retomada
posteriormente por penalistas adeptos do neokantismo
marburguiano, como Stammler e Graf Zu Dohna, da
filosofia cultural do sudoeste da Alemanha, como
Radbruch, M. E. Mayer e Erik Wolf, ou da filosofia dos
valores, como Sauer. No entanto, a luta de escolas
perdeu importncia na dcada de vinte do sculo XX,
sendo lembrada mais por seu valor histrico.
   Enfim, as principais caractersticas da moderna escola
alem podem ser sintetizadas nas seguintes: a) adoo
do mtodo lgico-abstrato e indutivo-experimental --
o primeiro para o Direito Penal e o segundo para as
demais cincias criminais. Prega a necessidade de
distinguir o Direito Penal das demais cincias criminais,
tais como Criminologia, Sociologia, Antropologia etc.;
b ) distino entre imputveis e inimputveis -- o
fundamento dessa distino, contudo, no  o livre-
arbtrio, mas a normalidade de determinao do
indivduo. Para o imputvel a resposta penal  a pena, e
para o perigoso, a medida de segurana, consagrando o
chamado duplo-binrio; c) o crime  concebido como
fenmeno humano-social e fato jurdico -- embora
considere o crime um fato jurdico, no desconhece que,
ao mesmo tempo,  um fenmeno humano e social,
constituindo uma realidade fenomnica; d) funo
finalstica da pena -- a sano retributiva dos
clssicos  substituda pela pena finalstica, devendo
ajustar-se  prpria natureza do delinquente. Mesmo
sem perder o carter retributivo, prioriza a finalidade
preventiva, particularmente a preveno especial; e)
eliminao ou substituio das penas privativas de
liberdade de curta durao -- representa o incio da
busca incessante de alternativas s penas privativas de
liberdade de curta durao, comeando efetivamente a
desenvolver uma verdadeira poltica criminal liberal53.

7. Escola Tcnico-Jurdica

   Os positivistas pretendiam utilizar no Direito Penal o
mtodo positivo das cincias naturais, isto , realizar os
estudos jurdico-penais atravs da observao e
verificao da realidade, alm de sustentarem que a
pessoa do delinquente deveria ser posta no centro da
cincia penal, pois, segundo Ferri, o juiz julga o ru e
no o crime. Em outros termos, os positivistas, num
primeiro momento, confundiam os campos do Direito
Penal, da Poltica Criminal e da Criminologia. Havia, na
realidade, uma excessiva preocupao com os aspectos
antropolgicos e sociolgicos do crime, em prejuzo do
jurdico.
   Reagindo a essa confuso metodolgica criada pela
Escola Positiva, surge o chamado tecnicismo jurdico-
penal. Arturo Rocco profere na Itlia, em 1905, sua
clebre aula magna, na Universidade de Sassari54,
abordando o problema do mtodo no estudo do Direito
Penal, a qual continha as linhas gerais do que, por
sugesto do prprio Rocco, passou a chamar-se Escola
Tcnico-Jurdica. E essa nova orientao caracteriza
muito mais uma corrente de renovao metodolgica do
que propriamente uma escola, na medida em que
procurou restaurar o critrio propriamente jurdico da
cincia do Direito Penal55, cujo maior mrito foi apontar
o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime,
como fenmeno jurdico. Sem negar a importncia das
pesquisas causal-explicativas sobre o crime, sustenta,
apenas, que o Direito, sendo uma cincia normativa, seu
mtodo de estudo  o tcnico-jurdico ou lgico-
abstrato. Sustentou-se que a Cincia Penal  autnoma,
com objeto, mtodo e fins prprios, no podendo ser
confundida com outras cincias causal-explicativas ou
polticas. O Direito Penal  entendido como uma
"exposio sistemtica dos princpios que regulam os
conceitos de delito e de pena, e da consequente
responsabilidade, desde um ponto de vista puramente
jurdico"56.
   Pode-se apontar como as principais caractersticas da
Escola Tcnico-Jurdica: a) o delito  pura relao
jurdica, de contedo individual e social; b) a pena
constitui uma reao e uma consequncia do crime
(tutela jurdica), com funo preventiva geral e especial,
aplicvel aos imputveis; c) a medida de segurana --
preventiva -- deve ser aplicvel aos inimputveis; d)
responsabilidade moral (vontade livre); e) mtodo
tcnico-jurdico; e f) recusa o emprego da filosofia no
campo penal57.
  So apontados como alguns dos mais importantes
defensores dessa corrente: Rocco, Manzini, Massari,
Delitala, Vannini e Conti. No entanto, o tecnicismo
jurdico iniciou-se na Alemanha, com os estudos do
extraordinrio Karl Binding, que, com sua vastssima
obra, deu sentido prprio  Cincia do Direito Penal
moderno 58. A partir de Binding, falecido em 1920, a
doutrina alem comea a desenvolver os estudos de
dogmtica jurdico-penal de forma insupervel,
chegando at nossos dias como, indiscutivelmente, a
mais evoluda.
8. Escola correcionalista

   A Escola correcionalista aparece na Alemanha, em
1839, com a dissertao de Karl Roder, Comentatio an
poena malum esse debeat, tendo como fundamento o
sistema filosfico de Krause, pertencente ao movimento
do idealismo romntico alemo, durante a primeira
metade do sculo XIX59. No entanto, na Espanha foi
onde encontrou os seus principais seguidores, que
cultuaram o famoso correcionalismo espanhol -- de
matiz ecltico --, destacando-se, dentre eles, Giner de
los Ros, Alfredo Caldern, Concepcin Arenal, Rafael
Salillas e Pedro Dorado Montero, este ltimo o mais
destacado, com seu El Derecho Protector de los
Criminales60 . Dorado Montero, como ressalta
Rivacoba y Rivacoba, no pertenceu  Escola
correcionalista, embora a tenha desenvolvido e
aperfeioado na Espanha.
   A maior caracterstica da Escola correcionalista  fixar
a correo ou emenda do delinquente como fim nico e
exclusivo da pena. Alis, como o prprio Carlos Roder
afirmava: "A teoria correcional v na pena somente o
meio racional e necessrio para ajudar a vontade,
injustamente determinada, de um membro do Estado, a
ordenar-se por si mesma"61. Para os correcionalistas, a
pena no se dirige ao homem em abstrato, mas ao
homem real, vivo e concreto, que se tornou responsvel
por um determinado crime, revelador de uma
determinao defeituosa de vontade62. Na verdade, a
sua finalidade  trabalhar sobre a causa do delito, isto ,
a vontade defeituosa, procurando convert-la segundo
os ditames do direito. O correcionalismo, de fundo
tico-pantesta, apresentou-se como uma doutrina
crist, tendo em conta a moral e o Direito natural63.
   Em outros termos, o delinquente, para os
correcionalistas,  um ser anormal, incapaz de uma vida
jurdica livre, constituindo-se, por isso, em um perigo
para a convivncia social, sendo indiferente a
circunstncia de tratar-se ou no de imputvel. Como se
constata, no d nenhuma relevncia ao livre-arbtrio. O
criminoso  um ser limitado por uma anomalia de
vontade, encontrando no delito o seu sintoma mais
evidente, e, por isso, a sano penal  vista como um
bem. Dessa forma, o delinquente tem o direito de exigir a
sua execuo e no o dever de cumpri-la. Ao Estado
cabe a funo de assistncia s pessoas necessitadas
de auxlio (incapazes de autogoverno). Para tanto, o
rgo pblico deve atuar de dois modos: a) restringindo
a liberdade individual (afastamento dos estmulos
delitivos); e b) corrigindo a vontade defectvel. O
importante no  a punio do delito, mas sim a cura ou
emenda do delinquente. A administrao da Justia
deve visar ao saneamento social (higiene e profilaxia
social) e o juiz ser entendido como mdico social64.
   Estas so outras das principais caractersticas do
correcionalismo: a) a pena idnea  a privao de
liberdade, que deve ser indeterminada; b) o arbtrio
judicial deve ser ampliado em relao  individualizao
da pena; c) a funo da pena  de uma verdadeira tutela
social;    d) a      responsabilidade      penal como
responsabilidade coletiva, solidria e difusa65.

9. Defesa social

   A primeira teoria de defesa social aparece somente no
final do sculo XIX com a revoluo positivista, embora
se possa encontrar antecedentes remotos do
movimento defensivista na filosofia grega e no prprio
Direito Cannico medieval66.
  Em 1945, Flippo Gramatica funda, na Itlia, o Centro
Internacional de Estudos de Defesa Social, objetivando
renovar os meios de combate  criminalidade. Para
Gramatica, o Direito Penal deve ser substitudo por um
direito de defesa social, com o objetivo de adaptar "o
indivduo  ordem social"67. No entanto, a primeira
sistematizao da Defesa Social foi elaborada por
Adolphe Prins. Marc Ancel publica, em 1954, A nova
defesa social, que se constituiu em um verdadeiro
marco ideolgico, que o prprio Marc Ancel definiu
como "uma doutrina humanista de proteo social
contra o crime"68. Esse movimento poltico-criminal
pregava uma nova postura em relao ao homem
delinquente, embasada nos seguintes princpios: a)
filosofia humanista, que prega a reao social
objetivando a proteo do ser humano e a garantia dos
direitos do cidado; b) anlise crtica do sistema
existente e, se necessrio, sua contestao; c)
valorizao das cincias humanas, que so chamadas a
contribuir, interdisciplinarmente, no estudo e combate
do problema criminal69.

10. Crise do pensamento positivista

  Aps o estudo das diferentes correntes do
positivismo,  fcil constatar os motivos do seu
declnio. O principal deles consiste na viso formalista e
causal explicativa do Direito Penal, proporcionada pela
pretenso de fundamentar e legitimar o sistema penal a
partir do mtodo indutivo. Como vimos, o positivismo
pretendeu aplicar ao Direito os mesmos mtodos de
observao e investigao que eram utilizados nas
disciplinas experimentais (fsica, biologia, antropologia
etc.). Logo se percebeu, no entanto, que essa
metodologia era inaplicvel em algo to circunstancial
como a norma jurdica. Essa constatao levou os
positivistas a conclurem apressadamente que a
atividade no era cientfica e, em consequncia,
proporem que a considerao do delito fosse
substituda por uma sociologia ou antropologia do
delinquente, chegando, dessa forma, ao nascimento da
Criminologia, independentemente da dogmtica
jurdica70.
   Com efeito, a preocupao com a produo de um
conhecimento      estritamente cientfico conduziu os
juristas dessa poca a uma disputa acerca do autntico
contedo da Cincia do Direito Penal. Como vimos nas
epgrafes anteriores, houve uma grande polmica em
torno das duas grandes vertentes que abrangem a
Cincia Penal: a criminolgica e a jurdico-dogmtica. A
vertente criminolgica, voltada para a explicao do
delito como fenmeno social, biolgico e psicolgico,
no era capaz de resolver questes estritamente
jurdicas, como a diferena entre tentativa e preparao
do delito, em que casos a imprudncia  punvel, os
limites das causas de justificao etc.71. A vertente
jurdico-dogmtica, por sua vez, ao considerar que a
Cincia do Direito Penal tem por objeto somente o
direito positivo e, como misso, a anlise e
sistematizao das leis e normas para a construo
jurdica atravs do mtodo indutivo, no foi capaz de
determinar o contedo material das normas penais, nem
de compreender o fenmeno delitivo como uma
realidade social, permanecendo em um insustentvel
formalismo 72.
   H um claro entendimento, na atualidade, de que a
Cincia do Direito Penal abrange tanto a Criminologia
como a Dogmtica, e que os conhecimentos produzidos
por esses ramos se inter-relacionam na configurao da
Poltica Criminal mais adequada para a persecuo de
crimes. Essa diferenciao permitiu o avano da
construo jurdico-dogmtica a partir dos estudos de
V Liszt e Binding, mas sem os equvocos do mtodo
 on
positivista, como veremos no captulo seguinte.




1. Muoz Conde & Garca Aran, Derecho Penal, Parte
General, 8 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 190.
2. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, 2 ed., Montevideo-Buenos Aires, B
de F, 2010, p.
3. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 64.
4. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 66.
5. Muoz Conde & Garca Aran, Derecho Penal, cit., p.
188.
6. Muoz Conde & Garca Aran, Derecho Penal, cit., p.
188; Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 67.
7. Muoz Conde & Garca Aran, Derecho Penal, cit., p.
188.
8. Cientificismo      ou cientismo  uma orientao
filosfica do final do sculo XIX, que afirmava que a
cincia nos faz conhecer a totalidade das coisas que
existem e que esse conhecimento  suficiente para
satisfazer todas as aspiraes humanas. No deixa de
ser uma forma de positivismo.
9. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 86.
10. Luiz Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, 3
ed., Buenos Aires, Losada, 1964, v. 2, p. 31.
11. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1967, p. 77-8.
12. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 77.
13. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., p. 37.
14. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 80-1.
15. Bettiol, Direito Penal, trad. Paulo Jos da Costa Jr. e
Alberto Silva Franco, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1977, v. 1, p. 17-8; Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p.
81.
16. Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas,
Madrid, Alianza Editorial, 1968, p. 27: "As leis so as
condies em que os homens isolados e independentes
uniram-se em sociedade, cansados de viver em um
contnuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade
que no tinham certeza da utilidade de conserv-la".
17. I. Taylor et alii, La nueva criminologa, Argentina,
Amorrotu, 1977, p. 21.
18. I. Taylor et alii, La nueva criminologa, cit., p. 20-1;
Pierre Chaunu, El rechazo de la vida, Madrid,
ESPASA-CALPE, 1979, p. 150.
19. Para aprofundar o exame dessa crtica, ver nosso
Falncia da pena de priso, cit., p. 39-41.
20. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 88. Para uma
anlise mais abrangente da Escola Clssica consultar,
entre outras, essa obra de Anbal Bruno.
21. Carrara, Programa de Derecho Criminal, Bogot,
Temis, 1971, v. 1, p. 19.
22. Francesco Carrara, Programa, cit., v. 2,  610.
23. Carrara, Programa, cit., v. 1, p. 5 e 50-1.
24. Carrara, Programa, cit., v. 1, p. 30 e s.
25. Carrara, Programa, cit., v. 1, p. 6.
26. Carrara, Programa, cit., v. 2, p. 43-5.
27. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., p. 115.
28. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., p. 103 e 106.
29. Mir Puig, Introduccin a las bases, cit, p. 188 e s.
Mir Puig qualifica o positivismo de Binding como
"normativismo" no sentido de ter limitado seu objeto de
estudo s normas jurdico-positivas, excluindo-o de
toda considerao filosfica ou da realidade no
jurdica. Trata-se, como se constata, de um sentido
completamente diferente ao que atualmente se atribui 
terminologia "normativismo".
30. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 81.
31. Bettiol, Direito Penal, v. 1, cit., p. 26.
32. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal; Parte Geral, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995, v. 1, p. 31.
33. Fausto Costa, El delito y la pena en la Historia de
la Filosofa, Mxico, UTEHA, 1953, p. 153.
34. Manuel Grosso Galvan, Nueva criminologa y
dogmtica jurdico-penal, CPC, n. 10, 1980, p. 14.
35. Sainz Cantero, La ciencia del Derecho Penal y su
evolucin, Barcelona, Bosch, 1975, p. 79.
36. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 32.
37. Christopher Hibber, Las races del mal -- una
historia social del crimen y su represin, Espanha, E.
Luiz Caralt, 1975, p. 209.
38. Christopher Hibber, Las races del mal, cit., p. 209 e
213.
39. Heleno Fragoso, Lies de Direito Penal; Parte
Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1985, v. 1, p. 46.
40. Jos Anton Oneca, Las teoras penales italianas en
la posguerra, ADPCP, 1967, p. 21.
41. Enrico Ferri, Sociologa Criminal, Espanha, Centro
Editorial de Gngora, 1909, t. 2, p. 3.
42. Eduardo Novoa Monreal, La evolucin del Derecho
Penal en el presente siglo, Venezuela, Jurdica
Venezolana, 1977, p. 36-7.
43. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 46.
44. Enrico Ferri, Sociologa Criminal, cit., t. 1, p. 181-3.
45. Silvio Ranieri, Orgenes y evolucin de la Escuela
Positiva, REP, 1971, p. 1701-2.
46. Joo Bernardino Gonzaga, Consideraes sobre o
pensamento da Escola Positiva, Cincia Penal 3, p. 383.
47. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 33.
48. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 33.
49. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 49.
50. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 111; Luiz Rgis
Prado e Cezar Roberto Bitencourt, Elementos de Direito
Penal, cit., v. 1, p. 33.
51. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 48.
52. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 114.
53. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 34; Franz von
Lis zt, Tratado de Derecho Penal , Madrid, Ed. Reus,
1927, v. 2, p. 6 e s.
54. Arturo Rocco, Il problema e il metodo della scienza
del Diritto Penale, Rivista di Diritto e Procedura
Penale, 1910.
55. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 118.
56. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal , cit., v.
2, p. 126.
57. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 36; Jimnez de
Asa, Tratado de Derecho Penal, cit., v. 2, p. 124 e s.
58. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 50.
59.     Manuel        de   Rivacoba     y     Rivacoba, El
correcionalismo penal, Argentina, Editora Crdoba,
1989, p. 22 e 26.
60. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 36; Cerezo Mir,
Curso de Direito..., p. 88-91.
61. Carlos David Augusto Roder, Las doctrinas
fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en
sus interiores contradicciones, trad. Francisco Giner,
Madrid, 1876.
62. Rivacoba y Rivacoba, El correcionalismo penal,
cit., p. 32.
63. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal , Buenos
Aires, Ediar, 1980, t. 1, p. 269-71.
64. Pedro Dorado Montero, Bases para un nuevo
Derecho Penal, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 63-76.
65. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 37; Dorado
Montero, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., p.
61 e s.; Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal ,
cit., v. 2, p. 133 e s.
66. Marc Ancel, A nova defesa social, Rio de Janeiro,
Forense, p. 29 e s.; Prado e Bitencourt, Elementos de
Direito Penal, cit., v. 1, p. 37.
67. Principios de Derecho Penal subjetivo, Madrid, Ed.
Reus, 1941, p. 124.
68. A nova defesa social, cit., p. 446.
69. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 38; Joo
Marcello Arajo Jnior, Os grandes movimentos da
Poltica Criminal de nosso tempo -- aspectos, in
Sistema penal para o terceiro milnio, Rio de Janeiro,
Forense, 1993, p. 67-9.
70. Manuel Grosso Galvan, Nueva criminologa y
dogmtica jurdico-penal, CPC n. 10, 1980, p. 14.
71. Muoz Conde & Garca Aran, Derecho Penal, cit., p.
187-189.
72. Muoz Conde & Garca Aran, Derecho Penal, cit., p.
189; Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 87.
  CAPTULO V - A EVOLUO EPISTEMOLGICA
        DO DIREITO PENAL: REFINAMENTO DA
        ELABORAO JURDICO-DOGMTICA

       Sumrio: 1. O modelo neokantista 2. O
    ontologismo do finalismo de Welzel. 3. Ps-
    finalismo: o normativismo funcionalista. 3.1. O
    sistema teleolgico-funcional de Direito Penal
    formulado por Roxin 3.2. A radicalizao da
    sistemtica funcional na proposta de Jakobs. 3.3.
    Consideraes crticas.

1. O modelo neokantista

  A insuficincia do positivismo foi constatada -- no
campo jurdico -- muito antes na cincia jurdico-penal,
especialmente     em sua       modalidade naturalista-
sociolgica iniciada por V Liszt com sua "direo
                           on
moderna"; ao contrrio da cincia jurdico-civil, no
houve necessidade de aguardar a transformao das
condies econmico-sociais iniciada com a inflao
que destroou a Repblica de Weimar e consumou-se
com o segundo ps-guerra1. Como destaca Mir Puig,
"talvez o precoce abandono do positivismo em nossa
cincia penal tenha sido favorecido pela circunstncia
de que alguns dos filsofos do direito aos quais se
deve a introduo do neokantismo na metodologia
jurdica -- especialmente Radbruch e Sauer -- eram, ao
mesmo tempo, penalistas. Mas, sem dvida, foram as
exigncias especficas da dogmtica penal que
decidiram o giro do positivismo a um mtodo no qual
novamente a valorao e a perspectiva material foram
recepcionadas"2.
  A reao contra a mentalidade positivista foi
extremamente forte no final do sculo XIX, provocando
o surgimento de duas orientaes filosficas: o
historicismo e o neokantismo. O primeiro procurava
distinguir as cincias entre naturais e espirituais,
baseadas em seu objeto; o historicismo, na verdade, 
uma corrente filosfica relativista (Wilhelm Dilthey)
que tem por objeto a realidade histrico-social, no
admitindo a derivao de fatos espirituais da ordem
mecnica da natureza. O segundo -- o neokantismo --,
por sua vez, procurou distinguir as cincias pelo seu
mtodo, e representou a superao do positivismo, sem
implicar, necessariamente, a sua negao. Com efeito, a
premissa do neokantismo no  muito diferente da dos
positivistas, pois, como estes, tambm sustentava a
completa separao entre conhecimentos puros (a
priori) e conhecimentos empricos (a posteriori), tanto
que Welzel chegou a cham-lo de "teoria complementar
do positivismo jurdico"3.
  Essa delimitao transportada para a cincia jurdica
leva  categrica separao entre ser e dever ser do
Direito. Contudo, ao contrrio dos positivistas -- que
atribuam prioridade ao ser do Direito --, os
neokantistas propem um conceito de cincia jurdica
que supervalorize o dever ser. Assim, com a introduo
de      consideraes axiolgicas       e materiais, o
neokantismo substitui o mtodo indutivo e formalista
do positivismo, passando a ter, como objetivo, a
compreenso do contedo dos fenmenos e categorias
jurdicas, muito alm de sua simples definio formal ou
explicao causal. O neokantismo leva em considerao,
para atingir esse desiderato, a dimenso valorativa do
jurdico; no faz, contudo, dessa dimenso valorativa
um objeto de estudo em si mesmo 4.
  O neokantismo deu origem a duas correntes de
grande repercusso no campo jusfilosfico: a Escola de
Marburgo (Cohen, Notarp, Stammler) e a Escola de
Baden ou "Sudocidental" alem (Rickert, Mayer,
Radbruch e Sauer)5.
   A contribuio de Hermann Cohen -- na Escola de
Marburgo -- refere-se especialmente  relao entre
cincia jurdica e tica nas cincias do esprito. Mas foi
com o aporte oferecido por Rudolf Stammler6 e com os
novos delineamentos propostos por Del Vecchio e
Radbruch 7 que o neokantismo ganha contornos mais
definidos. Para Stammler, que  considerado o fundador
da moderna Filosofia do Direito, s o mtodo formal, o
princpio da harmonia absoluta, a ideia de justia
(abstrata) tm valor a priori; todas as proposies
justas tm somente uma validade relativa e
condicionada: a justia das mesmas decorre
exclusivamente de sua forma, isto , de que os
elementos concretos que contm se achem ordenados
conforme a ideia formal de harmonia. Dessa forma, o
neokantismo procura, metodologicamente, reconciliar
os conceitos de direito positivo e direito ideal, com
Direito e justia. Stammler destacou, como esclarece
Andrei Zenkner Schmidt, a ideia de que a cincia
jurdica opera a partir de um querer, ou seja, a partir de
um mtodo desenvolvido que resulta da relao entre
meio e fim, em que o temporalmente ulterior (o fim) 
condicionante do temporalmente anterior (o meio). Por
isso, ao lado das cincias naturais, mas
independentemente delas, o Direito deve promover e
construir uma cincia dos fins humanos 8. Em outros
termos, o direito deve apreender e orientar
unitariamente os seus fins, de acordo com um plano
constante e claro.
   No entanto, para a Escola de Baden -- Ocidental-Sul
--, de cunho cultural, caracterstica do Direito  sua
referncia a valores que busca certos fins (aspecto
teleolgico). O direito  uma realidade cultural, ou
seja, uma realidade referida a valores. Esta vertente do
neokantismo           ofereceu        uma fundamentao
metodolgica que permitiu uma melhor compreenso
dos      institutos     jurdico-penais   como conceitos
valorativos, sem por isso renunciar  pretenso de
cientificidade. Vrios penalistas que tambm eram
filsofos do Direito, especialmente Radbruch,
destacaram a utilidade deste enfoque metdico para a
dogmtica           jurdico-penal, determinando     uma
reinterpretao de todos os conceitos da teoria jurdico-
penal9.
   Com efeito, a preocupao em oferecer um contedo
material ao Direito Penal, de cunho valorativo, conduziu
a uma mudana significativa na configurao do
sistema penal. Como destaca Silva Snchez, atravs do
mtodo do neokantismo o processo de conhecimento
das categorias sistemticas deixou de estar vinculado a
uma compreenso a priori da realidade, e passou a
estar diretamente condicionado pelas circunstncias
histricas, sociais e culturais de cada sociedade. Essa
perspectiva produziu uma modificao essencial, como
veremos no estudo da teoria geral do delito,
possibilitando      a      compreenso valorativa       da
causalidade, a introduo de elementos subjetivos no
tipo, a atribuio de contedo material  antijuridicidade
e a elaborao da concepo normativa da
culpabilidade. Esse entendimento, no entanto, foi
levado a extremos tais que a atribuio de contedo
valorativo ao Direito Penal derivou em um subjetivismo
epistemolgico e um relativismo axiolgico difceis de
sustentar, porque, mesmo reconhecendo a importncia
da ruptura com o formalismo e o pragmatismo do
pensamento positivista, o mtodo do neokantismo no
permitia que o processo de conhecimento das
categorias do delito -- tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade -- alcanasse resultados estveis 10. Em
outras palavras, o modelo neokantista no oferecia um
contedo normativo preciso, imprescindvel para o
alcance de segurana jurdica na aplicao do Direito
Penal.
   Apesar das crticas, o neokantismo teve o mrito de
indicar o rumo a seguir no processo de elaborao da
dogmtica jurdico-penal, por isso, concordamos com
Silva Snchez quando sustenta que esse mrito
consiste em "mostrar as ineludveis referncias
valorativas da construo conceitual no Direito Penal, e
que a caracterizao desses valores no  devida a
fatores inerentes ao objeto em termos absolutos,
universais, ou imutveis, mas, sim, a fatores
condicionados subjetiva e culturalmente"11.
2. O ontologismo do finalismo de Welzel

  A orientao finalista da dogmtica jurdico-penal
representa uma mudana radical em relao ao
positivismo jurdico formalista e ao relativismo
axiolgico do neokantismo 12. De um lado, diferencia-
se do positivismo jurdico na medida em que rejeita a
premissa de que o estudo do Direito positivo constitua
o objeto essencial da dogmtica penal; de outro lado,
difere do neokantismo, na medida em que critica a
volatilidade de suas consideraes valorativas. Como
alternativa a esses inconvenientes, o mtodo finalista
parte da ideia de que o objeto fundamental da
dogmtica jurdico-penal, sobre o qual se constroem as
categorias sistemticas do delito, so as estruturas
lgico-objetivas. Essas estruturas, pertencentes ao
mundo da realidade, do ontolgico, integrariam a
natureza permanente das coisas, vinculando o
legislador e a cincia do Direito, independentemente de
como o indivduo as conhece13. Na realidade, a
configurao     das    estruturas   lgico-objetivas
pressupe, como base filosfica, a adoo, pelo
finalismo, de uma proposta metodolgica radicalmente
distinta da que caracterizou o neokantismo 14. Nesse
sentido, destaca Mir Puig que o subjetivismo
metodolgico e o relativismo valorativo constituram
os dois pontos centrais da crtica de Welzel ao
neokantismo. A passagem do subjetivismo ao
objetivismo constitui o fundamento metodolgico da
teoria do delito desenvolvida pelo finalismo 15.
   Com razo, admite Sergio Moccia16 que um dos
grandes mritos do finalismo, reconhecido por
penalistas do mundo inteiro, reside no fato de, num
perodo em que imperava um terrvel positivismo
jurdico, correspondente  onipotncia do Estado
nazista, ter favorecido a "busca de princpios e valores,
que devem ser independentes da vontade estatal e que
se tem de fazer-lhes oposio". Na mesma linha,
reconhece Mir Puig, que a limitao ontolgica
defendida pelo finalismo havia encontrado um ambiente
favorvel na Alemanha ps-guerra, quando se sentiu a
necessidade de estabelecer limites ao poder que
impedissem a repetio de excessos abominveis como
os do III Reich 17. Houve ento na Alemanha, pode-se
dizer, um certo renascimento do Direito natural, como
limite clssico ao Direito positivo, e o ontologismo de
Welzel buscou tambm na natureza das coisas limites 
liberdade de deciso do legislador18. No entanto, a
despeito de reconhecer como elogivel e irrenuncivel a
vontade de estabelecer limites ao poder, sustenta Mir
Puig que o ontologismo no era a via adequada.
  Com efeito, Welzel desenvolveu sua doutrina finalista
(entre 1930 e 1960)19 -- como resume Andrei Schmidt 20
--     baseado     no    mtodo fenomenolgico de
investigao, sustentando a formulao de um conceito
pr-jurdico de pressupostos materiais (dentre os quais
a conduta humana) existentes antes da valorao
humana e, por isso, precedentes a qualquer valorao
jurdica:   para    contrapor-se    ao    subjetivismo
epistemolgico do neokantismo, afirmava Welzel que
no  o homem, com a colaborao de suas categorias
mentais, quem determina a ordem do real, mas sim o
prprio homem que se encontra inserido numa ordem
real correspondente a estruturas lgico-objetivas (no
subjetivas)21.
   Indiscutivelmente o Direito Penal se ocupa de fatos
dotados de significado valorativo e tais fatos lhe
importam exatamente por seu significado e no por sua
dimenso fsico-naturalstica. No entanto, destaca Mir
Puig, no foi esse o objeto da crtica de Welzel ao
neokantismo, mas seu ponto de partida metodolgico
subjetivista segundo o qual o carter valorativo de um
fato no est no fato em si, mas naquilo que lhe 
atribudo pelos homens 22. Contrariamente, sustentou
Welzel que o significado dos fatos procede da sua
forma de ser. Mas o que isso significa? Significa que
para Welzel a forma como conhecemos a realidade, o
mtodo de conhecimento, no tem a funo de
configurar o prprio objeto do conhecimento, como
pensavam os neokantistas, mas, ao contrrio, o objeto
do conhecimento, como realidade a priori,  o que
determina o mtodo. Assim, uma vez descobertas as
estruturas lgico-objetivas permanentes do ser, o
mtodo de produo do conhecimento ser de natureza
dedutivo-abstrata. E qual a repercusso dessa
mudana metodolgica na elaborao da dogmtica
jurdico-penal? Essa nova perspectiva deve ser
entendida a partir do significado da ao humana para
Welzel, que, diferentemente dos neokantianos, 
concebida como uma "estrutura lgico-objetiva" cuja
natureza consistia em estar guiada pela finalidade
humana 23 .
   Com efeito, para Welzel, "ao humana  exerccio de
atividade final. A ao , portanto, um acontecer ` final'
e no puramente `causal'. A ` finalidade' ou o carter
final da ao baseia-se em que o homem, graas a seu
saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as
consequncias possveis de sua conduta. Em razo de
seu saber causal prvio pode dirigir os diferentes atos
de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer
causal exterior a um fim e assim o determine
finalmente"24. A atividade final -- prosseguia Welzel
--  uma atividade dirigida conscientemente em funo
d o fim, enquanto o acontecer causal no est dirigido
em funo do fim, mas  a resultante causal da
constelao de causas existentes em cada caso. Esse
ponto de partida foi decisivo no processo de
sistematizao e elaborao dedutiva das categorias
sistemticas do delito, como veremos no estudo da
teoria geral do delito, oferecendo um referente estvel
para a interpretao e aplicao das normas penais, e a
consequente garantia de segurana jurdica das
decises judiciais em matria penal.
   Em suma, o aspecto decisivo do finalismo consiste
em que uma vez identificadas as estruturas lgico-
objetivas atravs do mtodo fenomenolgico, prprio
d o ontologismo, estas vinculam a construo
dogmtica25. No entanto, o prprio Welzel deixou
certas dvidas acerca da preeminncia do seu mtodo
sobre outros, admitindo que uma mesma coisa pode ser
contemplada em mais de um de seus aspectos
possveis; da mesma forma, a ao humana pode ser
considerada sob o ponto de vista causal-naturalstico,
ou sob ponto de vista espiritual26, de acordo com o que
queremos examinar.
  Alm disso, o enfoque ontologista do finalismo 
questionvel  luz da evoluo da filosofia, tendo
levado tanto as correntes hermenuticas como as
analticas a abandonarem a pretenso de apreender
essncias prprias do ontologismo. De uma ou de outra
forma, passou-se a reconhecer que a aproximao com o
mundo est fundamentalmente dependente da
linguagem utilizada para a ele nos referirmos. As
palavras no so puros reflexos necessrios das coisas,
mas apenas nosso modo de v-las. Ao darmos nome a
u ma coisa, elegemos que parte da realidade caber
dentro desse nome. Nem mesmo a realidade fsica
decide antes da linguagem onde comea uma coisa e
onde comea outra: a natureza no est dividida nas
coisas que ns distinguimos com palavras. O alcance e
o sentido das palavras no so impostos, mas resultam
do consenso no processo de conhecimento, ou seja,
s o convencionais. No mundo da cultura, a liberdade
criadora das palavras  maior que qualquer construo
humana, porque os elementos culturais so criaes
coletivas    consensuais      atravs      de   palavras.
Indiscutivelmente, a linguagem  a criao cultural
bsica, paradigma de todas as demais. E no mundo
globalizado em que vivemos, onde as sociedades se
caracterizam pela pluralidade cultural, estando sujeitas a
mudanas contnuas em virtude dos intensos fluxos de
pessoas e intercmbio de informaes, j no  possvel
sustentar a razoabilidade da argumentao jurdica
partindo de estruturas lgico-objetivas imutveis.
  Questiona-se, por fim, a suficincia do finalismo,
como sintetiza Mir Puig 27: o ontologismo finalista parte
de um objetivismo essencialista, que desconhece que
os conceitos que temos no so puros reflexos
necessrios da realidade, mas construes humanas
baseadas em um consenso social contingente. No
basta para isso a inteno de cada indivduo. Nas
palavras de Silva Snchez, "a natureza das coisas no
impe uma soluo concreta no mbito jurdico,
somente se limita a fixar um marco (aquele que 
basicamente proporcionado pelo ncleo dos conceitos
previamente estabelecidos) que restringe os termos da
criao dos conceitos jurdicos. Em ltima instncia,  o
legislador que, guiado pelas suas representaes
valorativas, determina qual dos aspectos da realidade
pr-jurdica deseja adotar como fundamento da
regulao normativa"28. Nesse sentido, junto ao ftico
deve-se reconhecer, portanto, o papel decisivo do
normativo na construo da dogmtica jurdico-penal.
   Apesar das crticas, no se pode negar a necessidade
de uma base emprica nos fatos relevantes para o
Direito Penal, nem a necessidade de respeitar os
condicionamentos da realidade para que os princpios
normativos do Direito Penal possam influir
adequadamente no comportamento humano e nas
relaes sociais.
3. Ps-finalismo: o normativismo funcionalista

   At agora vimos os estgios da evoluo
epistemolgica do Direito Penal que se caracterizam
pela reivindicao de certo purismo metodolgico na
construo da dogmtica jurdico-penal: o positivismo
jurdico, voltado exclusivamente  exegese e
sistematizao do Direito positivo; o neokantismo,
preocupado com a dimenso axiolgica da elaborao
jurdica; e o finalismo, adstrito ao ontologismo e ao
mtodo dedutivo-abstrato na construo da dogmtica.
Como observamos, nenhuma destas propostas  isenta
de problemas, ao mesmo tempo que todas elas
apresentam aspectos positivos que devem ser levados
em considerao como objeto de estudo da dogmtica
jurdico-penal. Justamente por isso as correntes
dogmticas do ps-finalismo se caracterizam em maior
ou menor medida pela tentativa de conciliar aqueles
aspectos que antes se apresentavam como
contrapostos, isto , carregam consigo a marca do
ecletismo metodolgico 29 .
   Como ponto em comum entre elas, podemos destacar
a marcada tendncia de normativizao dos conceitos,
isto , a elaborao de conceitos com base em juzos de
valor, e a orientao do sistema penal a finalidades
poltico-criminais. Para um adequado entendimento
dessa etapa da evoluo epistemolgica do Direito
Penal, que foi iniciada na segunda metade do sculo XX
e se prolonga at nossos dias, comearemos com a
anlise crtica das duas propostas que representam os
maiores referenciais neste mbito: as correntes do
normativismo funcionalista de Roxin e Jakobs.

3.1. O sistema teleolgico-funcional de Direito Penal
formulado por Roxin
  As bases fundamentais da proposta de Roxin
aparecem, pela primeira vez, em 1970, atravs da
publicao               de Kriminalpolitik        und
Strafrechtssystem30 . Nessa obra, Roxin destaca o valor
fundamental da construo sistemtica de conceitos
para a dogmtica jurdico-penal, ao mesmo tempo que
aponta os problemas surgidos ao longo do processo de
sistematizao dogmtica, para finalmente apontar que
"o caminho correto s pode ser deixar as decises
valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema
do direito penal", de tal forma que "submisso ao
direito e adequao a fins poltico-criminais
(Kriminalpolitische Zweckmigkeit) no podem
contradizer-se, mas devem ser unidas numa sntese, da
mesma forma que Estado de Direito e Estado Social
no so opostos inconciliveis, mas compem uma
unidade dialtica"31.
   Com esse ponto de partida, Roxin pretende evidenciar
que o Direito Penal no deve ser estruturado deixando
de lado a anlise dos efeitos que produz na sociedade
sobre a qual opera, isto , alheio  realizao dos fins
que o legitimam. Por isso, sustenta que quando as
solues alcanadas no caso concreto, por aplicao
dos conceitos abstratos deduzidos da sistematizao
dogmtica, sejam insatisfatrias, elas podem ser
corrigidas de acordo com os princpios garantistas e as
finalidades poltico-criminais do sistema penal. Em
outras palavras, a configurao do sistema de Direito
Penal passa a ser estruturada teleologicamente,
atendendo a finalidades valorativas 32.
  Desse modo, a dogmtica deixa de estar estritamente
vinculada  exegese do Direito positivo, ou a conceitos
deduzidos da natureza das coisas, para incorporar,
como parmetro valorativo, as finalidades que o Direito
Penal busca alcanar, permitindo, em ltima instncia,
que a soluo do caso concreto se amolde em maior
medida s finalidades do sistema penal. Nas palavras do
autor, "quando as finalidades regentes do sistema
convertem-se diretamente em configuradoras do
sistema, fica garantida de antemo a justia na deciso
do caso concreto [...] j que toda constelao de casos
 reconduzida ao fim da lei"33. Com base nesse
postulado, Roxin    defende que o sistema poder
inclusive chegar a descartar aquelas solues que,
mesmo sendo coerentes com a deduo sistemtica,
sejam incompatveis com seus princpios garantistas e
fins poltico-criminais.
   Essa abertura do sistema penal s finalidades que o
Direito Penal busca alcanar, permite caracterizar a
proposta de Roxin como teleolgico-funcional,
repercutindo de maneira decisiva nas categorias
sistemticas do delito, como veremos no estudo da
teoria geral do delito, pois estas passam a ser vistas
como verdadeiros instrumentos de valorao poltico-
criminal. Com efeito, essa perspectiva do sistema de
Direito Penal apresenta-se como "um sistema aberto,
apto para uma permanente remodelao em funo das
consequncias poltico-criminais e da evoluo dos
conhecimentos", cuja finalidade ltima consiste em
proporcionar um modelo mais explicativo e racional da
dogmtica jurdico-penal para o alcance de "uma
aplicao segura e confivel do Direito, e uma reduo
da interveno penal e de sua intensidade a limites
estritamente necessrios"34.
  A abertura do sistema a consideraes valorativas 
um claro resgate da tradio metodolgica do
neokantismo, agora revitalizada com base nos
princpios garantistas limitadores do ius puniendis,
reconhecidos pela Constituio, e na finalidade
preventivo-geral da pena, que ser analisada no
prximo captulo. Essa orientao conduz a uma ampla
normatizao dos conceitos e a um distanciamento do
ontologismo, produzindo certa flexibilizao do
contedo das categorias sistemticas do delito, antes
submetidas a um rigoroso processo de elaborao
dogmtica, prpria do mtodo do finalismo. Por isso,
no so poucas as crticas no sentido de que com o
funcionalismo a dogmtica penal apresenta um menor
grau de rigor e cientificidade, pois, na medida em que
aquela pretende atender a valores e fins, que se
modificam com as transformaes sociais e culturais,
afasta-se progressivamente da suposta neutralidade e
imutabilidade das construes dogmticas35 . Essa
tendncia atinge seu mais alto grau de radicalizao
atravs do pensamento de Jakobs, como veremos na
epgrafe seguinte.

3.2. A radicalizao da sistemtica funcional na
proposta de Jakobs
  Gnther Jakobs apresenta em 1983 sua concepo
igualmente normativista de Direito Penal, sob uma
perspectiva distinta da de Roxin, mas tambm
diametralmente oposta ao ontologismo finalista 36 .
Comparativamente,          o normativismo   dualista
(teleolgico-funcional), defendido por Roxin, admite
que a sua lgica objetiva seja acrescida de uma razo
prtica, onde os valores protegidos pelo sistema penal
estejam limitados por um substrato material ftico
externo ao prprio sistema (ou seja, o Direito Penal, ao
elaborar conceitos jurdico-penais, est sujeito a alguns
limites materiais de fora do sistema penal); no entanto, o
normativismo        monista      (funcionalista-sistmico),
sustentado por Jakobs, caracteriza-se pela radicalizao
do critrio funcional, de modo que os parmetros
necessrios para o desenvolvimento estrutural do
sistema penal -- e, por conseguinte, da dogmtica --
encontram-se no interior do prprio sistema, no se
sujeitando a limites externos. Em outros termos, o
normativismo de Jakobs  muito mais radical que o de
Roxin: este admite que o normativismo encontre limites
na realidade emprica e em critrios valorativos, a qual
teria suas prprias exigncias e condicionaria as
construes jurdicas e as solues a que deve
conduzir; postula, ademais, uma dogmtica do Direito
Penal aberta a princpios poltico-criminais a partir dos
quais interpreta as normas jurdico-positivas 37. Jakobs,
por sua vez, incorporando fundamentalmente a teoria
dos sistemas sociais de Luhmann 38, concebe o Direito
Penal     como     um sistema normativo fechado,
autorreferente (autopoitico) e limita a dogmtica
jurdico-penal  anlise normativo-funcional do Direito
positivo, em funo da finalidade de preveno geral
positiva da pena, com a excluso de consideraes
empricas no normativas e de valoraes externas ao
sistema jurdico positivo 39.
  Como veremos no prximo captulo, para Jakobs, a
pena se justifica como reao ante a infrao de uma
norma e deve, por isso, ser definida positivamente: "
uma mostra da vigncia da norma  custa de um
responsvel" e sua misso consiste na "estabilizao
da norma lesada"40, isto , "na manuteno da norma
como     modelo de orientao para os contatos
sociais"41. Sob essa perspectiva, Jakobs sustenta que
o Direito Penal deve ser entendido e sistematizado em
funo dessa finalidade, ou seja, em funo da
reafirmao da vigncia da norma. Por esse motivo,
Jakobs afirma que a legitimao material do Direito
Penal reside na necessidade de conservao da prpria
sociedade e do Estado, como garantia das "expectativas
imprescindveis para o funcionamento da vida social",
de tal forma que o verdadeiro bem jurdico penal a
proteger seria "a firmeza das expectativas essenciais
frente  decepo"42.
  A compreenso simblica do Direito Penal  levada
a extremos tais que o conceito de bem jurdico perde
substancialmente o seu contedo material e sua funo
de crtica do Direito Penal. Como acabamos de referir,
para Jakobs, o verdadeiro bem jurdico penal a ser
protegido  a validez ftica das normas, porque
somente assim se pode esperar o respeito aos bens que
interessam ao indivduo e ao convvio social43.
Quando, por exemplo, faz aluso ao objeto de proteo
do Direito Penal no crime de homicdio, Jakobs
argumenta que a provocao da morte no constitui
propriamente a leso do bem jurdico-penal, mas to s
a leso de um bem. Em sua tica, a conduta de matar
adquire sentido para o Direito Penal, no porque lesa o
bem vida, mas na medida em que representa uma
oposio  norma subjacente do delito de homicdio,
isto , na medida em que o autor da conduta d causa
ao resultado morte com conhecimento (dolo) ou com a
cognoscibilidade (culpa) de que escolhe realizar um
comportamento que pode provocar consequncias, em
lugar de escolher realizar uma conduta incua. Nas
prprias palavras de Jakobs: "A norma obriga a eleger a
organizao da qual no se produzam danos, mas se o
autor se organiza de modo que cause um dano a ele
imputvel, seu projeto de configurao do mundo se
ope ao da norma. Somente esse ponto de vista eleva o
bem jurdico-penal  esfera em que se desenvolve a
interao social que interessa ao Direito Penal: a esfera
d a significao do comportamento (criminoso)
enquanto negao do significado das normas, e o
reforo da preservao do significado da norma atravs
da reao punitiva"44.
  Na verdade, esse normativismo radical de Jakobs,
alm de cientificamente desnecessrio, dificulta
sobremodo qualquer tentativa de limitar o poder
punitivo estatal, para atender aos reais interesses --
no apenas simblicos -- da sociedade45. Com efeito, a
elaborao dogmtica perde, sob essa perspectiva,
capacidade      crtica    e   torna-se,    em    suma,
contraproducente como instrumento de garantia
individual frente aos excessos do exerccio do ius
puniendis estatal. Nesse sentido, acompanhando
Schunemann, a procedente crtica de Schmidt: "O limite
imposto ao sistema  o limite necessrio para que ele se
torne estvel, e, aqui, chegaremos  perigosa concluso
de que, em relao  validade do Direito Penal, os fins
poderiam justificar os meios. Consequentemente, um
Direito penal cujas finalidades sejam buscadas,
exclusivamente, em ateno  preveno-geral-positiva
(reintegrao do ordenamento jurdico), poder legitimar
um sistema de mxima interveno ilimitada e, ao mesmo
tempo em que possui condies de se acomodar bem s
novas demandas impostas pela ps-modernidade ao
Direito Penal, possuiria o risco de abrir completamente
as comportas para qualquer sistema poltico buscar a
sua legitimao"46. Como veremos no estudo da teoria
geral do delito, o normativismo radical de Jakobs
repercute drasticamente nas categorias dogmticas,
provocando sua progressiva fragmentao.

3.3. Consideraes crticas
   A controvrsia em torno de uma fundamentao
ontolgica ou normativa do sistema jurdico-penal,
ainda no se encontra definitivamente decidida em
favor do normativismo, quer seja o de natureza
poltico-criminal, quer seja o de natureza sistmica. E
isso porque as investigaes ditas normativistas tm
distanciado cada vez mais o sistema jurdico-penal de
dados prvios ontolgicos e de estruturas lgico-reais
sobre os quais o finalismo welzeliano pretendia
fundamentar o Direito Penal. Apesar das crticas contra
a ideia de um sistema fundado em leis ontolgicas,
deve-se reconhecer que este apresentava, como
virtude, a resistncia ao arbtrio judicial e legal, sendo,
por isso, garantidor da liberdade individual.
   Trata-se, como se constata, de um movimento com
dois vrtices: o primeiro, de natureza moderada --
sustentado por Roxin --, que procura fundamentar o
sistema penal de caracteres teleolgicos e axiolgicos
(normativismo funcional teleolgico); o segundo, mais
radical -- defendido por Jakobs --, que postula a total
renormativizao do sistema penal, com fundamento
sistmico (normativismo sistmico). Distinguem-se,
basicamente, a partir da renormativizao total do
sistema e suas categorias e no grau de relativizao (ou
absolutizao)        do         aspecto metodolgico
funcionalista 47 . A diferena mais significativa, no
entanto, reside nas referncias funcionais mediante as
quais atribuem contedo aos conceitos. O
normativismo teleolgico (Roxin) preocupa-se com os
fins do Direito Penal, enquanto o normativismo
sistmico (Jakobs) se satisfaz com os fins da pena, isto
, com as consequncias do Direito Penal. Em sntese, a
orientao teleolgica funcional norteia-se por
finalidades poltico-criminais, priorizando valores e
princpios garantistas; a orientao funcionalista
sistmica, por sua vez, leva em considerao somente
necessidades sistmicas e o Direito Penal  que deve
ajustar-se a elas.
   Claus Roxin, na verdade, parte da ideia de que todas
as categorias do sistema jurdico-penal baseiam-se em
princpios reitores normativos poltico-criminais, que,
no entanto, no contm, ainda, a soluo para os
problemas concretos; esses princpios, porm, sero
aplicados  "matria jurdica", aos dados empricos, e,
dessa forma, chegaro a concluses diferenciadas e
adequadas  realidade.  luz de tal procedimento, sob
uma perspectiva poltico-criminal, uma estrutura
ontolgica como a da ao finalista parece em parte
relevante e em parte irrelevante, e, por isso, necessita
ser complementada por critrios valorativos orientados
a partir da finalidade do Direito Penal. Assim, por
exemplo, a finalidade do autor  decisiva quando se
quer saber se h tentativa de homicdio ou um disparo
meramente acidental, pois o injusto da tentativa
fundamenta-se, mesmo que no exclusivamente, na
finalidade do autor. No entanto, a modalidade do
controle finalista  irrelevante quando se pretende
responder  pergunta quanto a se aquele que dispara
contra algum em legtima defesa putativa comete ou
no uma ao dolosa de homicdio. Em outras
hipteses,        a finalidade    humana     deve     ser
complementada por critrios de imputao objetiva,
quando o que importa  saber se uma leso de um bem
jurdico desejada, ou cujo risco foi assumido pelo autor,
representa ou no a realizao de um risco permitido.
   Tem-se criticado essa orientao de Roxin no sentido
de que a vinculao do Direito Penal s decises
poltico-criminais do legislador nem sempre conduz ao
alcance da justia material. Isso porque aquelas
decises podem ir de encontro s garantias
fundamentais do Direito Penal de um Estado
Democrtico de Direito, de tal sorte que a cincia do
Direito Penal "nem sempre parte de decises poltico-
criminais adequadas"48. A propsito, recorda Mir Puig
que "a poltica criminal depende de cada modelo de
Estado. Importa, pois, desvendar claramente a
vinculao axiolgica da teoria do delito e seus
conceitos a uma determinada concepo filosfico-
poltica do Direito Penal como incumbncia do
Estado"49. Nesses termos, dita praxis tanto pode ser
identificada com a ideologia de Estados democrticos,
garantidores das liberdades, como pode ser identificada
com a ideologia de Estados totalitrios ou ditatoriais,
sendo efetivamente preocupante, mas que tampouco
u m a concepo ontolgica do Direito Penal ou
inclusive um conceito finalista de ao pode evitar. A
essa crtica, no entanto, -- assegura Roxin -- que o
nico instrumento de defesa contra tais excessos
estatais  a existncia e a invocao de direitos
humanos e de liberdades inviolveis que se
consolidaram, pelo menos teoricamente, em grande
parte do mundo ocidental; na Alemanha -- acrescenta
-- eles foram acolhidos pela Constituio, de modo que
o seu respeito e sua realizao efetiva so cogentes
para qualquer dogmtica penal que argumente poltico-
criminalmente.
   A Constituio Federal brasileira, a exemplo da similar
alem, tambm recepcionou esses mesmos preceitos de
respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais, restando a lamentar, apenas, que l
(Alemanha) a Constituio  respeitada, aqui (Brasil),
no entanto, ela  reformada ou emendada ao sabor dos
interesses palacianos para adequar-se  poltica que
interesse aos governantes de planto. Assim, os
argumentos sustentados por Roxin para a aplicabilidade
de seu sistema de Direito Penal so vlidos para a
Alemanha, mas podem ser questionados naqueles
ordenamentos jurdicos em que, a exemplo do brasileiro,
 comum o desrespeito  Constituio sob a alegao
de que faltam os recursos necessrios para a
implementao das garantias constitucionais em matria
penal, ou qualquer outra argumentao menos nobre.
Ora, tem toda razo Claus Roxin: uma poltica criminal
que pretenda fundamentar o sistema de direito penal
tem de recepcionar em seu bojo os direitos humanos e
as    liberdades     fundamentais     internacionalmente
reconhecidos. No entanto, isso pode no ocorrer de
maneira real e efetiva -- como  o caso brasileiro -- os
preceitos e interpretaes deixam de estar vinculados a
uma finalidade poltico-criminal legtima, e no passam
de elementos de exerccio do poder, deslegitimando,
consequentemente, o sistema jurdico penal.
   Essa crtica torna-se ainda mais contundente quando
passamos a valorar a proposta de Jakobs que, como
vimos, alm de distanciar-se dos referentes ontolgicos
da realidade emprica, rejeita as limitaes externas ao
prprio sistema de Direito Penal. Essa orientao
jakobsiana conduz, naqueles ordenamentos jurdicos de
ideologia autoritria ou naqueles em que no esto
consolidados direitos e garantias individuais, a um
endurecimento do Direito Penal em prol de sua eficcia
simblica.
   Ante todo o exposto, devemos analisar com grande
cuidado a repercusso prtica dessas propostas na
elaborao da dogmtica jurdico-penal, cujo maior
referencial  a teoria geral do delito, pois a
flexibilizao das categorias dogmticas em funo de
finalidades poltico-criminais variveis pode resultar
contraproducente na sistematizao racional do
conhecimento jurdico-penal50. Por isso, no devemos
renunciar ao grande legado deixado pelo finalismo na
construo da dogmtica jurdico-penal, substituindo-o
por uma sistematizao pautada exclusivamente nos
resultados que se pretende alcanar. No nosso
entendimento, a elaborao dogmtica deve ser o
resultado      da     sntese    entre     os postulados
filosfico/jurdicos que legitimam e limitam o exerccio
d o ius puniendis estatal num Estado Democrtico de
Direito -- tratados, em linhas gerais, no Captulo II --, e
as pretenses de estabilidade normativa atravs da
aplicao eficaz das normas penais. Assim,
reconhecemos o valor decisivo da proposta de
abertura metodolgica formulada por Roxin.
Entretanto, como veremos no estudo das categorias
dogmticas do delito e das normas do Cdigo Penal
brasileiro, no adotamos uma aplicao direta (integral)
do modelo roxiniano, porque as peculiaridades e
incoerncias de nosso sistema penal requerem um
esforo interpretativo e argumentativo diferenciado,
adequados  realidade brasileira. Mas antes de
analisarmos essas questes, adentraremos no estudo
das teorias da pena com o objetivo de esclarecer quais
so as finalidades legitimveis da pena em nosso
ordenamento jurdico, e como elas podem repercutir na
elaborao dogmtica.




1. Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho,
trad. de Enrique Gimbernat Ordeig, Espaa, 1966, p. 98 e
s.
2. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases del
derecho penal, 2 ed., Montevidu/Buenos Aires,
Editorial IB de F, 2003, p. 207.
3. Hans Welzel, Introduccin, p. 198-199.
4. Hans Welzel, Introduccin, p. 196; Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo,
Barcelona, Bosch Editor, 1992, p. 55.
5. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., p. 212; Luiz Rgis Prado, Curso de
Direito Penal, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
2005, p. 101.
6. Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho,
Barcelona, Ariel, 2001, p. 104 (h traduo portuguesa,
publicada em Portugal); Rudolf Stammler, Tratado de
Filosofa del Derecho, trad. de W. Roces. Madri, Reus,
1930.
7. Giorgio Del Vecchio, Lies de Filosofia do Direito;
Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, 6 ed., Coimbra,
Armnio Amado, 1997.
8. Andrei Zenkner Schmidt, O mtodo do Direito Penal
sob uma perspectiva interdisciplinar, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2007, p. 39.
9. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases del
derecho penal, 2 ed., Montevideo, Editorial IB de F,
2003, p. 218 e s.
10. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, 2 ed., Montevideo-Buenos Aires, B
de F, 2010, p. 90-91.
11. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 92.
12. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 92.
13. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 94.
14. Crdoba Roda, Una nueva concepcin del delito.
La doctrina finalista, Barcelona, 1963, p. 10.
15. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p.
226; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, p. 181.
16. Sergio Moccia, El derecho penal entre ser y valor
-- funcin de la pena y sistemtica teleolgica,
Montevideo/Buenos Aires, Editorial IB de F, 2003, p. 19.
17. Cludio Brando, Teoria jurdica do crime, Rio de
Janeiro, Forense, 2001, p. 23: "Atravs da teoria
finalista, Welzel objetivava romper com o direito penal
nazista. Para isto, no era suficiente retornar ao estgio
dogmtico anterior ao nazismo, mas era preciso
modificar a prpria dogmtica".
18. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., p. 224-226. Mir Puig destaca que a
obra de Welzel, que na Espanha intitulou-se
Introduccin a la filosofa del Derecho, 2 ed., 1971
(trad. de Gonzlez Vicn), teve como subttulo o que na
edio original alem era seu ttulo: Derecho natural y
Justicia material. Nele Welzel no aceitou o Direito
natural clssico, mas dividiu com este, como objetivo
central da obra, a busca de limites na natureza do ser.
19. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 140, 155 e
181.
20. Andrei Zenkner Schmidt, O mtodo do Direito
Penal: perspectiva interdisciplinar, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2007, p. 60.
21. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 155-156 e
181.
22. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p.
226 e s. Para os neokantianos os fatos culturais
suporiam a aplicao de formas a priori especficas
configuradoras de significado cultural, como os valores,
que seriam aportados, portanto, por nossa mente.
Certamente, isto suporia uma subjetivizao importante
do questionamento kantiano, no sentido de que j no
dependeria somente da subjetividade relativa, prpria
da estrutura da razo pura, idntica em todo ser
humano, mas que variaria segundo os indivduos, como
os valores variam de acordo com estes. Contra esta
subjetivizao da epistemologia kantiana -- no
contra esta -- dirigiu-se a crtica de Welzel, conforme
destaca Mir Puig.
23. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 96.
24. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, trad. Juan
Bustos Ramirez e Sergio Yez Prez, Santiago, Jurdica
de Chile, 1970, p. 53; El nuevo sistema del Derecho
Penal, trad. de Cerezo Mir, Montevideo/Buenos Aires,
Editorial IB de F, 2004, p. 25.
25. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 100.
26. Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p. 232.
27. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 181.
28. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 105.
29. Veja a esse respeito a anlise de Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
p. 100-115.
30. Obra traduzida para o espanhol por Francisco
Muoz Conde, publicada com o ttulo Poltica criminal
y sistema del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1972.
Finalmente, foi traduzida para o portugus, no Brasil,
por Lus Greco, e publicada com o ttulo Poltica
criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro-So
Paulo, Renovar, 2002.
31. Roxin, Poltica criminal, cit., p. 20.
32. Roxin, Claus. Derecho Penal -- Fundamentos. La
estructura de la teora del delito, trad. de Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, p. 217.
33. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 217.
34. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 103.
35. Veja a respeito a anlise de Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
p. 113-115.
36. Gnther Jakobs, Derecho Penal; Parte Geral, trad. de
Joaquin Cuello Contreras e Jos Lus Serrano Gonzalez
de Murillo, Madri, Marcial Pons, 1995 (trad. da 2 ed.
alem Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen
und die Zurechnungslehre, de 1991; a 1 foi publicada
em 1983).
37. Claus Roxin, Poltica criminal y sistema del
Derecho penal, trad. de Muoz Conde, 1972, orientao
seguida, desde ento, em seus trabalhos posteriores,
inclusive em seu famoso Tratado de Direito Penal , de
todos conhecido, com traduo espanhola.
38. A obra de Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, t. I e
II, 1972,  referida por Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 9-
19, na fundamentao de seu sistema de Direito Penal.
Para uma aproximao s bases da teoria dos sistemas
sociais de Luhmann e sua integrao na explicao do
Direito Penal, veja, entre outros, Andrei Zeknner
Schmidt, Consideraes sobre um modelo teleolgico-
garantista a partir do vis funcional normativista. In:
Gamil Fppel (Coord.). Novos desafios do Direito Penal
no terceiro milnio. Estudos em homenagem ao Prof.
Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
290-302.
39. Gnther Jakobs, Sociedad, normas y personas en un
Derecho Penal funcional, trad. de Cancio Meli y
Feijoo Snchez, Madri, Civitas, 1996, p. 25 e 28.
40. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 9.
41. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 14.
42. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 45.
43. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 45, 58.
44. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 46.
45. Para aprofundar o exame crtico do funcionalismo de
Jakobs, veja-se, preferencialmente: Santiago Mir Puig,
Introduccin a las bases del Derecho Penal; Jess
Maria Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, e, no Brasil, Andrei Zenkner Schmidt,
O mtodo           da   cincia    penal:     perspectiva
interdisciplinar, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.
46. Andrei Zenkner Schmidt, O mtodo da cincia
penal..., p. 85.
47. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 68.
                                         ,
48. Moreno Hernndez/Roxin,  22 BIV p. 863, nota de
rodap 126.
49. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 140.
50. Veja a este respeito a exaustiva anlise de Silva
S  n c h e z , Aproximacin    al      Derecho     Penal
contemporneo, cit., p. 115-192.
CAPTULO VI - TEORIAS SOBRE FUNES, FINS E
                     JUSTIFICAES DA PENA

       Sumrio: 1. Generalidades. 2. Teorias sobre a
    pena. 3. Teorias absolutas ou retributivas da pena.
    3.1. Teoria de Kant. 3.2. Teoria de Hegel. 3.3.
    Outras teses retribucionistas da pena. 3.4.
    Consideraes crticas. 4. Teorias relativas ou
    preventivas da pena. 4.1. A preveno geral. 4.1.1.
    A preveno geral negativa. 4.1.2. A preveno
    geral positiva. 4.1.3. A preveno geral positiva
    fundamentadora. 4.2. A preveno especial. 5. A
    teoria mista ou unificadora da pena. 5.1. A teoria
    unificadora dialtica de Roxin. 6. Modernas teorias
    de justificao da pena. 6.1. A preveno geral
    positiva limitadora.

1. Generalidades

   Pena e Estado so conceitos intimamente
relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado
est intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor
compreenso da sano penal, deve-se analis-la
levando-se em considerao o modelo socioeconmico
e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema
sancionador1.
  Convm registrar que a uma concepo de Estado
corresponde uma de pena, e a esta, uma de
culpabilidade. Destaque-se a utilizao que o Estado faz
do Direito Penal, isto , da pena, para facilitar e
regulamentar a convivncia dos homens em sociedade.
Apesar de existirem outras formas de controle social --
algumas mais sutis e difceis de limitar que o prprio
Direito Penal2 --, o Estado utiliza a pena para proteger
de eventuais leses determinados bens jurdicos, assim
considerados, em uma organizao socioeconmica
especfica. Estado, pena e culpabilidade formam
conceitos dinmicos inter-relacionados, a tal ponto que
a uma determinada teoria de Estado corresponde uma
teoria da pena, e com base na funo e finalidade que
seja atribuda a esta,  possvel deduzir um especfico
conceito dogmtico de culpabilidade. Assim como
evolui a forma de Estado, o Direito Penal tambm evolui,
no s no plano geral, como tambm em cada um dos
seus conceitos fundamentais. E como vimos nos
captulos anteriores, esta evoluo esteve sempre
marcada pelo contexto social, cultural e poltico de um
determinado momento da histria, de modo que as
modificaes na concepo do Estado e do Direito
Penal podem ser vistas como a expresso do esprito do
seu tempo. Da mesma forma, as teorias da pena
sofreram, ao longo da histria, uma forte influncia do
contexto poltico, ideolgico e sociocultural nos quais
se desenvolveram.
   Atualmente podemos afirmar que a concepo do
direito penal est intimamente relacionada com os
efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o indivduo
que  objeto da persecuo estatal, como sobre a
sociedade na qual atua. Alm disso,  quase unnime,
no mundo da cincia do Direito Penal, a afirmao de
que a pena justifica-se por sua necessidade. Muoz
Conde3 acredita que sem a pena no seria possvel a
convivncia na sociedade de nossos dias. Coincidindo
com Gimbernat Ordeig 4, entende que a pena constitui
um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual
recorre, quando necessrio, para tornar possvel a
convivncia entre os homens. Nesse sentido  possvel
deduzir que as modernas concepes do direito penal
esto vinculadas s ideias de finalidade e funo, o
que explica sua estrita relao com as teorias da pena,
meio mais caracterstico de interveno do Direito
Penal. Por isso a importncia do estudo das teorias da
pena e a consequente reflexo crtica acerca das
finalidades e funes que esta deve e pode
desempenhar no marco atual das sociedades
democrticas. Vale a pena esclarecer que os conceitos
d e fim e funo no sero referidos nessa obra como
sinnimos. Adotamos aqui a distino de base
sociolgica referida tanto por Ferrajoli como por Feijoo
Snchez, segundo a qual o fim ou finalidade da pena
est relacionado com os efeitos sociais buscados desde
a perspectiva jurdico-normativa de tipo axiolgico,
enquanto a funo da pena est relacionada com a
anlise descritiva dos efeitos sociais produzidos,
inclusive quando estes se distanciam das finalidades
previamente postuladas para a pena5.
  Como veremos ao longo deste captulo, no decurso
histrico do Direito Penal, da pena e do Estado 6,
observam-se notrias rupturas, entre as quais se
encontra a transio das concepes retributivas da
pena s orientaes utilitaristas (preventivas gerais ou
especiais), passando por teorias unificadoras, at
chegar s concepes mais modernas da preveno
geral positiva7. Ao longo desta evoluo, a pena deixou
de ser explicada e justificada com base em argumentos
polarizados, seja pela perspectiva retribucionista, seja
pela perspectiva utilitarista, para passar a ser entendida
a partir de uma compreenso abrangente das diferentes
finalidades e funes que ela deve e pode
desempenhar,        respectivamente,      num       Estado
democrtico de Direito. Para o entendimento adequado
do estgio atual do debate acerca dessas questes, 
necessrio analisar as diversas explicaes e
justificaes tericas que a doutrina tem dado  pena.
2. Teorias sobre a pena

   Interessa-nos destacar, principalmente, alguns
aspectos da passagem de uma concepo retributiva da
pena a uma formulao preventiva desta. Justifica-se,
por isso, um exame das diversas teorias que explicam o
sentido, funo e finalidade das penas, pelo menos das
trs vertentes mais importantes: teorias absolutas,
teorias relativas (preveno geral e preveno especial)
e teorias unificadoras ou eclticas. Analisaremos
tambm outras modernas teorias da pena, como as da
preveno geral positiva, em seu duplo aspecto,
limitadora e fundamentadora8.
   bom esclarecer, desde j, que o conceito de pena
no se confunde com a teorizao acerca da finalidade
da pena e da funo que esta desempenha na
sociedade. Em realidade, a pergunta sobre o que  a
pena antecede tanto a indagao sobre para qu a
pena como a anlise descritiva da funo que esta
desempenha numa sociedade concreta 9 . Com efeito,
como adverte Mir Puig: "convm antes de mais nada,
para evitar graves e frequentes equvocos, distinguir a
funo do conceito de pena, como hoje insistem
Rodriguez Devesa e Schimidhauser, desde o Direito
Penal, e Alf Ross, desde a Teoria Geral do Direito, ainda
que com terminologia distinta da que aqui empregamos.
Segundo seu `conceito' a pena  um `mal' que se impe
`por causa da prtica de um delito': conceitualmente, a
pena  um `castigo'. Porm, admitir isto no implica,
como consequncia inevitvel, que a funo -- isto ,
fim essencial -- da pena seja a retribuio"10. De
maneira similar, Feijoo Snchez afirma que: "Concluir
que a pena  necessariamente retributiva no permite
adotar, por si s, concluso alguma sobre como deve
ser entendido o sentido da pena estatal"11.
   Sucede que essa diferenciao entre conceito e
justificao da pena nem sempre foi entendida pela
doutrina. Com efeito, a confuso que durante muito
tempo foi feita acerca dessas duas perspectivas 
altamente responsvel pelas disputas que ao longo dos
ltimos dois sculos foram travadas acerca da melhor
forma de explicar e justificar a imposio da pena pelo
Estado. Certamente no temos o objetivo de reproduzir
aqui este debate, mas sim de relatar as suas mais
importantes etapas. Dito isso, podemos passar ao
exame das teorias absolutas da pena, tambm chamadas
retribucionistas.

3. Teorias absolutas ou retributivas da pena

  A caracterstica essencial das teorias absolutas
consiste em conceber a pena como um mal, um castigo,
como retribuio ao mal causado atravs do delito, de
modo que sua imposio estaria justificada, no como
meio para o alcance de fins futuros, mas pelo valor
axiolgico intrnseco de punir o fato passado: quia
peccatum12 . Por isso tambm so conhecidas como
teorias retributivas.
   Entende-se melhor uma ideia de pena em sentido
absoluto quando se analisa conjuntamente com o tipo
de Estado que lhe d vida. As caractersticas mais
significativas do Estado absolutista eram a identidade
entre o soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o
Direito, entre o Estado e a religio, alm da metafsica
afirmao de que o poder do soberano era-lhe
concedido diretamente por Deus 13. A teoria do Direito
divino pertence a um perodo em que no somente a
religio, mas tambm a teologia e a poltica confundiam-
se entre si, em que "at para fins utilitrios era
obrigatrio encontrar-se um fundamento religioso se se
pretendesse ter aceitao"14. Na pessoa do rei
concentrava-se no s o Estado, mas tambm todo o
poder legal e de justia. A ideia que ento se tinha da
pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o
mal (pecado) cometido. De certa forma, no regime do
Estado absolutista, impunha-se uma pena a quem,
agindo contra o soberano, rebelava-se tambm, em
sentido mais que figurado, contra o prprio Deus.
   O Estado absolutista  conhecido tambm como um
Estado de transio.  o perodo necessrio de
transio entre a sociedade da baixa Idade Mdia e a
sociedade liberal. Ocorre, nesse perodo, um aumento
da burguesia e um considervel acmulo de capital.
Obviamente, diante do efetivo desenvolvimento que
essa nova classe social estava experimentando, fazia-se
necessria a implementao de meios para proteger o
capital, produto da pujana dos novos capitalistas.
Compreende-se, ento, por que o Estado absoluto
concentrou ao seu redor, e com uso ilimitado, o poder
necessrio para o desenvolvimento posterior do
capitalismo. Nesse sentido, "a pena no podia ter seno
as mesmas caractersticas e constituir um meio a mais
para realizar o objetivo capitalista"15.
  Com o surgimento do mercantilismo, o Estado
absoluto inicia um processo de decomposio e
debilitamento. Isso d margem a uma reviso da at
ento estabelecida concepo de Estado, caracterizada
pela vinculao existente entre o Estado e o soberano e
entre este e Deus. Surge o Estado burgus, tendo como
fundo a teoria do contrato social. O Estado  uma
expresso soberana do povo e, com isso, aparece a
diviso de poderes. Com esta concepo liberal de
Estado, a pena j no pode continuar mantendo seu
fundamento baseado na j dissolvida identidade entre
Deus e soberano, religio e Estado. A pena passa ento
a ser concebida como "a retribuio  perturbao da
ordem (jurdica) adotada pelos homens e consagrada
pelas leis. A pena  a necessidade de restaurar a ordem
jurdica interrompida.  expiao sucede a retribuio, a
razo Divina  substituda pela razo de Estado, a lei
divina pela lei dos homens"16 (laicizao).
   O Estado, tendo como objetivo poltico a teoria do
contrato social, reduz sua atividade em matria jurdico-
penal  obrigao de evitar a luta entre os indivduos
agrupados pela ideia do consenso social. O indivduo
que contrariava esse contrato social era qualificado
como traidor, uma vez que com sua atitude no cumpria
o compromisso de conservar a organizao social,
produto da liberdade natural e originria. Passava a no
ser considerado mais como parte desse conglomerado
social e sim como um rebelde cuja culpa podia ser
retribuda com uma pena.
   Segundo este esquema retribucionista,  atribuda 
pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a
Justia. A pena tem como fim fazer justia, nada mais. A
culpa do autor deve ser compensada com a imposio
de um mal, que  a pena17, e o fundamento da sano
estatal est no questionvel livre-arbtrio, entendido
como a capacidade de deciso do homem para
distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende
quando lembramos da "substituio do divino pelo
humano" operada nesse momento histrico, dando
margem  implantao do positivismo legal18.
   O fundamento ideolgico das teorias absolutas da
pena baseia-se "no reconhecimento do Estado como
guardio da justia terrena e como conjunto de ideias
morais, na f, na capacidade do homem para se
autodeterminar e na ideia de que a misso do Estado
perante os cidados deve limitar-se  proteo da
liberdade individual. Nas teorias absolutas coexistem,
portanto, ideias liberais, individualistas e idealistas"19.
Em verdade, nesta proposio retribucionista da pena
est subentendido um fundo filosfico, sobretudo de
ordem tica, que transcende as fronteiras terrenas
pretendendo aproximar-se do divino.
   Entre os defensores das teses absolutistas ou
retribucionistas da pena destacaram-se dois dos mais
expressivos pensadores do idealismo alemo: Kant,
cujas ideias a respeito do tema que examinamos foram
expressadas em sua obra A metafsica dos costumes20 ,
e Hegel, cujo iderio jurdico-penal se extrai de seus
Princpios da Filosofia do Direito 21 . Alm de Kant e
Hegel, a antiga tica crist tambm manteve uma
posio semelhante.
3.1. Teoria de Kant
  Destacam-se tradicionalmente Kant e Hegel como os
principais representantes das teorias absolutas da pena.
No entanto,  notria uma particular diferena entre uma
e outra formulao: enquanto em Kant a justificao da
pena  de ordem tica, com base no valor moral da lei
penal infringida pelo autor culpvel do delito, em Hegel
 de ordem jurdica, com base na necessidade de reparar
o direito atravs de um mal que restabelea a norma
legal violada22.
  De acordo com as reflexes kantianas, quem no
cumpre as disposies legais no  digno do direito de
cidadania. Nesses termos,  obrigao do soberano
castigar "impiedosamente" aquele que transgrediu a lei.
Kant entendia a lei como um imperativo categrico, isto
, como aquele mandamento que "representasse uma
ao em si mesma, sem referncia a nenhum outro fim,
como objetivamente necessria"23.
  Os imperativos encontram sua expresso no "dever-
ser", manifestando dessa forma essa relao de uma lei
objetiva da razo com uma vontade que, por sua
configurao     subjetiva,   no        determinada
forosamente por tal lei. Os imperativos, sejam
categricos ou hipotticos, indicam aquilo que resulte
bom fazer ou omitir, no obstante se diga "que nem
sempre se faz algo s porque representa ser bom faz-
lo". Seguindo o discurso kantiano,  bom "o que
determina a vontade por meio de representaes da
razo e, consequentemente, no por causas subjetivas e
sim objetivas, isto , por fundamentos que so vlidos
para todo ser racional como tal"24.
  Uma das formas pelas quais se apresenta o
imperativo categrico diz que "no devo obrar nunca
mais de modo que possa querer que minha mxima deva
converter-se em lei universal"25. Para Rodriguez
Paniagua26, esta alegao kantiana se explica da
seguinte forma: "essa lei universal ou geral a que se
refere o imperativo categrico no  nenhuma lei
determinada; nem sequer  uma lei que tenha um
contedo determinado:  a prpria lei na relao
universal ou geral, a universalidade ou generalidade
dos motivos das aes,  a legalidade sem mais nem
menos". Em relao a isso, Kant considera que sua
concepo sobre a moralidade  partilhada de modo
geral. Mesmo assim, o filsofo idealista alemo opina
que no basta a "legalidade das aes"; precisa-se,
alm do mais, "que o respeito a essa lei geral ou
universal de moralidade seja o motivo concreto que
impulsiona a vontade". A relao que Kant estabelece
entre Direito e moral  palpvel. Isso pode ser uma
consequncia da exigncia moral de que o Direito seja
acatado, de forma que os deveres jurdicos convertam-
se em morais indiretamente; ademais, assim, acontece
que "alguns deveres jurdicos se convertem em morais
indiretamente porque a moral exige tambm, por sua vez,
essa ao que preceitua o Direito"27.
   Segundo Kant, Direito  o conjunto de condies
atravs das quais o arbtrio de um pode concordar com
o arbtrio de outro, seguindo uma lei universal ou geral.
Da se deduz seu princpio universal de Direito que diz:
" justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no 
um obstculo  conformidade da liberdade de arbtrio de
todos com a liberdade de cada um segundo leis
universais"28. Admite, pois, que o Direito deve levar em
considerao as aes das pessoas na medida em que
estas possam gerar influncia recproca e, alm disso,
aceitar que junto ao Direito se encontre a possibilidade
de coao: "o Direito e a faculdade de obrigar so, pois,
a mesma coisa". De certa forma, a concepo kantiana
do Direito representa uma decadncia ou deficincia em
relao  moralidade, o que, de alguma forma, se
assemelha  aspirao marxista de eliminao do Direito
e do Estado, o que ocorreria "quando a educao do
homem e as circunstncias estivessem preparadas para
isso". Essa forma de entender o fenmeno decadente
do Direito em relao  moral esclarece-se um pouco se
no se esquece que o Estado, segundo a viso de Kant,
educa concretamente para a moralidade, ou melhor,
busca essa passagem da teoria do Direito  teoria da
virtude29.
   Essas consideraes gerais sobre as proposies
filosficas de Kant permitiro introduzir-nos em sua
ideia de Direito Penal, ou, seguindo sua terminologia,
do direito de castigar. "A pena jurdica, poena forensis,
-- afirma Kant -- no pode nunca ser aplicada como
um simples meio de procurar outro bem, nem em
benefcio do culpado ou da sociedade; mas deve
sempre ser contra o culpado pela simples razo de haver
delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado
como instrumento dos desgnios de outro, nem ser
contado no nmero das coisas como objeto de direito
real". O homem, na tese kantiana, no  uma coisa
suscetvel de instrumentalizao. O homem no , pois,
"algo que possa ser usado como simples meio: deve ser
considerado, em todas as aes, como fim em si
mesmo"30. Consequentemente, pretender que o Direito
de castigar o delinquente encontre sua base em
supostas razes de utilidade social no seria eticamente
permitido.
  Dentro do esquema filosfico kantiano, a pena deve
ser aplicada somente porque houve infringncia  lei.
Seu objetivo  simplesmente realizar a Justia porque
"quando a justia  desconhecida, os homens no tm
razo de ser sobre a Terra"31. Essa crena no imprio da
Justia levou Kant  elaborao do seu conhecidssimo
exemplo: se uma sociedade civil chegasse a dissolver-
se, com o consentimento geral de todos os seus
membros, como, por exemplo, os habitantes de uma ilha
decidissem abandon-la e dispersar-se, o ltimo
assassino mantido na priso deveria ser executado
antes da dissoluo, a fim de que cada um sofresse a
pena de seu crime e que o homicdio no recasse sobre
o povo que deixasse de impor esse castigo, pois
poderia ser considerado cmplice desta violao pura
da Justia.
   Kant no ignorou um aspecto importante da pena:
sua espcie e medida. Depois de se perguntar pelo grau
e espcie de castigo que a justia pblica devia impor
como princpio e como regra, a balana de seus juzos
inclinou-se pelo ius talionis. Seus argumentos eram: "o
mal no merecido que fazes a teu semelhante, o fazes a
ti mesmo; se o desonras, desonras-te a ti mesmo; se o
maltratas ou o matas, maltratas-te ou te matas a ti
mesmo". Dessa forma, Kant afirma que no h nada
melhor do que o ius talionis para expressar a qualidade
e a quantidade da pena, "mas com a condio, bem
entendida, de ser apreciada por um tribunal (no pelo
julgamento particular)"32.
   Em sntese, Kant considera que o ru deve ser
castigado pela nica razo de haver delinquido, sem
nenhuma considerao sobre a utilidade da pena para
ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com
esse argumento, Kant nega toda e qualquer funo
preventiva -- especial ou geral -- da pena. A aplicao
da pena decorre da simples infringncia da lei penal,
isto , da simples prtica do delito.

3.2. Teoria de Hegel
   O pensamento de Hegel tem um ponto de partida
distinto ao de Kant, na medida em que busca no um
conceito imutvel de pena, mas, sim, um conceito
relacionado com sua teoria de Estado. A tese de Hegel
resume-se em sua conhecida frase: "a pena  a negao
da negao do Direito". A fundamentao hegeliana da
pena  -- ao contrrio da kantiana -- essencialmente
jurdica, na medida em que para Hegel a pena encontra
sua justificao na necessidade de restabelecer a
vigncia da "vontade geral", simbolizada na ordem
jurdica e que foi negada pela vontade do delinquente.
Isso significa, na afirmao de Mir Puig, que, "se a
`vontade geral'  negada pela vontade do delinquente,
ter-se- de negar esta negao atravs do castigo penal
para que surja de novo a afirmao da vontade geral"33.
A pena vem, assim, retribuir ao delinquente pelo fato
praticado, e de acordo com o quantum ou intensidade
da negao do direito, ser tambm o quantum ou
intensidade da nova negao que  a pena.
   Sugere-se que, para se fazer uma anlise das
proposies de Hegel a respeito da pena, deve-se partir
da sua seguinte afirmao: "o que  racional  real e o
que  real  racional". Segundo o pensamento de Hegel,
o Direito vem a ser a expresso da vontade racional --
vontade geral --, uma vez que, sendo uma organizao
racional, significa uma liberao da necessidade. A
racionalidade e a liberdade so, pois, para Hegel, a base
do Direito. O delito, entendido como a negao do
Direito,  a manifestao de uma vontade irracional --
vontade particular --, configurando assim essa comum
contradio entre duas vontades 34.
   Manifestada a vontade irracional do delinquente
atravs da prtica de uma ao que representa uma
leso do direito, isto , o delito, este deve ser
"aniquilado, negado, expiado pelo sofrimento da pena,
que desse modo, restabelece o direito lesado"35. Na
ideia hegeliana de Direito Penal,  evidente a aplicao
de seu mtodo dialtico, tanto que podemos dizer, neste
caso, que a "tese" est representada pela vontade geral,
ou, se preferir, pela ordem jurdica; a "anttese" resume-
se no delito como a negao do mencionado
ordenamento jurdico, e, por ltimo, a "sntese" vem a
ser a negao da negao, ou seja, a pena como castigo
do delito.
   Aceitando que a pena venha a restabelecer a ordem
jurdica violada pelo delinquente, igualmente se deve
aceitar que a pena no  somente um "mal" que se deve
aplicar s porque antes houve outro mal, porque seria
-- como afirma o prprio Hegel -- "irracional querer um
prejuzo simplesmente porque j existia um prejuzo
anterior"36. A imposio da pena implica, pois, o
restabelecimento da ordem jurdica quebrada. Alis, na
opinio de Hegel, "somente atravs da aplicao da
pena trata-se o delinquente como um ser `racional' e
`livre'. S assim ele ser honrado dando-lhe no apenas
algo justo em si, mas lhe dando o seu Direito:
contrariamente ao inadmissvel modo de proceder dos
que defendem princpios preventivos, segundo os
quais se ameaa o homem como quando se mostra um
pau a um cachorro, e o homem, por sua honra e sua
liberdade, no deve ser tratado como um cachorro"37.
   Como Kant, tambm Hegel atribui um contedo
talional  pena. No entanto, apesar de Hegel supor que
a ao realizada determina a pena, no o faz fixando sua
modalidade, como ocorre no sistema talional, mas
apenas demonstra, exclusivamente, sua equivalncia.
Para Hegel, a pena  a leso, ou melhor, a maneira de
compensar o delito e recuperar o equilbrio perdido.
Compreende que, na hora de determinar a natureza e
medida da pena, seja difcil aplicar de modo literal o
princpio da lei de talio, embora isso no elimine a
justia do princpio em relao  necessria identidade
valorativa da leso do Direito, por obra da vontade do
delinquente, e da leso da vontade do delinquente com
a aplicao da pena38.

3.3. Outras teses retribucionistas da pena
  Kant e Hegel foram os mais expressivos, mas no os
nicos defensores das teorias absolutas da pena.
Dentro da doutrina internacional podem-se constatar
algumas outras opinies semelhantes. Em carter
meramente enunciativo nos ocuparemos de algumas
dessas concepes.
  Carrara, em seu conhecido Programa de Direito
Criminal, escreveu que "o fim primrio da pena  o
restabelecimento da ordem externa da sociedade"39.
Essa concepo de Carrara aproxima-se muito da
defendida por Hegel. O delito, na viso de Carrara,
"agrava a sociedade ao violar suas leis e ofende a todos
os cidados ao diminuir neles o sentimento de
segurana...", de forma que, para evitar novas ofensas
por parte do delinquente, a pena deve ser aplicada para
poder "reparar este dano com o restabelecimento da
ordem, que se v alterada pela desordem do delito"40.
Tanto Carrara, como outros representantes da escola
clssica italiana, insistiram na importncia das teorias
retributivas com o intuito de garantir que a imposio
de pena estivesse sempre vinculada  reprovao de
culpabilidade ante a prtica de um delito, de acordo com
a mxima nulla poena sine crimine41 .
  Binding tambm considerou a pena como retribuio
de um mal por outro mal. Segundo Binding, a questo
radica em confirmar a prevalncia do poder do Direito,
para o qual se requer a reduo do culpado pela fora.
Despreza-se, consequentemente, qualquer outro fim da
pena, como expresso de fora do Estado. Para Mezger
a pena  "a irrogao de um mal que se adapta 
gravidade do fato cometido contra a ordem jurdica. ,
portanto, retribuio e, necessariamente, a privao de
bens jurdicos". Segundo Welzel, "a pena aparece
presidida pelo postulado da retribuio justa, isto , que
cada um sofra o que os seus atos valem"42.
   Houve tambm uma concepo retribucionista na
antiga tica crist. Uma teoria da pena que se
fundamenta na retribuio do fato (pecado) cometido,
que necessita de castigo para sua expiao, identifica-
se melhor com argumentaes religiosas do que
jurdicas. Como destaca Jescheck43, a antiga tica crist
defendeu uma teoria retributiva da pena, constatvel em
duas direes distintas: de um lado, a teoria de dois
reinos, e, de outro, a teoria da analogia entis. A primeira
refere-se  ideia de uma ordem universal criada por
Deus. A segunda parte da identidade entre o ser divino
e o humano. Segundo Jescheck, o contedo das
mencionadas teorias  o seguinte: "Esta teoria -- a dos
dois reinos -- foi mantida por um setor da teologia
protestante e pela antiga teoria catlica. O sentido da
pena est enraizado para Althaus nela mesma como
manuteno da ordem eterna ante e sobre o
delinquente. E, para Trilhaas, encerrado na ideia de
expiao, o sentido da pena, sem considerar os seus
fins, orienta-se unicamente em relao ao bem
propriamente e a pena, sem efeitos secundrios, afeta
somente ao delinquente"44.
   Mais recentemente, o Papa Pio XII, citando a teoria
d a analogia entis, em sua mensagem ao VI Congresso
Internacional de Direito Penal, afirmou: "O Juiz
Supremo, em seu julgamento final, aplica unicamente o
princpio da retribuio. Este h de possuir, ento, um
valor que no deve ser desconhecido".

3.4. Consideraes crticas
  O grande valor da teoria retribucionista de Kant
consiste no estabelecimento de limites  pena estatal a
partir da considerao da liberdade e da dignidade da
pessoa. A mxima do pensamento kantiano, segundo a
qual o homem  um fim em si mesmo e no pode ser
utilizado como meio para outros fins, representa uma
das mais importantes contribuies garantistas do
idealismo alemo, formando parte do patrimnio
jurdico da Europa continental e dos pases ocidentais
de tradio liberal e democrtica. Por isso, nenhuma
teoria da pena pode, nos dias de hoje, apresentar-se
desvinculada da garantia individual expressada pelo
princpio       de      culpabilidade,       derivado
constitucionalmente dos valores assegurados pelo
Estado Democrtico de Direito 45.
   Tambm encontramos na teoria retributiva de Hegel
o reconhecimento do valor da dignidade humana, da
liberdade individual e mostras de aplicao do
princpio de culpabilidade, na medida em que a pena
s e justifica como retribuio adequada ao autor do
injusto culpvel. Alm disso, encontramos vestgios de
aplicao da ideia de proporcionalidade como critrio
limitador do carter retributivo da pena, no sentido de
que deve existir uma equivalncia valorativa entre
delito e pena46. Para Hegel, no entanto, essa
equivalncia valorativa est vinculada com os
interesses e fins da "vontade geral" personificados na
figura do Estado, de tal modo que o fator decisivo para
a determinao do tipo e da medida da pena no 
gravidade do injusto em si, mas, sim, a perigosidade da
ao criminosa para a sociedade, de acordo com suas
circunstncias histricas, culturais e polticas 47.  por
isso que, segundo Feijoo Snchez, "Hegel mantm
somente um conceito absoluto ou universal de pena,
enquanto que a concreta configurao da mesma 
relativa, de acordo com a estabilidade da sociedade"48.
Interpretao que o leva a concluir que a teoria
retributiva hegeliana compe a base das modernas
teorias neorretribucionistas, orientadas  preveno
geral positiva 49 .
   Em suma, a principal virtude das teorias absolutas de
carter retribucionista reside no estabelecimento de
limites  imposio de pena, como garantia do indivduo
frente ao arbtrio estatal. As teorias retribucionistas
incorreram, no entanto, num mesmo equvoco terico,
qual seja, confundir a questo relacionada com o fim
geral justificador da pena (legitimao externa), isto ,
por que castigar, que no pode ser outro seno um fim
utilitrio de preveno de crimes no futuro, com a
questo relacionada com a distribuio da pena
(legitimao interna), ou seja, quando castigar, que,
olhando para o fato passado, admite uma resposta
retributiva, como garantia de que a condio necessria
da pena  o cometimento de um crime50. Como
manifesta Ferrajoli a respeito, ao atribuir  sano penal
o fim de retribuir ou reparar o mal causado pelo delito,
a s teorias retribucionistas deixam sem resposta a
questo de por que est justificado castigar, e essa
falta de justificao externa da pena permite, como
efeito adverso, a legitimao de sistemas autoritrios de
direito penal mximo 51.

4. Teorias relativas ou preventivas da pena

   Para as teorias relativas a pena se justifica, no para
retribuir o fato delitivo cometido, mas, sim, para prevenir
a sua prtica. Se o castigo ao autor do delito se impe,
segundo a lgica das teorias absolutas, somente
porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impe
para que no volte a delinquir. Ou seja, a pena deixa de
ser concebida como um fim em si mesmo, sua
justificao deixa de estar baseada no fato passado, e
passa a ser concebida como meio para o alcance de
fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade:
a preveno de delitos. Por isso as teorias relativas
tambm so conhecidas como teorias utilitaristas ou
como teorias preventivas 52.
  A formulao mais antiga das teorias relativas
costuma ser atribuda a Sneca, que, se utilizando de
Protgoras de Plato, afirmou: "nenhuma pessoa
responsvel  castigada pelo pecado cometido, mas sim
para que no volte a pecar"53. Mas  atravs do
pensamento jusnaturalista e contratualista do sculo
XVII que as teorias relativas se desenvolvem. Os ideais
liberais que serviram de base para a construo do
estado de direito e, com ele, do direito penal moderno,
formaram o caldo de cultivo das teorias relativas da
pena. Tendncia que se consolidou no perodo do
iluminismo, a ponto de converter-se "na base comum de
todo o pensamento penal reformador"54. Tanto para as
teorias absolutas, como para as teorias relativas, a pena
 considerada um mal necessrio. No entanto, para as
relativas, essa necessidade da pena no se baseia na
ideia de realizar justia, mas na finalidade, j referida, de
inibir, tanto quanto possvel, a prtica de novos fatos
delitivos.
   A finalidade preventiva da pena divide-se -- a partir
de Feuerbach 55 -- em duas direes bem-definidas:
preveno geral e preveno especial. Essas duas
grandes vertentes da preveno se diferenciam em
funo dos destinatrios da preveno: o destinatrio
da preveno geral  o coletivo social, enquanto o
destinatrio da preveno especial  aquele que
delinquiu. Alm disso, essas duas vertentes da
preveno so atualmente subdivididas em funo da
natureza das prestaes da pena, que podem ser
positivas ou negativas. Assim, adotando a classificao
proposta por Ferrajoli, existem basicamente quatro
grupos de teorias preventivas: a) as teorias da
preveno geral positiva; b) as teorias da preveno
geral negativa; c) as teorias da preveno especial
positiva; e d) as teorias da preveno especial
negativa56.
   Para um adequado entendimento das teorias
preventivas da pena realizaremos uma exposio
vinculada  evoluo do pensamento preventivo. Por
isso, comearemos com a exposio das teorias
preventivas que prevaleceram  poca da escola
clssica e da escola positiva, indicando como evoluram
com o tempo.

4.1. A preveno geral
   As teorias da preveno geral tm como fim a
preveno de delitos incidindo sobre os membros da
coletividade social. Quanto ao modo de alcanar este
fim, as teorias da preveno geral so classificadas
atualmente em duas verses: de um lado, a preveno
geral negativa ou intimidatria, que assume a funo
de dissuadir os possveis delinquentes da prtica de
delitos futuros atravs da ameaa de pena, ou
predicando com o exemplo do castigo eficaz; e, de outro
lado, a preveno geral positiva que assume a funo
de reforar a fidelidade dos cidados  ordem social a
que pertencem57.
  Comearemos com a exposio da teoria da
preveno geral negativa ou intimidatria, porque esta
corresponde, cronologicamente,  concepo mais
antiga da preveno geral. A exposio da teoria da
preveno geral positiva ser realizada mais adiante,
porque temporalmente corresponde a uma etapa
posterior da evoluo do pensamento penolgico.

4.1.1. A preveno geral negativa
   Entre os defensores da teoria preventiva geral
negativa da pena destacam-se Bentham, Beccaria,
Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach 58. Feuerbach foi
o formulador da "teoria da coao psicolgica", uma
das primeiras representaes jurdico-cientficas da
preveno geral. Essa teoria  fundamental para as
explicaes da funo do Direito Penal. Analisemo-la.
  A teoria defendida por Feuerbach 59 sustenta que 
atravs do Direito Penal que se pode dar uma soluo
ao problema da criminalidade. Isto se consegue, de um
lado, com a cominao penal, isto , com a ameaa de
pena, avisando aos membros da sociedade quais as
aes injustas contra as quais se reagir; e, por outro
lado, com a aplicao da pena cominada, deixa-se
patente a disposio de cumprir a ameaa realizada. A
elaborao do iniciador da moderna cincia do Direito
Penal significou, em seu tempo, a mais inteligente
fundamentao do direito punitivo. Na concepo de
Feuerbach, a pena , efetivamente, uma ameaa da lei
aos cidados para que se abstenham de cometer
delitos; , pois, uma "coao psicolgica" com a qual se
pretende evitar o fenmeno delitivo. J no se observa
somente a parte, muitas vezes cruel, da execuo da
pena (que nesse caso serve somente para confirmar a
ameaa), mas se antepe  sua execuo a cominao
penal. Presumia-se, assim, que "o homem racional e
calculista encontra-se sob uma coao, que no atua
fisicamente, como uma cadeia a que deveria prender-se
para evitar com segurana o delito, mas psiquicamente,
levando-o a pensar que no vale a pena praticar o delito
que se castiga"60.
   Essas ideias prevencionistas desenvolveram-se no
perodo do Iluminismo. So teorias que surgem na
transio do Estado absoluto ao Estado liberal.
Segundo Bustos Ramirez e Hormazbal Malare61,
essas ideias tiveram como consequncia levar o Estado
a fundamentar a pena utilizando os princpios que os
filsofos do Iluminismo opuseram ao absolutismo, isto
, de Direito Natural ou de estrito laicismo: livre-arbtrio
ou medo (racionalidade). Em ambos, substitui-se o
poder fsico, poder sobre o corpo, pelo poder sobre a
alma, sobre a psique. O pressuposto antropolgico
supe um indivduo que a todo momento pode
comparar, calculadamente, vantagens e desvantagens
da realizao do delito e da imposio da pena. A pena,
conclui-se, apoia a razo do sujeito na luta contra os
impulsos ou motivos que o pressionam a favor do delito
e exerce uma coero psicolgica ante os motivos
contrrios ao ditame do Direito.
   A preveno geral fundamenta-se, nesse momento,
em duas ideias bsicas: a ideia da intimidao, ou da
utilizao do medo, e a ponderao da racionalidade do
homem. Essa teoria valeu-se dessas ideias
fundamentais para no cair no terror e no totalitarismo
absoluto. Teve, necessariamente, de reconhecer, por um
lado, a capacidade racional absolutamente livre do
homem -- que  uma fico como o livre-arbtrio --, e,
por outro lado, um Estado absolutamente racional em
seus objetivos, que tambm  uma fico 62.
  Para a teoria da preveno geral, a ameaa da pena
produz no indivduo uma espcie de motivao para
no cometer delitos. Ante esta postura encaixa-se muito
bem a crtica que se tem feito contra o suposto poder
atuar racional do homem, cuja demonstrao sabemos
ser impossvel. Por outro lado, essa teoria no leva em
considerao um aspecto importante da psicologia do
delinquente: sua confiana em no ser descoberto.
Disso se conclui que o pretendido temor que deveria
infundir no delinquente, a ameaa de imposio de
pena, no  suficiente para impedi-lo de realizar o ato
delitivo. A teoria ora em exame no demonstrou os
efeitos preventivos gerais proclamados.  possvel
aceitar que o homem mdio em situaes normais seja
influenciado pela ameaa da pena. Mesmo assim, a
experincia confirma, isso no acontece em todos os
casos, estando a, como exemplos, os delinquentes
profissionais, os habituais ou os impulsivos ocasionais.
Resumindo, "cada delito j , pelo s fato de existir, uma
prova contra a eficcia da preveno geral"63.
  Para Sauer64, outra importante censura  preveno
geral surge de sua exigncia para legisladores e
magistrados de estabelecer e aplicar, respectivamente,
penas muito elevadas que chegam, inclusive, a superar
a medida da culpabilidade do autor do delito.
  As teorias preventivas, como as retributivas, no
conseguem sair de outro entrave: sua impossibilidade
de demonstrar quais so os comportamentos diante dos
quais o Estado tem legitimidade para intimidar, e, assim
sendo, no definem tambm o mbito do punvel.
Segundo Feijoo Snchez, a teoria da preveno geral
negativa apresenta como principal inconveniente o fato
de que "somente se ocupa do cumprimento da
legalidade mediante coao, sem levar em considerao
o problema da legitimidade"65. Nessa mesma linha
crtica, Ferrajoli66 e Roxin 67 afirmam que a preveno
geral no  capaz de outorgar fundamento ao poder
estatal de aplicar sanes jurdico-penais, nem pode
estabelecer os         limites   necessrios  para as
consequncias que essa atividade traz consigo.
   Alm disso, ao falarmos da preveno geral
negativa, no podemos deixar de mencionar os
problemas empricos ou criminolgicos que suas
diretrizes enfrentam. Muitas das objees que se fazem
 preveno geral decorrem da impossibilidade de
constatao emprica da funo intimidatria da pena.
Dentre essas objees, podem-se destacar as
seguintes:
   1) Conhecimento da norma jurdica por seu
destinatrio
   De acordo com o pensamento preventivo-geral os
destinatrios do Direito Penal devem conhecer as aes
tipificadas como delito e as consequncias da prtica de
atos criminosos. O conhecimento desses dois fatores
-- cominao penal e execuo da pena --, seria a
explicao da eficcia do processo motivador e do
consequente xito da finalidade de preveno de delitos
atravs da intimidao. Constata-se, no entanto, que os
cidados normalmente tm uma concepo vaga e
imprecisa do Direito Penal, comportam-se conforme ao
Direito, sem ter, na prtica, conhecimento da cominao
penal e da possibilidade de execuo da pena, de modo
que este resultado agradvel no se deve a nenhum
destes fatores, mas sim s regras difusas do convcio
social68.
  2) A motivao do destinatrio das normas
  Os destinatrios da norma penal devem sentir-se
motivados em seus comportamentos, sob pena de o seu
conhecimento, simplesmente, ser estril. Com efeito, "o
conhecimento da norma deve incidir sobre o
comportamento humano, para poder ser uma soluo do
problema jurdico-penal"69. Mas essa capacidade de
motivao da norma, no entanto, no fica imune a
crticas. Entre outras objees, demonstrou-se a ideia
de um homo oeconomicus, que avalia vantagens e
desvantagens de sua ao e, consequentemente,
desiste de comet-la, porque o sistema jurdico-penal,
com a cominao de pena e a possibilidade de execut-
la, leva  concluso (suposio) de que no vale a pena
pratic-la. Infelizmente, essa imagem construda do
homo oeconomicus, que a frmula da preveno geral
supe, no corresponde  realidade, pois os autores de
delitos dificilmente realizam um clculo racional acerca
das consequncias de seus atos criminosos antes de
comet-los.
   3) Idoneidade dos meios preventivos
   Admite-se a existncia de pessoas que conhecem a
norma jurdico-penal e sua execuo, sendo tambm
pessoas motivveis. Fica, no entanto, sem resposta a
interrogao sobre se a demonstrada conformidade com
o prescrito pelo Direito, isto , a adequao dos
comportamentos com os mandamentos legais 
consequncia da cominao penal e da possibilidade de
execuo da pena, ou no. Em todo caso, no se duvida
que a pena intimida e por isso deve nos preocupar a
proporcionalidade das cominaes penais duras e seu
efeito intimidatrio, isto , no se pode castigar
amedrontando, desmedidamente (embora isso ocorra),
com autntico Direito Penal do terror. O fim de
intimidao  mesmo criticvel pelo fato de possibilitar a
imposio de penas excessivas e resultados
autoritrios, especialmente porque at hoje no foi
possvel demonstrar a eficcia emprica do
endurecimento das penas em prol da funo de
preveno geral de delitos. Seu mtodo simples e
unitrio de motivao atravs de prticas dissuasrias
no  capaz de garantir o necessrio equilbrio entre
merecimento e necessidade de pena. E, infelizmente, na
atualidade, utiliza-se em demasia a agravao
desproporcional de penas em nome de uma discutvel
preveno geral.
  Apesar das crticas, estamos de acordo com Ferrajoli
quando destaca que a finalidade de preveno geral
negativa ao menos  capaz de assegurar o fundamento
terico-racional de trs princpios garantistas: a) serve
para fundamentar o princpio de legalidade, pois se a
funo do Direito Penal  prevenir delitos, a melhor
forma de alcanar esta meta de maneira racional 
indicando expressamente as hipteses de realizao de
uma conduta tpica; b) serve de base ao princpio de
materialidade dos delitos, pois somente  possvel
prevenir comportamentos exteriores, no estados de
nimo ou intenes subjetivas; c) serve de base ao
princpio de culpabilidade e de responsabilidade
individual, na medida em que somente os
comportamentos conscientes, voluntrios e culpveis
so passveis de preveno atravs da ameaa de
pena70. Todos eles defendidos por Feuerbach, o maior
representante da teoria da preveno geral negativa,
cujo legado  inquestionvel.

4.1.2. A preveno geral positiva
  A teoria da preveno geral positiva prope uma
mudana de perspectiva quanto ao alcance dos fins
preventivos: estes j no estariam projetados para
reeducar aquele que delinquiu, nem estariam dirigidos a
intimidar delinquentes potenciais. A finalidade
preventiva seria agora alcanada atravs de uma
mensagem dirigida a toda a coletividade social, em prol
da "internalizao e fortalecimento dos valores
plasmados nas normas jurdico-penais na conscincia
dos cidados"71. A pena passa, ento, a assumir uma
finalidade pedaggica e comunicativa de reafirmao
do sistema normativo, com o objetivo de oferecer
estabilidade ao ordenamento jurdico.
   A teoria da preveno geral positiva propugna,
basicamente, trs efeitos distintos, que podem aparecer
inter-relacionados: o efeito de aprendizagem atravs da
motivao sociopedaggica dos membros da
sociedade; o efeito de reafirmao da confiana no
Direito Penal; e o efeito de pacificao social quando a
pena aplicada  vista como soluo ao conflito gerado
pelo delito 72. O desenvolvimento atual dessas ideias
deu lugar  subdiviso da teoria da preveno geral
positiva em duas grandes vertentes: de um lado, a
preveno geral positiva fundamentadora e, de outro,
a preveno geral positiva limitadora 73 . Antes,
contudo, de iniciarmos a discusso dessas vertentes,
analisaremos nesta epgrafe as primeiras verses da
preveno geral positiva, de modo a alcanar um
adequado entendimento do pensamento preventivo.
Ademais, com o objetivo de dar seguimento  evoluo
do pensamento penolgico, deixaremos para analisar a
vertente da preveno geral positiva limitadora no final
deste captulo.
   As primeiras verses da teoria da preveno geral
positiva tm por base uma concepo comunitarista de
Estado, inspirada no pensamento hegeliano, que
pressupe a existncia de uma comunidade tica de
valores, ou de uma conscincia jurdica comum que
deve ser reforada ante a prtica de um delito. Essa tese
foi desenvolvida como reao  teoria da preveno
geral negativa, enfrentando o argumento de que
somente seria possvel manter a ordem social e o
respeito s normas atravs de coao 74. Sob essa
perspectiva o delito passa a ser definido como um
distanciamento subjetivo da comunidade, o juzo de
culpabilidade  visto como uma reprovao tica do
comportamento que afronta o ordenamento jurdico, e a
pena  utilizada para restabelecer a conscincia jurdica
comum75.
  Como defensores da nascente preveno geral
positiva, influenciados pelo pensamento totalitarista do
nacional-socialismo alemo dos anos 30 do sculo XX,
encontramos autores como H. Mayer e Mezger76. Esses
autores entendiam que a pena destinava-se a produzir
efeitos sociopedaggicos sobre a coletividade.
  A doutrina especializada tambm considera Welzel
como precursor da preveno geral positiva em funo
do seu pensamento sobre a funo tico-social do
Direito Penal, e sua concepo normativa da
culpabilidade77. Na tica de Welzel78, o Direito Penal
cumpre uma funo tico-social para a qual, mais
importante que a proteo de bens jurdicos,  a
garantia de vigncia real dos valores de ao da atitude
jurdica. A proteo de bens jurdicos constituiria
somente uma funo de preveno negativa. A mais
importante misso do Direito Penal , no entanto, de
natureza tico-social. Ao proscrever e castigar a
violao de valores fundamentais, o Direito Penal
expressa, da forma mais eloquente de que dispe o
Estado, a vigncia de ditos valores, conforme o juzo
tico-social do cidado, e fortalece sua atitude
permanente de fidelidade ao Direito. Como veremos no
estudo dessa categoria sistemtica do delito, para
Welzel o juzo de culpabilidade supe um desvalor
tico-social que est relacionado com a falta de
fidelidade do autor do delito com o ordenamento
jurdico-penal. Por isso, para esse autor alemo a
retribuio da culpabilidade por meio da pena tinha
como consequncia o reforo da fidelidade ao direito
por parte dos cidados.
   Kaufmann e Hassemer79 tambm se manifestaram a
respeito da proposio de Welzel. Kaufmann entendeu
que essa funo tico-social, atribuda por Welzel ao
Direito Penal, deve ser entendida como "um aspecto
positivo da preveno geral, e a caracteriza como
socializao dirigida a uma atitude fiel ao Direito".
Destaca trs elementos importantes da preveno geral:
um de tipo "informativo" (o que est proibido), outro de
"manuteno de confiana" (na capacidade da ordem
jurdica de permanecer e impor-se), e o terceiro
representado pelo fortalecimento de uma "atitude
interna de fidelidade ao direito". Kaufmann no
considera que a retribuio justa deva substituir a
preveno geral positiva, mas, ao contrrio, acredita
que aquela  pressuposto desta. Hassemer, por sua vez,
tambm considera o pensamento de Welzel muito
prximo ao que poderia ser denominado preveno
geral. Mas, para ele, ao conceito de preveno 
inerente uma funo "limitadora" da interveno penal.
Nesses termos, cabe reconhecer que no pensamento de
Welzel a preveno geral positiva no representa
propriamente o fim da pena, mas somente um efeito
latente desta. Como esclarece Feijoo Snchez, Welzel
sempre defendeu uma concepo retributiva da pena,
na medida em que somente uma retribuio justa pode
chegar a influir na formao e estabilizao da
conscincia jurdica coletiva80.
  Estas primeiras verses da preveno geral positiva
foram duramente criticadas, na medida em que a
identificao da finalidade da pena com a promoo
de comportamentos socialmente valiosos, e com a
reafirmao da fidelidade ao sistema degenerou na cruel
experincia do regime nazista.

4.1.3. A preveno geral positiva fundamentadora
  Com os avanos das pesquisas sociolgicas, a teoria
da preveno geral positiva alcana uma dimenso
muito mais ampla, de modo que a finalidade de
reafirmao da fidelidade e da confiana da comunidade
no Direito passa a ocupar o centro da fundamentao
de todo o sistema penal81. A radicalizao dessa
perspectiva alcana o seu apogeu atravs do
pensamento de Jakobs que, partindo da concepo
tico-social formulada inicialmente por Welzel, e da
necessidade de integrao social atravs das normas,
desenvolve uma perspectiva funcional do Direito Penal
com base na teoria dos sistemas sociais de Luhmann 82.
Nesses termos, embora coincida com Welzel em buscar
na coletividade sua manuteno fiel aos mandamentos
do Direito, nega que com isso se queira proteger
determinados valores de aes e bens jurdicos. Como
consequncia, os referentes valorativos que conformam
a identidade do sistema resultam excludos da
discusso sobre a pena, de tal forma que a pena deixa
de estar integrada no sistema de valores que legitima e
limita o exerccio do ius puniendis estatal.
   Ao Direito Penal, segundo Jakobs, corresponde
garantir a funo orientadora das normas jurdicas.
Partindo do conceito de Direito, expressado pelo
socilogo Luhmann, Jakobs entende que as normas
jurdicas buscam estabilizar e institucionalizar as
experincias sociais, servindo, assim, como uma
orientao da conduta que os cidados devem observar
nas suas relaes sociais. Quando ocorre a infrao de
uma norma -- destaca Jakobs --, convm deixar claro
que esta continua a existir, mantendo sua vigncia,
apesar da infrao. Caso contrrio, abalaria a confiana
na norma e sua funo orientadora. "A pena serve para
destacar com seriedade, e de forma `cara' para o
infrator, que a sua conduta no impede a manuteno
da norma"83. Assim, enquanto o delito  negativo, na
medida em que infringe a norma, fraudando
expectativas, a pena, por sua vez,  positiva na medida
em que afirma a vigncia da norma ao negar sua
infrao.
   As crticas  teoria da preveno geral positiva
fundamentadora no se fizeram esperar. Dentre seus
autores destacamos, entre outros, Mir Puig, Muoz
Conde, Alessandro Baratta e Luzn Pea84.
  Para Mir Puig, com uma teoria da preveno geral
positiva fundamentadora, como a defendida por Jakobs,
de certa forma, se est permitindo, quando no
obrigando, a utilizao da pena, mesmo quando a
proteo dos bens jurdicos seja desnecessria,
baseado na ideia tradicional de preveno geral ou de
preveno especial85. Com efeito, se a funo nica
reconhecida ao Direito Penal fosse a de confirmar a
confiana depositada nas normas jurdico-penais, por
que razo no seria suficiente uma simples declarao a
respeito? Por que  necessria a imposio de um mal
como a pena, se o que se busca no  a intimidao,
mas evitar possveis dvidas sobre a vigncia da norma
violada?
   Baratta, criticamente, apresentou objees sob o
ponto de vista interno e externo da teoria. Sob o ponto
de vista interno, afirmava Baratta, a teoria em exame no
explica por que a estabilizao de expectativas deve
ocorrer atravs da imposio de um castigo e no
atravs de outros meios menos graves e funcionalmente
equivalentes 86.      Logo,    sob       a     perspectiva
extrassistemtica, a crtica de Baratta rotulou a tese de
Jakobs de "conservadora e legitimadora da atual
tendncia de expanso e intensificao da resposta
penal diante dos problemas sociais". Acrescentou,
ainda, que "fica claro que a teoria da preveno-
integrao faz parte de um modelo tecnocrtico do
saber social, que pode ser considerado alternativo ao
modelo crtico, no qual atualmente se inspiram a
criminologia crtica e os movimentos por uma reforma
radical e alternativa do sistema penal"87.
   Muoz Conde88, por sua vez, considera a teoria da
preveno geral positiva fundamentadora imersa na
teoria sistmica do Direito Penal. Sem ignorar o fato de
que a teoria sistmica proporciona um valioso
instrumento para o estudo dos fenmenos sociais, entre
os quais se inclui o Direito Penal como meio de controle
social, referida teoria no  vlida para a valorao e
crtica dos referidos fenmenos.
   Por outro lado, no se pode ignorar que o modelo
tecnocrtico proposto pela teoria sistmica culmina com
uma concepo preventiva fundamentadora do Direito
Penal, na qual, como diz Muoz Conde89, "o centro de
gravidade desloca-se da subjetividade do indivduo
para a subjetividade do sistema". Muoz Conde
acrescenta que "o carter conflitivo da convivncia
social e o coativo das normas jurdicas -- neste caso,
as penas -- desaparece em um entramado tcnico,
segundo o qual o desvio social ou o delito so
qualificados como simples complexidade que deve ser
reduzida. A soluo do conflito realiza-se onde ele se
manifesta, mas no onde se produz, deixando
inalteradas suas causas produtoras. Em ltima anlise, a
teoria sistmica conduz a uma espcie de
neorretribucionismo, onde o Direito Penal justifica-se
intrassistematicamente, legitimando e reproduzindo um
sistema social que nunca  questionado".
   Resumindo, a teoria da preveno geral positiva na
verso fundamentadora no constitui uma alternativa
real que satisfaa as atuais necessidades da teoria da
pena.  criticvel tambm sua pretenso de impor ao
indivduo, de forma coativa, determinados padres
ticos, algo inconcebvel em um Estado social e
democrtico de Direito.  igualmente questionvel a
eliminao dos limites do ius puniendi, tanto formal
como materialmente, fato que conduz  legitimao e
desenvolvimento de uma poltica criminal carente de
legitimidade democrtica.

4.2. A preveno especial
  A teoria da preveno especial procura evitar a
prtica do delito, mas, ao contrrio da preveno geral,
dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular,
objetivando que este no volte a delinquir. De acordo
com a classificao sugerida por Ferrajoli, as teorias da
preveno especial podem ser formalmente divididas em
teorias da preveno especial positiva, dirigidas 
reeducao do delinquente, e teorias da preveno
especial negativa, voltadas  eliminao ou
neutralizao do delinquente perigoso 90. Vale ressaltar
que essas vertentes da preveno especial no foram
apresentadas de forma contraposta, nem se excluem
entre si, podendo concorrer mutuamente para o alcance
do fim preventivo, de acordo com a personalidade
corrigvel ou incorrigvel daquele que delinque.
   Segundo Feijoo Snchez, no seria necessrio
distinguir entre uma preveno especial positiva e uma
preveno especial negativa, uma vez que em
sociedades como a espanhola no se cogitam penas de
eliminao ou de neutralizao, mas, sobretudo, penas
voltadas para a ressocializao, reeducao, reabilitao
ou reinsero social do delinquente e seu tratamento 91.
Contudo, no nosso entendimento, a classificao
sugerida por Ferrajoli  mais adequada  descrio da
evoluo das teorias da preveno especial, e muito
mais condizente com a realidade da aplicao da pena,
especialmente se levarmos em considerao a
necessidade de recordar os aspectos negativos do fim
de eliminao ou neutralizao. No se pode ignorar
que a justificao da atrocidade das penas com o fim de
intimidao, ou de defesa social, no pertence somente
ao passado 92, pois em diversas partes do mundo ainda
se aplicam sanes como a priso perptua, a pena de
morte, as penas corporais, a lapidao ou o
apedrejamento. A neutralizao e a eliminao daquele
que delinque no foram banidas do direito penal em prol
d a ressocializao, por isso deve-se insistir nessa
diferenciao,     porque    conhecendo as distintas
vertentes da preveno especial e seus efeitos,
estaremos em condies de estabelecer limites a
qualidade e quantidade das penas aplicveis em um
Estado constitucional e Democrtico de Direito.
   Vrias correntes defenderam uma postura preventivo-
especial da pena ao longo da histria. Na Frana, por
exemplo, pode-se destacar a teoria da Nova Defesa
Social, de Marc Ancel; na Alemanha, a preveno
                                            on
especial  conhecida desde os tempos de V Liszt; e,
na Espanha, foi a Escola correcionalista, de inspirao
krausista, a postulante da preveno especial93.
Independentemente do interesse que possa despertar
cada uma dessas correntes, foi o pensamento de V   on
Liszt que deu origem, na atualidade, a comentrios de
alguns penalistas sobre um "retorno a V Liszt" 94. As
                                       on
linhas mestras do pensamento de Von Liszt so
encontradas em seu Programa de Marburgo. A
                                on
necessidade de pena, segundo V Liszt, mede-se com
critrios preventivos especiais, segundo os quais a
aplicao da pena obedece a uma ideia de
ressocializao e reeducao do delinquente 
intimidao daqueles que no necessitem ressocializar-
se e tambm para neutralizar os incorrigveis 95. Essa
tese pode ser sintetizada em trs palavras: intimidao,
correo e inocuizao.
   O Projeto Alternativo ao Cdigo Penal Alemo, de
1966 -- segundo reconhecem Eberhard Schmidt e Roxin
                            on
--, aderiu s teses de V Liszt. Esta volta aos
                  on
postulados de V Liszt significou, como se tem
afirmado, a retomada dos ideais da preveno
especial96. As ideias de V     on Liszt e as novas
expresses da preveno especial so o resultado de
diversos fatores diretamente ligados  crise do Estado
liberal. O binmio pena-Estado viu-se afetado pelo
desenvolvimento industrial e cientfico, pelo
crescimento demogrfico, pela migrao massiva do
campo s grandes cidades e, inclusive, pelo fracasso
das revolues de 1848, dando lugar ao
estabelecimento da produo capitalista. So
conhecidas as condies de explorao e misria que
viveram homens, mulheres e at crianas na crise da era
industrial. A natural inconformidade que a situao
descrita trazia representou, sem dvida, um perigo
potencial para a nova ordem estabelecida. Certamente
"as aspiraes sociais dos despossudos que at ento
somente haviam se manifestado espontaneamente por
motivos de necessidade, encontram, a partir de 1848, um
respaldo poltico-cientfico"97.
  O interesse jurdico-penal j no ser o de restaurar a
ordem jurdica ou a intimidao geral dos membros do
corpo social. A pena, segundo esta nova concepo,
deveria concretizar-se em outro sentido: o da defesa da
nova ordem, a defesa da sociedade. O delito no 
apenas a violao  ordem jurdica, mas, antes de tudo,
um dano social, e o delinquente  um perigo social (um
anormal) que pe em risco a nova ordem. Essa defesa
social referia-se a alguns dos setores sociais: o
econmico e o laboral. Trata-se da passagem de um
Estado guardio a um Estado intervencionista,
suscitada por uma srie de conflitos caracterizados
pelas graves diferenas entre possuidores e no
possuidores dos meios de produo, pelas novas
margens de liberdade, igualdade e disciplina
estabelecidas.
  Sob essa configurao intervencionista do Estado
encontra-se     o idealismo positivista como base
fundamentadora: a cincia (positiva) fundamentava a
ordem, a disciplina, a organizao. A partir de ento, o
controle social se exerceria tendo como base
fundamental os argumentos cientficos em voga: h
homens "bons", ou seja, normais e no perigosos, e h
homens "maus", ou perigosos e anormais. Invocava-se,
compreensivelmente, a defesa da sociedade contra atos
destes homens "anormais" ou perigosos e, em razo de
seus antecedentes atentatrios  sociedade, previa-se-
lhes medidas ressocializadoras ou inocuizadoras 98.
   A preveno especial no busca a intimidao do
grupo social nem a retribuio do fato praticado,
visando apenas aquele indivduo que j delinquiu para
fazer com que no volte a transgredir as normas
jurdico-penais. Os partidrios da preveno especial
preferem falar de medidas 99 e no de penas. A pena,
segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade
racional do indivduo, partindo de um conceito geral de
igualdade. J medida supe que o delinquente  um
sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por
isso, deve ser tratado de acordo com a sua
periculosidade. Como o castigo e a intimidao no tm
sentido, o que se pretende, portanto,  corrigir,
ressocializar ou inocuizar100 .
  Assim como acontece com a preveno geral, tambm
a preveno especial  alvo de grandes objees
doutrinrias. Com efeito, uma pena fundamentada
exclusivamente em critrios preventivo-especiais
termina por infringir importantes princpios garantistas,
especialmente a necessidade de proporcionalidade
entre o delito e a pena, e deriva num Direito Penal de
autor difcil de sustentar. Com efeito, os pressupostos
sobre os quais se apoiam as medidas de ressocializao
so imprecisos, as tcnicas de prognstico so
mutveis e inseguras, sem que at hoje se haja
demonstrado a eficcia emprica do fim reeducacional.
Alm disso, os fins da preveno especial seriam
ineficazes -- argumenta-se -- diante daquele
delinquente que, apesar da gravidade do fato delitivo
por ele praticado, no necessite de intimidao,
reeducao ou inocuizao, em razo de no haver a
menor probabilidade de reincidncia, o que, nestes
casos, levaria  impunidade do autor101.
  Alguns mritos, porm, lhe so reconhecidos. Sob o
ponto de vista poltico-criminal, por exemplo,  possvel
sustentar a finalidade de preveno especial, no como
um fim em si mesmo, mas, sim, voltada para a
ressocializao do delinquente durante o perodo de
cumprimento da pena. Ao mesmo tempo que com a
execuo da pena se cumprem os objetivos de
preveno geral, isto , de intimidao, com a pena
privativa de liberdade busca-se a chamada
ressocializao do delinquente. Cumpre esclarecer que
essa finalidade hoje j no  vista sob a perspectiva
teraputica. O debate sobre a preveno especial,
destaca Feijoo Snchez, na atualidade est muito mais
preocupado em evitar os efeitos dessocializadores da
pena privativa de liberdade (v.g., com o contato com
criminosos perigosos, o estigma da pena, a perda de
oportunidades de trabalho, isolamento social etc.), do
que propriamente com a ressocializao a qualquer
preo do delinquente encarcerado. Dito graficamente,
"... os aspectos preventivo-especiais no so levados
em considerao por um setor dominante da doutrina
como legitimadores da pena, mas sim como
delimitadores de sua execuo com o fim de evitar os
efeitos negativos da pena privativa de liberdade"102.
Essa tendncia  decisiva para a diversificao das
espcies de pena e para a humanizao do regime de
cumprimento, em prol da garantia dos direitos
fundamentais, especialmente o valor da dignidade
humana.

5. A teoria mista ou unificadora da pena

  As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em
um conceito nico os fins da pena. Esta corrente tenta
recolher os aspectos mais destacados das teorias
absolutas e relativas. Merkel foi, no comeo do sculo
XX, o iniciador desta teoria ecltica na Alemanha, e,
desde ento,  a opinio mais ou menos dominante. No
dizer de Mir Puig 103, entende-se que a retribuio, a
preveno geral e a preveno especial so distintos
aspectos de um mesmo e complexo fenmeno que  a
pena. As teorias unificadoras partem da crtica s
solues monistas, ou seja, s teses sustentadas pelas
teorias absolutas ou relativas da pena. Sustentam que
essa "unidimensionalidade, em um ou outro sentido,
mostra-se formalista e incapaz de abranger a
complexidade dos fenmenos sociais que interessam ao
Direito Penal, com consequncias graves para a
segurana e os direitos fundamentais do Homem"104.
Este  um dos argumentos bsicos que ressaltam a
necessidade de adotar uma teoria que abranja a
pluralidade funcional desta. Assim, esta orientao
estabelece marcante diferena entre fundamento e fim
da pena.
   Em relao ao fundamento da pena, sustenta-se que a
sano punitiva no deve "fundamentar-se" em nada
que no seja o fato praticado, qual seja, o delito. Com
esta afirmao, afasta-se um dos principais equvocos
das teorias preventivas: a prioridade outorgada 
justificao externa da pena -- por que se pune -- sem
antes oferecer resposta  questo da sua justificao
interna -- quando se pune. Com efeito, sob o
argumento da preveno geral negativa, a intimidao
atravs da pena, inibindo o resto da comunidade de
praticar delitos, no  capaz de explicar por que a prtica
de um delito por um sujeito culpvel  condio
necessria da pena. Por sua vez, a teoria da preveno
geral positiva no  capaz de oferecer uma justificao
da pena com base em valores que imponham limites
tangveis ao exerccio do ius puniendis estatal.
Tampouco sob o argumento preventivo-especial da
pena  possvel explicar satisfatoriamente quando 
legtimo punir, pois para esta teoria, como j vimos, a
pena tem como base no a prtica de um fato passado,
mas aquilo que o delinquente "pode" vir a realizar se
no receber o tratamento a tempo.
   Segundo Mir Puig 105, as teorias mistas ou
unificadoras atribuem ao Direito Penal uma funo de
proteo  sociedade e  a partir dessa base que as
correntes doutrinrias se diversificam. Mir Puig
distingue duas direes: de um lado, a posio
conservadora, representada pelo Projeto Oficial do
Cdigo Penal Alemo de 1962, caracterizada pelos que
acreditam que a proteo da sociedade deve ter como
base a retribuio justa e, na determinao da pena, os
fins     preventivos      desempenham        um     papel
exclusivamente complementar, sempre dentro da linha
retributiva; de outro lado, surge a corrente progressista,
materializada no chamado Projeto Alternativo Alemo,
de 1966, que inverte os termos da relao: o fundamento
da pena  a defesa da sociedade, ou seja, a proteo de
bens jurdicos, e a retribuio corresponde  funo
apenas de estabelecer o limite mximo de exigncias de
preveno, impedindo que tais exigncias elevem a
pena para alm do merecido pelo fato praticado. Nesse
sentido  possvel deduzir que as teorias unificadoras
aceitam a retribuio e o princpio da culpabilidade
como critrios limitadores da interveno da pena
como sano jurdico-penal. A pena no pode, pois, ir
alm da responsabilidade decorrente do fato praticado.
   As vrias verses unificadoras limitaram-se,
inicialmente, a essas teorias justapondo o fundamento
retributivo com os fins preventivos, especiais e gerais,
da pena, reproduzindo, assim, as insuficincias das
concepes monistas da pena. Posteriormente, em uma
segunda etapa, a ateno da doutrina jurdico-penal
fixa-se na procura de outras construes que permitam
unificar os fins preventivos gerais e especiais a partir
dos diversos estgios da norma (cominao, aplicao e
execuo). Enfim, essas teorias centralizam o fim do
Direito Penal "na ideia de preveno. A retribuio, em
suas bases tericas, seja atravs da culpabilidade ou da
proporcionalidade (ou de ambas ao mesmo tempo),
desempenha um papel apenas limitador (mximo e
mnimo) das exigncias de preveno"106.
  Na opinio de Roxin, a inteno de sanar estes
defeitos, justapondo simplesmente trs concepes
distintas, tem forosamente de fracassar, e a razo  que
"a simples adio no s destri a lgica imanente 
concepo, como tambm aumenta o mbito de
aplicao da pena, que se converte assim em meio de
reao apto a qualquer emprego. Os efeitos de cada
teoria no se suprimem entre si, absolutamente, mas, ao
contrrio, se multiplicam"107. Isso, como o prprio
Roxin reconhece, no        aceitvel, nem mesmo
teoricamente.

5.1. A teoria unificadora dialtica de Roxin
   Como alternativa aos problemas referidos, Roxin
prope uma teoria unificadora dialtica, que parte da
diferenciao entre o fim da pena, que se impe na
valorao de um caso concreto, e o fim do direito
penal. A questo  colocada nos seguintes termos: "Se
o direito penal tem que servir  proteo subsidiria de
bens jurdicos e, com isso, ao livre desenvolvimento do
indivduo, assim como  preservao de uma
determinada ordem social que parta deste princpio,
ento, mediante este propsito, somente se determina
quais condutas podem ser sancionadas pelo Estado.
Sem embargo, com isso no se est de antemo definido
que efeitos deveriam surtir a pena para cumprir com a
misso do direito penal"108.
   Sob essa perspectiva, Roxin 109 defende que o fim da
pena somente pode ser de tipo preventivo, no sentido
de que a pena somente pode perseguir o fim de
prevenir delitos, pois dessa forma se lograria alcanar a
proteo da liberdade individual e do sistema social que
justificam as normas penais. Nessa linha de
entendimento, manifesta, ademais, que tanto a
preveno especial, como a preveno geral devem
figurar como fins da pena. A pena declarada numa
sentena condenatria dever ser adequada para
alcanar ambas as finalidades preventivas. E dever
faz-lo da melhor forma possvel, isto , equilibrando
ditas finalidades. Assim, de um lado, a pena dever
atender ao fim de ressocializao quando seja possvel
estabelecer uma cooperao com o condenado, no
sendo admitida uma reeducao ou ressocializao
forada. Aqui Roxin manifesta sua adeso  preveno
especial positiva e sua rejeio s medidas de
preveno especial negativa. De outro lado, a pena
dever projetar seus efeitos sobre a sociedade, pois
com a imposio de penas se demonstra a eficcia das
normas penais motivando os cidados a no infringi-
las. A pena teria, sob essa tica, mais que um fim
intimidatrio, o fim de reforar a confiana da
sociedade no funcionamento do ordenamento jurdico
atravs do cumprimento das normas, o que produziria,
finalmente, como efeito, a pacificao social. Dessa
forma, Roxin manifesta sua adeso a uma compreenso
mais moderna da preveno geral, combinando
aspectos da preveno geral negativa e aspectos da
preveno geral positiva.
   Nos casos de conflito entre ambas as finalidades, isto
, nos casos em que estas indicam diferentes
quantidades de pena, Roxin defende que deve
prevalecer a finalidade preventivo-especial, de
ressocializao, como garantia individual indicativa
da reduo da quantidade de pena, frente s
fin a lid a d e s preventivo-gerais que, normalmente,
conduzem a um aumento da pena. Entretanto, matiza
que a primazia do fim preventivo especial somente pode
ser atendida at certo ponto, pois a pena no pode ser
reduzida a ponto de tornar a sano nfima e intil para
o restabelecimento da confiana da sociedade no
ordenamento jurdico. Nas palavras de Roxin, "o limite
inferior do marco penal atende  considerao do
mnimo preventivo geral"110. E isso porque, na opinio
de Roxin, a cominao penal, ou seja, a prescrio de
mandamentos e proibies, atende ao fim preventivo-
geral para a motivao dos indivduos.
  Alm disso, Roxin renuncia  ideia de retribuio,
seja como fim legitimvel da pena, seja como seu
fundamento ou essncia. Esta postura se mantm com
base no argumento de que "as instituies jurdicas
[neste caso, a pena] no tm essncia alguma
independente de seus fins, ao contrrio, essa essncia
se determina mediante o fim que se queira alcanar"111.
E com esse entendimento Roxin sustenta que "do fato
de que o castigo radica numa reprovao social no se
deduz que a pena seja essencialmente retribuio, nem
tampouco unicamente a produo de um mal, pois da
desaprovao de uma conduta pode-se derivar
igualmente a consequncia de que dita desaprovao
tende a evitar sua repetio no sentido da influncia
ressocializadora"112.
  Com essa renncia a toda retribuio, o princpio de
culpabilidade passa a ocupar uma funo secundria
-- no fundamentadora -- na teoria unificadora
dialtica de Roxin. Isto , o princpio de culpabilidade
deixa de estar vinculado  ideia de retribuio da
culpabilidade, e passa a exercer to s o papel de
limite mximo da pena aplicada ao caso concreto, no
sentido de que a durao desta no pode ultrapassar a
medida da culpabilidade, mesmo quando os fins
preventivos o aconselhem. Ou, dito graficamente, "a
sensao de justia  qual corresponde um grande
significado para a estabilizao da conscincia jurdico-
penal exige que ningum pode ser castigado com maior
dureza do que merece; e merecida  somente uma pena
conforme com a culpabilidade"113. Em contrapartida,
sob a perspectiva dos fins da pena, Roxin defende que
no existe impedimento nenhum a que a pena seja
fixada, no caso concreto, em limite inferior ao grau de
culpabilidade. Dessa forma, a pena adequada 
culpabilidade nunca poder ser aumentada, mas pode
ser reduzida de acordo com fins preventivos.
   O prprio Roxin resume a sua teoria nos seguintes
termos: "a pena serve aos fins de preveno especial e
geral. Limita-se em sua magnitude pela medida da
culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo deste limite
quando seja necessrio por exigncias preventivo-
especiais, e a isso no se oponham as exigncias
mnimas preventivo-gerais"114.
  As consequncias alcanadas por Roxin so, em
grande medida, adequadas no momento de
individualizao judicial da pena; contudo  criticvel
o esvaziamento que sua postura produz no contedo
material da culpabilidade, relativizando a importncia
desta na determinao da medida da pena. Por que se
somente uma pena justa, adequada  culpabilidade,
permite cumprir com a finalidade preventivo-geral, o que
autoriza deduzir tanto a necessidade como a
possibilidade de preveno  a culpabilidade enquanto
fundamento da pena.
6. Modernas teorias de justificao da pena

  A grande repercusso das propostas formuladas por
Roxin e Jakobs, num contexto em que determinadas
teorias sociolgicas ganharam uma significativa
projeo no mbito do direito penal, revigorou o debate
acerca do conceito de pena e sua justificao. Com
efeito, ante a enorme profuso de publicaes e
propostas renovadoras, somente um trabalho
monogrfico e especfico sobre as modernas teorias da
pena seria capaz de abordar, com um mnimo de rigor,
todos os argumentos com que a justificao da pena
vem sendo construda na atualidade115.
  Por esse motivo, nos limitaremos a expor aquelas
propostas que confluem com a perspectiva garantista
que consideramos mais acertada. Referimo-nos ao
conjunto de propostas que a doutrina convencionou
agrupar sob a denominao de teoria da preveno
geral positiva limitadora, cujo contedo analisaremos
na epgrafe seguinte. Com isso, no desprezamos a
importncia e valor das propostas que partem de uma
nova compreenso da preveno geral negativa ou de
intimidao, defendidas magistralmente por autores
como Silva Snchez116 e Couso Salas 117, que tambm
assumem uma perspectiva garantista dirigida  reduo
da violncia estatal. Entretanto, pelos motivos que
sero expostos adiante, consideramos mais adequada 
realidade do ordenamento jurdico brasileiro a viso
integradora formulada pela teoria da preveno geral
positiva limitadora.

6.1. A preveno geral positiva limitadora
  Em contrapartida  preveno geral fundamentadora,
sustenta-se     uma     preveno     geral  positiva
limitadora 118 . A defesa dessa orientao baseia-se,
fundamentalmente, em que a preveno geral deve
expressar-se com sentido limitador do poder punitivo
do Estado, isto , como uma afirmao razovel do
direito em um Estado constitucional e democrtico de
Direito.
   Extremamente importante para esta orientao terica
 a considerao do Direito Penal como um meio a mais
de controle social que, ao contrrio dos demais,
caracteriza-se pela sua formalizao. Precisamente, pela
formalizao de base democrtica do controle social,
no sentido de que o exerccio do poder punitivo por
parte do Estado v-se limitado pelos princpios e
garantias     reconhecidos     democraticamente     pela
sociedade sobre a qual opera. Isso significa que, apesar
de ser denominada uma teoria preventiva, de base
relativista, com vistas ao futuro, no abandona o
princpio de culpabilidade como fundamento da
imposio de pena pelo fato passado, assumindo,
portanto, e sem contradies tericas, a ideia da
retribuio da culpabilidade como pressuposto lgico
da finalidade preventiva de delitos 119.
   Nesse sentido a pena, como forma de castigar ou
sancionar formalmente, submete-se a determinados
pressupostos e limitaes, aos quais no se
subordinam as demais sanes. A pena deve manter-se
dentro dos limites do Direito Penal do fato e da
proporcionalidade, e somente pode ser imposta
atravs de um procedimento cercado de todas as
garantias jurdico-constitucionais. Hassemer120 afirma
que "atravs da pena estatal no s se realiza a luta
contra o delito, como tambm se garante a juridicidade,
a formalizao do modo social de sancion-lo. No faz
parte do carter da pena a funo de resposta ao desvio
(o Direito Penal no  somente uma parte do controle
social). A juridicidade dessa resposta (o Direito Penal
caracteriza-se por sua formalizao) tambm pertence ao
carter da pena".
   A formalizao do Direito Penal tem lugar atravs da
vinculao com as normas e objetiva limitar a
interveno jurdico-penal do Estado em ateno aos
direitos individuais do cidado. O Estado no pode -- a
no ser que se trate de um Estado totalitrio -- invadir a
esfera dos direitos individuais do cidado, ainda e
quando haja praticado algum delito. Ao contrrio, os
limites em que o Estado deve atuar punitivamente
devem ser uma realidade concreta. Esses limites
referidos materializam-se atravs dos princpios da
interveno mnima, da proporcionalidade, da
ressocializao, da culpabilidade etc. Assim, o conceito
de preveno geral positiva ser legtimo "desde que
compreenda que deve integrar todos estes limites
harmonizando suas eventuais contradies recprocas:
se se compreender que uma razovel afirmao do
Direito Penal em um Estado social e democrtico de
Direito exige respeito s referidas limitaes"121.
   O que se pretende evidenciar com esses argumentos
 que a preveno geral positiva limitadora est em
condies de legitimar a existncia de um instituto
jurdico como a pena, isto , que uma compreenso da
preveno geral positiva ajustada aos valores e
princpios do Estado democrtico de direito  capaz de
responder razoavelmente  pergunta por que
castigar122 . De modo que a finalidade de proteo de
bens jurdicos, que legitima as normas penais, v-se
integrada como substrato valorativo da finalidade de
preveno da pena, evitando que esta possa ser
desvirtuada, pelo menos no plano terico. Sob essa
perspectiva  possvel oferecer no s garantias ao
indivduo, mas, ao mesmo tempo, um grau razovel de
estabilidade ao sistema normativo.
  Um claro exemplo dessa perspectiva limitadora  a
proposta de Hassemer. A funo da pena, segundo
Hassemer123,  a preveno geral positiva: "a reao
estatal perante fatos punveis, protegendo, ao mesmo
tempo, a conscincia social da norma. Proteo efetiva
deve significar atualmente duas coisas: a ajuda que
obrigatoriamente se d ao delinquente, dentro do
possvel, e a limitao desta ajuda imposta por critrios
d e proporcionalidade e considerao  vtima. A
ressocializao e a retribuio pelo fato so apenas
instrumentos de realizao do fim geral da pena: a
preveno geral positiva. No fim secundrio de
ressocializao fica destacado que a sociedade
corresponsvel e atenta aos fins da pena no tem
nenhuma legitimidade para a simples imposio de um
mal. No conceito limitador da responsabilidade pelo
fato, destaca-se que a persecuo de um fim preventivo
tem um limite intransponvel nos direitos do
condenado". Uma teoria da preveno geral positiva
no s pode apresentar os limites necessrios para os
fins ressocializadores, como tambm est em condies
de melhor fundamentar a retribuio pelo fato.
   A principal finalidade, pois, a que deve dirigir-se a
pena, uma vez que se d o pressuposto da atribuio de
culpabilidade,  a preveno geral positiva no sentido
limitador exposto, sem deixar de lado as necessidades
de preveno especial, no tocante  ressocializao do
delinquente. Entende-se que o contedo da
ressocializao no ser o tradicionalmente concebido,
isto , com a imposio de forma coativa (arbitrria) da
reeducao, mas sim vinculado a no dessocializao.
A ressocializao do delinquente implica um processo
comunicacional e interativo entre indivduo e
sociedade. No se pode ressocializar o delinquente sem
colocar em dvida, ao mesmo tempo, o conjunto social
normativo ao qual se pretende integr-lo. Caso
contrrio, estaramos admitindo, equivocadamente, que
a ordem social  perfeita, o que, no mnimo, 
discutvel124.
   Quanto aos efeitos da postura assumida na
determinao ou individualizao judicial da pena, o
primeiro aspecto a levar em considerao, como
pressuposto lgico da finalidade de preveno geral
positiva limitadora,  a atribuio de culpabilidade ao
autor do fato passado. A pena, ento, dever pautar-se
de acordo com o desvalor do injusto praticado e as
circunstncias pessoais do autor. Esse ponto de partida
implica a aplicao dos princpios de proporcionalidade,
igualdade e humanidade125.
  No momento de conformar o tipo e regime concreto
de pena, entra em considerao o fim de
ressocializao (preveno especial). Por razes de
preveno especial ser possvel justificar a
diversificao do tipo de pena a ser executada e,
inclusive, uma reduo da quantidade de pena abaixo
dos limites inicialmente fixados pela exigncia de
proporcionalidade. O contrrio, contudo, no ser
permitido, ou seja, no cabe aumentar a quantidade de
pena com base na finalidade de ressocializao, pois o
limite mximo da pena est determinado pelo princpio
de proporcionalidade e o respeito a outras garantias
individuais. A diminuio da pena e/ou sua
diversificao em prol da ressocializao encontram,
contudo, como limite, a necessidade de estabilizao do
sistema (preveno geral positiva), de modo que apesar
da clara tendncia de reduzir a intensidade da
interveno estatal, esta no pode resultar na completa
frustrao da eficcia preventivo-geral da pena126.
   A onipotncia jurdico-penal do Estado deve contar,
portanto, necessariamente com freios ou limites que
resguardem os inviolveis direitos fundamentais do
cidado. Este  o sinal que caracterizaria o Direito Penal
de um Estado pluralista e democrtico de direito e o que
possibilitaria entender a preveno geral positiva
limitadora da pena como finalidade legitimvel desta.
1. Juan Bustos Ramirez e H. Hormazbal Malare, Pena
y Estado, Bases crticas de un nuevo Derecho Penal,
Bogot, Temis, 1982, p. 114.
2. Muoz Conde, Derecho Penal y control social, Jerez,
Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, p. 40.
3. Muoz Conde, Introduccin al Derecho Penal,
Barcelona, Bosch, 1975, p. 33 e s.
4. Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica de
la culpabilidad?, p. 115, apud Estudios de Derecho
Penal, 2. ed., Madrid, Civitas, 1981.
5. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 322;
Bernardo Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin
general. Un estudio sobre la teora de la pena y las
funciones del Derecho Penal, Montevideo-Buenos
Aires, B de F, 2007, p. 56-57.
6. Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, Pena y
Estado, Bases crticas de un Derecho Penal, Bogot,
Temis, 1982, p. 114.
7. Santiago Mir Puig, Funcin fundamentadora de la
prevencin general positiva, ADPC, 1986, p. 48 e s.
8. Santiago Mir Puig, Funcin fundamentadora, cit., p.
49.
9. Nesse sentido: Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 321-
324; Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 44-45.
10. Santiago Mir Puig, Funcin fundamentadora, cit., p.
61.
11. Retribucin y prevencin general, cit., p. 49.
12. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 253.
13. Fritz Kerm, Derechos del rey, derechos del pueblo ,
trad. Angel Lopez-Arno, Madrid, 1955, p. 98.
14. John Neville Figgis, El derecho divino de los reyes,
trad. Edmundo O'Orgmann, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1970, p. 20.
15. Jescheck, Tratado de Derecho Penal , trad. Mir Puig
e Muoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, v. 1, p. 96.
16. Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, Pena y
Estado, Bases crticas de un Derecho Penal, cit., p. 120.
17. Claus Roxin, Sentido y lmites, p. 12.
18. Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, Pena y
Estado, Bases crticas de un Derecho Penal, cit., p. 120-
1.
19. Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 96.
20. Immanuel Kant, Fundamentacin metafsica de las
costumbres, trad. Garcia Morente, 8. ed., Madrid, l983;
Principios metafsicos de la doctrina del Derecho,
Mxico, 1978.
21. G. F. Hegel, Filosofa del Derecho, Espanha, 1975.
22. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 254.
23.      Kant, Fundamentacin metafsica de las
costumbres, cit., p. 61. Kant afirma que "todos os
imperativos mandam, seja hipoteticamente, seja
categoricamente. Os hipotticos so aqueles que
`representam a necessidade prtica de uma ao
possvel, como meio de conseguir outra coisa que se
queira (ou que seja possvel que se queira)'".
24.      Kant, Fundamentacin metafsica de las
costumbres, cit., p. 96.
25.      Kant, Fundamentacin metafsica de las
costumbres, cit., p. 96.
26. Jos Mara Rodriguez Paniagua, Historia del
pensamiento jurdico, cit., p. 246.
27. Historia del pensamiento jurdico, cit., p. 250.
28. Kant, Principios metafsicos, cit., p. 32.
29. Konstantin Stoyanovitch, El pensamiento marxista,
cit., especialmente p. 117 e s.
30.      Kant, Principios metafsicos, cit., p. 167;
Fundamentacin metafsica de las costumbres, cit., p.
85.
31. Kant, Principios metafsicos, cit., p. 167.
32. Kant, Principios metafsicos, cit., p. 168.
33. Mir Puig, Derecho Penal; Parte General, Barcelona,
PPU, 1985, p. 36.
34. Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3. ed.,
Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 23.
35. Roxin, Sentido y lmites, cit., p. 12.
36. Octavio de Toledo y Ubieto, Sobre el concepto de
Derecho Penal, Madrid, Universidad Complutense,
1981, p. 202-3.
37. Hegel, Filosofa del Derecho, cit.
38. Etcheverry, La controversia filosfica, p. 48; Bustos
Ramirez, Manual de Derecho Penal, cit., p. 23; Ulrich
Klug, Para una crtica, p. 37.
39. Carrara, Programa de Derecho Criminal, trad.
Ortega Torres, Bogot, Temis, 1971, v. 1, p. 615.
40. Carrara, Programa, cit., v. 1, p. 616-8.
41. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 255-256.
42. Welzel, Derecho Penal alemn, p. 326.
43. H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal , cit., p.
97.
44. Tratado de Derecho Penal, cit., p. 97.
45. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 94-95.
46. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 123-126.
47. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 105. Feijoo
Snchez, Retribucin y prevencin general, cit., p. 110-
113.
48. Retribucin y prevencin general, cit., p. 112.
49. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 112-113.
50. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 255.
51. Derecho y razn, cit., p. 256-257.
52. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 258.
53. Winfried Hassemer, Fundamentos de Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 347.
54. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 259.
55. Mir Puig, Introduccin a las bases..., p. 65.
56. Derecho y razn, cit., p. 263.
57. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 263; Feijoo
Snchez, Retribucin y prevencin general, cit., p. 127.
58. Jeremias Bentham, Teoras de las penas y de las
recompensas, Paris, 1826; Beccaria, De los delitos y de
las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968, p. 78, que em
seu tempo j afirmava que "a misso do Direito Penal 
prevenir delitos". A obra de Filangieri, chamada
Ciencia de la legislacin, com uma traduo
espanhola, foi publicada em Madrid em 1822; Bustos
Ramirez e Hormazbal Malare, Pena y Estado, Bases
crticas de un nuevo Derecho Penal, cit., p. 121; a obra
de Feuerbach chama-se Lehrbuch des peinlichen
rechts, 11 ed., 1832, citada por Mir Puig em
Introduccin a las bases, cit., p. 65.
59. Winfried Hassemer, Fundamentos de Derecho
Penal, cit., p. 380.
60. Angel Torio Lopez, El sustracto antropolgico de
las teoras penales, Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense (separata), n. 11,
Madrid, 1986, p. 675.
61. Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, Pena y
Estado, Bases crticas de un nuevo Derecho Penal, cit.,
p. 122.
62. Bustos Ramirez, Estado actual de la teora..., p. 158.
63. Roxin, Sentido y lmites, cit., p. 18.
64. Guillermo Sauer, Derecho Penal, trad. Juan del Rosal
e Jos Cerezo, Barcelona, Bosch, 1956, p. 19.
65. Retribucin y prevencin general, cit., p. 146.
66. Derecho y razn, cit., p. 277-278.
67. Roxin, Sentido y lmites, cit., p. 25.
68. Hassemer, Fundamentos de Derecho Penal, cit., p.
382 e 384.
69. Hassemer, Fundamentos de Derecho Penal, cit., p.
384.
70. Derecho y razn, cit., p. 277-278.
71. Rafael Alccer Guirao, Los fines del Derecho Penal.
Una aproximacin desde la filosofa poltica. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1998, p. 392.
72. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 91-92.
73. Mir Puig, La funcin de la pena, cit., p. 49 e s.
74. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 268-269.
75. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 269.
76. Alccer Guirao, Los fines del Derecho Penal. Una
aproximacin desde la filosofa poltica, cit. p. 393-
394; Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 269.
77. Alccer Guirao, Los fines del Derecho Penal. Una
aproximacin desde la filosofa poltica, cit., p. 392-
393; Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 270-277.
78. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 11, 15 e 327.
79. Mir Puig, La funcin de la pena, cit., p. 52-53.
80. Retribucin y prevencin general, cit., p. 278-279.
81. Veja a este respeito a exaustiva anlise de Feijoo
Snchez, Retribucin y prevencin general, cit., p. 312
e s.
82.       Jakobs, Derecho Penal, Parte General --
fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, Marcial
Pons, 1995, p. 8-14.
83. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 14.
84. Mir Puig, La funcin de la pena, cit.; Muoz Conde,
Derecho Penal y control social, Sevilla, Fundacin
Universitaria de Jerez, 1985; e Baratta, Integracin-
prevencin -- una nueva fundamentacin de la pena
dentro de la teora sistmica, Buenos Aires, Doctrina
Penal, 1985, p. 3 e s.
85. Mir Puig, La funcin de la pena, cit., p. 54.
86. Baratta, Integracin-prevencin, cit., p. 16 e s.
87. Baratta, Integracin-prevencin, cit., p. 21 e s.
88. Muoz Conde, Derecho Penal y control social, cit.,
p. 19 e 29.
89. Muoz Conde, Derecho Penal y control social, cit.,
p. 122.
90. Derecho y razn, cit., p. 264.
91. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 167.
92. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 385-387.
93.      Jescheck, Tratado, cit., p. 100; Mir Puig,
Introduccin a las bases, cit., p. 68. Para o estudo
aprofundado das correntes da preveno especial
confira Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 264-274;
Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general, cit.,
p. 167-195.
94. Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p. 70.
95. Cobo del Rosal e Vives Antn, Derecho Penal, 3.
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. 688.
96. O artigo de Roxin foi publicado por Luzn Pea sob
o ttulo Franz Von Liszt y la concepcin poltico-criminal
del proyecto alternativo, in Problemas bsicos del
Derecho Penal, Madrid, Ed. Reus, 1976, e na verso
portuguesa Problemas fundamentais de Direito Penal,
Coimbra, Ed. Vega, 1986; De Toledo y Ubieto, Sobre el
concepto de Derecho Penal, cit., p. 211.
97. Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, Pena y
Estado, Bases crticas de un nuevo Derecho Penal, cit.,
p. 124.
98. Bustos Ramirez, El pensamiento criminolgico..., p.
16-17.
99. Mir Puig, La funcin de la pena..., p. 28.
100. Bustos Ramirez, Estado actual, cit., p. 165.
101. Mir Puig, La funcin de la pena, cit., p. 70.
102. Retribucin y prevencin general, cit., p. 213.
103. Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 46.
104. De Toledo y Ubieto, Sobre el concepto de Derecho
Penal, cit., p. 217.
105. Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 46.
106. Quintero Olivares, Curso de Derecho Penal, p. 129.
Para o estudo aprofundado das teorias unificadoras
confira Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin
general, cit., p. 233-260.
107. Roxin, Sentido y lmites, cit., p. 26.
108. Derecho Penal, cit., p. 81.
109. Derecho Penal, cit., p. 95-98.
110. Derecho Penal, cit., p. 97.
111. Derecho Penal, cit., p. 99.
112. Derecho Penal, cit., p. 99.
113. Derecho Penal, cit., p. 100.
114. Derecho Penal, cit., p. 103.
115. Como  o caso dos trabalhos exaustivos de Alccer
Guirao, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
cit., e Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin
general, cit., referidos em notas anteriores ao longo
deste captulo.
116. Aproximacin al derecho penal contemporneo,
cit., p. 386 e s.
117. Fundamentos del derecho penal de la
culpabilidad. Historia, teora y metodologa, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2006, p. 356 e s.
118. Mir Puig, La funcin de la pena, cit., p. 54. Podem
ser considerados seguidores da teoria preventiva geral
limitadora: Hassemer, Los fines de la pena..., p. 132; do
mesmo autor: Fundamentos de Derecho Penal, cit., p.
300; Roxin, La determinacin de la pena..., p. 93 e s.
119. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 516.
120. Hassemer, Los fines de la pena, cit., p. 136.
121. Mir Puig, La funcin de la pena, cit., p. 58.
122. Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general,
cit., p. 516.
123. Hassemer, Los fines de la pena, cit., p. 137.
124. Muoz Conde, Derecho Penal y control social,
cit., p. 96-97.
125. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 412-418.
126. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 469-471.
     CAPTULO VII - SISTEMAS PENITENCIRIOS

       Sumrio: 1. Sistema pensilvnico ou celular. 1.1.
    Origens histricas. 1.2. Caractersticas e objetivos
    do sistema. 2. Sistema auburniano. 2.1. Origens
    histricas. 2.2. Caractersticas e objetivos do
    sistema. 2.3. Sistemas pensilvnico e auburniano:
    semelhanas      e    diferenas.     3.   Sistemas
    progressivos. 3.1. Sistema progressivo ingls ou
    mark system. 3.2. Sistema progressivo irlands. 3.3.
    Sistema de Montesinos. 4. Algumas causas da
    crise do sistema progressivo.

  Os primeiros sistemas penitencirios surgiram nos
Estados Unidos, embora no se possa afirmar, como faz
Norval Morris 1, "que a priso constitui um invento
norte-americano". Esses sistemas penitencirios
tiveram, alm dos antecedentes inspirados em
concepes mais ou menos religiosas, j referidas, um
antecedente importantssimo nos estabelecimentos de
Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras
experincias similares realizadas na Alemanha e na
Sua. Estes estabelecimentos no so apenas um
antecedente importante dos primeiros sistemas
penitencirios, como tambm marcam o nascimento da
pena privativa de liberdade, superando a utilizao da
priso como simples meio de custdia.
  Acompanhando a sua evoluo, examinaremos a
seguir os sistemas pensilvnico, auburniano e
progressivo.

1. Sistema pensilvnico ou celular

1.1. Origens histricas
  A primeira priso norte-americana foi construda
pelos quacres em Walnut Street Jail , em 17762. O incio
mais definido do sistema filadlfico comea sob a
influncia das sociedades integradas por quacres e os
mais respeitveis cidados da Filadlfia, e tinha como
objetivo reformar as prises. Entre as pessoas que mais
influenciaram podem-se citar Benjamin Franklin e
William Bradford 3. Benjamin Franklin difundiu as ideias
de Howard, especialmente no que se refere ao
isolamento do preso, que ser uma das caractersticas
fundamentais do sistema celular pensilvnico 4.

1.2. Caractersticas e objetivos do sistema
  Foi precisamente a associao antes referida que,
com sua contnua e incisiva opinio pblica, fez com
que as autoridades iniciassem, em 1790, a organizao
de uma instituio na qual "isolamento em uma cela, a
orao e a abstinncia total de bebidas alcolicas
deveriam criar os meios para salvar tantas criaturas
infelizes"5. Ordenou-se, atravs de uma lei, a
construo de um edifcio celular no jardim da priso
(preventiva) de Walnut Street (construda em 1776),
com o fim de aplicar o solitary confinement aos
condenados. No se aplicou, contudo, o sistema celular
completo; imps-se o isolamento em celas individuais
somente aos mais perigosos, os outros foram mantidos
em celas comuns; a estes, por sua vez, era permitido
trabalhar conjuntamente durante o dia. Aplicou-se a
rigorosa lei do silncio. As ideias aplicadas pelos
quacres no sistema filadlfico no se originam somente
em suas convices teolgicas e morais, mas tambm
foram influenciadas pelas ideias de Howard e de
Beccaria6.
   O sistema filadlfico, em suas ideias fundamentais,
no se encontra desvinculado das experincias
promovidas na Europa a partir do sculo XVI. Segue as
linhas fundamentais que os estabelecimentos
holandeses e ingleses adotaram. Tambm apanhou
parte das ideias de Beccaria, Howard e Bentham, assim
como os conceitos religiosos aplicados pelo Direito
Cannico.
   A experincia iniciada em Walnut Street , onde j
comearam a aparecer claramente as caractersticas do
regime celular, sofreu em poucos anos graves estragos
e converteu-se em um grande fracasso. A causa
fundamental do fracasso foi o extraordinrio
crescimento da populao penal que se encontrava
recolhida na priso de Walnut Street . Ao enfrentarem
esses fracassos e retrocessos, a Sociedade de
Pensilvnia e a Sociedade de Filadlfia, para o alvio das
misrias das prises pblicas, ambas inspiradas nos
quacres, solicitaram uma nova oportunidade a um
sistema fundado na separao 7. As presses foram
aceitas e construdas duas novas prises, nas quais os
prisioneiros foram encarcerados separadamente: a
penitenciria Ocidental -- Western Penitentiary -- em
Pittsburgh, em 1818, seguindo o desenho pantico de J.
Bentham, e a penitenciria Oriental -- Eastern
Penitentiary --, que foi concluda em 1829, seguindo o
desenho de John Haviland. Na priso ocidental
(Western) foi utilizado um regime de isolamento
absoluto, onde no se permitia sequer o trabalho nas
celas. Em 1829, concluiu-se que esse regime era
impraticvel, e, por essa razo, ao inaugurar a priso
oriental (Eastern), no mesmo ano, decidiu-se aliviar o
isolamento individual, permitindo algum trabalho na
                               on
prpria cela. Por isso  que V Hentig afirma que o
verdadeiro sistema filadlfico inicia-se realmente em
1829, com a concluso da penitenciria Oriental
(Eastern Penitentiary), na qual se aplica um rigoroso
isolamento 8. A permisso de algum trabalho na cela no
diminui o problema do isolamento, uma vez que se
tratava de trabalhos tediosos e frequentemente sem
sentido. Por outro lado, nem sempre esse trabalho na
cela pde ser realizado.
   As caractersticas essenciais dessa forma de purgar a
pena fundamentam-se no isolamento celular dos
intervalos, a obrigao estrita do silncio, a meditao e
a orao. Esse sistema de vigilncia reduzia
drasticamente os gastos com vigilncia, e a segregao
individual impedia a possibilidade de introduzir uma
organizao do tipo industrial nas prises. Sob um
ponto de vista ideolgico, Melossi e Pavarini
interpretam o sistema celular como uma estrutura ideal
que satisfaz as exigncias de qualquer instituio que
requeira a presena de pessoas sob uma vigilncia
nica, que serve no somente s prises, mas s
fbricas, hospitais, escolas etc.9. J no se trataria de
um sistema penitencirio criado para melhorar as
prises e conseguir a recuperao do delinquente, mas
de um eficiente instrumento de dominao servindo, por
sua vez, como modelo para outro tipo de relaes
sociais.

2. Sistema auburniano

  Uma das razes que levaram ao surgimento do
sistema auburniano foi a necessidade e o desejo de
superar as limitaes e os defeitos do regime celular.

2.1. Origens histricas
   Em 1796 o governador Jhon Jay, de Nova York,
enviou uma comisso  Pensilvnia para estudar o
sistema celular10. Nesse mesmo ano ocorreram
mudanas       importantes   nas    sanes      penais,
substituindo-se a pena de morte e os castigos corporais
pela pena de priso, consequncia direta das
informaes colhidas pela comisso anteriormente
referida. Em 1797 foi inaugurada a priso de Newgate.
Como referido estabelecimento era muito pequeno, foi
impossvel desenvolver o sistema de confinamento
solitrio. E, diante dos resultados insatisfatrios, em
1809 foi proposta a construo de outra priso no
interior do Estado para absorver o nmero crescente de
delinquentes. A autorizao definitiva, porm, para a
construo da priso de Auburn s ocorreu em 1816.
Uma parte do edifcio destinou-se ao regime de
isolamento. De acordo com uma ordem em 1821, os
prisioneiros de Auburn foram divididos em trs
categorias: 1) a primeira era composta pelos mais
velhos e persistentes delinquentes, aos quais se
destinou um isolamento contnuo; 2) na segunda
situavam-se os menos incorrigveis; somente eram
destinados s celas de isolamento trs dias na semana e
tinham permisso para trabalhar; 3) a terceira categoria
era integrada pelos que davam maiores esperanas de
serem corrigidos. A estes somente era imposto o
isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos
durante o dia, ou sendo destinados s celas individuais
um dia na semana11. As celas eram pequenas e escuras,
e no havia possibilidade de trabalhar nelas. Essa
experincia de estrito confinamento solitrio resultou
em grande fracasso: de oitenta prisioneiros em
isolamento total contnuo, com duas excees, os
demais resultaram mortos, enlouqueceram ou
alcanaram o perdo. Uma comisso legislativa
investigou esse problema em 1824, e recomendou o
abandono do sistema de confinamento solitrio. A
partir de ento se estendeu a poltica de permitir o
trabalho em comum dos reclusos, sob absoluto silncio
e confinamento solitrio durante a noite. Esses so os
elementos fundamentais que definem o sistema
auburniano, cujas bases, segundo Cuello Caln, foram
estabelecidas no Hospcio de San Miguel de Roma, na
priso de Gante12.

2.2. Caractersticas e objetivos do sistema
  O sistema de Auburn -- silent system -- adota, alm
do trabalho em comum, a regra do silncio absoluto. Os
detentos no podiam falar entre si, somente com os
guardas, com licena prvia e em voz baixa. Neste
silncio absoluto Foucault v uma clara influncia do
modelo monstico, alm da disciplina obreira13. Esse
silncio, ininterrupto, mais que propiciar a meditao e a
correo,  um instrumento essencial de poder,
permitindo que uns poucos controlem uma multido 14.
O modelo auburniano, da mesma forma que o filadlfico,
pretende, consciente ou inconscientemente, servir de
modelo ideal  sociedade, um microcosmos de uma
sociedade perfeita onde os indivduos se encontrem
isolados em sua existncia moral, mas so reunidos sob
um enquadramento hierrquico estrito, com o fim de
resultarem produtivos ao sistema.
   Foucault no aceita o modelo auburniano como
instrumento propiciador da reforma ou a correo do
delinquente, tal como consideraram os mais otimistas;
ao contrrio, considera-o um meio eficaz para a
imposio e manuteno do poder. Nesse sentido
afirma que: "este jogo de isolamento, de reunio sem
comunicao e da lei garantida por um controle
ininterrupto deve readaptar o criminoso como indivduo
social: educa-o para uma atividade til e resignada, e lhe
restitui alguns hbitos de sociabilidade"15.
  Um dos pilares do silent system foi o trabalho. Nesse
sentido pode-se afirmar que o trabalho no projeto
auburniano foge, de certa forma, tanto a sua original
dimenso         ideolgica    como        pedaggica:
ideologicamente como nica atividade capaz de
satisfazer as necessidades do "no proprietrio",
pedagogicamente como modelo educativo que permitir
ao proletrio incorporar-se  fora de trabalho. No
entanto, esse propsito caiu por terra. Uma das causas
desse fracasso foi a presso das associaes sindicais
que se opuseram ao desenvolvimento de um trabalho
penitencirio 16. A produo nas prises representava
menores custos ou podia significar uma competio ao
trabalho livre. Esse fator originou a oposio dos
sindicatos ao trabalho produtivo que pretendia
impulsionar o silent system.
   Outro aspecto negativo do sistema auburniano --
uma de suas caractersticas -- foi o rigoroso regime
disciplinar aplicado. A importncia dada  disciplina
deve-se, em parte, ao fato de que o silent system acolhe,
em seus pontos, estilo de vida militar17. A razo 
simples: a nova instituio necessita organizar e gerir
uma vida coletiva complexa. A influncia da disciplina e
da mentalidade militar tem sido uma constante nas
prises, desde sua origem. Insiste-se na necessidade de
as prises no adotarem uma mentalidade castrense,
embora persista essa influncia nos sistemas
penitencirios de muitos pases, especialmente no
Brasil.
  Tradicionalmente se criticou, no sistema auburniano,
a aplicao de castigos cruis e excessivos. Esses
castigos refletem a exacerbao do desejo de impor um
controle estrito, uma obedincia irreflexiva. No entanto,
considerava-se justificvel esse castigo porque se
acreditava que propiciaria a recuperao do
delinquente.

2.3. Sistemas pensilvnico e auburniano: semelhanas
e diferenas
   No h radicais diferenas entre o sistema
auburniano e o filadlfico, apesar de que a polmica que
existiu entre as vantagens e inconvenientes de ambos
pudesse levar a outra concluso. Os sistemas impediam
que os reclusos pudessem comunicar-se entre si e os
separavam em celas individuais durante a noite. A
diferena principal reduz-se ao fato de que no regime
celular a separao dos reclusos ocorria durante todo o
dia; no auburniano, eram reunidos durante algumas
horas, para poderem dedicar-se a um trabalho
produtivo 18.
  O sistema celular fundamentou-se basicamente em
inspirao mstica e religiosa. O sistema auburniano, por
sua vez, inspira-se claramente em motivaes
econmicas. Os dois sistemas adotam um conceito
predominantemente punitivo e retributivo da pena.
   As concepes variam de propsitos de acordo com
o desenvolvimento histrico-social. Para os homens do
sculo XIX, o castigo dentro de certas condies era
considerado como um meio apropriado para a correo
do delinquente. No negavam a necessidade do castigo
e consideravam que este podia conseguir a reforma e o
arrependimento do delinquente. Essa concepo nasce
a partir do momento em que a pena privativa de
liberdade converteu-se em sano penal propriamente
dita. Os dois sistemas tinham ideias ou uma ideologia
que evidenciava a finalidade ressocializadora do
recluso, fosse atravs do isolamento, do ensino dos
princpios cristos, da dedicao ao trabalho, do ensino
de um ofcio, ou mesmo pela imposio de brutais
castigos corporais.
   Diante da polmica entre as vantagens e
desvantagens dos dois sistemas, a Europa inclinou-se
pelo regime celular e os Estados Unidos pelo
auburniano. Naquele perodo a Europa no necessitava
do trabalho prisional produtivo, em razo do
desenvolvimento das foras produtivas. Interessava-
lhe, nas circunstncias, um regime fechado, que atendia
melhor s exigncias do crcere punitivo 19. A oferta de
mo de obra no era insuficiente, por essa razo no era
necessrio que a priso a suprisse. A Europa
necessitava que a priso servisse de instrumento para
intimidar e diminuir a delinquncia. Esses propsitos
coincidiam plenamente com os resultados que o sistema
celular propiciava.
   O sistema auburniano impe-se nos EUA no s
porque oferece maiores vantagens que o filadlfico, mas
porque o desenvolvimento das foras produtivas, assim
como as condies imperantes do desenvolvimento
econmico, o permitiam. O silent system era
economicamente mais vantajoso que o celular, j que
permitia alojar maior nmero de pessoas na priso,
diminuindo os custos de construo 20. Por outro lado,
o trabalho que podia ser desenvolvido no sistema
auburniano era mais eficiente e produtivo. O sistema
auburniano -- afastadas sua rigorosa disciplina e sua
estrita regra do silncio -- constitui uma das bases do
sistema progressivo, ainda aplicado em muitos pases.

3. Sistemas progressivos

  No decurso do sculo XIX impe-se definitivamente
a pena privativa de liberdade, que continua sendo a
espinha dorsal do sistema penal atual. O predomnio da
pena privativa de liberdade coincide com o progressivo
abandono da pena de morte21. O apogeu da pena
privativa de liberdade coincide igualmente com o
abandono dos regimes celular e auburniano 22 e a
adoo do regime progressivo. A essncia deste regime
consiste em distribuir o tempo de durao da
condenao em perodos, ampliando-se em cada um os
privilgios que o recluso pode desfrutar de acordo com
sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do
tratamento reformador. Outro aspecto importante  o
fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se 
sociedade antes do trmino da condenao. A meta do
sistema tem dupla vertente: de um lado pretende
constituir um estmulo  boa conduta e  adeso do
recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que
este regime, em razo da boa disposio anmica do
interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a
preparao para a futura vida em sociedade23.
   O         regime       progressivo         significou,
inquestionavelmente,     um avano         penitencirio
considervel. Ao contrrio dos regimes auburniano e
filadlfico, deu importncia  prpria vontade do
recluso, alm de diminuir significativamente o rigorismo
na aplicao da pena privativa de liberdade.

3.1. Sistema progressivo ingls ou mark system
  Os autores, em geral, concordam que a obra
desenvolvida pelo capito Alexander Maconochie, no
ano de 1840, na Ilha Norfolk, na Austrlia, governador
da referida ilha, modificaria a filosofia penitenciria24.
Muitos, no entanto, consideram que o efetivo criador
do sistema progressivo foi o Coronel Manuel
Montesinos de Molina, ao ser nomeado governador do
presdio de Valncia em 1834 25. Para essa ilha
australiana a Inglaterra enviava seus criminosos mais
perversos, quer dizer, aqueles que, depois de haver
cumprido pena de transportation nas colnias penais
australianas, voltavam a delinquir. A severidade do
regime a que eram submetidos no era suficiente para
impedir as fugas e os sangrentos motins que se
sucediam.
  Esse sistema foi denominado pelos ingleses sistema
progressivo ou mark system (ou sistema de vales). O
sistema de Maconochie consistia em medir a durao da
pena por uma soma de trabalho e de boa conduta
imposta ao condenado. Referida soma era representada
por certo nmero de marcas ou vales, de tal maneira que
a quantidade de vales que cada condenado necessitava
obter antes de sua liberao deveria ser proporcional 
gravidade do delito. Diariamente, segundo a quantidade
de trabalho produzido, creditavam-se-lhe uma ou vrias
marcas, deduzidos os suplementos de alimentao ou
de outros fatores que lhe eram feitos. Em caso de m
conduta impunha-se-lhe uma multa. Somente o
excedente dessas marcas, o remanescente desses
"dbitos-crditos" seria a pena a ser cumprida.
  O sistema progressivo, idealizado por Alexander
Maconochie, dividia-se em trs perodos:
  1) Isolamento celular diurno e noturno -- chamado
perodo de provas, que tinha a finalidade de fazer o
apenado refletir sobre seu delito. O condenado podia
ser submetido a trabalho duro e obrigatrio, com regime
de alimentao escassa.
  2) Trabalho em comum sob a regra do silncio --
durante esse perodo o apenado era recolhido em um
estabelecimento denominado public workhouse, sob o
regime de trabalho em comum, com a regra do silncio
absoluto, durante o dia, mantendo-se a segregao
noturna. Esse perodo  dividido em classes, no qual o
condenado, possuindo determinado nmero de marcas
e depois de um certo tempo, passa a integrar a classe
seguinte. Assim ocorria "at que, finalmente, merc da
sua conduta e trabalho, chega  primeira classe, onde
obtinha o ticket of leave, que dava lugar ao terceiro
perodo 26, quer dizer, a liberdade condicional".
   3) Liberdade condicional -- neste perodo o
condenado obtinha uma liberdade limitada, uma vez que
a recebia com restries, s quais devia obedecer, e
tinha vigncia por um perodo determinado. Passado
esse perodo sem nada que determinasse sua
revogao, o condenado obtinha sua liberdade de
forma definitiva.

3.2. Sistema progressivo irlands
   Os sistemas progressivos, em seus diversos matizes,
procuram corresponder ao inato desejo de liberdade
dos reclusos, estimulando-lhes a emulao que haver
de conduzi-los  liberdade. Exatamente a est a grande
diferena com os sistemas pensilvnico e auburniano,
que somente pretendiam disciplinar o regime interior
das prises e a eventual correo dos reclusos no
transcurso de tempo prefixado na sentena. Em que
pese o sucesso alcanado pelo sistema de Maconochie,
era necessrio que se fizesse uma melhor preparao do
recluso para voltar  liberdade plena.
   Walter Crofton, diretor das prises na Irlanda, tido
por alguns como o verdadeiro criador do sistema
progressivo, fez a introduo desse sistema na Irlanda,
com uma modificao fundamental, dando origem ao
que se denominou sistema irlands. Crofton foi, na
realidade, um aperfeioador do sistema progressivo
ingls de Maconochie -- introduzido primeiro na
Austrlia, depois na Inglaterra27. Conhecendo o
sistema ingls, ao ser encarregado de inspecionar as
prises irlandesas, em 1854, Crofton, querendo preparar
o recluso para seu regresso  sociedade, introduziu
"uma ideia original que foi o estabelecimento de
`prises intermedirias'. Na realidade, tratava-se de um
perodo intermedirio entre as prises e a liberdade
condicional, considerada como um meio de prova da
aptido do apenado para a vida em liberdade".
   O regime irlands ficou, assim, composto de quatro
fases:
   1) Recluso celular diurna e noturna -- nos
mesmos termos do sistema ingls, sem comunicaes,
com alimentao reduzida e sem qualquer favor, era
cumprida em prises centrais ou locais.
   2) Recluso celular noturna e trabalho diurno em
comum -- com a obrigao de manter rigoroso silncio,
consagrado no sistema auburniano. Aqui tambm no
apresenta novidade ou diferena do sistema ingls.
Nesta fase, como no regime anterior, os apenados
tambm se dividem em classes e obtm a progresso
atravs das marcas ou acumulao de pontos. A
passagem de uma classe para outra, aqui como no
sistema ingls, significava uma evoluo do isolamento
celular absoluto para um estgio mais liberal,
propiciando a aquisio gradual de privilgios e
recompensas materiais, maior confiana e liberdade.
   3) Perodo intermedirio -- assim denominado por
Crofton, ocorria entre a priso comum em local fechado
e a liberdade condicional. Esse perodo era executado
em prises especiais, onde o preso trabalhava ao ar
livre, no exterior do estabelecimento, em trabalhos
preferencialmente agrcolas. Nesse perodo -- que foi a
novidade criada por Crofton -- a disciplina era mais
suave, e era cumprido "em prises sem muro nem
ferrolhos, mais parecidas com um asilo de beneficncia
do que com uma priso"28. Muitas vezes os apenados
viviam em barracas desmontveis, como trabalhadores
livres dedicando-se ao cultivo ou  indstria.
   4) Liberdade condicional -- com as mesmas
caractersticas do sistema ingls, o preso recebia uma
liberdade com restries, e com o passar do tempo e o
cumprimento das condies impostas, obtinha,
finalmente, a liberdade definitiva.
   O sistema irlands alcanou grande repercusso e foi
adotado em inmeros pases e, segundo Ribot, "o xito
do sistema era devido, em primeiro lugar, s raras
qualidades de inteligncia e de carter do novo diretor,
e tambm  influncia dos aperfeioamentos
introduzidos por ele na prtica do sistema ingls"29.
Apesar da difuso e do predomnio que o sistema
progressivo     alcanou,   nas    ltimas   dcadas
(especialmente a partir do Congresso de Berlim em
1933), sua efetividade tem sido questionada e sofreu
modificaes substanciais. Por exemplo, na ordenana
alem de 22 de julho de 1940, prescindiu-se desse
regime de execuo penal. Tambm na Sucia foi
abandonado, especialmente a partir da Lei de Execuo
Penal, de 21 de dezembro de 1945, embora sem suprimir
o conceito de progressividade no tratamento dos
reclusos. Tambm na Dinamarca, a partir de 1947, o
regime progressivo foi simplificado e recebeu maior
flexibilidade.

3.3. Sistema de Montesinos
   Em 1835, o Coronel Manuel Montesinos e Molina foi
nomeado "governador" do presdio de Valncia.
Possua qualidades pessoais adequadas para alcanar
uma eficiente e humanitria direo de um centro penal.
Entre suas qualidades mais marcantes encontram-se sua
poderosa fora de vontade e sua capacidade para influir
eficazmente no esprito dos reclusos. Sua penetrante
vontade e grandes dotes de liderana lograram
disciplinar os reclusos, no pela dureza do castigo, mas
pelo exerccio de sua autoridade moral. Diminuiu o rigor
dos castigos e preferiu orientar-se pelos princpios de
um poder disciplinar racional30.
   Um dos aspectos mais interessantes da obra prtica
de Montesinos refere-se  importncia que deu s
relaes com os reclusos, fundadas em sentimentos de
confiana e estmulo, procurando construir no recluso
uma definida autoconscincia. A ao penitenciria de
Montesinos planta suas razes em um genuno
sentimento em relao "ao outro", demonstrando uma
atitude "aberta" que permitisse estimular a reforma
moral do recluso 31. Possua uma firme "esperana" nas
possibilidades de reorientar o prximo, sem converter-
se em uma prejudicial ingenuidade, encontrando o
perfeito equilbrio entre o exerccio da autoridade e a
atitude pedaggica que permitia a correo do recluso.

4. Algumas causas da crise do sistema progressivo

  Hoje se pode dizer que o sistema progressivo
encontra-se em crise32 e que vai sendo substitudo, ao
menos formalmente, por um tratamento de
"individualizao cientfica", embora a aplicao de
princpios cientficos no resolva todos os problemas
que encerra o comportamento delitivo. Uma das causas
da crise do sistema progressivo deve-se  irrupo, nas
prises, dos conhecimentos criminolgicos, o que
propiciou a entrada de especialistas muito diferentes
dos que o regime progressivo clssico necessitava.
Essa mudana conduziu a uma transformao
substancial dos sistemas penitencirios.
  Enrico Ferri33 admitia que o sistema progressivo
tinha algumas vantagens, j que era, na sua opinio,
menos pior que os outros. No entanto, Ferri advertia
que era necessrio levar em considerao que o sistema
irlands havia dado bons resultados, especialmente no
que se refere  diminuio das reincidncias, pelo fato
de que, na Irlanda, grande parte dos liberados
condicionalmente emigrava para a Amrica.
   Ao regime progressivo podem-se assinalar, entre
outras, as seguintes limitaes:
   a) A efetividade do regime progressivo  uma iluso,
diante das poucas esperanas sobre os resultados que
se podem obter de um regime que comea com um
controle rigoroso sobre toda a atividade do recluso,
especialmente no regime fechado.
   b) No fundo, o sistema progressivo alimenta a iluso
de favorecer mudanas que sejam progressivamente
automticas. O afrouxamento do regime no pode ser
admitido como um mtodo social que permita a
aquisio de um maior conhecimento da personalidade
e da responsabilidade do interno.
   c) No  plausvel, e muito menos em uma priso, que
o recluso esteja disposto a admitir voluntariamente a
disciplina imposta pela instituio penitenciria.
   d) O maior inconveniente que tem o sistema
progressivo clssico  que as diversas etapas se
estabelecem de forma rigidamente estereotipada.
   e) O sistema progressivo parte de um conceito
retributivo. Atravs da aniquilao inicial da pessoa e
da personalidade humana pretende que o recluso
alcance sua readaptao progressiva, por meio do
gradual afrouxamento do regime, condicionado  prvia
manifestao de "boa conduta", que muitas vezes  s
aparente.
   A crise do regime progressivo levou a uma profunda
transformao dos sistemas carcerrios. Essa
transformao realiza-se atravs de duas vertentes: por
um      lado     a     individualizao        penitenciria
(individualizao cientfica), e, por outro, a pretenso de
que o regime penitencirio permita uma vida em comum
mais racional e humana, como, por exemplo,
estimulando-se o regime aberto 34. Nos ltimos tempos
houve significativo aumento da sensibilidade social em
relao aos direitos humanos e  dignidade do ser
humano. A conscincia moral est mais exigente nesses
temas. Essa maior conscientizao social no tem
ignorado os problemas que a priso apresenta e o
respeito que merece a dignidade dos que, antes de
serem criminosos, so seres humanos. Um bom exemplo
desse processo  o interesse da ONU pelos problemas
penitencirios, chegando inclusive a estabelecer as
fa mo s a s Regras Mnimas para o tratamento dos
reclusos (Genebra, 1955). Tambm vale a pena citar os
distintos pactos sobre direitos humanos, sendo os mais
importantes: Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem (Bogot, 1948); Declarao
Universal dos Direitos Humanos (Paris, 1948);
Conveno Europeia para a Garantia dos Direitos
Humanos (1950); Pactos de Direitos Civis e Polticos,
assim como de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
das Naes Unidas (Nova York, 1966), e a Conveno
Americana de Direitos Humanos (So Jos, 1969). Outro
exemplo da crescente importncia dos direitos
humanos, embora pouco respeitados, especialmente em
relao  pena de priso, vale a pena citar,  o trabalho
da Anistia Internacional.
   Todo este ambiente de crescente conscientizao tem
levado a um questionamento mais rigoroso do sentido
terico e prtico da pena privativa de liberdade,
contribuindo ainda mais para o debate sobre a crise
dessa espcie de pena35.




1. Norval Morris, El futuro de las prisiones..., p. 20.
Morris afirma que a priso constitui um invento norte-
americano, por obra dos quacres da Pensilvnia, na
ltima dcada do sculo XVIII.
2. Lus Garrido Guzman, Compendio de Ciencia
Penitenciaria, Universidad de Valencia, 1976, p. 81.
3. Marco del Pont, Penologa y sistema carcelario,
Buenos Aires, Depalma, 1974, v. 1, p. 61.
4. Marco del Pont, Penologa y sistema carcelario, cit.,
p. 60.
5. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica
-- los orgenes del sistema penitenciario, 2 ed.,
Mxico, 1985, p. 168.
6. Norval Morris, El futuro de las prisiones, cit., p. 21.
7. C. Hibber, Las races del mal -- una historia social
del crimen y su represin, Espanha, E. Luiz Caralt, 1975,
p. 178.
8. Hans von Hentig, La pena, Madrid, ESPASA-CALPE,
1967, v. 1, p. 222.
9. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 169.
10. John Lewis Gillin, Criminology, p. 279.
11. John Lewis Gillin, Criminology, cit., p. 280.
12. Cuello Caln, La moderna penologa, Barcelona,
Bosch, 1958, p. 312.
13. Michel Foucault, Vigilar y castigar, Mxico, Siglo
XXI, 1976, p. 240.
14. Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica, cit., p. 208.
15. Michel Foucault, Vigilar y castigar, cit., p. 241.
16. Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica, cit., p. 204.
17. Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica, cit., p. 205.
18. John Lewis Gillin, Criminology, cit., p. 285.
19. Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica, cit., p. 72-3.
20. John Lewis Gillin, Criminology, cit., p. 286.
21. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 1061.
22. Carlos Garca Valds, Introduccin a la penologa,
Madrid, Universidad Compostela, 1981, p. 86.
23. Francisco Bueno Arus, Panorama comparativo, p.
392.
24. Garrido Guzman, Manual de Ciencia Penitenciaria,
Madrid, Edersa, 1983, p. 134; Elas Neuman, Evolucin
de la pena privativa de libertad y rgimenes
carcelarios, Buenos Aires, Pannedille, 1971, p. 131;
Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 313.
25. Garrido Guzman, Manual de Ciencia Penitenciaria,
cit., p. 119.
26. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit., p. 133.
27. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit., p. 134.
28. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit.
29. Garrido Guzman, Manual de Ciencia Penitenciaria,
cit., p. 136.
30. Amancio Tome Ruiz, El Coronel Montesinos..., p.
69.
31. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso -- causas e alternativas, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, p. 87.
32. Francisco Bueno Arus, Panorama comparativo, cit.,
p. 323.
33. Ferri, Sociologa Criminal, Madrid, Ed. Reus, 1908,
p. 316.
34. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit.
35. Para uma anlise mais completa dos Sistemas
Penitencirios, ver nosso Falncia da pena de priso,
cit.
                 CAPTULO VIII - A NORMA PENAL

       Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2.
    Tcnica legislativa do Direito Penal: normas
    incriminadoras e no incriminadoras. 3. Fontes do
    Direito Penal. 4. Da interpretao das leis penais.
    4.1. As diversas modalidades de interpretao em
    matria penal. 4.1.1. Interpretao quanto s fontes:
    autntica, jurisprudencial e doutrinria. 4.1.2.
    Interpretao quanto aos meios: gramatical,
    histrica, lgica e sistemtica. 4.1.3. Interpretao
    quanto aos resultados: declarativa, extensiva e
    restritiva. 5. A analogia e sua aplicao in bonam
    partem. 5.1. Analogia e interpretao analgica:
    processo            integrativo versus      processo
    interpretativo. 5.2. Analogia in bonam partem. 6.
    Leis penais em branco. 7. Funes e contedo da
    norma penal.

1. Consideraes preliminares

  Como vimos no primeiro captulo desta obra, o Direito
Penal  definido como um conjunto de normas jurdicas
cuja funo       primordial consiste na proteo
subsidiria de bens jurdicos. Mas de que forma se
estruturam as normas jurdico-penais para o alcance
desse fim? Quais so os fatores determinantes da
tcnica legislativa adotada pelo legislador penal para o
enunciado das normas contidas no Cdigo Penal?
  Tradicionalmente, quando a doutrina se refere 
norma penal, menciona a clssica distino entre norma
primria e norma secundria. As normas primrias
seriam aquelas que se dirigem aos cidados
estabelecendo a proibio de cometer delitos, e as
normas secundrias seriam aquelas dirigidas aos juzes,
determinando-lhes a imposio de sanes penais para
aqueles que os cometem1. Esta questo foi objeto de
um profundo debate, especialmente depois que Binding
formulou a sua teoria das normas.
   Lembramos que para esse autor lei e norma so
questes absolutamente distintas. Sustentava Binding
a necessidade de distinguir entre normas de Direito
Pblico geral, prvias ao Direito Penal, dirigidas aos
cidados, e leis penais, dirigidas aos juzes, ordenando-
lhes a aplicao de sanes penais sempre e quando se
cometessem delitos. Nesse sentido, o delinquente no
infringia propriamente a lei penal, mas com sua conduta
infratora das normas dirigidas a todos os cidados, ao
contrrio, realizava exatamente o que a lei previa como
pressuposto para a imposio de pena. Violava, na
verdade, algo que est por detrs da lei: a norma
jurdica2. Nessa linha, sustentava o insupervel mestre
germnico, a norma cria o antijurdico; a lei, o delito.
A disposio legal compe-se de preceitos e sanes, e
a norma, prvia ao Direito Penal,  proibitiva ou
imperativa (da nascem a ao e a omisso) e est
dirigida a todos como pressuposto para a aplicao de
pena.
   Embora essa concepo de Binding tenha recebido a
             on
adeso de V Liszt, quando estabeleceu a distino
entre antijuridicidade material e formal, acabou no
vingando nem na doutrina germnica nem na doutrina
internacional. Em realidade, a despeito da inconfundvel
diferena que um e outro conceito encerram, no existe
aquela conotao que Binding atribuiu  lei. Deve-se
reconhecer, com efeito, que a lei  a fonte da norma
penal. A norma, pode-se afirmar,  o contedo daquela.
Nesse sentido, estamos de acordo com Silva Snchez
quando afirma que nem as normas primrias, nem as
normas secundrias so independentes dos enunciados
penais legais. As normas penais, em realidade, "No
constituem mais que uma interpretao dos enunciados
legais, dos quais podem distinguir-se conceitualmente,
mas no quanto ao seu momento de surgimento,
contedo ou natureza"3.
  Quanto ao seu contedo, a lei penal contm uma
norma que pode ter caracterstica proibitiva ou
mandamental, permissiva, explicativa ou complementar.
Nesse sentido, as normas contidas no bojo de um
Cdigo Penal no so exclusivamente incriminadoras,
isto , normas que tm a finalidade exclusiva de punir
aquele que viola as proibies ou mandamentos penais.
H outras normas, despidas de proibies e
mandamentos, que tm carter permissivo, explicativo
ou complementar daquelas conhecidas como normas
incriminadoras, normalmente encontrveis na Parte
Geral do Cdigo Penal. Esse entendimento se
harmoniza, ademais, com o conceito de Direito Penal
objetivo enunciado anteriormente.
   Arturo Rocco e Biagio Petrocelli, pode-se afirmar,
foram os primeiros estudiosos a apresentar uma
classificao das diferentes normas penais. Petrocelli4
agrupou as normas penais sob o aspecto da
imperatividade da seguinte forma: a) normas
imperativas -- contm o preceito sancionado pela
pena; b) normas permissivas -- tornam lcito o que,
normalmente,  ilcito; c) normas finais -- disciplinam
as condies de determinado fim relativo  aplicao da
norma imperativa. A nosso juzo, a classificao mais
adequada  aquela que comea por estabelecer a
distino entre normas penais incriminadoras e no
incriminadoras.
  A s normas penais incriminadoras tm a funo de
definir as infraes penais, proibindo (crimes
comissivos) ou impondo (crimes omissivos) a prtica de
condutas, sob a ameaa expressa e especfica de pena,
e, por isso, so consideradas normas penais em sentido
estrito 5. Essas normas, segundo uma concepo
universal, compem-se de dois preceitos: 1) preceito
primrio, que encerra a norma proibitiva ou
mandamental, ou, em outros termos, que descreve, com
objetividade, clareza e preciso, a infrao penal,
comissiva ou omissiva; 2) preceito secundrio, que
representa a cominao abstrata, mas individualizada,
da respectiva sano penal. O preceito primrio do art.
121 do CP  representado pela seguinte proibio:
"Matar algum"; o preceito secundrio, que completa
essa norma incriminadora, acrescenta: "Pena --
recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos". Assim, quem
praticar a conduta descrita no preceito primrio (que,
segundo Binding, realizava a prescrio legal) arcar
com sua consequncia direta, sofrendo a sano penal
prevista pelo preceito secundrio.
  A s normas penais no incriminadoras so aquelas
que estabelecem regras gerais de interpretao e
aplicao das normas penais em sentido estrito,
repercutindo tanto na delimitao da infrao penal
como na determinao da sano penal correspondente.
Representam autnticas        garantias   dentro    do
procedimento de atribuio de responsabilidade penal,
na medida em que pautam a atividade jurisdicional no
exerccio do jus puniendi estatal. As normas penais no
incriminadoras podem ser permissivas, complementares
ou explicativas.
   As normas permissivas so aquelas que se opem ao
preceito primrio da norma incriminadora, autorizando
a realizao de uma conduta em abstrato proibida6. As
normas permissivas no constituem, contudo, a
revogao do preceito primrio de uma norma
incriminadora, mas sim autnticas regras de exceo
para os casos em que, apesar da adequao entre a
conduta realizada e a infrao penal, no existe uma
contraposio valorativa entre aquela conduta e o
ordenamento jurdico. Como veremos mais adiante, no
estudo das categorias sistemticas do delito, as normas
permissivas expressam um juzo de valor acerca da
antijuridicidade da conduta, em um determinado
contexto de conflito de interesse, so as chamadas
causas de justificao, e, como tal, no se confundem,
nem revogam as normas incriminadoras. Essas ltimas
somente oferecem os elementos necessrios para a
configurao da tipicidade. Com essa base, poderemos
chegar, portanto, a entender a diferena valorativa entre
comportamento tpico e antijurdico e comportamento
tpico e justificado.
   Por ltimo, as normas penais explicativas e
complementares correspondem quelas proposies
jurdicas que esclarecem, limitam ou complementam as
normas penais incriminadoras dispostas na Parte
Especial: seja na determinao da infrao penal,
esclarecendo ou complementando o preceito primrio;
ou na determinao da consequncia jurdica,
esclarecendo, limitando ou complementando o preceito
secundrio. Assim, por exemplo, de acordo com o art. 31
do Cdigo Penal, sabemos que a conduta do partcipe
no  punvel se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado. O que representa uma clara restrio do
alcance do preceito primrio da norma penal
incriminadora. De maneira similar, sabemos que, de
acordo com o art. 26 do Cdigo Penal, o enfermo mental
 isento de pena, se ao tempo da infrao penal no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;
ou que, de acordo com o art. 59 do mesmo diploma
legal, a determinao e a medio da pena se
estabelecem de acordo com a culpabilidade do agente.
Esses preceitos representam uma evidente limitao e
explicao, respectivamente, do preceito secundrio da
norma penal incriminadora.

2. Tcnica legislativa do Direito Penal: normas
incriminadoras e no incriminadoras

  Por meio das ditas normas incriminadoras, o Direito
Penal descreve aquelas condutas que considera ilcitas,
atribuindo-lhes as sanes respectivas. O legislador,
modernamente, no diz de forma expressa que 
proibido matar,  proibido furtar ou, enfim,  proibido
lesar determinado bem jurdico; ao contrrio, prescreve
que a morte de algum  punida com determinada
sano, que a subtrao de coisa alheia recebe certa
punio etc. Em outros termos, no h um imperativo
expresso nas normas incriminadoras, mas ressalta tal
proibio, que se encontra latente no bojo dos
dispositivos legais. Trata-se, na verdade, de um modus
faciendi muito peculiar ao Direito Penal, por meio do
qual a norma imperativa fica oculta no texto legal,
aflorando somente por via indireta. Essa peculiaridade
da tcnica legislativo-penal decorre fundamentalmente
da necessidade inafastvel da prvia descrio da
conduta proibida, em obedincia ao primado nullum
crimen sine lege. Por outro lado, a descontinuidade, ou,
em outros termos, o carter fragmentrio do Direito
Penal, que se projeta atravs de molduras de condutas
proibidas, representadas por figuras tpicas especiais,
facilita e at recomenda a utilizao dessa tcnica
legislativa. Enfim, quando o Direito Penal prescreve as
condutas contrrias  ordem jurdica, constri a norma
penal com duplo preceito, primrio e secundrio, que
encerra o ato proibido e a respectiva sano e as
condies necessrias para sua aplicao.
   No entanto, quando estabelece normas no
incriminadoras, isto , quando no tipifica condutas
punveis, o Direito Penal no utiliza a mesma tcnica,
mas formula proposies jurdicas das quais se extrai o
contedo da respectiva norma, seja ela permissiva,
explicativa ou complementar. Essa tcnica encontra-se
na Parte Geral do Cdigo Penal e sua funo, como
vimos acima, est relacionada com a interpretao e
delimitao do alcance da norma penal incriminadora.
Com efeito, como destacam Muoz Conde & Garca
Arn, o fundamento desses tipos de proposies
jurdicas no  outro que o de evitar repeties
desnecessrias, ao longo da Parte Especial, no
enunciado de regras comuns que repercutem na
caracterizao da infrao penal e/ou na determinao
da correspondente sano 7.
    Por outro lado, nos ramos do Direito que no
apresentam o carter fragmentrio, ou seja, onde o
ilcito no sofre soluo de continuidade, o preceito
primrio pode ser genrico e amplo, como ocorre com o
ilcito civil, quando, por exemplo, determina a
obrigao de reparar o dano a "quem violar direito ou
causar prejuzo a outrem"; enquanto no Direito Penal,
para cada norma proibitiva h uma descrio especfica
e pormenorizada da conduta infratora.
   Foi em razo dessa peculiar tcnica do Direito Penal
que Binding sustentou que quem praticava uma
infrao penal no violava a lei, mas infringia to
somente a norma que dela emerge. Assim, quem
matasse algum no violaria o art. 121 do Cdigo Penal,
ao contrrio, sua conduta amoldar-se-ia  prescrio
legal; violaria, em verdade, a norma subjacente  lei, isto
, o princpio penal que probe matar algum. O crime,
por isso, no seria uma violao da lei penal, mas da
norma que o dispositivo legal contm. Dessa forma,
Binding distinguiu norma e lei penal, sustentando que
aquela cria o ilcito, e esta, o crime. Na norma estaria o
preceito (proibitivo ou positivo em forma de ordem), e
na lei encontrar-se-ia a descrio da conduta;
exatamente esta  que atribuiria ao Estado o poder
punitivo.
   Na verdade, Binding empregava esse conceito de
norma para as proibies e mandatos que descrevem as
condutas penalmente tpicas, e no usava o critrio para
definir os preceitos no penais. No entanto, a despeito
de o mbito do ilcito extrapenal ser mais abrangente
que o do ilcito penal, no apresentam, na essncia,
diferenas significativas. Enfim, Binding acabava por
definir como norma somente as proibies e mandatos
relativos  conduta punvel. Essa construo de
Binding, a despeito de seu brilho invulgar, no logrou
aceitao irrestrita nem na doutrina germnica nem na
dos demais pases ocidentais. Com efeito, como vimos
acima, no h essa diferena apontada por Binding
en t re lei e norma penal. Como destacava Frederico
Marques, "norma , antes, o direito objetivo (a
denominada norma agendi), enquanto que  lei se
reserva o significado de fonte formal da norma. Nas
normas, a ordem jurdica encontra sua forma de
expresso, pois o Direito  `um complexo de normas'; na
lei, por seu turno, a norma encontra sua forma
reveladora"8. Contudo, no se pode negar, a teoria de
Binding relativamente  norma jurdica repercutiu
profundamente na moderna dogmtica penal,
especialmente quanto  separao entre tipo e
antijuridicidade. Com efeito, como veremos adiante,
quando do estudo das categorias sistemticas do
delito,    determinada    conduta     que    encontre
correspondncia na descrio legal nem sempre
representa uma infrao da norma, a despeito de sua
adequao tpica. Por exemplo, uma ao em estado de
necessidade, embora aparentemente tpica, no 
contrria  norma, uma vez que a legislao penal
tambm est composta por normas permissivas, que
autorizam o agir humano diante de determinadas
circunstncias excepcionais. Reflexos teve tambm no
mbito da culpabilidade, ao admitir relevncia ao
desconhecimento da norma, distinguindo-o do
desconhecimento da lei, a que no se atribui qualquer
importncia9.
   Pode-se concluir, enfim, que a norma penal est
contida na lei penal. E  atravs da lei penal que o
legislador enuncia normas incriminadoras, definindo a
infrao penal e cominando a respectiva sano; e,
igualmente, normas no incriminadoras, estabelecendo
pautas e limites para o exerccio do jus puniendi estatal,
atravs de normas permissivas, complementares e
explicativas.

3. Fontes do Direito Penal

  Pelo nosso vernculo, fonte  o lugar onde nasce
gua. Fonte, em linguagem codificada, significa lugar de
origem, do nascimento ou surgimento de alguma coisa,
de alguma teoria, de algum princpio, enfim, de
determinado ordenamento jurdico, poltico, social,
cultural etc. O Direito Penal tambm tem suas fontes 10.
  Por "fonte do Direito" deve-se entender a origem
primria, a gnese das normas jurdicas. Poderia ser, em
outros termos, todo e qualquer fato ou acontecimento
que propicie o surgimento da norma jurdica. Kelsen, no
entanto, atribui outro sentido  expresso fonte do
direito, concebendo-a como fundamento de validade
jurdico-positiva das normas de direito 11.
   Fontes do direito, enfim, so todas as formas ou
modalidades por meio das quais so criadas,
modificadas ou aperfeioadas as normas de um
ordenamento jurdico. No examinaremos, neste
contexto, a classificao dessas fontes 12, que no
despertam tanto interesse nos limites da teoria da lei
penal. Limitar-nos-emos  classificao mais comum,
qual seja, entre fontes materiais (fontes de produo) e
fontes formais (fontes de conhecimento ou cognio):
as primeiras relacionam-se  origem do direito, e as
outras, s formas de manifestao das normas
jurdicas 13.
  O Estado  a nica fonte de produo -- fonte
material -- do Direito Penal. O instrumento para
materializar sua vontade  a lei. No passado, a Igreja, o
pater familias e a sociedade tambm se apresentavam
como fontes do direito. A Constituio Federal de 1988
prescreve em seu art. 22, I, que compete  Unio legislar
em matria penal. Essa  a mais autntica fonte material
de Direito Penal. Consagrando o princpio da
representatividade, a Constituio Federal declara
expressamente em seu art. 1, pargrafo nico: "Todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio". Como destacamos na exposio dos
princpios de legalidade e reserva legal (que so coisas
distintas), a organizao da nossa sociedade por meio
de um sistema poltico democrtico representa a
garantia poltico/institucional de que nenhuma pessoa
poder ser submetida ao poder punitivo estatal, se no
com base em leis que sejam fruto do consenso
democrtico. Dessa forma, a fonte de produo legtima
de Direito Penal, em nosso ordenamento jurdico,  o
legislador federal atravs das regras do sistema
poltico democrtico.
  Pela importncia dos bens jurdicos que protege e
pela gravidade das sanes que comina, o Direito Penal
distingue-se dos demais ramos do direito positivo. Por
essa razo, mais que qualquer outro, ao Direito Penal,
que se caracteriza por dogmas e princpios
fundamentais, somente a lei, como fonte formal, pode
dar a certeza e a preciso que seus elevados fins
exigem. Inegavelmente, num sistema legalista escrito e
estrito como o nosso, particularmente no campo penal,
a fonte por excelncia do Direito Penal  a lei formal,
como destaca Rgis Prado, "norma geral e abstrata
emanada do Poder Legislativo (Cmara dos Deputados
e Senado), detentor nico da competncia para legislar
nessa matria"14. Nessa mesma linha pontificava o
argentino Carlos Fontn Balestra: "Em matria penal, em
nosso regime institucional, no existe outra fonte do
direito a no ser a lei. Os costumes, a jurisprudncia e a
doutrina podem ter influncia mais ou menos direta na
sano e modificao das leis, mas no so fontes do
Direito Penal"15. A lei, nos Estados Democrticos de
Direito, constitui a expresso suprema da vontade do
Estado, fonte primria do direito, a que outras fontes se
condicionam e subordinam. Enfim, somente na lei
formal as normas penais podem encontrar fundamento
poltico-jurdico para sua obrigatoriedade. Esto fora,
evidentemente, desse conceito de lei formal os
decretos, regulamentos, resolues, portarias ou
medidas provisrias.
  Mas essas ditas fontes formais (ou de conhecimento)
podem ser mediatas e imediatas. Fonte imediata  a lei,
j destacamos, e como fontes formais mediatas
apontam-se, de modo geral, os costumes, a
jurisprudncia, a doutrina e os princpios gerais de
direito. Sucintamente, vejamos cada uma delas, a
respeito do tema costumes.
a) Os costumes
   Segundo entendimento mais ou menos pacfico da
doutrina, o costume consiste na reiterao constante e
uniforme de uma regra de conduta. No entanto, para
qualific-lo como princpio consuetudinrio, no basta
a repetio mecnica de tais atos;  necessrio que
sejam orientados por um aspecto subjetivo: a
convico de sua necessidade jurdica. Sem a
convico da necessidade de sua prtica, o costume 
reduzido a um simples uso social, sem o carter de
exigibilidade.
   A despeito da importncia que os costumes tiveram
no passado, e de ainda reconhecermos seu valor como
instrumento cultural auxiliar na elaborao do
ordenamento jurdico, no podem ser admitidos como
fonte formal imediata do Direito Penal. Na verdade,
nenhuma norma tipicamente penal pode ser validamente
constituda pelos costumes. O costume tem somente
uma funo subsidiria; embora importante e at
necessria, no  ele fonte constitutiva de normas
penais incriminadoras.
   Conquanto no haja unanimidade na doutrina, o
princpio nullum crimen, nulla poena sine lege impede
que qualquer outra fonte crie crimes e comine sanes
penais. Esse mesmo fundamento impede que o costume
sirva de elemento integrador das leis penais na
hiptese de lacunas. No entanto, embora o costume no
possa ser erigido a fonte primria de normas
incriminadoras, no deixa de ter grande importncia e
validade como elemento de interpretao. Com efeito,
"h expresses em tipos penais que pelo costume  que
se interpretam, expresses como honra, decoro (sic),
reputao, mulher honesta, ato obsceno"16. Outras
vezes, o costume pode ter tambm funo subsidiria,
para completar a lei penal, por exemplo, quando esta se
refere a norma de outro ramo do direito, que tenha o
costume como fonte. Frederico Marques 17 concebia os
costumes como fontes secundrias, nos seguintes
termos: "Os costumes so modos secundrios de
revelao das normas jurdicas, constituindo, com os
princpios gerais do direito, as fontes secundrias do
Direito Penal".
   Por fim, so inegveis a influncia e a importncia do
costume nas normas penais no incriminadoras, por
exemplo, nas excludentes de antijuridicidade ou
eximentes de culpabilidade. No raro o fundamento da
justificativa reside no costume, na prtica uniforme e
constante de acordo com os interesses sociais e
culturais de determinada comunidade18.
   Confrontado com a lei, o costume pode apresentar
trs aspectos distintos: a) secundum legem --  o
costume que encontra suporte legal; b) praeter legem
--  o costume supletivo ou integrativo, destinado a
suprir eventuais lacunas da lei, consoante previso da
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (art.
4); c) contra legem --  o costume formado em sentido
contrrio ao da lei. Essa modalidade de costume levaria
 no aplicao da lei em razo de seu descompasso
com a realidade histrico-cultural.
   Questo que no raro surge refere-se  possibilidade
de os costumes revogarem alguma lei penal. Na
verdade, o costume contra legem no tem nenhuma
eficcia, pois somente uma lei pode revogar outra lei. A
despeito de algum entendimento em sentido contrrio,
sustentamos tratar-se de um grande equvoco do
passado, completamente superado pela prpria
evoluo poltico-criminal, que encontrou outros
mecanismos para a soluo desse tipo de questes,
como o princpio da adequao social, que mantm
intacta a segurana dogmtica do direito penal da
culpabilidade. Por outro lado, a Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro (art. 2) prescreve que uma
lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
Anbal Bruno 19 era mais contundente, quanto 
impossibilidade de os costumes revogarem a lei, tendo
afirmado categoricamente: "Nem pode ter ao
derrogatria ou ab-rogatria. Mesmo se determinada
norma penal deixa de ser por longo tempo aplicada, ou
porque a ela no recorre o ofendido, com o seu direito
de queixa, ou porque no a torna efetiva, o poder
judicante, essa prtica, por mais constante e uniforme
que se apresente, no ab-roga o dispositivo penal, que
permanece vlido, capaz de ser utilizado em qualquer
tempo, com plena eficcia".
   Enfim, os costumes secundum legem e praeter legem
podero ter validade para o Direito Penal, pois no
pretendem criar ou agravar normas incriminadoras, mas
buscam to somente ajustar as demais normas s
concepes sociais dominantes. O costume contra
legem poder, no mximo, contribuir para a
interpretao da norma e, nesse sentido, inserir-se no
conhecido princpio da adequao social20.
b) A jurisprudncia
   A jurisprudncia no pode igualmente constituir
fonte formal do Direito Penal porque o juiz, ao julgar,
aplica o direito quele caso concreto. A jurisprudncia,
entendida como a repetio de decises num mesmo
sentido, tem grande importncia na consolidao e
pacificao das decises dos tribunais. Contudo, no
cria o direito, que emana da lei: as decises judiciais, em
qualquer nvel de jurisdio, no criam direitos,
declaram-nos 21. No era outro o magistrio de Joo
Mendes Jnior22, que, a seu tempo, pontificava: "A
jurisprudncia dos tribunais nunca teve seno valor de
interpretao doutrinria, quando, por obscuridade ou
deficincia da lei positiva, h uma razo de duvidar,
exigindo uma razo de decidir, no s induzida da
soluo de casos idnticos como, principalmente,
deduzida dos princpios e preceitos gerais de direito.
Em todo caso, a regra  que non exemplis sed legibus
judicandum est, isto , o juiz deve julgar, no pelos
arestos, mas pelas leis" (grifos do original).
   Jimnez de Asa, criticando o entendimento de que o
juiz, ao individualizar a norma, cria o direito, adverte
que, nesse caso, tambm o criaria o funcionrio das
prises. O juiz decide dentro dos limites que a lei
permite para punir o homicdio, por exemplo. Se isso
fosse criar o direito, tambm o seria a correo
disciplinar que o diretor da priso impe ao prisioneiro
faltoso. No entanto -- prossegue Asa --, ningum
jamais disse que o funcionrio das prises cria o
direito 23.
   No se pode negar, contudo, a extraordinria
importncia interpretativa que a jurisprudncia tem, pois
 ela que, em ltima anlise, diz o que  direito. E, para
finalizar, para os fins prticos e at polticos de um
pleito ou de uma causa, uma deciso oportuna  muito
mais importante, representativa e significativa, e tem
muito mais eficcia que todo um diploma legal,
especialmente quando emanadas com fora vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal.
c) A doutrina
   Doutrina  o resultado da atividade intelectual dos
doutrinadores, isto , o resultado da produo cientfica
de cunho jurdico-penal na elaborao da chamada
dogmtica penal, realizada pelos pesquisadores-
doutrinadores, que objetivam sistematizar as normas
jurdicas, construindo conceitos, princpios, critrios e
teorias que facilitem a interpretao e aplicao das leis
vigentes. A doutrina, atravs de estudos e pesquisas,
elabora e emite juzos de valor, apresenta sugestes
procurando iluminar e facilitar o trabalho dos
aplicadores da lei.
    exatamente essa contribuio intelectual da
doutrina que facilita a atualizao e evoluo da
jurisprudncia e a modernizao das prprias leis. A
histria tem demonstrado que a doutrina, atravs do
estudo e construo da dogmtica penal, normalmente,
antecipa-se             evoluo poltico-jurdica    da
jurisprudncia, que, lgica e necessariamente, secunda
aquela. Nesse sentido, Magalhes Noronha se
pronunciava: "A doutrina no  fonte formal do direito
penal. , porm, de grande utilidade na interpretao da
lei, estudando-a desde o nascedouro, acompanhando-a
na evoluo, examinando os elementos jurdicos e
metajurdicos que a informam"24.
  A doutrina tem tambm servido de orientao ao
prprio legislador, mostrando-lhe ou antecipando-lhe
os caminhos que deve seguir no futuro, na busca do
ideal de justia, como destacava Magalhes Noronha:
"Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando
aperfeioamento etc., a communis opinio doctorum
presta relevante servio na elaborao da nova lei, pois
o legislador no pode ter ouvidos moucos para os erros
da anterior e s necessidades da porvindoura,
apontados por aquela"25.
   O trabalho crtico da doutrina faz eco nos tribunais,
na sociedade, nas universidades e particularmente na
comunidade cientfica, que  o grande laboratrio
construtivo de um mundo melhor e mais humano. No
entanto, os ensinamentos contidos nos tratados
jurdicos, nas lies dos professores, nas concluses
dos Congressos, apesar de serem de grande
importncia, no tm fora vinculativa capaz de obrigar
o intrprete a segui-los.
   Concluindo, enfim, somente a lei formal  fonte
imediata das normas penais incriminadoras. Contudo,
fora desses limites, deve-se admitir a existncia das
c h a ma d a s fontes mediatas, que, indiretamente,
penetram no Direito Penal atravs de novas leis -- a
despeito da independncia dos poderes, os legisladores
no ignoram as contribuies dos costumes, da
doutrina, da jurisprudncia e dos princpios gerais de
direito 26.

4. Da interpretao das leis penais
  Interpretao e aplicao da lei so conceitos que,
embora distintos, no deixam de interpenetrar-se e de se
complementar mutuamente. O processo interpretativo
deve expressar com clareza e objetividade o verdadeiro
sentido e o alcance mais preciso da norma legal,
considerando todas as suas relaes e conexes dentro
de um contexto jurdico e poltico-social.
  Interpretar  descobrir o real sentido e o verdadeiro
alcance da norma jurdica. No bastassem as frequentes
ambiguidades do texto legal, imperfeio e falta de
terminologia adequada ou redao obscura, o aplicador
do direito sempre estar interpretando a norma, para
encontrar seu melhor significado 27. No se pode
esquecer que os textos legais so e devem ser gerais e
genricos, pois  impossvel ao legislador abranger
todas as hipteses que o quotidiano social pode nos
oferecer. No entanto, advertia Bettiol, "as normas, na
verdade, no vivem como `mnadas' isoladas, como
meras individualidades entre as quais no h nenhuma
relao de parentesco, mas se reagrupam entre si com
base em critrios teleolgicos superiores aos escopos
singulares prprios de cada uma das normas".
Incontveis situaes fatalmente surgiro, sem que haja
uma previso legal especfica e que reclame sua
adequao  ordem jurdica pelo aplicador da lei. E essa
adequao o magistrado dever fazer por meio da
interpretao.
   A interpretao, na tica de Miguel Reale,  um
momento de intersubjetividade: o ato interpretativo do
aplicador, procurando captar o ato de outrem, no
sentido de se apoderar de um significado objetivamente
verdadeiro. Para o intrprete, aquilo que se interpreta
consiste em algo objetivo, porm o aplicador da norma
no a reproduz, mas contribui, de certa forma, para
constitu-la em seus valores expressivos. Num momento
subsequente, a duplicidade inicial -- sujeito e objeto --
passa a ser uma "intersubjetividade", na medida em que
o ato interpretativo deixa de ser uma coisa, passando a
ser outro ato: as "intencionalidades objetivadas", que
constituem o domnio prprio da interpretao 28.
   A interpretao no pode em hiptese alguma
desvincular-se do ordenamento jurdico e do contexto
histrico-cultural no qual est inserido. No pode, por
conseguinte, divorciar-se da concepo de Estado, no
caso brasileiro, Estado Democrtico de Direito, que ser
o limite territorial da jurisdio do intrprete.
   Para atingir suas finalidades, a interpretao socorre-
se de alguns mtodos ou processos interpretativos que,
longe de serem excludentes, podem vir a se
complementar. O Direito Penal no exige nenhum
mtodo particular de interpretao, diferente da
interpretao jurdica geral. Assim, qualquer processo
idneo de hermenutica pode ser aplicado no mbito do
direito criminal. Afora os limites determinados pelo
princpio da legalidade, os resultados podero ir at
onde uma legtima e idnea interpretao os conduza.
    equivocada a afirmao de que a interpretao para
determinados sujeitos ou certos casos deve ser mais
benvola; tampouco se justifica que em determinada
circunstncia ou para determinados casos a
interpretao deva ser mais rigorosa. Na verdade, no
se pode perder de vista que a finalidade da
interpretao  descobrir o verdadeiro significado ou o
melhor sentido da norma jurdica, isto , um sentido
claro, preciso e certo, que ser o mesmo para todos os
casos e para todos os sujeitos que caibam dentro de
sua compreenso. Como destacava Anbal Bruno 29,
no pode ser, por orientao predeterminada, severa ou
benigna, mas correta ou errada, conforme traduza, com
fidelidade ou no, a vontade da lei. De outra forma, no
ser interpretao, mas deformao dessa vontade.
   O domnio de aplicao daqueles conhecidos
adgios, tais como in dubio pro reo,  o do exame e
valorao da prova, e no o do campo da interpretao
da norma jurdica30.
  O processo interpretativo desenvolve-se de inmeras
formas, mtodos, meios e procedimentos. Pode-se
interpretar segundo o rgo de onde procede
(legislativo, judicial ou doutrinal); a interpretao pode
ser segundo seus resultados (declarativa, extensiva ou
restritiva). Enfim, h mtodos, meios e formas de
interpretar para todos os gostos. Para quem pretender
aprofundar o estudo desse tema, recomendamos os
especialistas, tais como, Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
Maria Helena Diniz, Anbal Bruno, Giuseppe Bettiol,
entre outros.

4.1. As diversas modalidades de interpretao em
matria penal
   Qualquer lei, por mais clara que seja, deve sempre ser
interpretada, para ser ajustada ao caso concreto. A
simples afirmao de que a lei  clara j implica uma
interpretao. O decantado aforismo latino in claris
non fit interpretatio no tem o significado que muitos
procuram atribuir-lhe, da desnecessidade de interpretar
as leis quando estas se apresentam claras e
inequvocas. Na realidade, o verdadeiro sentido do
referido aforismo latino  outro: procura evitar que se
complique o que  simples. Assim, diante da clareza do
texto legal, devem-se evitar outras formas de
interpretao que no correspondam ao verdadeiro
sentido da norma, cuja clareza e limpidez revelam-se de
plano.
   Desde Savigny distinguem-se quatro aspectos da
interpretao: gramatical, lgico, histrico e sistemtico.
Com Ihering e a jurisprudncia de interesses ganha
espao um novo aspecto da interpretao: o da
finalidade da lei, o aspecto teleolgico. Na realidade,
existem vrios modos ou formas de interpretao: a)
quanto s fontes; b) quanto aos meios; c) quanto aos
resultados. Vamos examin-los.

4.1.1. Interpretao quanto s fontes: autntica,
jurisprudencial e doutrinria
  Quanto s fontes, a interpretao pode ser autntica,
jurisprudencial     e doutrinria. A interpretao
autntica  fornecida pelo prprio Poder Legislativo 31,
isto , pelo Poder que elabora o diploma legal, por isso
tambm pode ser denominada legislativa. O legislador
edita nova lei para esclarecer o contedo e o significado
de outra j existente. Essa interpretao conferida pelo
legislador , em princpio, obrigatria, especialmente
quando proveniente de outra lei, que  a dita norma
interpretativa, e, nesse particular, distingue-se da
interpretao judicial e doutrinria. s vezes o
legislador insere essa interpretao no prprio texto
legal, como ocorre, por exemplo, com a concepo de
casa para a tutela penal no crime de violao de
domiclio (art. 150,  4 e 5, do CP) ou a definio de
funcionrio pblico para efeitos penais (art. 327 do
CP); nessas hipteses diz-se que a interpretao
autntica  contextual.
   Outros aspectos, embora no sejam decisivos, podem
ser considerados na interpretao autntica, tais
como: os trabalhos das comisses, trabalhos
preparatrios -- quando publicados, so instrumentos
importantes para auxiliar na interpretao do real
sentido da nova lei elaborada.
   Essa espcie de interpretao tem sido recepcionada
com reservas, em razo das consequncias que pode
produzir. Com efeito, a lei interpretativa  uma anomalia,
e no se pode admiti-la como irrefutvel e definitiva;
costuma-se atribuir autonomia  lei, comparando-se ao
fruto que, retirado da rvore, assume identidade prpria,
independente de sua fonte produtora. Pode-se,
portanto, conclua Washington de Barros Monteiro 32,
atribuir-lhe significado diverso daquele que lhe
empresta o Poder que a editou.
   O aspecto temporal da lei interpretativa tambm
oferece algumas dificuldades hermenuticas. Afinal,
poder retroagir ou somente ser aplicvel aos fatos
futuros? Na verdade, se a lei interpretativa limitar-se a
aclarar o sentido e o alcance do dispositivo legal ou
diploma interpretado, pode ser aplicada retroativamente
a todos os fatos abrangidos por esse diploma. Havendo
alguma inovao no novo diploma legal, contudo, fica
vedada sua retroatividade, salvo quando tiver natureza
mais benfica.
  A interpretao jurisprudencial, por sua vez, 
produzida pelos tribunais por meio da reiterao de
suas decises. Como destacava Antonio Fabrcio
Leiria33, "a hermenutica dos tribunais, quando
repetida e uniforme sobre a aplicao da lei a casos
determinados,      d   origem          jurisprudncia".
Jurisprudncia  o conjunto de decises judiciais
sobre determinado tema, reiteradas de forma mais ou
menos frequente. Jurisprudncia, em outros termos,  a
declarao do direito, em carter individual e vinculada
ao caso concreto, ao contrrio da lei, que  genrica e
abstrata. A jurisprudncia, no dizer de Miguel Reale, se
"processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude
de uma sucesso harmnica de decises dos
tribunais"34. Interpretao jurisprudencial  a
orientao firmada pelos tribunais relativamente a
determinada norma, sem, contudo, conter fora
vinculante35.  atravs dela que a lei encontra seu
destino, isto , encontra-se com o fato concreto e com a
realidade da vida, impondo o direito e regulando o
equilbrio das relaes humanas.
  A interpretao judicial ou jurisprudencial no tem
coercibilidade genrica, valendo, porm, de forma
cogente para o caso submetido a julgamento. O direito
protegido pela norma legal manifesta-se objetivamente
por meio da interpretao judicial, concretizando o
direito, por isso se afirma que direito  aquilo que o
Poder Judicirio diz ser. Embora a repetio maior ou
menor de julgamentos dos tribunais no tenha fora
vinculativa, sua uniformidade reiterada acaba sendo
absorvida e acatada quer pela primeira instncia, quer
pelos demais tribunais. Quando determinadas decises
adquirem unanimidade nos tribunais superiores,
tratando-se de matria relevante, acabam sendo
sumuladas (v. Smulas do STF e do STJ).
   A interpretao jurisprudencial ou judicial vincula o
caso concreto que foi objeto da deciso, pela fora da
coisa julgada. A interpretao dos tribunais orienta o
procedimento dos juzes na melhor aplicao da lei, pois
conta com a grande carga de experincia jurdica
vivenciada por aqueles rgos judicantes. Contudo,
excluda a hiptese da famigerada smula vinculante, os
magistrados no so obrigados a acatar as decises
proferidas por outro juiz sobre determinada norma
jurdica, mesmo que seja de grau superior. Esse aspecto
 saudvel, na medida em que preserva a independncia
do juiz, caso contrrio seria uma forma disfarada e
inconstitucional de impedir o direito do cidado de
submeter a leso a seu direito  apreciao do Poder
Judicirio. No entanto, a jurisprudncia sumulada
pelos tribunais superiores no deixa de catalisar o
pensamento dos magistrados na interpretao e
aplicao das normas jurdicas. As smulas procuram,
na verdade, padronizar e dinamizar a distribuio
jurisdicional.
   Por fim, a interpretao doutrinria  produzida
pelos doutrinadores, que interpretam a lei  luz de seus
conhecimentos tcnicos, com a autoridade de cultores
da cincia jurdica. Em outros termos, a interpretao
doutrinria  realizada pelos escritores e comentadores
da legislao em geral e do direito. Quando se chega 
uniformizao do entendimento dos doutrinadores
pode-se denomin-la communis opinio doctorum.
Antonio Jos Fabrcio Leiria36, saudoso professor
gacho, destacava que, "ao lado da hermenutica dos
tribunais, desenvolve-se a interpretao doutrinria,
procedida     pelos      jurisconsultos,    professores,
advogados e, como acentua Eduardo Couture, pela
realizao espontnea do direito, que consiste na livre
realizao de atos humanos, para o ajuste da conduta
social s normas jurdicas vigentes".
   A exemplo das outras fontes interpretativas, no tem
fora vinculante, no entanto indica o caminho a seguir,
serve para fundamentar as decises jurisprudenciais, e
sua autoridade, sempre relativa,  proporcional 
importncia dos mritos cientficos individuais do
intrprete. Contudo, sua importncia no decorre
somente da autoridade do intrprete (doutrinador),
independente de seu prestgio, mas do grau de
cientificidade e da fora dos argumentos geradores do
maior ou menor nvel de convico. Ademais, tem
grande valor cientfico, pois atravs da doutrina se
traam os pilares do sistema jurdico-penal37. No
entanto, perdoem-nos os leitores, mas somos obrigados
a invocar novamente, por sua autoridade, o magistrio
de Fabrcio Leiria, que pontificava: "Ainda que
destituda daquela fora de obrigatoriedade que se
contm na interpretao dos tribunais, ela  a que mais
amplamente visualiza o direito. Nas suas pesquisas de
natureza      cientfica    e     filosfica,   estabelece
relacionamentos entre os princpios gerais que
informam o sistema legislativo. Como expresso mais
alta da cultura jurdica de um povo, a interpretao
doutrinria orienta juzes e legisladores na execuo das
tarefas que lhes so prprias".
   Enfim, fazemos coro com o entendimento de Antonio
Fabrcio Leiria, admitindo que a interpretao
doutrinria, representada pelo ensinamento dos
"jurisconsultos", configura-se como fator primordial da
correta aplicao da lei e do aprimoramento da cincia
jurdica. Basta lembrar a importncia da contribuio,
somente para exemplificar, que deram Tobias Barreto,
Nlson Hungria, Anbal Bruno e tantos outros, somente
para ficar na seara penal.

4.1.2. Interpretao quanto aos meios: gramatical,
histrica, lgica e sistemtica
  Estes, pode-se afirmar sem dvida alguma, so os
critrios clssicos de interpretao da norma penal38.
E essa nos parece razo suficiente para dispensar
ateno maior a essas modalidades de interpretao,
que ora passamos a examinar.
I -- Interpretao gramatical ou literal (filolgica)
   Gramatical, tambm conhecida como literal,  a
interpretao que se fixa no significado das palavras
contidas no texto legal; em outros termos, a
interpretao gramatical39 procura o sentido da lei
atravs da funo gramatical dos vocbulos, do
significado literal das palavras utilizadas pelo legislador,
ignorando, muitas vezes, que o sentido tcnico de
determinados termos no corresponde ao literal que a
gramtica normalmente lhe empresta. Assim, destacava
Fabrcio Leiria, "por este prisma de visualizao,
examina-se a morfologia das palavras que o texto legal
encerra, para encontrar o mais correto sentido dos
termos. Pesquisa-se a evoluo dos vocbulos atravs
dos tempos, para situ-los em funo de uma
terminologia tcnica ou vulgar. Como notas que
simbolizam o pensamento, tendo em vista as variaes
semnticas, procura-se estabelecer a harmonia entre as
palavras que se concentram no texto legal. Estuda-se o
relacionamento lgico que as palavras da lei guardam
entre si, para fazer valer o direito"40. Realmente, por
esse mtodo de interpretao, deve-se atribuir ao texto
legal o sentido comum da linguagem, partindo-se da
presuno de que o legislador o tenha preferido.
Tratando-se, no entanto, de termos jurdicos,
inevitavelmente se deve dar preferncia  linguagem
tcnica41.
   Dentro das diferentes formas de interpretao,
costuma-se atribuir o menor grau hierrquico 
interpretao gramatical. O intrprete que se atm 
letra fria da lei como nico critrio, sem se preocupar
com os demais,  um mau intrprete ou um mau
aplicador do texto legal,  um "formalista". No entanto,
normalmente, quase sempre se inicia o processo
interpretativo pela interpretao gramatical. Alis, nesse
sentido  a manifestao de Larenz, que afirma: "Toda
interpretao de um texto h de iniciar-se com o sentido
literal. Por tal entendemos o significado de um termo ou
de uma cadeia de palavras no uso lingustico geral ou,
no caso de que seja possvel constatar um tal uso, no
uso lingustico especial do falante concreto, aqui no da
lei respectiva"42.       Por     isso,    nesse mtodo
interpretativo, recomenda-se que nunca se olvidem
duas regras bsicas: a) a lei no tem palavras
suprfluas; b) as expresses contidas na lei tm
conotao tcnica e no vulgar. No entanto, somente
a prpria interpretao poder esclarecer quando
determinada expresso aparece na lei em seu sentido
comum ou em sentido tcnico-jurdico. Com efeito, no
raro as palavras so utilizadas no no sentido tcnico
que apresentam em outros ramos do direito, mas com
especfico significado jurdico-penal, como ocorre, por
exemplo, com a definio de funcionrio pblico (art.
327 do CP). Nessas hipteses,  secundrio o sentido
que referido termo tem para este ou aquele ramo do
direito; importa o significado mais adequado aos fins
pretendidos pelo Direito Penal43. Socorremo-nos, pelo
menos ilustrativamente, mais uma vez de Larenz, que
pontifica: "O arrimo ao uso lingustico  o mais
evidente, porque se pode aceitar que aquele que quer
dizer algo usa as palavras no sentido em que
comumente so entendidas. O legislador serve-se da
linguagem corrente porque e na medida em que se dirige
ao cidado e deseja ser entendido por ele. Para alm
disso, serve-se em grande escala de uma linguagem
tcnico-jurdica especial, na qual ele se pode expressar
com mais preciso, e cujo uso o dispensa de muitos
esclarecimentos circunstanciais".
   No entanto, mesmo a linguagem tcnica utilizada pelo
legislador apoia-se na linguagem geral comum, uma vez
que o direito dirige-se a todos e, por isso, no pode
renunciar a um mnimo de compreensibilidade geral. Por
outro lado, ante o princpio da taxatividade, deve-se
observar que em Direito Penal o sentido literal das
palavras utilizadas pelo legislador exerce funo de
garantia e, por isso mesmo, nunca pode ser ignorado. A
letra da lei jamais deve ser descartada quando est em
jogo a imposio de uma sano penal: nullum crimen
sine lege. Ao contrrio do que normalmente se pensa, a
interpretao gramatical no ignora a ratio legis por
completo.
   Karl Larenz, no mbito do direito privado, afirma
categoricamente: "O sentido literal possvel (...) assinala
o limite da interpretao"44. No Direito Civil, prossegue
Larenz45, podem-se ultrapassar os limites do
significado literal possvel: mas ento j no estaremos
diante da interpretao, e sim do desenvolvimento
aberto do Direito. Em se tratando, pois, de Direito
Penal, esses limites interpretativos so bem mais
estreitos do que aqueles permitidos na seara do direito
privado. Enfim, a interpretao deve procurar ajustar-se
aos princpios constitucionais e aos valores jurdicos
fundamentais, dentro dos estritos limites legais.
II -- Interpretao histrica
    indiscutvel a importncia da interpretao
histrica. Graas a ela podemos compreender as razes
e os fundamentos de determinado instituto, desta ou
daquela norma jurdica. O aspecto histrico 
importante para entendermos o sentido e a razo de
determinada poltica criminal, para compreendermos por
que em determinado momento o legislador adotou
determinada orientao legislativa etc. No entanto, a
maior ou menor importncia do elemento histrico
depender de dar-se preferncia  finalidade que o
legislador histrico perseguia ou  finalidade objetiva
da lei (interpretao teleolgica)46.
   A doutrina, de modo geral, arrola inmeros aspectos
que podem figurar como elementos histricos, que
desfrutam de mais ou menos importncia no processo
interpretativo, tais como a exposio de motivos, os
trabalhos preparatrios  elaborao de uma lei, os
trabalhos das comisses legislativas, as atas de
sesses parlamentares, as atas das sesses das
comisses especiais, os debates realizados sobre o
tema etc. Sobre essas fontes Karl Larenz acrescenta:
"Onde essas fontes no bastem, a histria total do
nascimento da lei deve servir para possibilitar a extrao
de concluses sobre os motivos, sobre as esperanas e
sobre as representaes concretas em relao  norma
-- a ser inferida desses motivos e esperanas -- dos
autores da lei. ` histria do nascimento' de uma lei
pertencem as circunstncias econmicas e sociais que
os autores da lei tinham diante de si, os afs
reformadores que o legislador quis tomar em
considerao, a situao jurdica anterior, o estado da
cincia do Direito do qual se originou, o pensamento e
o modo de expresso da poca. Aqui a histria do
Direito e, mais, a histria econmica, social e poltica se
convertem em cincias auxiliares da cincia do
Direito"47.
   Por fim, destaque-se a importncia da ligao entre a
legislao atual e a pretrita. Toda lei faz parte da
evoluo do direito, sendo indiscutvel a importncia de
conhecer as origens remotas dos institutos jurdicos. O
elemento histrico abrange o conhecimento no apenas
do presente, mas tambm do passado de uma lei, como
a lei que fora derrogada. Anton Oneca 48 lembrava que
as leis novas costumam ser uma reforma mais ou menos
ampla das anteriores, mas nem sempre so mais claras,
pois s vezes o novo diploma legal, ao corrigir o texto
anterior, deixa-o mais obscuro e deficiente em relao a
outras aplicaes inadvertidas aos reformadores.
  O exame, enfim, desses elementos histricos, embora
no seja vinculante, oferece ao intrprete valiosos
dados histricos que no podem ser desprezados no
ato interpretativo. Na verdade, o ideal  que ocorra
aqui um entrelaamento entre a interpretao histrica e
a teleolgica, perquirindo a "vontade histrica
objetivada na lei"; ou seja, devem-se considerar o
contexto histrico e os motivos que justificaram seu
surgimento.
III -- Interpretao lgico-sistemtica
   A interpretao sistemtica tambm  conhecida
como lgico-sistemtica. Segundo Gimbernat Ordeig 49,
no h problema nessa denominao, desde que no se
ignore que, quando se destaca o critrio lgico, cuida-
se de uma interpretao que procura superar as
possveis contradies entre os diversos preceitos
penais.
   No processo interpretativo como um todo, partindo
do aspecto literal, o intrprete envolve-se com a lgica
e procura descobrir os fundamentos poltico-jurdicos
da norma em exame. Procura relacionar a lei que examina
com outras que dela se aproximam, ampliando seu ato
interpretativo. Busca encontrar o verdadeiro sentido da
lei, em seu aspecto mais geral, dentro do sistema
legislativo, afastando eventuais contradies. A essa
altura, depara-se o intrprete com o elemento
sistemtico, investigando o sentido global do direito,
que a lei expressa apenas parcialmente. Assim, busca-se
situar a norma no conjunto geral do sistema que a
engloba, para justificar sua razo de ser. Amplia-se a
viso do intrprete, aprofundando-se a investigao at
as origens do sistema, situando a norma como parte de
um todo.
   O critrio lgico-sistemtico de interpretao
constitui valoroso instrumento de garantia da unidade
conceitual de todo o ordenamento. Na verdade,
somente se pode encontrar o verdadeiro sentido de uma
norma se lhe for dada interpretao contextualizada.
Com efeito, a cincia jurdico-penal constri sistemas e
microssistemas que auxiliam e facilitam a aplicao da lei
penal. Importante destacar, no entanto, neste momento,
que o legislador, por vezes, tem-se mostrado como um
pssimo sistematizador. Alis, desde o incio da ltima
dcada do milnio passado tem-se encarregado de
destruir a harmonia que o sistema penal brasileiro
apresentava. Mas ainda assim o intrprete no pode
ignorar esse importante aspecto da interpretao, que
deve encontrar seu norte dentro do sistema como um
todo.
   Por fim, convm registrar que, modernamente,
abrandou-se o rigorismo interpretativo de outrora.
Dessa forma, todos os mtodos interpretativos so
vlidos no marco do Direito Penal contemporneo,
desde que no se ignorem as peculiaridades do Direito
Penal, sempre regido pelo princpio da legalidade (no
admite analogia, costumes ou princpios gerais do
direito nas normas incriminadoras). Sem lei no h crime
nem pena.

4.1.3. Interpretao quanto aos resultados: declarativa,
extensiva e restritiva
  Finalmente, quanto aos resultados, a interpretao
pode ser declarativa, extensiva e restritiva 50 . A
primeira modalidade, a declarativa, expressa to
somente o sentido lingustico, literal, do texto
interpretado, que seria a concordncia entre o resultado
da interpretao gramatical e o da lgico-sistemtica. Na
interpretao declarativa o texto no  ampliado nem
restringido, correspondendo exatamente a seu real
significado. Vicente Ro preconizava que a
interpretao declarativa "afirma a coincidncia da
norma com o sentido exato do preceito"51.
   A exemplo do que ocorre com a classificao das
sentenas, que, segundo os processualistas, todas elas,
independente de sua espcie, encerram uma grande
carga declaratria, assim tambm acontece com a
interpretao, que  sempre declarativa, j que sua
finalidade , em ltima instncia, declarar o direito. Na
verdade, na chamada interpretao declarativa stricto
sensu, o intrprete limita-se a encontrar e declarar a
vontade da lei, que coincide com as palavras contidas
no texto legal. Por isso, nesses casos, o intrprete
limita-se a uma simples declarao do direito, sem
maiores investigaes.
   A interpretao restritiva procura reduzir ou limitar o
alcance do texto interpretado na tentativa de encontrar
seu verdadeiro sentido, porque se trata de uma
exigncia jurdica. Com efeito,  restritiva a interpretao
quando se procura minimizar o sentido ou alcance das
palavras que objetivam refletir o direito contido na
norma jurdica. Nesse particular, discordamos da
distino que procura fazer Rgis Prado quando
examina as interpretaes declarativa, restritiva e
extensiva, ao afirmar que podem ser "restrita ou lata,
conforme se tome em sentido limitado ou em sentido
amplo uma expresso de diferentes significados. Essa
distino no se confunde com os conceitos de
interpretao extensiva ou restritiva, pois se trata aqui
somente de eleger, entre os significados possveis de
uma palavra, aquele que mais se adapte  mens legis. Na
interpretao restritiva, de seu turno, a concluso  de
que o legislador se exprimiu de forma ampliativa, foi
alm de seu pensamento"52. Venia concessa , parece-
nos um simples jogo de palavras, pois no vemos essa
distino que o nobre penalista paranaense pretende
exprimir. Nesse sentido, dispensando-nos de
argumentar, invocamos, mais uma vez, o magistrio de
Fabrcio Leiria, quando discorria sobre as interpretaes
declarativa, restritiva e extensiva. Em relao 
restritiva, assim concluiu: "Os termos da lei
apresentam-se como que indicando um sentido mais
amplo no seu querer, `Lex dixit plus potius quam
voluit' (a lei diz mais do que quer). Em tais casos, o
intrprete, valendo-se de elementos               lgicos,
sistemticos, teleolgicos ou histricos, procura limitar
a amplitude da lei, restringindo a sua aplicao"53.
Mais, certamente, no precisa ser dito.
   Finalmente, a interpretao quanto aos resultados
tambm pode ser extensiva, e, nesse caso, ocorre uma
situao inversa  que acabamos de abordar: as
palavras do texto legal dizem menos do que sua
vontade, isto , o sentido da norma fica aqum de sua
expresso literal. Essa interpretao ocorre sempre que
o intrprete amplia o sentido ou alcance da lei
examinada. Enfim, como reconhecia Washington de
Barros Monteiro, "nem sempre  feliz a expresso usada
pelo legislador. Acontece algumas vezes que ele diz
menos ou mais do que pretendia dizer (minus dixit
quam voluit -- plus dixit quam voluit)"54.

5. A analogia e sua aplicao in bonam partem
  Os problemas da interpretao, segundo Jimnez de
Asa, "foram postos embaixo do tapete jurdico diante
do problema da analogia. Ela agitou as mansas guas
dos velhos princpios e dos vetustos aforismos, e
mesmo quando a repudiamos de plano em nossa
disciplina, temos de agradecer-lhe a reviso das antigas
mximas"55.
   Ao mesmo tempo que o indivduo  objeto de
transformaes, porque vive em um contexto em
mutao, tambm  sujeito de transformaes, porque 
capaz de direcionar processos causais e provocar
mudanas no mundo circundante.  nessa realidade,
nesse fenmeno mutante e transformador que o direito
deve espargir seus efeitos. O Direito Penal recolhe
dessa realidade dinmica apenas uma parte -- aquela
que se relaciona com a atividade humana -- e, ao faz-
lo, normalmente no a abrange por completo, ou seja,
toda a realidade que compe a atividade humana e suas
consequncias. O direito  uma realidade dinmica, que
est em permanente movimento, acompanhando as
relaes humanas, modificando-as, adaptando-as s
novas exigncias e necessidades da vida56. As normas,
por mais completas que sejam, representam apenas uma
parte do direito, no podendo identificar-se com ele.
  Na verdade, nenhuma legislao, por mais abrangente
e completa que seja,  capaz de contemplar todas as
hipteses que a complexidade da vida social pode
apresentar ao longo do tempo. O direito  lacunoso sob
o aspecto dinmico, j que se encontra em constante
transformao, pois vive em sociedade, evolui com ela,
recebendo permanentemente os influxos de novos
fatos: as normas so sempre insuficientes para
disciplinar toda a variedade de fatos que a vida 
prdiga em oferecer. Nenhum sistema jurdico positivo 
imune  presena de lacunas, especialmente um ramo
fragmentrio como  o Direito Penal. Como destacava
Anbal Bruno, "A vida, na sua evoluo, se distancia
do Direito legislado, ultrapassa-o e vai criar, assim,
outras lacunas no sistema jurdico. Se novas leis no
ocorrem para cobri-las,  ao juiz que cabe preench-las
por meio do processo da analogia"57.
   A analogia no se confunde com a interpretao
extensiva ou mesmo com a interpretao analgica. A
analogia, convm registrar desde logo, no 
propriamente forma de interpretao, mas de aplicao
da norma legal. A funo da analogia no , por
conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma
jurdica. Com a analogia procura-se aplicar determinado
preceito ou mesmo os prprios princpios gerais do
direito a uma hiptese no contemplada no texto legal,
isto , com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei. Na
verdade, a analogia no  um meio de interpretao,
mas de integrao do sistema jurdico. Nessa hiptese,
no h um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido
exato se procure esclarecer. H, com efeito, a ausncia
de lei que discipline especificamente essa situao.
  A finalidade da interpretao  encontrar a
"vontade" da lei, ao passo que o objetivo da analogia,
contrariamente,  suprir essa "vontade", o que,
convenhamos, s pode ocorrer em circunstncias
carentes de tal vontade. A analogia, na verdade, como
pontificava Bettiol58, "consiste na extenso de uma
norma jurdica de um caso previsto a um caso no
previsto com fundamento na semelhana entre os dois
casos, porque o princpio informador da norma que
deve ser estendida abraa em si tambm o caso no
expressamente nem implicitamente previsto".
   A doutrina tem dividido o instituto da analogia em
duas espcies: analogia legis e analogia juris. Ocorre
a primeira hiptese quando se aplica uma norma legal a
determinado fato no contemplado no texto legal, e a
segunda quando o que se aplica so os princpios
gerais de direito. A analogia  um processo que
pretende cobrir essa lacuna, no criando uma nova lei,
mas aplicando lei que discipline casos semelhantes. Ela
no implica, por conseguinte, a criao de nova norma
jurdica, mas o reconhecimento de um direito que j
existe no sistema jurdico (analogia legis).
   Distingue-se, na verdade, a analogia da
interpretao extensiva porque ambas tm objetos
distintos: aquela visa  aplicao de lei lacunosa; esta
objetiva interpretar o sentido da norma, ampliando seu
alcance. Nesse sentido, era esclarecedor o magistrio de
Magalhes Noronha, que, referindo-se  interpretao
extensiva, sentenciava: "Aqui o intrprete se torna
senhor da vontade da lei, conhece-a e apura-a, dando,
ento, um sentido mais amplo aos vocbulos usados
pelo legislador, para que correspondam a essa vontade;
na analogia -- prosseguia Magalhes Noronha -- o
que se estende e amplia  a prpria vontade legal, com o
fito de se aplicar a um caso concreto uma norma que se
ocupa de caso semelhante"59.
   Em sntese, a analogia supre uma lacuna do texto
legal, ao passo que a interpretao extensiva procura
harmonizar o texto legal com sua finalidade, isto , com
a chamada volunta legis.
   O recurso  analogia no  ilimitado, sendo excludo
das seguintes hipteses: a) nas leis penais
incriminadoras -- como essas leis, de alguma forma,
sempre restringem a liberdade do indivduo, 
inadmissvel que o juiz acrescente outras limitaes
alm daquelas previstas pelo legislador. Em matria
penal, repetindo, somente  admissvel a analogia
quando beneficia a defesa; b) nas leis excepcionais, os
fatos ou aspectos no contemplados pelas normas de
exceo so disciplinados pelas de carter geral, sendo
desnecessrio apelar a esse recurso integrativo (que
pressupe a no contemplao em lei alguma do caso a
decidir); c) nas leis fiscais -- estas tm carter similar s
penais, sendo recomendvel a no admisso do recurso
 analogia para sua integrao.

5.1. Analogia e interpretao analgica: processo
integrativo versus processo interpretativo
   A analogia tampouco se confunde com a
interpretao analgica (que  uma espcie de
interpretao extensiva), na medida em que esta decorre
de determinao expressa da prpria lei. No se trata de
analogia em sentido estrito, como processo integrativo
da norma lacunosa, mas de "interpretao por
analogia", isto , de um processo interpretativo
analgico previamente determinado pela lei, ou seja, um
meio indicado para integrar o preceito normativo
dentro da prpria norma, estendendo-o a situaes
anlogas, como ocorre, por exemplo, no art. 71 do CP,
quando determina "pelas condies de tempo, lugar,
maneira de execuo e outras semelhantes". No 
incomum a lei dispor que, alm dos casos especificados,
o preceito se aplique a outros anlogos ou semelhantes.
Completa-se o contedo da norma com um processo de
interpretao extensiva, aplicando-se analogicamente
aos casos semelhantes que se apresentem, por
determinao da prpria norma60; como destacava
Jimnez de Asa, " a prpria lei que a ordena e, por
isso, no se trata de analogia, mas de interpretao
analgica, posto que ela se vincula  prpria vontade
da lei"61 (grifos acrescentados).
   Essa tcnica -- interpretao analgica --, utilizada
em muitos dispositivos penais, no deixa de ser uma
espcie de interpretao extensiva, conhecida como
interpretao analgica, em que a prpria lei determina
que se amplie seu contedo ou alcance, e fornece
critrio especfico para isso. A "interpretao
analgica", repetindo,  processo interpretativo,
distinguindo-se, portanto, da "analogia", que 
processo integrativo e tem por objeto a aplicao de lei.
No mesmo sentido, o penalista espanhol Polaino
Navarrete afirma: "Por interpretao analgica deve-se
entender a interpretao de um preceito por outro que
prev caso anlogo, quando no ltimo aparece claro o
sentido que no primeiro est obscuro: com este
entendimento, se a considera como uma espcie de
interpretao sistemtica. Distinta da interpretao
analgica  a aplicao da lei por analogia, que consiste
em fazer aplicvel a norma a um caso semelhante, mas
no compreendido na letra nem no pensamento da
lei"62.
   Por isso, a interpretao analgica, ao contrrio da
analogia, pode ser, e normalmente , aplicada s
normas penais incriminadoras. Estas, em obedincia ao
princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, no
podem ter suas lacunas integradas ou colmatadas pela
analogia, em obedincia exatamente ao princpio
nullum crimen sine praevia lege.
   Concluindo com o magistrio de Asa, interpretao
analgica e analogia so coisas distintas, "porque a
interpretao  o descobrimento da vontade da lei em
seus prprios textos, ao passo que com a analogia no
se interpreta uma disposio legal, que em verdade no
existe, mas, ao contrrio, aplica-se ao caso concreto
uma regra que disciplina um caso semelhante. Naquela
falta a expresso literal, mas no a vontade da lei, e na
analogia falta tambm a vontade desta"63.

5.2. Analogia in bonam partem
   Os Estados Democrticos de Direito no podem
conviver com diplomas legais que, de alguma forma,
violem o princpio da reserva legal. Assim, 
inadmissvel que dela resulte a definio de novos
crimes ou de novas penas ou, de qualquer modo, se
agrave a situao do indivduo. Dessa forma, as normas
penais no incriminadoras, que no so alcanadas pelo
princpio nullum crimen nulla poena sine lege, podem
perfeitamente ter suas lacunas integradas ou
complementadas pela analogia, desde que, em hiptese
alguma, agravem a situao do infrator64. Trata-se,
nesses casos, da conhecida analogia in bonam partem.
   Essa orientao poltico-criminal no se fundamenta
em razes sentimentais ou puramente humanitrias,
mas, como destacava Anbal Bruno, "em princpios
jurdicos, que no podem ser excludos do Direito Penal,
e mediante os quais situaes anmalas podem escapar
a um excessivo e injusto rigor"65.
   Alguns pases, como a Rssia, a Dinamarca e a
Alemanha do perodo nazista, no passado, no incio do
sculo XX, abandonaram o princpio de reserva legal,
livres desse obstculo para admitir a analogia mesmo
para a definio de crimes e cominao de penas. No
entanto, a analogia que era utilizada na Rssia e na
Dinamarca era distinta daquela acolhida pela Alemanha
nacional-socialista. Naqueles dois pases havia sempre
a exigncia de um texto legal expresso a ser aplicado e
supervisionado pelo Poder Judicirio. Contrariamente,
no entanto, na Alemanha do nacional-socialismo,
segundo Mezger, no se tratava nem da analogia legal
nem da analogia jurdica, ambas influenciadas por uma
concepo positiva da lei, mas de uma analogia que se
baseava em uma concepo que tem por fonte no a lei,
mas o "so sentimento do povo"66.
  Segundo Jimnez de Asa, na Alemanha hitlerista
no existiu propriamente analogia, na medida em que se
aplicava o "direito livre", sob o pretexto de buscar o
esprito de Hitler nas leis 67.
   O princpio adotado pelo nacional-socialismo relativo
 interpretao da lei penal era muito significativo: "As
leis penais devem ser interpretadas de acordo com o
seu esprito e seu fim. Estes devem ser esclarecidos
sobre a base das manifestaes do Frher, do `so
sentimento do povo' e dos pensamentos jurdicos que
se encontram na base das leis".
   Terminada a II Guerra Mundial, finalmente, foi abolido
aquele famigerado princpio do "so sentimento do
povo" ( 2 do Cdigo Penal alemo, nova concepo
de 1935). Assim, a partir de 1945 (ratificada pela Lei n. 1
do Chefe Superior das Foras Aliadas e pelo Proclama
n. 3 do Conselho de Controle dos Princpios
Transformadores da Justia), voltou a ser proibida a
punio por analogia.
   Concluindo, em nome do Direito Penal liberal e de um
Estado Democrtico de Direito, jamais se deve admitir
qualquer violao ao primado do princpio da reserva
legal. Por isso, o aplicador da lei, o magistrado, deve
buscar o melhor sentido da lei, sem cri-la, sendo-lhe
facultada, inclusive, em determinadas circunstncias a
interpretao extensiva da lei penal. A interpretao
analgica, nos termos em que expusemos
anteriormente,  perfeitamente admissvel pelo prprio
ordenamento jurdico nacional. Permanece, contudo, a
vedao absoluta do emprego da analogia, em razo do
mesmo princpio da legalidade, salvo quando for para
beneficiar a defesa.

6. Leis penais em branco

   A maioria das normas penais incriminadoras, ou
seja, aquelas que descrevem condutas tpicas, compe-
se de normas completas, integrais, possuindo preceitos
e sanes; consequentemente, referidas normas podem
ser aplicadas sem a complementao de outras. H,
contudo, algumas normas incompletas, com preceitos
genricos     ou indeterminados, que precisam da
complementao de outras normas, sendo conhecidas,
por isso mesmo, como normas penais em branco. Na
linguagem figurada de Binding 68, "a lei penal em branco
 um corpo errante em busca de sua alma". Trata-se, na
realidade, de normas de contedo incompleto, vago,
impreciso, tambm denominadas normas imperfeitas,
por dependerem de complementao por outra norma
jurdica (lei, decreto, regulamento, portaria, resoluo
etc.), para conclurem a descrio da conduta proibida.
A      falta   ou    inexistncia  dessa     dita norma
complementadora impede que a descrio da conduta
proibida se complete, ficando em aberto a descrio
tpica. Dito de outra forma, a norma complementar de
uma lei penal em branco integra o prprio tipo penal,
uma vez que esta  imperfeita, e, por conseguinte,
incompreensvel por no se referir a uma conduta
juridicamente determinada e, faticamente, identificvel.
Um claro exemplo pode ser encontrado no art. 268 do
Cdigo Penal, que descreve como conduta proibida
"infringir determinao do poder pblico, destinada a
impedir introduo ou propagao de doena
contagiosa". Para a delimitao do contedo exato
dessa proibio torna-se necessrio acudir s
determinaes dos Poderes Legislativo e Executivo em
matria de preveno de doenas contagiosas.
   A doutrina tem distinguido, com fundamento na
origem legislativa das normas, a sua classificao em
normas penais em branco, em sentido lato e em sentido
estrito. Segundo Pablo Rodrigo Alflen da Silva, "nas
leis penais em branco em sentido estrito, h fonte
fo rmal heterloga, pois remetem a individualizao
(especificao) do preceito a regras cujo autor  um
rgo distinto do poder legislativo 69, o qual realiza o
preenchimento do `branco' por meio de sua
individualizao, v. g., atravs de atos administrativos"
e nas "leis penais em branco em sentido amplo, em que
h fonte formal homloga, so aquelas que recorrem a
regulamentaes da mesma lei ou de outra lei, ou seja,
originadas da mesma instncia legislativa, contanto que
possam ser pronunciadas por remisses (externas ou
internas) expressas e concludentes"70. Em outros
termos, normas penais em branco em sentido lato so
aquelas cujo complemento  originrio da mesma fonte
formal da norma incriminadora. Nessa hiptese, a fonte
encarregada de elaborar o complemento  a mesma
fonte da norma penal em branco. Constata-se que h
homogeneidade de fontes legislativas. Normas penais
em branco em sentido estrito, por sua vez, so aquelas
cuja complementao  originria de outra instncia
legislativa, diversa da norma a ser complementada. Diz-
se que h heterogeneidade de fontes, ante a
diversidade de origem legislativa.
  No entanto, a fonte legislativa (Poder Legislativo,
Poder Executivo etc.) que complementa a norma penal
em branco deve, necessariamente, respeitar os limites
que esta impe, para no violar uma possvel proibio
de delegao de competncia na lei penal material,
definidora do tipo penal, em razo do princpio
constitucional de legalidade (art. 5, II e XXXIX, da
CF/88), do mandato de reserva legal (art. 22, I) e do
princpio da tipicidade estrita (art. 1 do CP). Em
outros termos,  indispensvel que essa integrao
ocorra nos parmetros estabelecidos pelo preceito da
norma penal em branco.  inadmissvel, por exemplo,
uma remisso total do legislador penal a um ato
administrativo, sem que o ncleo essencial da conduta
punvel esteja descrito no preceito primrio da norma
incriminadora, sob pena de violar o princpio da
reserva legal de crimes e respectivas sanes (art. 1 do
CP). Com efeito, as normas penais devem ser
interpretadas de acordo com o bem jurdico protegido e
o alcance de dita proteo, isto , sempre levando em
considerao a sua finalidade (teleologia), que deve ser
estabelecida pelo legislador penal. A validez da norma
complementar decorre da autorizao concedida pela
norma penal em branco, como se fora uma espcie de
mandato, devendo-se observar os seus estritos termos,
cuja desobedincia ofende o princpio constitucional da
legalidade. Por esse motivo tambm  proibido no
mbito das leis penais em branco o recurso a analogia,
assim como a interpretao analgica.
   Com esse entendimento, o delito tipificado no art. 268
do Cdigo Penal no se configura com qualquer
infrao de determinao do poder pblico em matria
de preveno de doena contagiosa, mas somente com
aquelas infraes que, pela sua gravidade, representem
um perigo concreto de introduo ou propagao de
doena contagiosa, afetando a incolumidade do bem
jurdico sade pblica.
   Por ltimo, de acordo com Zaffaroni e Pierangelli, "A
lei formal ou material que completa a lei penal em branco
integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em
branco remete a uma lei que ainda no existe, no ter
validade e vigncia at que a lei que a completa seja
sancionada"71. Alis, tratando-se de norma penal em
branco, a prpria denncia do Parquet deve identificar
qual lei complementar satisfaz a elementar exigida pela
norma incriminadora, ou seja, deve constar da narrativa
ftico-jurdica qual lei desautoriza a prtica da conduta
imputada, sob pena de se revelar inepta, pois a falta de
tal descrio impede o aperfeioamento da adequao
tpica.

7. Funes e contedo da norma penal

  As funes da norma penal devem ser entendidas
levando em considerao tanto o sistema de
convivncia que o Direito Penal fomenta como os
efeitos de sua incidncia sobre os membros de uma
determinada sociedade. Com esse ponto de partida,
concordamos com Muoz Conde & Garca Arn
quando afirmam que a norma penal tem a funo de
proteger as condies elementares da convivncia
humana, e motivar aos indivduos a que se abstenham
de desrespeitar essas condies mnimas. "Proteo e
motivao ou, melhor dito, proteo atravs da
motivao, so as         funes    inseparveis  e
interdependentes da norma penal" 72.
   Em consonncia com os princpios limitadores do
exerccio do ius puniendi estatal esboados supra, e
com a concepo de Direito Penal que defendemos, a
funo de proteo da norma penal consiste na
proteo subsidiria de bens jurdicos. Alm disso, a
norma penal exerce a funo de motivao do
comportamento adequado ao Direito em sociedade,
estabelecendo pautas mnimas de conduta que devem
ser atendidas em benefcio do bem-estar social. A
interiorizao dessas normas pelos membros da
sociedade produz-se atravs de ameaa da imposio
coercitiva de sanes penais. Certamente, essa no 
uma funo exclusiva do Direito Penal, pois existem
esferas informais de controle social que exercem
claramente dita funo. Sem embargo, o Direito Penal 
a nica instncia de controle social formalizado que
pode exerc-la atravs de meios coercitivos formais, isto
, atravs da imposio de pena. Esse entendimento se
ajusta perfeitamente com o carter fragmentrio e de
ultima ratio do Direito Penal, pois , precisamente, pelo
fato de que suas normas se aplicam em ltimo caso para
a proteo dos bens jurdicos mais relevantes para a
sociedade, que lhe  permitida a utilizao dos meios
mais drsticos de coero.
   Esse entendimento sobre as funes da norma penal
revela-se, ademais, compatvel com o contedo
valorativo e imperativo que a norma penal expressa.
Com efeito, a norma penal deve ser concebida como
norma de valorao na medida em que contm um juzo
de valor acerca do justo e do injusto. E essa valorao
est pautada a partir da funo de proteo de bens
jurdicos. Por outro lado, a norma penal expressa
mandados e proibies de carter imperativo, incidindo
sobre a conduta de seus destinatrios, para que atuem
em conformidade com o Direito. Nesse sentido, a norma
penal  concebida como norma de determinao e seu
objetivo  fomentar, atravs da motivao coercitiva,
as condies de convivncia pacfica em sociedade.
Deve-se, de fato, admitir que o contedo imperativo da
norma penal est vinculado com a funo preventivo-
geral da pena que, por sua vez, h de estar limitada
pelo contedo valorativo da norma penal, cujo referente
material consiste na proteo subsidiria de bens
jurdicos 73.
1. Jess Maria Silva Snchez, Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, 2 ed., Montevideo-Buenos
Aires, B de F, 2010, p. 506.
2. Veja, a esse respeito, Santiago Mir Puig, Derecho
Penal, Parte General, 8 ed., Barcelona, PPU, 2010, p. 63-
64; e Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 512-517.
3. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 523.
4. Biagio Petrocelli, Principi di Diritto Penale, v. 1, p.
103 e 104.
5. Rogrio Greco, Direito Penal; lies, 2 ed., Belo
Horizonte, Impetus, 2000, p. 32.
6. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 526.
7. Derecho Penal, Parte General, 8 ed., Valencia, Tirant
lo Blanch, 2010, p. 37.
8. Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, p. 114.
9. Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya,
Introduo ao Direito Penal; fundamentos para um
sistema penal democrtico, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2003, p. 118.
10. Sobre a distino entre fontes da legislao penal e
do Direito Penal, ver Eugenio Ral Zaffaroni e Nilo
Batista, Direito Penal brasileiro -- I, Rio de Janeiro,
Revan, 2003, p. 185.
11. Hans Kelsen, Teoria pura do direito , trad. J. Batista
Machado, Coimbra, Armnio Amado Editora, 1974, p.
258.
12. Eugenio Ral Zaffaroni e Nilo Batista, Direito Penal
brasileiro -- I, Rio de Janeiro, Revan, 2003, p. 183/184:
"1. O uso corrente da expresso direito penal para
designar tanto o saber penal quanto seu objeto (a
legislao penal) cria uma equivocidade considervel
em torno das chamadas fontes, equivocidade essa para
a qual as diversas classificaes de tais fontes
contribuem. Embora no convenha aprofundar o debate
em torno da questo geral (das chamadas fontes do
direito),  necessrio precisar alguns conceitos
elementares para o tratamento do assunto no mbito
penal. Mantendo a ntida distino entre o objeto do
saber penal (a legislao penal) e o prprio saber penal
(o direito penal), convm sustentar uma distino
primria entre as fontes de um e de outro. 2. A
legislao penal abarca as leis penais manifestas,
latentes e eventuais. Atravs delas o poder punitivo
pode ser exercido dentro de uma irracionalidade relativa
ou cair na irracionalidade grosseira, vale dizer, a
programao legal do exerccio do poder punitivo pode
ser constitucional (irracional, mas lcita) ou
inconstitucional (irracional e ilcita). As leis penais
inconstitucionais ou ilcitas tambm fazem parte do
horizonte do direito penal, pois devem integrar seu
objeto de conhecimento (para ressaltar sua
inconstitucionalidade e orientar as agncias judiciais
nesse sentido). Implica uma confuso de planos, nada
inofensiva, assimilar a proposio segundo a qual
`fonte da legislao penal s deve ser a lei formal' com
aquela que afirma que `s  sua fonte a lei formal'. O
primeiro enunciado (normativo)  verdadeiro, mas o
segundo (ftico)  falso. Este segundo ser realizado 
medida que aumentar o nvel de respeito ao princpio da
legalidade formal expresso no primeiro. Se ambos os
nveis se confundem, no h como incluir o grau de
realizao da legalidade formal na realidade e, por
conseguinte, como comparar o que  com o que deve
ser, tarefa indispensvel para impulsionar a realizao
do princpio. A identificao do ser com o dever ser no
 apenas acrtica, mas tambm anticrtica (porque a
partir da premissa obstrui todas as suas possibilidades:
se se d por realizado o dever ser, este perde toda
capacidade transformadora, esquecendo que o dever
ser no passa de um ser que ainda no ".
13. Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
v. 1, p. 133: "Distinguem-se, assim, as fontes do Direito,
em materiais ou formais, conforme se refiram ao
contedo da norma, em sua gnese e produo (fontes
materiais) ou em sua maneira de revelarem as regras e
preceitos impostos obrigatriamente (sic)  obedincia
de todos (fontes formais)".
14. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal, p. 133.
15.     Carlos    Fontn     Balestra, Derecho Penal;
introduccin y parte general, Buenos Aires, Editora
Aray, 1953, p. 105.
16. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 1, p. 189.
17. Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
p. 135.
18. Anbal Bruno, Direito Penal, v. 1, p. 190.
19. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 188-189. No
mesmo sentido, Magalhes Noronha, Direito Penal, 33
ed., So Paulo, Saraiva, 1998, v. 1, p. 50.
20. Remetemos o leitor para o que escrevemos sobre o
princpio da adequao social no Captulo II deste
mesmo exemplar.
21. Ral Zaffaroni e Nilo Batista, Direito Penal, p. 187:
"O direito penal seria muito pobre se pretendesse negar
a importncia dos dados histricos, dos critrios
jurisprudenciais, da informao poltica, social e
econmica, da localizao na histria das ideias e no
quadro da dinmica cultural, enfim de todo aporte
cientfico que possa esclarecer o efeito real da norma na
prtica do sistema penal, bem como contribuir para a
compreenso e a crtica ideolgica da norma ou do
entendimento de sua funo. Qualquer cincia que
pretenda fechar-se para a interdisciplinariedade exibe
precria segurana autonmica,  desprestigiada pelo
prprio crescente autismo discursivo e perde eficcia
em razo de no produzir inteligibilidades para seu
objeto".
22. Joo Mendes Jnior, Direito judicirio, 2 ed., p. 24-
25.
23. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal
-- la ley y el delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1990, p. 88-89.
24. Magalhes Noronha, Direito Penal, cit., p. 52.
25. Magalhes Noronha, Direito Penal, cit., p. 52.
26. Miguel Polaino Navarrete, Derecho Penal, p. 407.
27. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, p. 57.
28. Miguel Reale, O direito como experincia, So
Paulo, Saraiva, 1968, p. 240-2.
29. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 207.
30. Silvio Ranieri, Manuale di Diritto Penale, Padova,
1952, v. 1, p. 49, n. 2.
31. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito
Civil, 33 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, v. 1, p. 35.
32. Curso de Direito Civil, cit., p. 35.
33. Antonio Jos Fabrcio Leiria, Teoria e aplicao da
lei penal, So Paulo, Saraiva, 1981, p. 53.
34. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, So
Paulo, Saraiva, 1987, p. 167.
35. Essa afirmao no ignora as inovaes legislativas
que emprestam fora vinculante a determinadas
decises dos tribunais superiores em relao a algumas
matrias (smulas vinculantes).
36. Antonio Jos Fabrcio Leiria, Teoria e aplicao da
lei penal, cit., p. 54.
37. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., p. 156.
38. Enrique Gimbernat Ordeig, Conceito e mtodo da
cincia do Direito Penal, trad. Jos Carlos Gobbis
Pagliuca, So Paulo, Saraiva, p. 44 e s.
39. Para aprofundar o exame da interpretao literal,
veja-se: Karl Larenz, Metodologia da cincia do
direito, 3 ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1997, p.
450-62.
40. Antonio Jos Fabrcio Leiria, Teoria e aplicao da
lei penal, cit., p. 55.
41. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do
direito, Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 109.
42. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, cit.,
p. 450-51.
43. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., v. 1, p. 157.
44. Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho,
trad. Enrique Gimbernat Ordeig, Espaa, 1966, p. 256.
45. Larenz, Metodologa, cit., p. 286.
46. Enrique Gimbernat Ordeig, Conceito e mtodo da
cincia do Direito Penal, cit., p. 49.
47. Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho,
cit., p. 262.
48. Anton Oneca, Derecho Penal; Parte General, 1949,
p. 98.
49. Gimbernat Ordeig, Conceito e mtodo da cincia do
direito penal, cit., p. 49.
50. Sobre interpretao "estrita" e "ampla", ver Karl
Larenz, Metodologia da cincia do direito, trad. Jos
Lamego, 3 ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 500-3.
51. Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, v. 2, p.
592, apud Jos Frederico Marques, Tratado de Direito
Penal, So Paulo, Saraiva, 1964, v. 1, p. 171.
52. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal
brasileiro; Parte Geral, 3 ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, v. 1, 2002, p. 153.
53. Antonio Jos Fabrcio Leiria, Teoria e aplicao da
lei penal, cit., p. 57.
54. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito
Civil, cit., p. 36.
55. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal,
cit., p. 121.
56. Edmond Picard, O direito puro, Lisboa, Ibero-
Americana, 1942, p. 87.
57. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, t. 1, p. 208.
58. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, trad. (da 8 ed. it.)
Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto Silva Franco, 2  ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 1, p. 165.
59. Magalhes Noronha, Direito Penal, 33 ed., So
Paulo, Saraiva, 1998, v. 1, p. 75.
60. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, t. 1, p. 213.
61. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal,
cit., p. 140.
62. Miguel Polaino Navarrete, Derecho Penal;
fundamentos cientficos del Derecho Penal, Barcelona,
Bosch, 1996, v. 1, p. 416.
63. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal,
cit., p. 122.
64. Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, Corso di Diritto
Penale, 3 ed., Milano, Giuffr, 2001, p. 187 usque 207.
65. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 211.
66. Segundo Jimnez de Asa, "Peters determinou
finalmente o que  esse `so sentimento do povo':
`controle e criao do Direito'; `o so sentimento do
povo baseia-se na moral'" (Principios de Derecho
Penal, cit., p. 137).
67. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal,
cit., p. 137.
68. Apud Soler, Derecho Penal argentino, Buenos
Aires, TEA, 1976, v. 1, p. 122.
69. Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
So Paulo: Saraiva.
70. Pablo Rodrigo Alflen da Silva, Leis penais em
branco e o Direito Penal do Risco, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2004, p. 67 e 68.
71. Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangelli,
Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 452.
72. Muoz Conde & Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
58, cursivas no original.
73. Muoz Conde & Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
59-64; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 68-71; Silva
S  n c h e z , Aproximacin    al  Derecho     Penal
contemporneo, cit., p. 540-568.
              CAPTULO IX -LEI PENAL NO TEMPO

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Princpios da lei penal no tempo. 2.1.
    Irretroatividade da lei penal. 2.2. Retroatividade e
    ultratividade da lei mais benigna. 3. Hipteses de
    conflitos de leis penais no tempo. 4. Lei
    intermediria e conjugao de leis. 5. Leis
    excepcionais e temporrias. 6. Retroatividade das
    leis penais em branco. 7. Retroatividade e lei
    processual. 8. Tempo do crime. 8.1. Retroatividade
    da lei penal mais grave em crimes "continuado" ou
    "permanente": Smula 711 do STF.

1. Consideraes introdutrias

  Assim como nenhuma forma de manifestao de vida
consegue evitar a ao corrosiva e implacvel do
tempo, a lei penal tambm nasce, vive e morre. E, desde
que uma lei entra em vigor, ela rege todos os atos
abrangidos por sua destinao, at que cesse a sua
vigncia. A lei anterior, como regra, perde sua vigncia
quando entra em vigor uma lei nova regulando a mesma
matria. E, como diz Damsio de Jesus 1, "entre estes
dois limites -- entrada em vigor e cessao de sua
vigncia -- situa-se a sua eficcia. No alcana, assim,
os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites
extremos: no retroage nem tem ultra-atividade.  o
princpio tempus regit actum". Em outros termos, a lei
aplicvel  represso da prtica do crime  a lei vigente
ao tempo de sua execuo. Essa  uma garantia do
cidado: alm da segurana jurdica, garante-se-lhe que
no ser surpreendido por leis ad hoc, criminalizando
condutas, inclusive a posteriori, que at ento no
eram tipificadas como crime.
  O princpio da irretroatividade penal, talvez um dos
mais importantes em matria de aplicao da lei penal, j
era defendido pelos integrantes da Escola Clssica. A
despeito de sua importncia poltico-constitucional,
nem sempre esse princpio recebeu apoio incondicional
dos grandes pensadores, havendo doutrinadores de
escol que o conceberam com muitas reservas, conforme
demonstra a literatura especializada2. Contudo, o
dinamismo do Direito Penal, que procura acompanhar a
evoluo cultural dos povos, percebeu que, ao menos
em tese, as leis novas so melhores que as mais antigas
e teriam melhores condies para fazer justia. Essa
natureza dinmica do Direito determinou a necessidade
de conciliar, no mbito da sucesso de leis no tempo, o
princpio tempus regit actum com o da aplicao da lei
posterior, sempre que for mais favorvel ao indivduo.
Diante dessa necessidade, procurou-se temperar aquele
velho princpio para adequ-lo s necessidades
modernas, determinando que a lei penal no retroage,
salvo para beneficiar o infrator (retroatividade da lei
penal mais benigna), que, finalmente, foi recepcionado
pela Constituio Federal do Brasil de 1988 (art. 5, XL).
A reforma penal de 1984, que alterou toda a Parte Geral
do Cdigo de 1940, adotou expressamente essa
orientao prescrevendo no pargrafo nico do seu art.
2: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria transitada em
julgado".
   Pode acontecer, no entanto, que infrao penal
iniciada sob a vigncia de uma lei venha a consumar-se
sob a vigncia de outra; ou, ento, que o sujeito
pratique conduta criminosa sob a vigncia de uma lei, e
a sentena condenatria venha a ser prolatada sob a
vigncia de outra, que comine pena distinta da primeira;
ou, ainda, que durante a execuo da pena surja lei
nova regulando o mesmo fato e determinando sano
mais suave.
   Afinal, qual a lei a ser aplicada: a do tempo da prtica
do fato ou a posterior? Essa  uma questo
aparentemente simples relativa ao chamado direito
intertemporal, mas que, no quotidiano, pode apresentar
inmeras dificuldades para a soluo do conflito de leis
penais no tempo. Alguns princpios procuram oferecer a
soluo para aquelas que so consideradas as
hipteses mais comuns em matria criminal.

2. Princpios da lei penal no tempo

  Alguns princpios do chamado direito intertemporal
procuram resolver as questes que naturalmente
surgem com a sucesso das leis penais no tempo.
Vejamos alguns desses princpios a seguir.

2.1. Irretroatividade da lei penal
   H uma regra dominante em termos de conflito de leis
penais no tempo.  a da irretroatividade da lei penal,
sem a qual no haveria nem segurana nem liberdade na
sociedade, em flagrante desrespeito ao princpio da
legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art.
1 do Cdigo Penal e no art. 5, XXXIX, da Constituio
Federal.
   O fundamento dessa proibio, sustenta Jescheck3, 
a ideia de segurana jurdica, que se consubstancia
num dos princpios reitores do Estado de Direito,
segundo o qual as normas que regulam as infraes
penais no podem modificar-se aps as suas execues
em prejuzo do cidado. No entanto, mais importante do
que esse fundamento geral  a razo estritamente
penal, qual seja, a de que a promulgao de leis ad hoc
pode facilmente estar contaminada pela comoo que a
prtica de um delito produz e, muitas vezes, analisada
posteriormente, mostra-se excessivamente grave. A
tudo isso acrescenta Jescheck4 que se deve considerar,
ademais, "a ideia de que o delinquente somente pode
motivar-se pelo comando normativo quando este existir
no momento da prtica delitiva".
  Ademais, o princpio da irretroatividade da lei penal
tambm tem a finalidade de proteger o indivduo contra
o prprio legislador, impedindo-o de criminalizar novas
condutas,     j    praticadas      por    aquele,     que,
desconhecendo tal circunstncia, no tem como nem
por que evit-la. Na verdade, a irretroatividade penal 
corolrio do princpio da anterioridade da lei penal,
segundo o qual uma lei penal incriminadora somente
pode ser aplicada a determinado fato concreto caso
estivesse em vigor antes da sua prtica. Esse princpio,
conhecido como nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege, que foi cunhado por Feuerbach no incio
do sculo XIX, encontra-se insculpido no art. 1 do
nosso Cdigo Penal e acabou recepcionado pela atual
Constituio brasileira (art. 5, XXXIX).
  O princpio da irretroatividade da lei penal limita-se s
normas penais de carter material, entre as quais se
incluem aquelas relativas s medidas de segurana, que,
indiscutivelmente, integram a seara do direito penal
material5.

2.2. Retroatividade e ultratividade da lei mais
benigna
   No conflito de leis penais no tempo,  indispensvel
investigar qual a que se apresenta mais favorvel ao
indivduo tido como infrator. A lei anterior, quando for
mais favorvel, ter ultratividade e prevalecer mesmo
ao tempo de vigncia da lei nova, apesar de j estar
revogada. O inverso tambm  verdadeiro, isto ,
quando a lei posterior for mais benfica, retroagir para
alcanar fatos cometidos antes de sua vigncia.
   O princpio da irretroatividade vige, com efeito,
somente em relao  lei mais severa. Admite-se, no
Direito transitrio, a aplicao retroativa da lei mais
benigna, hoje princpio consagrado em nossa
Constituio Federal (art. 5, XL). Assim, pode-se
resumir o conflito do direito intertemporal no seguinte
princpio: o da retroatividade e ultratividade da lei
mais benigna. A lei penal mais benfica, repetindo, no
s  retroativa, mas tambm ultrativa. A eficcia
ultrativa da norma penal mais benfica, sob o imprio
da qual foi praticado o fato delituoso, deve prevalecer
sempre que, havendo sucesso de leis penais no tempo,
constatar-se que o diploma legal anterior era mais
benfico ao agente. Esses efeitos retroativo e ultrativo,
consagrados pela Constituio, que configurarem lei
penal mais benigna, aplicam-se s normas de Direito
Penal material, tais como nas hipteses de
reconhecimento de causas extintivas da punibilidade,
tipificao de novas condutas, cominao de penas,
alterao de regimes de cumprimento de penas, ou a
qualquer norma penal que, de qualquer modo, agrave a
situao jurdico-penal do indiciado, ru ou condenado,
conforme j reconheceu o prprio Supremo Tribunal
Federal6.
  Mas o que deve ser entendido por lei mais benigna?
Como se pode apurar a maior benignidade da lei?
  Toda lei penal, seja de natureza processual, seja de
natureza material, que, de alguma forma, amplie as
garantias de liberdade do indivduo, reduza as
proibies e, por extenso, as consequncias negativas
do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja
abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes
de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de
culpabilidade,  considerada lei mais benigna, digna de
receber, quando for o caso, os atributos da
retroatividade e da prpria ultratividade penal. Nesse
sentido, Edilson Bonfim e Fernando Capez acrescentam,
com acerto: "Do mesmo modo, qualquer regra que
diminua ou torne a pena mais branda ou a comute em
outra de menor severidade tambm ser mais
benfica"7.
   Por outro lado, toda lei penal, que, de alguma forma,
represente um gravame aos direitos de liberdade, que
agrave as consequncias penais diretas do crime,
criminalize    condutas,      restrinja   a    liberdade,
provisoriamente ou no, caracteriza lei penal mais
grave e, consequentemente, no pode retroagir.
   H, no entanto, situaes difceis de ser
selecionadas. De acordo com a lio de Asa 8, so
inteis regras casusticas e abstratas sobre a lei mais
benigna, pois o problema tem de se decidir em cada
caso concreto, comparando-se em cada fato real o
resultado da aplicao das vrias leis. Somente o exame
acurado de cada caso concreto poder nos dar a
soluo, pois uma disposio aparentemente mais
favorvel ao agente pode ser, na realidade, mais severa.
Quando, por fim, restar dvida insupervel sobre qual
das normas aplicveis  a mais benfica, sustentamos
que a melhor soluo ser ouvir o prprio interessado,
isto , aquele que sofrer as consequncias da lei penal,
devidamente assistido por seu defensor. No direito
comparado, encontramos soluo semelhante no
Cdigo Penal espanhol (art. 2, 2, da Ley Orgnica
10/95).

3. Hipteses de conflitos de leis penais no tempo
   A regra geral  a atividade da lei penal no perodo de
sua vigncia. A extra-atividade  exceo a essa regra,
que tem aplicao quando, no conflito intertemporal, se
fizer presente uma norma penal mais benfica. So
espcies dessa atividade estendida a retroatividade e
ultratividade. Esses dois efeitos ocorrem: quando a lei
revogada for mais benfica, ela ter ultratividade,
aplicando-se ao fato cometido durante sua vigncia; no
entanto, se a lei revogadora for a mais benigna, esta
ser aplicada retroativamente.
   O sistema penal brasileiro procura resolver as
situaes de conflitos temporais que a lei penal pode
apresentar, inserindo normas especficas, tanto no
Cdigo Penal como na Lei de Introduo ao Cdigo de
Processo Penal (art. 13 do Decreto-Lei n. 3.931/41), na
Lei de Execuo Penal (art. 66, I, da Lei n. 7.210/84), e
tambm na prpria Constituio Federal (art. 5, XXXIX
e XL).
   O Cdigo Penal, como diploma material, prescreve:
   "Art. 2 Ningum pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria. Pargrafo nico. A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena
condenatria transitada em julgado."
   O Cdigo Penal, nos dispositivos supratranscritos,
refere-se somente  retroatividade, porque est
disciplinando a aplicao da lei penal em relao  data
do fato criminoso. No entanto, quando a lei posterior
for mais grave, no retroagir, sendo a lei anterior que
adquirir ultratividade, devendo ser aplicada, mesmo na
vigncia de outra lei. Nesses termos, aplica-se o
princpio tempus regit actum, como regra; mas se aplica,
como exceo, a lei penal posterior, sempre que
beneficiar o agente.
   As provveis hipteses de choques entre a lei nova e
a anterior so as seguintes:
   a ) Abolitio criminis -- Ocorre abolitio criminis
quando a lei nova deixa de considerar crime fato
anteriormente tipificado como ilcito penal. A lei nova
retira a caracterstica de ilicitude penal de uma conduta
precedentemente incriminada. Nessa hiptese, partindo
da presuno de que a lei nova  a mais adequada, e de
que o Estado no tem mais interesse na punio dos
autores de tais condutas, aquela retroage para afastar
as consequncias jurdico-penais a que estariam
sujeitos os autores (art. 2 do CP).
   A abolitio criminis configura uma situao de lei
penal posterior mais benigna, que deve atingir,
inclusive, fatos definitivamente julgados, mesmo em
fase de execuo. A abolitio criminis faz desaparecer
todos os efeitos penais, permanecendo os civis. Bonfim
e Capez elencam os efeitos prticos da abolitio
criminis; por sua pertinncia, pedimos venia para
transcrever: "O inqurito policial ou o processo so
imediatamente trancados e extintos, uma vez que no h
mais razo de existir; se j houve sentena
condenatria, cessam imediatamente sua execuo e
todos os seus efeitos penais, principais e secundrios;
os efeitos extrapenais (sic), no entanto, subsistem, em
face do disposto no art. 2, caput, do Cdigo Penal,
segundo o qual cessam apenas os efeitos penais da
condenao"9. Na hiptese de abolitio criminis no
subsiste, na verdade, nem a execuo da pena, que 
seu efeito principal, mesmo transitada em julgado. Alis,
se o condenado j tiver cumprido a pena, inclusive, ter
sua folha de antecedentes inteiramente corrigida, para
dela afastar a condenao que existiu, por fato que no
 mais crime.
  b ) Novatio legis incriminadora -- A novatio legis
incriminadora, ao contrrio da abolitio criminis,
considera crime fato anteriormente no incriminado. A
novatio legis incriminadora  irretroativa e no pode ser
aplicada a fatos praticados antes da sua vigncia,
segundo o velho aforisma nullum crimen sine praevia
lege, hoje erigido a dogma constitucional (art. 5,
XXXIX, da CF e art. 1 do CP).
   Nessas circunstncias, o autor do fato no praticou
crime, uma vez que, no momento da execuo, sua
conduta era indiferente para o Direito Penal. Nesse
sentido, pontificava o saudoso Assis Toledo
(Princpios bsicos de Direito Penal..., p. 31), in verbis:
"A lei penal mais grave no se aplica aos fatos
ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria figura
penal at ento inexistente, seja quando se limita a
agravar as consequncias jurdico-penais do fato, isto
, a pena ou a medida de segurana. H, pois, uma
proibio de retroatividade das normas mais severas de
direito penal material".
   c ) Novatio legis in pejus -- Lei posterior que de
qualquer modo agravar a situao do sujeito no
retroagir (art. 5, XL, da CF). Se houver um conflito
entre duas leis, a anterior, mais benigna, e a posterior,
mais severa, aplicar-se- a mais benigna: a anterior ser
ultra-ativa, por sua benignidade, e a posterior ser
irretroativa, por sua severidade. A lei menos favorvel,
seja anterior, seja posterior, denomina-se lex gravior e,
como tal, no pode ser aplicada a fatos ocorridos antes
de sua vigncia.
   No esquecendo, a lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru.
   d) Novatio legis in mellius -- Pode ocorrer que a lei
nova, mesmo sem descriminalizar, d tratamento mais
favorvel ao sujeito. Mesmo que a sentena
condenatria encontre-se em fase de execuo,
prevalece a lex mitior que, de qualquer modo, favorece
o agente, nos estritos termos do pargrafo nico do art.
2 do CP. O dispositivo citado deixa claro que a
retroatividade  incondicional. Mirabete lembra que tal
previso no fere o princpio constitucional que
preserva a coisa julgada (art. 5, XXXVI, da CF), pois
essa norma constitucional protege as garantias
individuais e no o direito do Estado enquanto titular
do ius puniendi10 .
   A lex mitior -- seja abolitio criminis, seja qualquer
a lt e ra   o in mellius -- retroage e aplica-se
imediatamente aos processos em andamento, aos fatos
delituosos cujos processos ainda no foram iniciados e,
inclusive, aos processos com deciso condenatria j
transitada em julgado. Aspecto que merece tambm
pequena considerao  a situao da lex mitior
durante o perodo de vacatio legis: afinal, aplica-se
retroativamente ou no? No momento em que 
publicado um novo texto legal, este passa a existir no
mundo jurdico, representa o novo pensamento do
legislador sobre o tema de que se ocupa, produto,
evidentemente, de novas valoraes sociais. Assim,
no sendo possvel ignorar a existncia do novo
diploma legal, bem como as transformaes que ele
representa no ordenamento jurdico-penal, a sua
imediata eficcia  inegvel, e no pode ser
obstaculizada a sua aplicao retroativa quando
configurar lei penal mais benfica, mesmo que ainda se
encontre em vacatio legis. Hungria, a seu tempo, j
sustentava orientao nesse sentido: "A lei em perodo
de vacatio no deixa de ser lei posterior, devendo, pois,
ser aplicada, desde logo, se mais favorvel ao ru"11.
Modernamente, na mesma linha, Silva Franco 12
corrobora esse entendimento: "O efeito retroativo da
norma penal benvola, determinado em nvel
constitucional, parte, portanto, da publicao da lei
sucessiva ao fato criminoso, lei essa que est desde
ento, porque existente no mundo jurdico, dotada de
imediata eficcia e que no pode ser obstaculizada por
nenhum outro motivo".
   Questo igualmente interessante a definir  a
competncia da autoridade judiciria que deve aplicar a
lei penal mais benfica. Afinal, a quem competir essa
atividade jurisdicional? Essa definio depender de
cada caso concreto, como veremos a seguir:
   a ) Juiz de primeiro grau -- processo de
conhecimento: quando o processo criminal encontrar-
se em andamento, at a prolatao da sentena
respectiva. Com a publicao da sentena o juiz esgota
sua atividade jurisdicional, no podendo mais atuar no
referido processo.
   b) Fase recursal -- instncia superior: encontrando-
se o processo em grau de recurso, a competncia para
examinar a hiptese de lei penal mais benfica, anterior
ou posterior,  do Tribunal ao qual se destina o recurso,
mesmo quando os autos ainda no tenham subido. O
juiz do processo de conhecimento esgota sua jurisdio
com a publicao da sentena, e, enquanto pender
recurso, no se pode falar em juiz da execuo,
especialmente se considerado o princpio da presuno
de inocncia assegurado pela Constituio Federal.
   c) Fase executria (com trnsito em julgado): nesta
hiptese, podem-se citar duas orientaes a respeito.
Pela primeira, compete ao juiz da execuo criminal,
segundo dispe a Smula 611 do Supremo Tribunal
Federal, que tem o seguinte enunciado: "Transitada em
julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das
execues a aplicao de lei mais benigna".
   Quando a lei mais benigna consistir em lei nova, a Lei
de Introduo ao Cdigo de Processo Penal d respaldo
legal a essa interpretao pretoriana, estabelecendo: "A
aplicao da lei nova a fato julgado por sentena
condenatria irrecorrvel, nos casos previstos no art. 2
e seu pargrafo nico, do Cdigo Penal, far-se-
mediante despacho do juiz, de ofcio, ou a requerimento
do condenado ou do Ministrio Pblico" (art. 13 da Lei
de Introduo ao Cdigo de Processo Penal). Mais
recentemente, a Lei de Execuo Penal, na mesma linha,
estabelece: "Compete ao juiz da execuo: aplicar aos
casos julgados lei posterior que de qualquer modo
favorecer o condenado" (art. 66, I, da Lei n. 7.210/84).
   Esse  o entendimento majoritrio da doutrina,
embora, convm que se registre, os dois diplomas legais
citados refiram-se sempre a "lei posterior" mais benigna,
no havendo nada a respeito da anterior com ultra-
atividade. No entanto, nessa hiptese, aplica-se a
analogia in bonam partem.
   Pelo segundo entendimento, cabe ao Tribunal
conhecer, decidir e aplicar, por meio da reviso criminal.
Essa posio  defendida fundamentalmente por
Alberto Silva Franco 13, para quem algumas
complexidades        excepcionais     justificariam o
deslocamento da competncia nos termos propostos.
Para sustentar seu entendimento, Silva Franco invoca
as hipteses de participao de menor importncia ou
participao em fatos menos graves, que, segundo
pensa, demandariam exame mais aprofundado da prova,
para o qual o juiz da execuo no estaria aparelhado.
Conclui que entendimento contrrio transformaria "o
juiz da execuo penal em um `superjuiz', invadindo,
inclusive, seara privativa da Segunda Instncia".
   Adotamos o entendimento que sustenta a
competncia do juiz da execuo, que, a nosso juzo, 
o juiz natural para conhecer e julgar todos os conflitos,
direitos, aes e excees, aps o incio da execuo
penal, que interessarem ao sentenciado, afora o fato de,
com essa providncia, evitar-se a supresso de um grau
de jurisdio. Nada impede, contudo, que a
excepcionalidade do caso concreto recomende, nessa
hiptese, a competncia de uma Instncia Superior.

4. Lei intermediria e conjugao de leis

   Problema interessante surge quando h uma
sucesso de leis penais, e a mais favorvel no  nem a
lei do tempo do fato nem a ltima, mas uma
intermediria, isto , uma lei que no estava vigendo
nem ao tempo do fato delitivo nem no momento da
soluo do caso. Um setor da doutrina considera que
no pode ser aplicada a lei intermediria, pois a lei
penal no se refere a ela expressamente, alm do que
no estava em vigor em nenhum momento essencial --
nem no do fato nem no do julgamento 14. Contudo, de
acordo com os princpios gerais do Direito Penal
intertemporal, deve-se aplicar a lei mais favorvel. Se a
lei intermediria for a mais favorvel, dever ser
aplicada. Assim, a lei posterior, mais rigorosa, no pode
ser aplicada pelo princpio geral da irretroatividade,
como tambm no pode ser aplicada a lei da poca do
fato, mais rigorosa. Por princpio excepcional, s poder
ser aplicada a lei intermediria, que  a mais favorvel.
Nessa hiptese, a lei intermediria tem dupla extra-
atividade: , ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa!
   Finalmente, uma outra questo tormentosa a ser
analisada no conflito intertemporal: na busca da lei mais
favorvel,  possvel conjugar os aspectos favorveis
da lei anterior com os aspectos favorveis da lei
posterior?
   Grande setor da doutrina nacional e estrangeira ope-
se a essa possibilidade, porque isso representaria a
criao de uma terceira lei, travestindo o juiz de
legislador15. Bustos Ramirez16, contrariamente, admite
a combinao de leis no campo penal, pois, como
afirma, nunca h uma lei estritamente completa,
enquanto h leis especialmente incompletas, como  o
caso da norma penal em branco; consequentemente, o
juiz sempre est configurando uma terceira lei, que, a
rigor, no passa de simples interpretao integrativa,
admissvel na atividade judicial, favorvel ao ru. No
mesmo sentido era o entendimento de Frederico
Marques, segundo o qual, se  permitido escolher o
"todo" para garantir tratamento mais favorvel ao ru,
nada impede que se possa selecionar parte de um todo
e parte de outro, para atender a uma regra
constitucional que deve estar acima de pruridos de
lgica formal17.
  A nosso juzo, esse  o melhor entendimento, que
permite a combinao de duas leis, aplicando-se sempre
os dispositivos mais benficos. O Supremo Tribunal
Federal teve oportunidade de examinar essa matria e
decidiu pela possibilidade da conjugao de leis para
beneficiar o acusado (HC 69.033-5, Rel. Min. Marco
Aurlio, DJU, 13 mar. 1992, p. 2925).

5. Leis excepcionais e temporrias

   As leis excepcionais e temporrias so leis que vigem
por perodo predeterminado, pois nascem com a
finalidade de regular circunstncias transitrias
especiais     que, em situao normal, seriam
des neces s rias . Leis temporrias so aquelas cuja
vigncia vem previamente fixada pelo legislador, e so
leis excepcionais as que vigem durante situaes de
emergncia.
   Dizia Grispigni, com acerto, que no devem ser
confundidas       as leis temporrias com o carter
contingente e transeunte que certas leis penais podem
apresentar, carter poltico-social que no diz respeito 
natureza da lei18. As leis temporrias e excepcionais,
nos termos do art. 3 do CP, tm ultratividade. Frederico
Marques 19, analisando o contedo e a estrutura dessas
leis, afirmava que: "por ter sido elaborada em funo de
acontecimentos anormais, ou em razo de uma eficcia
previamente limitada no tempo, no se pode esquecer
que a prpria tipicidade dos fatos cometidos sob seu
imprio inclui o fator temporal como pressuposto da
ilicitude punvel ou da agravao da sano". Em
outros termos, a circunstncia de o fato ter sido
praticado durante o prazo fixado pelo legislador
(temporria) ou durante a situao de emergncia
(excepcional) constitui elemento temporal do prprio
fato tpico.
    Jescheck20 classifica como uma exceo ao
princpio da retroatividade da lei mais favorvel
quando a lei anterior  uma lei temporal, pois "Uma lei
deste tipo  aplicvel aos fatos punveis praticados sob
sua vigncia, embora tenha deixado de viger ( 2, IV),
pois a derrogao de uma lei temporal vem
condicionada somente pelo desaparecimento do motivo
que a originou e no por uma mudana na concepo
jurdica. Caso contrrio, a lei temporal perderia
autoridade na medida em que fosse aproximando-se o
termo final de sua vigncia".
   Alguns autores brasileiros 21, embora reconhecendo a
convenincia da excluso da retroatividade de lei penal
mais benfica em relao s leis excepcionais e
temporrias, tm sustentado a inconstitucionalidade
do art. 3 do Cdigo Penal, diante da previso do art. 5,
XL, da CF, in verbis: "A lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru". Contudo, no estamos
convencidos do acerto dessa interpretao. Referido
dispositivo precisa ser analisado tambm em seu
contexto histrico. Em primeiro lugar, no se pode
esquecer que o princpio da irretroatividade da lei
penal  uma conquista histrica do moderno Direito
Penal, que se mantm prestigiado em todas as
legislaes modernas, como garantia fundamental do
cidado. Essa  a regra geral que o constituinte de
1988 apenas procurou elevar  condio de dogma
constitucional. Em segundo lugar, deve-se destacar que
o enunciado constitucional citado encerra duas
premissas: 1) a irretroatividade da lei penal constitui-se
na premissa maior, um princpio geral histrico elevado
 condio de dogma constitucional; 2) a
retroatividade da lei penal mais benfica constitui-se na
premissa menor, a exceo. Como se v, o badalado
dispositivo constitucional consagra uma regra geral e
uma exceo: regra geral -- irretroatividade da lei penal;
exceo -- retroatividade quando beneficiar o ru.
Assim, como o que precisa vir expresso  a exceo e
no a regra geral, no se pode exigir exceo da exceo
para excluir da retroatividade benfica as leis
examinadas.
   Nesse sentido era o entendimento de Frederico
Marques 22, que sentenciava: "Entendida a lei
temporria ou excepcional como descrio legal de
figuras tpicas onde o tempus delicti condiciona a
punibilidade ou maior punibilidade de uma conduta, a
sua ultra-atividade no atinge os princpios
constitucionais de nosso Direito Penal intertemporal. A
lex mitior que for promulgada ulteriormente para um
crime que a lei temporria pune mais severamente no
retroagir porque as situaes tipificadas so diversas".
E prosseguia o saudoso mestre, afirmando que, nessas
hipteses, nem se poder falar em lex mitior, que s
existir, efetivamente, se abranger no seu contedo
normativo no s a conduta mas tambm as
circunstncias anmalas da lei excepcional ou
temporria, que se acrescentam  ao para torn-la
punvel ou agravar a sua sano.
   Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-
a lei posterior em vigor, desde que ainda perdure a
permanncia ou a continuidade, mas resultam
impunveis a continuidade dos atos precedentes 
entrada em vigor da lei.

6. Retroatividade das leis penais em branco

  Como vimos no captulo anterior, a maioria das
normas penais incriminadoras compe-se de normas
completas, integrais, possuindo preceitos e sanes.
H, contudo, algumas normas incompletas, com
preceitos genricos ou indeterminados, que precisam
da complementao de outras normas, sendo
conhecidas, por isso mesmo, como normas penais em
branco. A delimitao e constitucionalidade das leis
penais em branco sempre foi objeto de debate na
doutrina em funo do princpio de legalidade e de
reserva legal. E, em virtude dessa problemtica, surge
uma questo inevitvel: a norma penal em branco
retroage ou no? Por outro lado, no seriam
inconstitucionais as normas penais em branco estrito
senso, isto , aquelas complementadas por normas de
categorias inferiores  lei ordinria, sem, portanto,
passar pela elaborao do regular e devido processo
legislativo (art. 22, I, da CF)? Alis, no poucas vezes,
essas normas inferiores surgem no bojo de simples
portarias, regulamentos, resolues etc., como ocorre,
por exemplo, com a hiptese de substncia
entorpecente e drogas afins, ou, mais abrangentemente,
com as normativas do Banco Central e do Conselho
Monetrio Nacional relativamente aos crimes
financeiros, particularmente, o de evaso de divisas.
   Indiscutivelmente, referidos rgos no tm
legitimidade e tampouco autorizao constitucional
para elaborar normas com contedo incriminador, como
vem ocorrendo desde as ltimas dcadas do sculo
passado.
  Primeiramente, precisamos discorrer sobre a questo
d a retroatividade das normas ditas integradoras ou
complementadoras. O tema  profundamente
controvertido, tanto na doutrina nacional quanto na
estrangeira. Os argumentos so os mais variados em
ambas as direes. A nosso juzo, contudo, a polmica
tem como fundamento maior a definio que se atribua a
"norma penal em branco". Como pontificava Magalhes
Noronha23, a norma penal em branco no  destituda
de preceito. Ela contm um comando, provido de
sano, de se obedecer ao complemento preceptivo que
existe ou existir em outra lei. Com efeito, a norma penal
em branco vlida  aquela que contm o ncleo
essencial da conduta punvel descrito no preceito
primrio da norma incriminadora, sob pena de violar o
princpio da reserva legal de crimes e respectivas
sanes (art. 1 do CP). Nesses termos, a validez da
norma complementar decorre da autorizao concedida
pela norma penal em branco, como se fora uma espcie
d e mandato, devendo-se observar os seus estritos
termos, cuja desobedincia ofende o princpio
constitucional da legalidade. Alis, tratando-se de
norma penal em branco, a prpria denncia do Parquet
deve identificar qual lei complementar satisfaz a
elementar exigida pela norma incriminadora, ou seja,
deve constar da narrativa ftico-jurdica qual lei
desautoriza a prtica da conduta imputada, sob pena de
se revelar inepta, pois a falta de tal descrio impede a
demonstrao do aperfeioamento da adequao tpica.
  Do exposto, devemos diferenciar duas situaes
completamente distintas no momento de analisar a
retroatividade das leis penais em branco: de um lado,
os casos em que a norma penal incriminadora
permanece, com seu preceito sui generis e sua sano,
modificando-se somente a norma complementadora, e,
de outro, os casos em que a prpria norma penal
incriminadora  reformada ou revogada.
  As mudanas ocorrem, de regra, na norma
complementar. E, em relao a essa norma, continua
perfeitamente vlida a lio de Soler24 quando afirmava
que: "S influi a variao da norma complementar
quando importe verdadeira alterao da figura abstrata
do Direito Penal, e no mera circunstncia que, na
realidade, deixa subsistente a norma; assim, por
exemplo, o fato de que uma lei tire de certa moeda o seu
carter, nenhuma influncia tem sobre as condenaes
existentes por falsificao de moeda, pois no variou o
objeto abstrato da tutela penal; no variou a norma
penal que continua sendo idntica". Mas, quando a
alterao afeta a prpria norma penal incriminadora,
seja seu preceito primrio, seja seu preceito secundrio,
ento so vlidas todas as consideraes acerca da
retroatividade e ultratividade da lei penal mais benigna.
   Concluindo, as leis penais em branco no so
revogadas em consequncia da revogao de seus
complementos. Tornam-se apenas temporariamente
inaplicveis por carecerem de elemento indispensvel 
configurao da tipicidade25. Recuperam, contudo,
validez e eficcia com o surgimento de nova norma
integradora, que, sendo mais grave, a nosso juzo, no
pode retroagir para atingir fato praticado antes de sua
existncia.
  Quanto  questionada constitucionalidade de
normas complementares de outras, tidas como
incompletas, pode-se afirmar, de plano, que o legislador
deve agir com criteriosa cautela, evitando eventual
ampliao da conduta incriminada na norma que
pretende complementar. No se pode esquecer, por
outro lado, que a norma integradora no pode alterar
ou ultrapassar os limites estabelecidos pelo preceito da
norma penal em branco, que  a incriminadora. Sua
funo restringe-se a especificaes e detalhamentos
secundrios, que podem ser transitrios, temporrios e
at fugazes. Se a norma complementar, especialmente
se tiver cunho ou natureza administrativa, ultrapassar o
"claro da lei penal" (criando, ampliando ou agravando o
comando legal), como j afirmamos, estar violando o
princpio nullum crimen nulla poena sine lege, e, por
consequncia,         desrespeitando       o    princpio
constitucional da reserva legal (art. 5, XXXIX, da CF).
Logo, estar-se- diante de norma complementadora
flagrantemente inconstitucional, no por ser norma
integradora, mas por ultrapassar os limites que lhe so
reservados como tal, alterando o comando legal, que 
exclusivo da lei incriminadora (elaborada pelo
Congresso Nacional, sob o crivo do devido processo
legislativo), mesmo carente de complemento normativo.
No      se     trata    de insegurana jurdica ou
indeterminao, mas de violao mesmo da garantia
constitucional dos princpios da legalidade e da
tipicidade      estrita,    que     ficariam   altamente
comprometidos.

7. Retroatividade e lei processual

   A lei processual no se submete ao princpio da
extra-atividade da lei penal mais benfica (ultratividade
e retroatividade).  pacfico o entendimento doutrinrio-
jurisprudencial de que, em matria processual, vige o
princpio tempus regit actum, que se relaciona aos atos
do processo, ao contrrio do princpio tempus comissi
delicti, que est relacionado ao fato delitivo 26. Isso
implica afirmar que a nova lei processual aplica-se de
imediato, sem efeito retroativo, respeitando-se,
portanto, a validade dos atos praticados sob a vigncia
da lei processual anterior.
   Entende-se, no mbito do direito intertemporal,
como lei processual aquela que disciplina o processo e
o procedimento, sem relao direta com o direito de
punir do Estado.  bom frisar que o princpio tempus
regit actum aplica-se, sem exceo, to somente s
normas que regem a realizao dos atos processuais,
isto , as que se destinam a regular a formalizao
processual e a organizao judiciria, lato sensu. Em
qualquer caso em que uma lei dita processual, posterior
 prtica do crime, determine a diminuio de garantias
ou de direitos fundamentais ou implique qualquer forma
de restrio da liberdade, no ter vigncia o princpio
tempus regit actum, aplicando-se, nessas hipteses, a
legislao vigente na poca do crime. Isso pode ocorrer,
por exemplo, em matria de prescrio, priso
preventiva, priso provisria etc.
   O princpio da irretroatividade da lei penal limita-se s
normas penais de carter material, entre as quais se
incluem aquelas que de qualquer modo atingem algum
direito fundamental do cidado ou restringem sua
liberdade, como  o caso das que probem a liberdade
provisria, tornam crimes inafianveis etc., ao
contrrio do que entendeu a 2 Turma do Supremo
Tribunal Federal no HC 71.009, publicado no DJU de 17-
6-1994, referindo-se  proibio de liberdade provisria.
O fato de o STF, por uma de suas turmas, ter admitido,
circunstancialmente, a retroatividade de norma
semelhante no altera sua natureza jurdica, ou seja,
norma que probe a liberdade provisria  de direito
material, a despeito dessa deciso do STF, que,
episodicamente, invocou razes de poltica criminal para
fundamentar, dentre outras, tal deciso.
   Sustentamos, finalmente, que tambm so alcanadas
pela irretroatividade aquelas normas conhecidas como
hbridas27 , na expresso de Claus Roxin, ou seja, leis
penais que disciplinam matria tanto de natureza penal
quanto de natureza processual penal; alis,  irrelevante
a natureza -- material ou processual -- das normas
penais repressivas para esse efeito, pois toda e
qualquer norma penal que cause algum gravame na
situao do agente , por determinao constitucional,
irretroativa. Nesses termos, deciso sobre sua natureza,
se processual ou penal material, no passa de reflexo
meramente acadmica, que no tem o condo de alterar
sua essncia.
   Em outros termos, toda lei penal, seja de natureza
processual, seja de natureza material, que, de alguma
forma, amplie as garantias de liberdade do indivduo,
reduza as proibies e, por extenso, as consequncias
negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude
penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas
excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes
de culpabilidade,  considerada lei mais benigna, digna
de receber, quando for o caso, os atributos da
retroatividade e da prpria ultra-atividade penal. Por
outro lado, toda lei penal (material ou processual) que,
de alguma forma, represente um gravame aos direitos
de liberdade, que agrave as consequncias penais
diretas do crime, criminalize condutas, restrinja a
liberdade, provisoriamente ou no, reduza os meios de
defesa, simplifique os procedimentos penais, ou limite
a produo de provas, caracteriza lei penal mais grave
e, consequentemente, no pode retroagir.
   Quando, por fim, restar dvida insupervel sobre
qual das normas aplicveis  a mais benfica,
sustentamos que a melhor soluo ser ouvir o prprio
interessado, isto , aquele que sofrer as
consequncias da lei penal, devidamente assistido por
seu defensor. No direito comparado, encontramos
soluo semelhante no Cdigo Penal espanhol (art. 2,
2, da Ley Orgnica 10/95).

8. Tempo do crime

  Seguindo a orientao do Cdigo Penal portugus, a
Reforma Penal de 1984 define expressamente o tempo
do crime: "Art. 4 Considera-se praticado o crime no
momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o
momento do resultado".
  Adota-se, assim, a teoria da atividade, pois  nesse
momento que o indivduo exterioriza a sua vontade
violando o preceito proibitivo. Isso evita o absurdo de
uma conduta, praticada licitamente sob o imprio de
uma lei, poder ser considerada crime, em razo de o
resultado vir a produzir-se sob o imprio de outra lei
incriminadora. O Cdigo, implicitamente, adota algumas
excees  teoria da atividade, como, por exemplo: o
marco inicial da prescrio abstrata comea a partir do
dia em que o crime se consuma; nos crimes
permanentes, do dia em que cessa a permanncia; e nos
de bigamia, de falsificao e alterao de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se torna
conhecido (art. 111).

8.1. Retroatividade da lei penal mais grave em crimes
"continuado" ou "permanente": Smula 711 do STF
  Recentemente, equiparando o tratamento do crime
continuado e do crime permanente, o Supremo
Tribunal Federal editou a Smula 711 com o seguinte
contedo: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia 
anterior  cessao da continuidade ou da
permanncia".
   Considerando       que crime continuado       e crime
permanente so institutos distintos, equipar-los,
especialmente para ampliar a punibilidade de ambos, 
uma opo de alto risco, ferindo princpios sagrados,
como o da irretroatividade da lei penal mais grave. O
crime permanente  uma entidade jurdica nica, cuja
execuo alonga-se no tempo, e  exatamente essa
caracterstica, isto , manter-se por algum perodo mais
ou menos longo, realizando-se no plano ftico (e esse
fato exige a mantena do elemento subjetivo, ou seja,
do dolo), que se justifica que sobrevindo lei nova,
mesmo mais grave, tenha aplicao imediata, pois o
fato, em sua integralidade, ainda est sendo executado.
 necessrio, convm destacar, que entre em vigor o
novo diploma legal mais grave antes de cessar a
permanncia da infrao penal, isto , antes de cessar a
sua execuo.
   Mas o que acabamos de dizer nada tem que ver com o
princpio constitucional da irretroatividade da lei
penal mais grave (art. 5, XL, da CF), pois se trata, em
verdade, da incidncia imediata de lei nova a fato que
est acontecendo no momento de sua entrada em vigor.
Assim, no  a lei nova que retroage, mas o carter
permanente do fato delituoso, que se protrai no tempo,
e acaba recebendo a incidncia legal em parte de sua
execuo e a expande para toda sua fase executria;
nesse entendimento, repita-se, no h nenhuma
contradio e tampouco violao ao mandamento
constitucional, pois no se poder pretender que
apenas um fragmento da conduta (realizado sob o
imprio da nova lei) seja punido pela lei atual, deixando
o restante para a lei anterior, na medida em que o crime
realmente  nico e no havia se consumado. Nesse
particular, no merece qualquer reparo a Smula 711 do
Supremo Tribunal Federal.
   Contudo, apresentamos serissimas restries 
indigitada Smula 711, relativamente  entidade crime
continuado, na medida em que no se pode confundir
alhos com bugalhos: nunca se poder perder de vista
que o instituto do crime continuado  integrado por
diversas aes, cada uma em si mesma criminosa, que a
lei considera, por motivos de poltica criminal, como um
crime nico. No se pode esquecer, por outro lado, que
"o crime continuado  uma fico jurdica concebida
por razes de poltica criminal, que considera que os
crimes subsequentes devem ser tidos como
continuao do primeiro, estabelecendo, em outros
termos, um tratamento unitrio a uma pluralidade de
atos delitivos, determinando uma forma especial de
puni-los"28. Admitir, como pretende a Smula 711 do
STF, a retroatividade de lei penal mais grave para
atingir fatos praticados antes de sua vigncia, no s
viola o secular princpio da irretroatividade da lei
penal, como ignora o fundamento da origem do
instituto do crime continuado, construdo pelos
glosadores e ps-glosadores, qual seja, o de permitir
que os autores do terceiro furto pudessem escapar da
pena de morte29 . Com efeito, a longa elaborao dos
glosadores e ps-glosadores teve a finalidade exclusiva
de beneficiar o infrator e jamais prejudic-lo. E foi
exatamente esse mesmo fundamento que justificou o
disposto no art. 5, XL, da Constituio Federal: a lei
penal no retroagir, salvo para beneficiar o infrator.
No se pretender, certamente, insinuar que o
enunciado da Smula 711 do STF relativamente ao crime
continuado beneficia o infrator!
  Por certo, mesmo no Brasil de hoje, ningum ignora
que o crime continuado  composto por mais de uma
ao em si mesmas criminosas, praticadas em
momentos, locais e formas diversas, que, por fico
jurdica, so consideradas crime nico, to somente
para efeitos de dosimetria penal. O texto da Smula 711,
determinando a aplicao retroativa de lei penal mais
grave, para a hiptese de crime continuado, estar
impondo pena (mais grave) inexistente na data do crime
para aqueles fatos cometidos antes de sua vigncia. Por
outro lado, convm destacar que o art. 119 do Cdigo
Penal determina que, em se tratando de concurso de
crimes, a extino da punibilidade incidir em cada um
dos crimes, isoladamente. Essa previso resta
prejudicada se for dada eficcia plena  indigitada
Smula 711. Nesse sentido, j se havia pacificado o
entendimento do STJ, consoante se pode perceber do
seguinte aresto: "Consolidado o entendimento de que,
no crime continuado, o termo inicial da prescrio 
considerado em relao a cada delito componente,
isoladamente" (RHC 6.502/MG, 5 Turma, Rel. Jos
Dantas, j. 5-2-1998, v. u.). Dessa forma, aplicando-se
retroativamente a lei posterior mais grave, alterar-se-,
consequentemente, o lapso prescricional dos fatos
anteriores, afrontando o princpio da reserva legal.
   Enfim,    a    nosso     juzo, venia concessa, 
inconstitucional a Smula 711, editada pelo STF, no que
se refere ao crime continuado.




1. Damsio de Jesus, Direito Penal, 12 ed., So Paulo,
Saraiva, 1988, v. 1, p. 61-2.
2. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito
Penal..., p. 184: "Como se v, pese embora se reconhea
na atualidade a irrenunciabilidade do princpio da
irretroatividade da lei penal, nas fileiras contrrias j
lutaram expoentes de brilho e escol, idealistas, no se
negue, mas que acabaram fragorosamente vencidos
pelas conquistas da humanidade inerentes ao moderno
Estado Democrtico de Direito".
3. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, v. 1, p. 184.
4. Jescheck, Tratado, cit., p. 184.
5. Luis Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal.
La ley y el delito..., p. 157.
6. Ag. 177.313/MG, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ,
140/514.
7. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito
Penal; Parte Geral.
8. Asa, La ley y el delito, Buenos Aires, Ed.
Sudamericana, 1967, p. 154.
9. Bonfim e Capez, Direito Penal..., cit., p. 191.
10. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 62.
11. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal...,
p. 119, nota 9.
12. Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua
interpretao..., p. 48.
13. Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua
interpretao..., p. 48.
14. Nesse sentido: Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal
espaol, Madrid, Tecnos, 1985, v. 1, p. 225; R.
Mourullo, Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1978, p. 136.
Contra: Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3
ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1987, p. 87; Cobo-Vives,
Derecho Penal, p. 160; Anton Oneca, Direito Penal...,
p. 107, pois o art. 24 no se ope  aplicao da lei
intermediria (referem-se ao Cdigo espanhol).
15. Cerezo Mir, Curso, cit., v. 1, p. 224; R. Mourullo,
Derecho Penal, cit., p. 411.
16. Bustos Ramirez, Manual, cit., p. 98.
17. Frederico Marques, Curso de Direito Penal, So
Paulo, Saraiva, 1954, v. 1, p. 192.
18. Filipo Grispigni, Diritto Penale, 2 ed., Milano, 1947,
v. 1, p. 358.
19. Frederico Marques, Curso, cit., v. 1.
20. Jescheck, Tratado, cit., p. 188. No mesmo sentido,
M e zg e r, Derecho Penal; Parte General, Mxico,
Cardenas Editor e Distribuidor, 1985, p. 73; Pierangeli,
Escritos jurdico-penais, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1992, p. 166.
21. Paulo Jos da Costa Jr., Curso de Direito Penal, So
Paulo, Saraiva, 1991, v. 1, p. 29.
22. Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 202.
23. Magalhes Noronha, Direito Penal, 2 ed., So
Paulo, 1963, v. 1, p. 48.
24. Soler, Derecho Penal argentino, cit., p. 193.
25. Joo Mestieri, Teoria elementar do Direito
Criminal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora do Autor,
1990, p. 109.
26. Cobo e Vives Antn, Derecho Penal, 3 ed.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. 162 -- ver ltimo
pargrafo.
27. Claus Roxin, Derecho Penal, p. 164-5.
28. Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal,
8 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, v. 1, p. 566.
29. Zagrebelski, Reato continuato, 2 ed., Milano, 1976,
p. 8: o "statuto di Valsassina de 1343" estabeleceu a
pena de morte para o terceiro furto.
             CAPTULO X - LEI PENAL NO ESPAO

       Sumrio: 1. Princpios dominantes. 2. Conceito
    de territrio nacional. 3. Lugar do crime. 4.
    Extraterritorialidade. 5. Lei penal em relao s
    pessoas. 5.1. Imunidade diplomtica. 5.2.
    Imunidade parlamentar. 5.3. Da imunidade
    parlamentar a partir da Emenda Constitucional n.
    35/2001. 5.4. A imunidade processual e prisional. 6.
    Extradio. 6.1. Conceito e espcies de extradio.
    6.2. Princpios e condies da extradio. 6.3.
    Requisitos para a concesso de extradio. 6.4.
    Procedimento do processo de extradio. 6.5.
    Limitaes  extradio. 7. Deportao e expulso.
    8. O Tribunal Penal Internacional. 8.1. Tribunal
    Penal Internacional, priso perptua e princpio de
    humanidade.

1. Princpios dominantes

   A lei penal, em decorrncia do princpio de soberania,
vige em todo o territrio de um Estado politicamente
organizado. No entanto, pode ocorrer, em certos casos,
para um combate eficaz  criminalidade, a necessidade
de que os efeitos da lei penal ultrapassem os limites
territoriais para regular fatos ocorridos alm de sua
soberania, ou, ento, a ocorrncia de determinada
infrao penal pode afetar a ordem jurdica de dois ou
mais Estados soberanos. Surge, assim, a necessidade
de limitar a eficcia espacial da lei penal, disciplinando
qual lei deve ser aplicada em tais hipteses.
   A aplicao da lei penal no espao  regida pelos
seguintes princpios 1:
   a) Princpio da territorialidade
   Pelo princpio da territorialidade, aplica-se a lei penal
brasileira aos fatos punveis praticados no territrio
nacional, independentemente da nacionalidade do
agente, da vtima ou do bem jurdico lesado. A lei
brasileira adota essa diretriz como regra geral, ainda que
de forma atenuada ou temperada (art. 5, caput, do CP),
uma vez que ressalva a validade de convenes,
tratados e regras internacionais.
   O princpio da territorialidade  a principal forma de
delimitao do mbito de vigncia da lei penal. O
fundamento desse princpio  a soberania poltica do
Estado, que, segundo Juarez Cirino dos Santos,
apresenta trs caracteres: "a plenitude, como totalidade
de competncias sobre questes da vida social; a
autonomia, como rejeio de influncias externas nas
decises sobre essas questes; e a exclusividade,
como monoplio do poder nos limites de seu
territrio"2.
  b) Princpio real, de defesa ou de proteo
   Esse princpio permite a extenso da jurisdio penal
do Estado titular do bem jurdico lesado, para alm dos
seus limites territoriais, fundamentado na nacionalidade
do bem jurdico lesado (art. 7, I, do CP),
independentemente do local em que o crime foi
praticado ou da nacionalidade do agente infrator.
Protege-se, assim, determinados bens jurdicos que o
Estado considera fundamentais.
   Em tempos de "economia global", os interesses
nacionais tm sido violados, desrespeitados e, s vezes,
at ultrajados no estrangeiro, com grande frequncia.
Por isso, esse princpio adquire grande importncia na
seara do Direito Penal no espao, ante a necessidade
de o Estado, cada vez mais, proteger seus interesses
alm-fronteiras.
   c) Princpio da nacionalidade ou da personalidade
   Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente,
pouco importando o local em que o crime foi praticado.
O Estado tem o direito de exigir que o seu nacional no
estrangeiro tenha determinado comportamento. Esse
princpio pode apresentar-se sob duas formas:
personalidade ativa -- caso em que se considera
somente a nacionalidade do autor do delito (art. 7, II, b,
do CP); personalidade passiva -- nesta hiptese
importa somente se a vtima do delito  nacional (art. 7,
 3, do CP).
   Esse princpio tem por objetivo impedir a impunidade
de nacionais por crimes praticados em outros pases,
que no sejam abrangidos pelo critrio da
territorialidade.
   d) Princpio da universalidade ou cosmopolita
   Por esse princpio, as leis penais devem ser aplicadas
a todos os homens, onde quer que se encontrem. Esse
princpio  caracterstico da cooperao penal
internacional, porque permite a punio, por todos os
Estados, de todos os crimes que forem objeto de
tratados e de convenes internacionais. Aplica-se a lei
nacional a todos os fatos punveis, sem levar em conta
o lugar do delito, a nacionalidade de seu autor ou do
bem jurdico lesado (ex.: art. 7, II, a, do CP). A
competncia aqui  firmada pelo critrio da preveno.
   Segundo Joo Mestieri, "o fundamento desta teoria 
ser o crime um mal universal, e por isso todos os
Estados tm interesse em coibir a sua prtica e proteger
os bens jurdicos da leso provocada pela infrao
penal"3.
  e) Princpio da representao ou da bandeira
  Trata-se de um princpio subsidirio, e, quando
houver deficincia legislativa ou desinteresse de quem
deveria reprimir, aplica-se a lei do Estado em que est
registrada a embarcao ou a aeronave ou cuja bandeira
ostenta aos delitos praticados em seu interior (art. 7, II,
c, do CP)4.
   f) Princpios adotados pelo Cdigo Penal brasileiro
   O Cdigo Penal brasileiro adotou, como regra, o
princpio da territorialidade e, como exceo, os
seguintes princpios: a) real ou de proteo (art. 7, I e 
3); b) universal ou cosmopolita (art. 7, II, a); c)
nacionalidade ativa (art. 7, II, b); d) nacionalidade
passiva (art. 7,  3); e) representao (art. 7, II, c).

2. Conceito de territrio nacional

  O conceito de territrio nacional, em sentido jurdico,
deve ser entendido como mbito espacial sujeito ao
poder soberano do Estado 5. "O territrio nacional --
efetivo ou real -- compreende: a superfcie terrestre
(solo e subsolo), as guas territoriais (fluviais, lacustres
e martimas) e o espao areo correspondente. Entende-
se, ainda, como sendo territrio nacional -- por
extenso ou flutuante -- as embarcaes e as
aeronaves, por fora de uma fico jurdica"6. Em
sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo)
contnuo e com limites reconhecidos, guas interiores,
mar territorial (plataforma continental) e respectivo
espao areo 7.
  No h nenhuma dificuldade na delimitao do
territrio quando se trata de solo ocupado, sem soluo
de continuidade e com limites reconhecidos. Algumas
dificuldades podem surgir quando os limites
internacionais so representados por montanhas ou
rios. Quando os limites so fixados por montanhas dois
critrios podem ser utilizados: o da linha das cumeadas
e o do divisor de guas. Quando os limites fronteirios
entre dois pases forem fixados por um rio, no caso
internacional, podem ocorrer as seguintes situaes: a)
quando o rio pertencer a um dos Estados, a fronteira
passar pela margem oposta; b) quando o rio pertencer
aos dois Estados h duas solues possveis: 1) a
divisa pode ser uma linha mediana do leito do rio,
determinada pela equidistncia das margens; 2) a divisa
acompanhar a linha de maior profundidade do rio,
conhecida como talvegue.
   Nada impede, no entanto, que um rio limtrofe de dois
Estados seja comum aos dois pases. Nesse caso, o rio
ser indiviso, cada Estado exercendo normalmente sua
soberania sobre ele. Em princpio, os mesmos critrios
que acabamos de enunciar so aplicveis quando os
limites territoriais ocorrerem atravs de lago ou lagoa.
Normalmente, o divisor  determinado por uma linha
imaginria equidistante das margens.
   O mar territorial constitui-se da faixa ao longo da
costa, incluindo o leito e o subsolo, respectivos, que
formam a plataforma continental. Os governos militares,
ignorando os limites do alcance de seu arbtrio,
estabeleceram os limites do mar territorial brasileiro
em 200 milhas, a partir da baixa-mar do litoral continental
e insular (Decreto-lei n. 1.098/70). De um modo geral os
demais pases nunca chegaram a admitir as duzentas
milhas, limitando-se a reconhecer o domnio sobre as 12
milhas martimas. Alis, as 12 milhas acabaram sendo,
finalmente, fixadas pela Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de
1993.
   Os navios podem ser pblicos ou privados. Navios
pblicos so os de guerra, os em servios militares, em
servios pblicos (polcia martima, alfndega etc.), e
aqueles que so colocados a servio de Chefes de
Estados ou representantes diplomticos. Navios
privados, por sua vez, so os mercantes, de turismo etc.
O s navios pblicos, independentemente de se
encontrarem em mar territorial brasileiro, mar territorial
estrangeiro ou em alto-mar, so considerados territrio
nacional. Por isso, qualquer crime cometido dentro de
um desses navios, indiferentemente de onde se
encontrem, dever ser julgado pela Justia brasileira
(art. 5,  1, 1 parte). Pela mesma razo, os crimes
praticados em navios pblicos estrangeiros, em guas
territoriais brasileiras, sero julgados de acordo com a
lei da bandeira que ostentem. No entanto, o marinheiro
de um navio pblico que descer em um porto
estrangeiro e l cometer um crime ser processado de
acordo com a lei local, e no segundo a lei do Estado a
que pertence seu navio.
   O s navios privados tm um tratamento diferente: a)
quando em alto-mar, seguem a lei da bandeira que
ostentam; b) quando estiverem em portos ou mares
territoriais estrangeiros, seguem a lei do pas em que se
encontrem (art. 5,  1, 2 parte).
   O espao areo, que tambm integra o conceito de
territrio nacional,  definido por trs teorias: a)
absoluta liberdade do ar -- nenhum Estado domina o ar,
sendo permitido a qualquer Estado utilizar o espao
areo, sem restries; b) soberania limitada ao alcance
das baterias antiareas -- representaria, concretamente,
os limites do domnio do Estado; c) soberania sobre a
coluna atmosfrica -- o pas subjacente teria domnio
total sobre seu espao areo, limitado por linhas
imaginrias perpendiculares, incluindo o mar territorial.
   O Cdigo Brasileiro de Aeronutica, com as
modificaes do Decreto n. 34/67, adota a teoria da
soberania sobre a coluna atmosfrica. As aeronaves, a
exemplo dos navios, tambm podem ser pblicas e
privadas. E a elas aplicam-se os mesmos princpios
examinados quanto aos navios (art. 5,  1 e 2).

3. Lugar do crime
   Nem sempre ser fcil apurar o lugar do crime, tarefa
importante para possibilitar a adoo do princpio da
territorialidade, suas excees, e definir, enfim, os
demais princpios reguladores de competncia e
jurisdio.
   Algumas teorias procuram precisar o locus commissi
delicti:
   a) Teoria da ao ou da atividade -- Lugar do delito
 aquele em que se realizou a conduta tpica. O defeito
dessa teoria reside na excluso da atuao do Estado
em que o bem jurdico tutelado foi atingido e, 
evidncia, onde o delito acabou produzindo os seus
maiores efeitos nocivos.
   b ) Teoria do resultado ou do evento -- Lugar do
delito  aquele em que ocorreu o evento ou o resultado,
isto , onde o crime se consumou, pouco importando a
ao ou inteno do agente. A crtica a essa teoria
reside na excluso da atuao do Estado onde a ao se
realizou, que tem justificado interesse na represso do
fato.
   c) Teoria da inteno -- Lugar do delito  aquele em
que, segundo a inteno do agente, devia ocorrer o
resultado. A insuficincia dessa teoria manifesta-se nos
crimes culposos e preterdolosos 8.
  d ) Teoria do efeito intermdio ou do efeito mais
prximo -- Lugar do delito  aquele em que a energia
movimentada pela atuao do agente alcana a vtima
ou o bem jurdico.
  e) Teoria da ao a distncia ou da longa mo --
Lugar do delito  aquele em que se verificou o ato
executivo.
  f) Teoria limitada da ubiquidade -- Lugar do delito
tanto pode ser o da ao como o do resultado.
  g ) Teoria pura da ubiquidade, mista ou unitria --
Lugar do crime tanto pode ser o da ao como o do
resultado, ou ainda o lugar do bem jurdico atingido 9.
Essa  a teoria adotada pelo Direito brasileiro:
"Considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a ao ou a omisso, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado" (art. 6 do CP).
  Com a doutrina mista evita-se o inconveniente dos
conflitos negativos de jurisdio (o Estado em que
ocorreu o resultado adota a teoria da ao e vice-versa)
e soluciona-se a questo do crime a distncia, em que a
ao e o resultado realizam-se em lugares diversos. A
eventual duplicidade de julgamento  superada pela
regra constante do art. 8 do Cdigo Penal, que
estabelece a compensao de penas, uma modalidade
especial de detrao penal.
  Por fim, a definio do lugar do crime, contida no
referido art. 6, deixa uma possvel lacuna, quando, por
exemplo, se produzir no territrio brasileiro "parte" do
resultado, e a ao ou omisso tenha sido praticada fora
do territrio nacional e o agente no tenha pretendido
que o resultado aqui se produzisse. Ocorre que o texto
legal refere-se a "parte" da ao ou omisso, mas no
faz o mesmo em relao ao resultado, e "parte" do
resultado no se pode confundir com todo este.

4. Extraterritorialidade

   As situaes de aplicao extraterritorial da lei penal
brasileira esto previstas no art. 7 e constituem
excees ao princpio geral da territorialidade (art. 5).
As hipteses so as seguintes: a) extraterritorialidade
incondicionada;                  b) extraterritorialidade
condicionada.
   a ) Extraterritorialidade incondicionada -- Aplica-
se a lei brasileira sem qualquer condicionante (art. 7, I,
do CP), na hiptese de crimes praticados fora do
territrio nacional, ainda que o agente tenha sido
julgado no estrangeiro (art. 7, I, do CP), com
fundamento nos princpios de defesa (art. 7, I, a, b e c,
do CP) e da universalidade (art. 7, I, d, do CP). Os
casos de extraterritorialidade incondicional referem-
se a crimes: 1) contra a vida ou a liberdade do
Presidente da Repblica; 2) contra o patrimnio ou a
f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado,
Territrio, Municpio, empresa pblica, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundao instituda
pelo Poder Pblico; 3) contra a administrao
pblica, por quem est a seu servio; 4) de genocdio,
quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil.
   A importncia dos bens jurdicos, objeto da proteo
penal, justifica, em tese, essa incondicional aplicao
da lei brasileira. Nesses crimes, o Poder Jurisdicional
brasileiro         exercido   independentemente        da
concordncia do pas onde o crime ocorreu. 
desnecessrio, inclusive, o ingresso do agente no
territrio brasileiro, podendo, no caso, ser julgado 
revelia. A circunstncia de o fato ser lcito no pas onde
foi praticado ou se encontrar extinta a punibilidade
ser irrelevante. A excessiva preocupao do direito
brasileiro com a punio das infraes relacionadas no
inciso I do art. 7 levou  consagrao de um
injustificvel e odioso bis in idem, nos termos do  1
do mesmo dispositivo, que dispe: "Nos casos do
inciso I, o agente  punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro"10.
Nenhum Estado Democrtico de Direito pode ignorar o
provimento jurisdicional de outro Estado Democrtico
de Direito, devendo, no mnimo, compensar a sano
aplicada no estrangeiro, mesmo que de natureza
diversa. Menos mal que o disposto no art. 8 corrige, de
certa forma, essa anomalia, prevendo a compensao da
pena cumprida no estrangeiro.
   b ) Extraterritorialidade condicionada -- Aplica-se
a lei brasileira quando satisfeitos certos requisitos (art.
7, II e  2 e 3, do CP), com base nos princpios da
universalidade (art. 7, II, a, do CP), da personalidade
(art. 7, II, b, do CP), da bandeira (art. 7, II, c, do CP) e
da defesa (art. 7,  3, do CP). As hipteses de
extraterritorialidade condicionada referem-se a
crimes: 1) que, por tratado ou conveno, o Brasil
obrigou-se a reprimir; 2) praticados por brasileiros; 3)
praticados em aeronaves ou em embarcaes
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em territrio estrangeiro e a no sejam
julgados; 4) praticados por estrangeiros contra
brasileiro fora do Brasil.
   A primeira         hiptese    de extraterritorialidade
condicionada          refere-se      cooperao         penal
internacional que deve existir entre os povos para
prevenir e reprimir aquelas infraes penais que
interessam a toda a comunidade internacional. Os
tratados e convenes internacionais firmados pelo
Brasil e homologados pelo Congresso Nacional ganham
status de legislao interna e so de aplicao
obrigatria.       A       segunda        hiptese,       de
extraterritorialidade condicionada, refere-se a crimes
praticados por brasileiros, no exterior. Como vimos,
pelo princpio da nacionalidade ou personalidade o
Estado tem o direito de exigir que o seu nacional no
estrangeiro tenha comportamento de acordo com seu
ordenamento jurdico. Pelo mesmo princpio, aplica-se a
lei brasileira, sendo indiferente que o crime tenha sido
praticado no estrangeiro. Por outro lado, em hiptese
alguma o Brasil concede extradio de brasileiro nato.
Assim, para se evitar eventual impunidade, no se
concedendo extradio,  absolutamente correto que se
aplique a lei brasileira. O terceiro caso refere-se a crimes
praticados em aeronaves e embarcaes brasileiras,
mercantes ou privadas, quando no estrangeiro e a no
tenham sido julgados (art. 7, c). Neste caso, na
verdade, o agente est sujeito  soberania do Estado
onde o crime foi praticado. No entanto, se referido
Estado no aplicar sua lei,  natural que o Brasil o faa,
para evitar a impunidade11. Essa orientao
fundamenta-se no princpio da representao e aplica-
se, subsidiariamente, somente quando houver
deficincia legislativa (lacuna) ou desinteresse de quem
deveria reprimir. Esse princpio era desconhecido antes
do Cdigo Penal de 1969.
  Aplicar-se- a lei brasileira, ainda, quando o crime
praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do
Brasil, reunir, alm das condies j referidas, mais as
seguintes: a) no tiver sido pedida ou tiver sido
negada a extradio; b) houver requisio do
Ministro da Justia (art. 7,  3). As condies para a
aplicao da lei brasileira, nessas hipteses, so as
seguintes: a) entrada do agente no territrio nacional;
b ) o fato ser punvel tambm no pas em que foi
praticado; c) estar o crime includo entre aqueles que
a lei brasileira autoriza a extradio; d) o agente no
ter sido absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena; e) no ter sido perdoado no
estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel (art. 7, 
2).

5. Lei penal em relao s pessoas

   O princpio da territorialidade, como vimos, faz
ressalvas aos tratados, convenes e regras de Direito
internacional,    dando      origem    s imunidades
diplomticas. H igualmente excees decorrentes de
normas de Direito pblico interno que originam as
imunidades parlamentares.
   As imunidades -- diplomticas e parlamentares --
no esto vinculadas  pessoa autora de infraes
penais, mas s funes eventualmente por ela exercidas,
no violando, assim, o preceito constitucional da
igualdade de todos perante a lei.

5.1. Imunidade diplomtica
  A imunidade diplomtica impe limitao ao princpio
temperado da territorialidade (art. 5 do CP). Segundo
Fragoso, "a concesso de privilgios a representantes
diplomticos, relativamente a ilcitos por eles
praticados,  antiga praxe no direito das gentes,
fundando-se no respeito e considerao ao Estado que
representam e na necessidade de cercar sua atividade
de garantia para o perfeito desempenho de sua misso
diplomtica"12. Trata-se de "privilgios outorgados aos
representantes diplomticos estrangeiros, observando
sempre o princpio da mais estrita reciprocidade"13. A
Conveno de Viena, promulgada no Brasil pelo
Decreto n. 56.435/65, estabelece para o diplomata
imunidade de jurisdio penal, ficando sujeito 
jurisdio do Estado a que representa (art. 31).
   A natureza jurdica desse privilgio, no mbito do
Direito Penal, constitui causa pessoal de excluso de
pena 14 . No entanto, essa imunidade pode ser
renunciada pelo Estado acreditante e no pelo agente
diplomtico, em razo da prpria natureza do instituto.
  A imunidade se estende a todos os agentes
diplomticos e funcionrios das organizaes
internacionais (ONU, OEA etc.), quando em servio,
incluindo os familiares. Esto excludos desse privilgio
os empregados particulares dos agentes diplomticos.
Como lembra Mirabete, "os cnsules, agentes
administrativos que representam interesses de pessoas
fsicas ou jurdicas estrangeiras, embora no se impea
tratado que estabelea imunidade, tm apenas
imunidade de jurisdio administrativa e judiciria pelos
atos realizados no exerccio das funes
consulares"15.

5.2. Imunidade parlamentar
  Para que o Poder Legislativo possa exercer seu
munus pblico com liberdade e independncia, a
Constituio assegura-lhe algumas prerrogativas,
dentre as quais se destacam as imunidades. A
imunidade, como prerrogativa parlamentar,  do
Parlamento, e somente por via reflexa pode ser
entendida como uma prerrogativa de carter pessoal16.
Logo, a imunidade, por no ser um direito do
parlamentar, mas do prprio Parlamento,  irrenuncivel.
  A imunidade parlamentar  um privilgio ou
prerrogativa de Direito pblico interno e de cunho
personalssimo (no sentido de que no pode ser
estendida a ningum), decorrente da funo exercida.
As imunidades parlamentares podem ser de duas
espcies:
   a ) Imunidade material -- Depois de incontveis
modificaes no texto constitucional, assegura-se a
imunidade material, que tambm  denominada
imunidade absoluta (penal, civil, disciplinar e poltica) e
refere-se  inviolabilidade do parlamentar (senador,
deputado federal, estadual, vereador), no exerccio do
mandato, por suas opinies, palavras e votos (arts. 53,
caput, 27,  1, e 29, VIII, da CF). A inviolabilidade pela
manifestao do pensamento tem sido considerada
elementar nos regimes democrticos e inerente ao
exerccio do mandato. Preocupado com a distino que
se faz, no direito brasileiro, entre os conceitos de
"inviolabilidade" (imunidade material) e "imunidade
formal", Alberto Toron adverte que, "como entre ns
est consagrado o uso da expresso inviolabilidade
para designar a imunidade material,  inadmissvel a
confuso de uma e outra expresses. De outra parte, 
perfeitamente aceitvel o emprego do vocbulo
inviolabilidade, desde que concebida dentro de uma
sistemtica que no infrinja outros valores do Estado
Democrtico de Direito"17.
   O termo inicial da imunidade ocorre com a diplomao
do parlamentar (art. 53,  1, da CF) e encerra-se com o
trmino do mandato.
   b ) Imunidade formal -- Tambm denominada
imunidade relativa ou processual, refere-se  priso,
ao processo, a prerrogativas de foro (arts. 53,  4, e
102, I, b, da CF; art. 84 do CPP), isto , refere-se ao
processo e julgamento (art. 53,  1 e 3, da CF). A
imunidade material e formal foi estendida ao deputado
estadual (art. 27,  1, da CF). Contudo, segundo
entendimento do Supremo Tribunal Federal, as
imunidades e prerrogativas concedidas aos deputados
estaduais limitam-se s autoridades judicirias dos
respectivos Estados-membros, dispondo na Smula 3 o
seguinte: "A imunidade concedida a Deputado Estadual
 restrita  Justia do Estado-membro".
   Os vereadores tambm so inviolveis por suas
opinies, palavras e votos, mas somente no exerccio do
mandato e na circunscrio do Municpio (art. 29, VIII,
da CF). Porm, no tm imunidade processual nem
gozam de foro privilegiado. Ao contrrio do que ocorria
com os parlamentares federais e estaduais, aos quais a
prpria      jurisprudncia    admitia  ampliar     suas
prerrogativas, as dos vereadores eram restritas, ficando
tal orientao prevista na EC n. 1, de 31 de maro de
1992. No entanto, como destaca com muita propriedade
Alberto Zacharias Toron,  indispensvel que se
interprete adequadamente o que seja no "exerccio do
mandato". "Aqui est em jogo -- sustenta Toron -- a
demarcao da amplitude da cobertura constitucional
deferida aos parlamentares federais e estaduais e,
particularmente, aos vereadores"18.
  A imunidade material ou inviolabilidade "exclui da
incidncia penal determinadas pessoas, retirando-lhes a
qualidade de destinatrios da lei criminal". J a
imunidade formal ou processual resguarda o
Legislativo,    "impondo,      como     condio      de
procedibilidade, prvia licena da Casa Legislativa para
o parlamentar ser processado"19. Por fim, a
inviolabilidade acarreta a atipicidade da conduta e a
imunidade impede o desenvolvimento do processo e
suspende a prescrio 20.

5.3. Da imunidade parlamentar a partir da Emenda
Constitucional n. 35/2001
  Antes da vigncia da Emenda Constitucional n.
35/2001, a imunidade parlamentar limitava-se, na
verdade,  inviolabilidade penal21 . Essa recente
emenda constitucional deu ao caput do art. 53 da
Constituio Federal a seguinte redao: "Os
Deputados e Senadores so inviolveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e
votos". Com essa redao, a EC n. 35 estendeu
expressamente a inviolabilidade para o campo civil,
razo pela qual os parlamentares tambm passam a no
responder pelos danos materiais e morais decorrentes
de suas manifestaes representadas por palavras,
opinies e votos. Em outros termos, o pedido de
reparao civil por danos materiais ou morais
decorrentes de opinies, palavras e votos passa a ser
juridicamente impossvel.
  A bem da verdade, antes mesmo da vigncia da EC n.
35 o Superior Tribunal de Justia j havia reconhecido,
em favor dos parlamentares, a inviolabilidade civil22,
uma vez que, embora no fosse expressamente prevista
no Texto Constitucional, no havia, por outro lado,
qualquer proibio em sentido contrrio. A despeito de
o Texto emendado referir-se apenas  inviolabilidade
penal e civil, acreditamos no haver nenhum bice a
estend-la aos mbitos administrativo e poltico, na
medida em que a nova redao constitucional refere-se
a "quaisquer de suas opinies, palavras e votos", ao
contrrio do Texto anterior, que se limitava a "suas
opinies, palavras e votos".
  Por outro lado, embora a locuo "quaisquer de suas
opinies" possa sugerir que todas as manifestaes do
parlamentar estariam acolhidas pela inviolabilidade
penal, inclusive quando proferidas fora do exerccio
funcional, no se lhe pode atribuir tamanha
abrangncia; conflitaria, com efeito, com os princpios
ticos orientadores de um Estado Democrtico de
Direito, no qual a igualdade assume o status de
princpio dos princpios, alm de divorciar-se de sua
verdadeira finalidade, qual seja, a de assegurar o
exerccio pleno e independente da funo parlamentar.
Assim, conquanto o nexo funcional no se encontre
expresso, quer-nos parecer que se trata de pressuposto
bsico legitimador da inviolabilidade parlamentar,
cuja ausncia transformaria a inviolabilidade em
privilgio odioso. Na realidade o interesse em preservar
e assegurar a liberdade e independncia do parlamentar
no pode institucionalizar arbitrariedades e abusos
manifestos.
   Contudo,  indiferente que as manifestaes sejam
praticadas dentro ou fora do Congresso Nacional,
desde que haja nexo funcional, inclusive para aquelas
manifestaes proferidas atravs da mdia. No entanto,
o parlamentar que se licencia (afasta-se do Parlamento)
para ocupar algum cargo na Administrao Pblica no
est acobertado pela imunidade parlamentar, embora
mantenha o foro especial por prerrogativa de funo.
Nesse sentido, ficou prejudicada a Smula 4 do STF,
que tinha a seguinte redao: "No perde a imunidade
parlamentar o congressista nomeado Ministro de
Estado".

5.4. A imunidade processual e prisional
  Antes da vigncia da EC n. 35/2001, com um controle
legislativo prvio, a imunidade processual impedia que
o parlamentar, desde a expedio do diploma, pudesse
ser processado criminalmente sem prvia licena da
Casa de origem (Cmara ou Senado)23. Tratava-se de
um ato vinculado e unilateral. O pedido de licena era
encaminhado pelo STF depois de oferecida a denncia
ou queixa. A licena do Parlamento constitua, em
outros termos, uma condio de procedibilidade.
   Representando mudana radical, a EC n. 35 deu a
seguinte redao ao  3 do art. 53: "Recebida a
denncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal
Federal dar cincia  Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso
final, sustar o andamento da ao". O controle
legislativo passou a ser exercido a posteriori, mudando
toda a sistemtica. O STF no mais depende de
autorizao para iniciar processo criminal contra todo e
qualquer parlamentar autor de infrao criminal; agora,
ao contrrio, o Senado ou a Cmara tero,
necessariamente, de agir para sust-lo. V  olta-se a ter,
praticamente, o mesmo sistema que fora implantado pela
EC n. 22/82.
   Resumindo, a imunidade processual parlamentar
limita-se  possibilidade de sustar processo criminal em
andamento, e no a impedir que determinado processo
possa ser instaurado. A imunidade processual "no
constitui obstculo para qualquer ato investigatrio
(investigao administrativa ou criminal), que (era e) 
presidido por ministro pertencente ao STF (STF, Recl.
511-PB, Celso de Mello, DJU de 15-2-1995)"24. Em
outros termos, o Parlamento no pode suspender
qualquer tipo de investigao criminal, mas somente,
por maioria, sustar processo criminal instaurado.
   A EC n. 35/2001 passou a assegurar tambm a
imunidade prisional nos seguintes termos: "Desde a
expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de
crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero
remetidos dentro de vinte e quatro horas  Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a priso" ( 2 do art. 53).
Constata-se, de plano, que por crime afianvel jamais
poder o parlamentar ser preso. Contudo, dever ser
processado normalmente, pois no existe imunidade
material absoluta, mas desde que o fato no tenha
conexo com o exerccio do mandato.
   N o s crimes inafianveis, por sua vez, admite-se
somente a priso em flagrante delito ou, como qualquer
cidado, mediante mandado judicial. Assim, est
completamente afastada toda e qualquer priso
provisria (temporria, preventiva, decorrente de
pronncia, de deciso recorrvel ou mesmo de priso
civil).

6. Extradio

   Segundo o Congresso Internacional de Direito
Comparado de Haia, 1932, a extradio  "uma
obrigao resultante da solidariedade internacional na
luta contra o crime", por meio da qual um Estado
entrega a outro algum acusado ou condenado pela
prtica de determinado crime, para que seja julgado, ou
para que a pena seja executada. Dessa definio
constata-se que a extradio  um instrumento de
cooperao internacional na represso de combate 
criminalidade, que se globalizou muito antes da prpria
economia. A extradio -- doutrinava Frederico
Marques 25 --, como ato de cooperao internacional,
regula-se      fundamentalmente     pelas    normas
convencionais do Direito das Gentes, uma vez que o
primado deste  reconhecido expressamente pela nossa
ordem jurdica.

6.1. Conceito e espcies de extradio
  Extraditar significa entregar a outro pas        um
indivduo, que se encontra refugiado, para fins de ser
julgado ou cumprir a pena que lhe foi imposta. Em
outros termos, extradio  "o ato pelo qual um Estado
entrega um indivduo acusado de fato delituoso ou j
condenado como criminoso  justia de outro Estado,
competente para julg-lo e puni-lo"26. A extradio
pode ser: a) ativa: em relao ao Estado que a reclama;
b ) passiva: em relao ao Estado que a concede; c)
voluntria: quando h anuncia do extraditando; d)
imposta: quando h oposio do extraditando; e)
reextradio: ocorre quando o Estado que obteve a
extradio (requerente) torna-se requerido por um
terceiro Estado, que solicita a entrega da pessoa
extraditada27.
  As fontes legislativas relativas  extradio so a Lei
n. 6.815/80 (alterada pela Lei n. 6.964/81) -- conhecida
como Estatuto do Estrangeiro -- e o Decreto n.
                                            ,
86.715/81, alm do disposto no art. 22, XV da CF. Num
passado mais ou menos recente, em meados do sculo
XX, sustentava-se que se no houvesse lei ou tratado
no se poderia conceder a extradio e que a
reciprocidade e o direito costumeiro, por si ss, no
autorizavam a entrega do infrator estrangeiro 28.
Constata-se, como se sabe, que os tempos modernos
alteraram completamente esse entendimento poltico-
doutrinrio e o princpio da reciprocidade assumiu a
condio de dispensar a existncia de lei ou tratado
internacional para viabilizar a extradio, como
demonstramos adiante.
   O princpio bsico, por fim, que orienta o instituto da
extradio reside no fato de que a punio do crime
deve ser feita no local em que foi praticado, como
resposta da comunidade ao abalo que a infrao penal
lhe causou.

6.2. Princpios e condies da extradio
   A extradio  condicionada a princpios e condies.
Seus princpios informadores so os seguintes:
   I -- Quanto ao delito:
   a ) Princpio da legalidade (art. 91, I, da Lei n.
6.815/80 -- Estatuto do Estrangeiro): por esse princpio
no haver extradio se o crime imputado ao
extraditando no estiver especificado em tratado ou
conveno internacional.
   Esse princpio, contudo, encontra-se mitigado pelo
princpio da reciprocidade, segundo o qual, na
ausncia de tratado ou conveno entre os dois pases
envolvidos (requerente e requerido), basta que o pas
requerente assuma o compromisso de dar o mesmo
tratamento ao pas requerido, em casos semelhantes,
quando a posio de ambos se inverter.
   b ) Princpio da especialidade: significa que o
extraditado no poder ser julgado por fato diverso
daquele que motivou a extradio.
   Esse  um compromisso poltico que o Estado
requerido, isto , aquele que concede a extradio,
normalmente, tem dificuldade de controlar, na medida
em que no tem ingerncia na soberania interna do pas
requerente. Confia-se na lealdade que deve existir entre
pases amigos, embora nada impea que, como veremos
adiante, o pas requerente solicite a extenso dos
fundamentos do pedido de extradio para incluir a
soluo de outras infraes atribudas ao extraditando.
   c) Princpio da identidade da norma (art. 77, II, do
EE): o fato que origina o pedido de extradio deve
consistir em crime tambm no pas ao qual a extradio
foi solicitada.
   Esse princpio, conhecido tambm como o da dupla
incriminao, constitui, na verdade, pressuposto do
pedido de extradio e, por isso, se o fato imputado no
for punido como crime em qualquer dos dois Estados --
requerente ou requerido -- no ser permitida a
extradio. Nesse princpio (dupla incriminao) inclui-
se tambm a prescrio, ou seja, no pode ter
transcorrido o lapso prescricional do fato objeto da
extradio tanto no pas requerente como no requerido.
Em outros termos, a dupla incriminao refere-se tanto
 tipificao do fato imputado quanto  sua
punibilidade.
  Enfim, repetindo,  indispensvel no s que o fato
seja tpico tanto no Brasil quanto no pas estrangeiro,
como tambm no tenha ocorrido a prescrio de sua
punibilidade, sendo        indiferentes, contudo, a
qualificao do crime, a quantidade de pena etc.
  II -- Quanto  pena e  ao penal:
  a) Princpio da comutao (art. 91, III, do EE): como
corolrio do princpio de humanidade, a extradio
concedida pelo Brasil  condicionada  no aplicao
de pena de morte, priso perptua ou pena corporal. Se
o pas que a requerer tiver a cominao de tais penas
para o delito imputado, ter de comut-las em pena
privativa de liberdade.
  b ) Princpio da jurisdicionalidade (art. 77, VIII, do
EE): pretende impedir que o extraditando seja julgado,
no pas requerente, por Tribunal ou Juzo de exceo.
Implicitamente procura garantir o princpio do juiz
natural.
  c) Princpio "non bis in idem" (arts. 77, III, e 91, II,
do EE): h dois aspectos a considerar: em primeiro
lugar, um conflito positivo de competncia, que impede
a concesso da extradio quando o Brasil for
igualmente competente para julgar o caso; em segundo
lugar, a necessidade de assumir a obrigao de comutar
o tempo de priso que foi imposta no Brasil, em
decorrncia do pedido de extradio (art. 91, II, do EE).
  d ) Princpio da reciprocidade (art. 76 do EE): a
extradio institui-se basicamente sobre o princpio da
reciprocidade, que convm a dois Estados soberanos,
especialmente por dois aspectos: de um lado, porque o
delito deve ser punido na comunidade onde ele foi
praticado, e, de outro lado, porque expulsa do territrio
nacional um delinquente, naturalmente indesejvel, que
um Estado estrangeiro deseja julgar e punir29.
  As condies para a concesso da extradio vm
enumeradas no art. 77 (condies negativas) e no art. 78
(condies positivas) do Estatuto do Estrangeiro.

6.3. Requisitos para a concesso de extradio
   Alm dos princpios que fundamentam o instituto da
extradio, para a sua concreo,  indispensvel a
satisfao dos seguintes requisitos, muitos dos quais
se confundem com os prprios princpios:
   1) Exame prvio pelo Supremo Tribunal Federal
(art. 102, I, g, da CF).
   Pela Constituio Federal, a deciso jurdica sobre a
concesso de extradio compete ao plenrio do
Supremo Tribunal Federal (deciso irrecorrvel, posto
que procedida pelo plenrio de nossa Corte Suprema).
   A ao de extradio  de natureza constitutiva,
objetivando a formalizao de um ttulo que autoriza o
Poder Executivo a entregar um estrangeiro a outro pas
soberano para responsabiliz-lo pela prtica de crime.
Essa autorizao do STF no vincula, contudo, o Poder
Executivo, que goza de discricionariedade para
examinar a convenincia e oportunidade da medida. No
entanto, se o STF negar o pedido de extradio, no
poder o Poder Executivo extraditar o estrangeiro, por
maior que seja o seu interesse ou compromisso
politicamente assumido com o pas requerente.
   Em alguns pases -- no  o caso do Brasil -- o
exame jurdico da extradio  atribuio do Poder
Executivo; aqui, o exame jurdico pertence ao Supremo
Tribunal Federal, enquanto o exame poltico reside na
esfera de atribuio do Poder Executivo brasileiro. O
controle de legalidade do pedido de extradio no est
condicionado  concordncia do extraditando, sendo,
portanto, irrelevante o seu assentimento ou
dissentimento na sua concesso.
   2) Existncia de conveno ou tratado firmado com
o Brasil ou, na sua falta, o oferecimento de
reciprocidade.
   Os tratados e convenes, via de regra, decorrem da
manifestao de vontade do Presidente da Repblica
(art. 84 da CF), que, posteriormente, devem ser
referendados pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da
CF). Pelo princpio da reciprocidade, que  um
instituto de poltica de solidariedade internacional, o
Brasil compromete-se a, no futuro, em situaes
semelhantes, conceder extradio para o mesmo pas.
   Havendo conflito entre tratado internacional e lei
interna, segundo entendimento do STF, deve
prevalecer a vontade da lei interna quando for mais
recente.
   3) Existncia de sentena final condenatria ou
decreto de priso cautelar.
    indispensvel que a sentena condenatria
imponha pena privativa de liberdade (a condenao a
penas alternativas no autoriza o pedido de
extradio). Antes desse estgio processual (trnsito
em julgado), exige-se que exista decreto de priso
preventiva ou qualquer outra modalidade de priso
cautelar, determinada por autoridade competente do
Estado estrangeiro requerente.
   4) Ser o extraditando estrangeiro.
   A Constituio Federal de 1988 no permite a
extradio de brasileiros, independentemente de ser
nato ou naturalizado, nos termos do seu art. 5, LI. Para
o brasileiro naturalizado, no entanto, h duas
excees: a) ter sido obtida a naturalizao aps o
fato que motivou o pedido de extradio; b) quando
for comprovado o envolvimento com trfico de
entorpecentes e drogas afins; neste caso, exige-se
sentena penal condenatria com trnsito em julgado.
Nessas duas hipteses, para brasileiro naturalizado,
ser admitida, excepcionalmente, a extradio.
   A proibio de extradio de nacionais, contudo, no
tem a finalidade de consagrar a impunidade, tanto que o
Brasil fica obrigado a processar e julgar os nacionais
que pratiquem crimes fora do pas, nos termos do
princpio da nacionalidade. A "Conveno para a
represso ao trfico de pessoas e lenocnio", assinada
pelo Brasil, tambm exige que os nacionais, quando no
for permitida a extradio, sejam processados e julgados
em seus pases de origem: "os nacionais de um Estado,
que no admite a extradio de nacionais, devem ser
punidos por tais delitos pelos tribunais do seu prprio
pas. O mesmo se aplica caso no seja admitida a
extradio de estrangeiro acusado do trfico de
pessoas ou lenocnio" (ratificada pelo art. 9 do Dec. n.
6/58).
   5) O fato imputado deve constituir crime perante o
Estado brasileiro e o Estado requerente.
   Neste requisito est consagrado o princpio da dupla
tipicidade ou da dupla incriminao, sobre o qual j
discorremos acima.  insuficiente que se trate de
contraveno penal, sendo necessrio que a conduta
seja tipificada como crime nos dois pases. O prprio
STF j se manifestou nesse sentido (Extradio n. 717
-- Rel. Min. Octavio Gallotti, 25-3-1998, v.u.). 
indiferente que o mesmo crime receba nomen juris
distinto nos dois pases. Para assegurar o respeito 
dupla tipicidade, o Brasil, ao conceder a extradio,
tem imposto clusulas limitadoras, de forma a vincular
a atuao do Estado estrangeiro com relao ao
extraditando. De regra, essas clusulas so as
seguintes: a) no ser preso ou processado por fatos
anteriores ao pedido; b) aplicar o princpio da
detrao (descontar na priso ou medida de
segurana o tempo de priso provisria ou
administrativa que teve no Brasil); c) no aplicar
pena de morte (salvo em caso de guerra, como permite
o Brasil) e de priso perptua; d) no entregar o
extraditando a outro pas, salvo se houver a
concordncia do Brasil; e) no agravar a pena do
extraditando por motivo poltico.
   A imposio dessas clusulas limitadoras, alm de
demonstrar a preocupao brasileira com as garantias e
os direitos fundamentais, decorre do princpio da
especialidade. Com efeito, por esse princpio,
re p e t in d o , o extraditando somente poder ser
processado no pas requerente pelos fatos autorizados
no prprio processo de extradio. No entanto, o pas
requerente pode ampliar o fundamento do pedido de
extradio para abranger outros crimes que no
integram o pedido original. Neste caso, o pedido
original pode surgir como uma armadilha, facilitando a
extradio e, depois que esta j se concretizou, o pas
requerente toma a iniciativa de pedir a extenso dos
seus efeitos para investigar, processar e julgar, por
outros crimes que no estavam includos no pedido
inicial.
   H ainda mais os seguintes requisitos, que apenas
mencionaremos : a) a pena mxima para o crime
imputado ao extraditando deve ser superior a um ano,
pela legislao brasileira; b) o crime imputado ao
extraditando no pode ser poltico ou de opinio; c) o
extraditando no pode estar sendo processado, nem
pode ter sido condenado ou absolvido no Brasil pelo
mesmo fato em que se fundar o pedido; d) o Brasil deve
ser incompetente para julgar a infrao, segundo as
suas leis, e o Estado requerente tem de provar a sua
competncia; e) o extraditando, no exterior, no pode
ser submetido a tribunal de exceo.

6.4. Procedimento do processo de extradio
  Quando se inicia o processo de extradio, o
extraditando deve ser preso e colocado  disposio do
STF, segundo dispe o art. 81 do Estatuto do
Estrangeiro e o art. 208 do Regimento Interno do STF. O
entendimento do STF, nesses casos,  de no admitir
priso domiciliar, liberdade vigiada, priso-albergue nem
mesmo as chamadas medidas alternativas. Na realidade,
o STF tem considerado essa privao de liberdade
como uma espcie de priso preventiva, embora seja de
natureza obrigatria. Afora essa priso obrigatria (que
para alguns tem natureza administrativa), o Estado
estrangeiro pode postular, cautelarmente, a priso
preventiva do extraditando e, nesse caso, ter 90 dias
para formalizar o pedido de extradio, a no ser que
tratado bilateral estabelea prazo diverso (entre Brasil e
Argentina, esse prazo  fixado em 45 dias).
   A tramitao do processo de extradio tem
prioridade no STF, podendo ser precedido somente por
habeas corpus, que  a prioridade nmero um. A defesa
do extraditando  limitada e circunscreve-se,
fundamentalmente, a trs aspectos: a) erro quanto 
identidade da pessoa extraditanda; b) defeito formal dos
documentos apresentados pelo Estado estrangeiro; e c)
ilegalidade do pedido de extradio.

6.5. Limitaes  extradio
   O princpio geral de que toda pessoa pode ser
extraditada sofre algumas excees. A principal
limitao em relao  pessoa  a da no extradio de
nacionais: o brasileiro nato no pode ser extraditado
em nenhuma hiptese, enquanto o brasileiro
naturalizado poder ser extraditado por crime comum
praticado antes da naturalizao ou por envolvimento
comprovado em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins (art. 5, LI, da CF e art. 77, I, do EE). O nacional no
extraditado responde perante a Justia brasileira (art. 7,
II e  2, do CP). A anlise da legalidade e
admissibilidade do pedido de extradio  da
competncia exclusiva do STF (arts. 102, I, g, da CF e 83
do EE).
   Em relao aos delitos religiosos, de imprensa, fiscais
e puramente militares, a lei brasileira no  precisa. Na
verdade, estabelece um regime facultativo, embora a
doutrina e a jurisprudncia dominantes manifestem-se
no sentido de no se conceder a extradio por tais
infraes 30. O mesmo no ocorre com o crime poltico
ou de opinio, em que a proibio constitucional 
expressa (arts. 5, LII, da CF e 77, VII, do EE).
  Em relao aos crimes polticos, o entendimento
dominante  de que somente ser proibida a extradio
quando se tratar de crime poltico puro. Em geral as leis
no definem o que deve ser entendido por delinquncia
poltica. Sobre o conceito de delito poltico, a doutrina
aponta trs teorias: a objetiva, a subjetiva e a mista. De
acordo com a primeira, o que importa  a natureza do
bem jurdico (v. g., organizao poltico-jurdica do
Estado). Para a teoria subjetiva, o decisivo  o fim
perseguido pelo autor, qualquer que seja a natureza dos
bens lesados. A teoria mista -- combinao das
anteriores -- requer que tanto o bem jurdico atacado
como o objetivo do agente sejam de carter poltico. O
delito poltico pode ser entendido como: a) delito
poltico puro: quando os aspectos objetivos e
subjetivos so de ordem poltica. Ele se dirige contra a
organizao poltica estatal sem causar, em princpio,
dano s pessoas, bens ou interesses privados, e no
possui relao com a prtica de delito comum; b) delito
poltico relativo: quando o delito comum  dominado
por motivao poltica. Em relao a este ltimo, a lei
brasileira adotou o critrio da prevalncia, segundo o
qual se concederia extradio quando o delito comum
constitusse o fato principal (art. 77,  3, do EE). Em
que pese o carter contingente da noo de delito
poltico, pode ser conceituado como todo ato lesivo 
ordem poltica, social ou jurdica interna ou externa
do Estado.
  No entanto, a proibio de extradio no alcana o
delito de terrorismo. A definio de terrorismo nos foi
apresentada pelo Conselho Europeu, no ano de 1977,
quando tratou desse tema especificamente, nos termos
seguintes: a) as infraes definidas na Conveno de
Haia para a represso ao apoderamento ilcito de
aeronave; b) as infraes definidas na Conveno de
Montreal para a represso de atos ilcitos dirigidos
contra a segurana da aviao civil; c) a tomada de
refm ou o sequestro arbitrrio; d) o atentado contra
pessoa que tem proteo diplomtica; e) a utilizao de
bombas, granadas e outros instrumentos que acarretem
perigo s pessoas. O ato terrorista se caracteriza pela
inteno do agente de criar, por meio de sua ao, um
clima de insegurana, de medo na sociedade ou nos
grupos que busca atingir31.  tratado como crime
comum para fins de extradio.
   Os delitos contra a humanidade -- considerados
delitos comuns -- no gozam do direito de asilo e
permitem a extradio, bem como os crimes de guerra,
contra a paz e o genocdio, por violarem normas
internacionais. Finalmente, estando satisfeitos os
princpios, requisitos e as demais condies legais
previstas nas legislaes ordinrio-constitucionais de
cada pas, nos tratados e convenes ou, se for o caso,
na adoo do princpio de reciprocidade, a extradio de
estrangeiro no pode ser negada.

7. Deportao e expulso

  A deportao e a expulso so medidas
administrativas de polcia com a finalidade comum de
obrigar o estrangeiro a deixar o territrio nacional. A
primeira consiste na sada compulsria do estrangeiro
para o pas de sua nacionalidade ou procedncia ou
para outro que consinta em receb-lo (art. 58 do EE).
Verifica-se a deportao nos casos de entrada ou
estada irregular de estrangeiro (art. 57 do EE). O
deportado pode reingressar no territrio nacional sob
certas condies (art. 64). Ocorre a expulso quando o
estrangeiro atentar, de qualquer forma, "contra a
segurana nacional, a ordem poltica ou social, a
tranquilidade ou moralidade pblica e a economia
popular, ou cujo procedimento o torne nocivo 
convenincia e aos interesses nacionais.  passvel,
tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar
fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no
Brasil; b) havendo entrado no territrio nacional com
infrao  lei, dele no se retirar no prazo que lhe for
determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a
deportao; c) entregar-se  vadiagem ou 
mendicncia;      ou     d)    desrespeitar    proibio
especialmente prevista em lei para estrangeiro" (art. 65
do EE). A expulso no  pena, mas medida preventiva
de polcia 32 . Constitui medida administrativa, adotada
pelo Estado, com suporte no poder poltico e
fundamentada no legtimo direito de defesa da
soberania nacional33. Cabe ao Presidente da Repblica
deliberar sobre a convenincia e a oportunidade da
expulso (art. 66 do EE). O art. 75 do Estatuto do
Estrangeiro arrola as causas impeditivas da expulso. O
Decreto n. 98.961, de 15 de fevereiro de 1990, dispe
sobre a expulso de estrangeiro condenado por trfico
de entorpecentes e drogas afins.

8. O Tribunal Penal Internacional

   Vm de longa data os esforos dos povos para a
criao de uma Justia supranacional, cuja competncia
no ficasse restrita aos limites territoriais das
respectivas soberanias, para julgar crimes que atentem
contra a humanidade e a ordem internacional. Na
narrativa histrica de Jescheck34, os primeiros passos
em direo  formalizao da persecuo penal
internacional esto intimamente relacionados com os
acontecimentos que desestabilizaram a paz mundial ao
longo do sculo XX. O primeiro exemplo de tentativa de
criao de uma instncia judicial internacional em
matria penal remonta ao final da 1 Guerra Mundial,
levando  posterior proposio de um Tribunal
Internacional para a represso do terrorismo, que nunca
chegou a ser ratificado, fracassando com o advento da
2 Guerra Mundial. Outra tentativa ocorreu com o final
da 2 Guerra Mundial, quando as quatro principais
potncias vencedoras -- Frana, Inglaterra, Estados
Unidos e Unio Sovitica -- decidiram punir os
principais responsveis pelos crimes contra a paz, os
crimes de guerra e os crimes contra a humanidade,
instituindo um Tribunal Militar Internacional que
seria competente para o processo e o julgamento
desses crimes. Essa deciso foi formalizada na Carta de
Londres, tambm conhecida como Estatuto de Londres
do Tribunal Militar Internacional, publicada em 8 de
agosto de 1944.
   Apesar de as regras contidas na Carta de Londres em
matria penal e processual penal terem sido inicialmente
estabelecidas para os processos contra os lderes da
Alemanha nazista, os conhecidos processos de
Nuremberg, essas mesmas regras foram tambm
aplicadas na persecuo penal de crimes praticados no
Japo. As decises tomadas nos juzos de Nuremberg
foram reconhecidas por meio do voto unnime da
Assembleia Geral da ONU em 11-12-1946. A partir da, a
Carta de Londres serviu de base aos posteriores
Tribunais Militares Internacionais institudos pela ONU,
como ocorreu com a extinta Iugoslvia (Resoluo da
ONU n. 827/1993), para julgamento dos crimes de
genocdio, de lesa-majestade e crimes de guerra; e em
Ruanda (Resoluo da ONU n. 955/1994), para o
julgamento de delitos similares 35.
  O grande problema, nessa poca, como ressalta
Jescheck36, era que os delitos perseguidos eram
processados e julgados com total parcialidade, ou
seja, pelos prprios vencedores, pelos tribunais ad hoc,
solues que desatenderam s garantias mnimas e
necessrias para todo e qualquer procedimento penal.
Com efeito, como garantir a presuno de inocncia do
acusado, quando os membros do tribunal so
designados diretamente pelos pases vencedores do
conflito blico que  objeto de julgamento? Como
garantir a devida segurana jurdica quando tanto o
tribunal como o procedimento que este h de seguir so
institudos para julgar somente os vencidos e nunca os
vencedores? Sempre houve, portanto, grande e
procedente oposio  criao de Tribunais Especiais
para julgar situaes especficas, como ocorreu nos
casos que acabamos de mencionar, pois foram criadas,
a posteriori, as regras para julgamento de fatos
passados, violando flagrantemente o princpio de
legalidade.
   Com o fortalecimento dos organismos internacionais,
particularmente da Organizao das Naes Unidas
(ONU), os ideais de justia universal ganharam
contornos mais definidos, ante o reconhecimento da
gravidade de determinados delitos internacionais e a
necessidade premente de encontrar-se instrumento
legal capaz de combat-los com a eficcia desejada,
evitando-se, ao mesmo tempo, os condenados Juzos
ou Tribunais de Exceo. O passo indispensvel na
evoluo do processo de internacionalizao do Direito
Penal destinou-se, portanto,  criao de um Tribunal
Penal Internacional, permanente e imparcial, capaz de
levar a cabo, sem vnculos poltico-ideolgicos
comprometedores, a tarefa de distribuio de uma
justia material internacional. Com efeito, no se
ignora a cada vez mais frequente grande ocorrncia de
um sem-nmero de atrocidades contra a humanidade,
em diversas partes do mundo, principalmente, como
destaca Paulo Csar Busato, "sob o emprego de
aparatos estatais, que permanecem sem resposta por
falta de interesse interno do prprio Estado em
responsabilizar penalmente as aes de seus
mandatrios"37. A repetio de situaes como essas
aumentaram a necessidade e convenincia da criao de
um Tribunal Penal Internacional permanente,
especialmente com as grandes transformaes
produzidas pela globalizao e os reflexos que tais
mudanas produzem no mbito do Direito Penal.
Atendendo a esses auspcios, a Conferncia
Diplomtica, convocada pela ONU (Roma), aprovou,
em 17 de julho de 1998, com o voto favorvel de 120
representantes de Estados, o Estatuto do Tribunal
Penal Internacional, que ficou conhecido como o
Estatuto de Roma 38 . Essa iniciativa "representou --
como reconhece Rgis Prado 39 -- o pice de um longo
e rduo processo em busca da consolidao de uma
justia criminal supranacional, com competncia para
processar e julgar os autores (pessoas fsicas) de
delitos graves e carter internacional, isto , que
extrapolam as fronteiras dos Estados e versam sobre
bens jurdicos universais, prprios da humanidade e de
toda a comunidade internacional (v. g., crimes de
genocdio, lesa-majestade, de guerra e agresso -- art.
5 do Estatuto)".
   Por fim, resta registrar os termos da integrao do
Estatuto de Roma ao nosso ordenamento jurdico. O
Estatuto de Roma foi assinado pelo Brasil em 7 de
fevereiro de 2000, ratificado por meio do Decreto
Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, e, finalmente,
promulgado no Brasil por meio do Decreto do Executivo
n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. A integrao do
Estatuto de Roma ao nosso ordenamento jurdico
encontra amparo no  4 do art. 5 da Constituio
Federal, que reconhece o carter supranacional do
Tribunal Penal Internacional. De acordo com o  4, o
Brasil "se submete  Jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso".
    necessrio, contudo, matizar que o exerccio da
jurisdio da Corte Supranacional est submetido ao
princpio da complementariedade, nos termos do art.
1 do Estatuto de Roma. Isso significa que os
organismos de justia penal internacional e os
respectivos mecanismos de cooperao penal
internacional, mencionados no Estatuto de Roma para a
persecuo penal, somente devero atuar quando um
Estado nacional no promover a investigao e a
persecuo dos crimes de competncia do Tribunal
Penal Internacional, praticados em seu territrio ou por
seus nacionais. Como reconhece expressamente o STF
a respeito, a jurisdio do Tribunal Internacional 
adicional e complementar  do Estado, ficando, pois,
condicionada  incapacidade ou  omisso do sistema
judicial interno. O Estado brasileiro tem, assim, o dever
de exercer em primeiro lugar sua jurisdio penal contra
os responsveis por crimes de genocdio, contra a
humanidade, crimes de guerra e os crimes de agresso,
assumindo       a     comunidade       internacional    a
responsabilidade subsidiria, no caso de omisso ou
incapacidade daquela40.
  Alm disso, existe uma srie de aspectos que devem
ser levados em considerao para uma adequada
compatibilizao das normas contidas no Estatuto de
Roma, tanto com os direitos e garantias expressos na
nossa Constituio como com os reconhecidos em
tratados e convenes internacionais aprovados pelo
Congresso      Nacional,     com     fora    de emenda
constitucional ( 3 do art. 5 da CF 1988, acrescentado
pela EC n. 45/2004).
  Segundo Valrio Mazzuoli41, a "clusula aberta no 
2 do art. 5 da Carta de 1988 sempre admitiu o ingresso
dos Tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos no mesmo grau hierrquico das normas
constitucionais.       Portanto,    segundo       sempre
defendemos, o fato de esses direitos se encontrarem em
tratados internacionais jamais impediu a sua
caracterizao como direitos de status constitucional".
Essa     disposio      constitucional    recebeu    um
complemento um tanto contraditrio com a Emenda
Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que
acrescentou o  3 ao art. 5 da Constituio, com a
seguinte redao: "Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros,       sero     equivalentes     s    emendas
constitucionais"  42.    Atendido       esse    requisito
procedimental, a norma internacional passa a integrar o
nosso Direito interno e, como tal, tambm ser
abrangida pela anlise acerca da compatibilidade das
normas do Estatuto de Roma com os direitos e garantias
constitucionais, especialmente as clusulas ptreas.
   Essa temtica  objeto de acalorado debate do qual
fazem parte a doutrina internacional, a doutrina nacional
e o prprio STF. Como manifestou o Ministro Celso de
Mello "cabe assinalar que se registram algumas dvidas
em torno da suficincia, ou no, da clusula inscrita no
 4 do art. 5 da Constituio, para efeito de se
considerarem integralmente recebidas, por nosso
sistema constitucional, todas as disposies
constantes do Estatuto de Roma, especialmente se se
examinarem tais dispositivos convencionais em face das
clusulas que impem limitaes materiais ao poder
reformador do Congresso Nacional (CF, art. 60,  4)"
(Pet. 4.625).
   Certamente no temos o propsito de realizar um
exame detalhado dos problemas que suscita a recepo
das normas do Estatuto de Roma, somente indicaremos
na seguinte epgrafe aqueles aspectos que
consideramos de maior interesse, na medida em que
representam uma clara afronta a determinadas garantias
reconhecidas pela nossa Constituio, especialmente
aquelas definidas como clusulas ptreas (art. 60,  4).

8.1. Tribunal Penal Internacional, priso perptua e
princpio de humanidade
  No se questiona a necessidade de o Direito Penal
manter-se ligado s mudanas sociais, respondendo
adequadamente s interrogaes de hoje, sem
retroceder ao dogmatismo hermtico de ontem. Quando
a sua interveno se justificar, deve responder
eficazmente. A questo decisiva, porm, ser: de
quanto de sua tradio e de suas garantias o Direito
Penal dever abrir mo a fim de manter essa
atualidade? Na verdade, o Direito Penal no pode -- a
nenhum ttulo e sob nenhum pretexto -- abrir mo das
conquistas histricas consubstanciadas nas garantias
fundamentais referidas ao longo deste trabalho.
Efetivamente, um Estado que se quer Democrtico de
Direito  incompatvel com um Direito Penal funcional,
que ignore as liberdades e garantais fundamentais do
cidado, asseguradas pela Constituio Federal. Alis,
a prpria Constituio adota a responsabilidade penal
subjetiva e consagra a presuno de inocncia, o
devido processo legal, o contraditrio e a ampla
defesa, preservando, inclusive, a dignidade humana
(art. 5, III, da CF). Ademais, a Carta Magna brasileira
probe expressamente as sanes perptuas, capitais,
cruis e degradantes (art. 5, XLVII) e elevou essas
garantias  condio de clusulas ptreas (art. 60,  4,
IV). Em outros termos, referidas garantias no podem
ser suprimidas ou revistas, nem mesmo atravs de
emendas constitucionais.
   Enfim, a pena de morte e a priso perptua so
expressamente proibidas pela nossa Lei Maior,
ressalvando, somente, a pena de morte, para a hiptese
d e guerra declarada (arts. 5, XLVII, a, e 84, XIX).
Simplificando, a pena de priso perptua -- que no
recebe a mesma ressalva conferida  pena de morte --
no pode ser instituda no Brasil, quer atravs de
Tratados Internacionais, quer atravs de Emendas
Constitucionais.
   Por outro lado, no se pode ignorar que o Tribunal
Penal Internacional (TPI), considerando-se o contexto
internacional, representa uma grande conquista da
civilizao contempornea, na medida em que disciplina
os conflitos internacionais, limita as sanes penais e
define as respectivas competncias. Se j existisse
referido Tribunal Penal, certamente, o episdio Pinochet
no teria o espectro que adquiriu. A previso
excepcional da pena de priso perptua, pelo referido
estatuto internacional, no o desqualifica nem o
caracteriza como desumano ou antitico, por duas
razes fundamentais: a) de um lado, porque teve, acima
de tudo, o objetivo de evitar que, para os mesmos
crimes, se cominasse a pena de morte; b) de outro lado,
porque a priso perptua ficou circunscrita aos
denominados crimes de genocdio, crimes de guerra,
crimes contra a humanidade e de agresso.
   No entanto, considerando sua funo humanizadora
e     pacificadora     das     relaes    internacionais,
especialmente para aqueles pases que adotam a pena
de morte (que no  o caso do Brasil), o TPI  uma
instituio que precisa e deve ser prestigiada,
reconhecida e acatada por todos os pases
democrticos, inclusive pelo Brasil. No entanto, por ora,
no passa de um sonho a acalentar, uma viso
romntica da Justia Universal, posto que, nos termos
em que se encontra -- adotando a pena de priso
perptua --, exigiria a reforma de dezenas de
constituies de pases democrticos, caracterizando
retrocessos que negariam todas as conquistas
iluministas. Assim, ser mais fcil revisar o Estatuto de
Roma do que pretender a reviso de tantas
constituies espalhadas pelo mundo, permitindo, por
exemplo, a adeso ao Tribunal Internacional, com
ressalvas.
   O princpio de humanidade do Direito Penal  o
maior entrave para a adoo da pena capital e da
priso perptua, dificultando sobremodo a legitimao
constitucional da ratificao do Brasil ao Tribunal Penal
Internacional que, entre suas sanes, prescreve a pena
de priso perptua, proscrita pela Constituio Federal
(art. 5, XLVII, b). Esse princpio sustenta que o poder
punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam a
dignidade da pessoa humana ou que lesionem a
constituio fsico-psquica dos condenados. A
proscrio de penas cruis e infamantes, a proibio de
tortura e maus-tratos nos interrogatrios policiais e a
obrigao imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura
carcerria de meios e recursos que impeam a
degradao e a dessocializao dos condenados so
corolrios do princpio de humanidade, que no se
compatibiliza      com penas perptuas. Segundo
Zaffaroni 43,   esse     princpio    determina      "a
inconstitucionalidade   de     qualquer   pena     ou
consequncia do delito que crie uma deficincia fsica
(morte, amputao, castrao ou esterilizao,
interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer
consequncia jurdica inapagvel do delito". O
princpio de humanidade -- afirma Bustos Ramirez44
-- recomenda que seja reinterpretado o que se pretende
com "reeducao e reinsero social", posto que se
forem determinados coativamente implicaro atentado
contra a pessoa como ser social. Um sistema penal --
repetindo -- somente estar justificado quando a soma
das violncias -- crimes, vinganas e punies
arbitrrias -- que ele pode prevenir for superior  das
violncias constitudas pelas penas que cominar. ,
enfim, indispensvel que os direitos fundamentais do
cidado sejam considerados indisponveis, afastados
da livre disposio do Estado, que, alm de respeit-los,
deve garanti-los.
   Enfim, nenhuma pena privativa de liberdade pode ter
uma finalidade que atente contra a incolumidade da
pessoa como ser social, como ocorre, evidentemente,
co m a pena de priso perptua. Por outro lado, no
estamos convencidos de que o Direito Penal, que se
fundamenta       na culpabilidade, seja instrumento
eficiente para combater a criminalidade moderna e,
particularmente, a criminalidade internacional. A
insistncia de governantes em utilizar o Direito Penal
como panaceia de todos os males no resolver a
insegurana de que  tomada a populao, e o mximo
que se conseguir ser destruir o Direito Penal, se
forem eliminados seus princpios fundamentais. Por
isso, a sugesto de Hassemer, de criao de um Direito
de Interveno, para o combate da criminalidade
moderna e, especialmente, da criminalidade contra a
humanidade, merece, no mnimo, profunda reflexo.
   Por derradeiro, considerando a importncia que
assume o Tribunal Penal Internacional , a despeito de
nossas restries, as quais se limitam  admisso da
priso perptua, sugerimos alguns bons autores sobre
esse tema, tais como Kai Ambos, Valrio de Oliveira
Mazzuoli, Carlos Eduardo Adriano Japiassu, Paulo
Csar Busato, dentre outros 45.
1. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal , 3 ed.,
Buenos Aires, Losada, 1964, v. 2, p. 750 e s.
2. Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, Rio de
Janeiro, Forense, 1985, p. 47.
3. Joo Mestieri, Teoria elementar de Direito Criminal ;
Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora do Autor, 1990, p.
117.
4. Jescheck, Tratado de Direito Penal, p. 226.
5. Jimnez de Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 771; Fragoso,
Lies de Direito Penal; Parte Geral, Rio de Janeiro,
Forense, 1985, p. 114; Antonio Jos Fabrcio Leiria,
Teoria e aplicao da lei penal, p. 102.
6. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal; Parte Especial, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995, v. 1.
7. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 73.
8. Wiliam Wanderley Jorge, Curso de Direito Penal;
Parte Geral, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 156.
9. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio
de Janeiro, Forense, 1978, v. 1, p. 133-5.
10. Jos Cirilo de Vargas, Instituies de Direito Penal;
Parte Geral, Belo Horizonte, Del Rey, 1997, t. 1, p. 128.
11. Jos Cirilo de Vargas, Instituies do Direito Penal,
cit., p. 130.
12. Fragoso, Lies, cit., p. 130.
13. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal,
cit., v. 1, p. 156.
14. Fragoso, Lies, cit., p. 131; Antonio Jos Fabrcio
Leiria, Teoria e aplicao da lei penal, cit., p. 118-9.
15. Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 80.
16. Alberto Zacharias Toron, Inviolabilidade penal dos
vereadores, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 401.
17. Alberto Zacharias Toron, Inviolabilidade penal dos
vereadores, cit., p. 401.
18. Alberto Zacharias Toron, Inviolabilidade penal dos
vereadores, cit., p. 403. Acrescenta, ainda, Toron: "10)
O trabalho, enfocando a razo de ser da inviolabilidade,
sustenta ponto de vista diverso do acolhido pela
jurisprudncia, isto , o manto protetor da
inviolabilidade deve fazer-se presente quando as
opinies e palavras estejam vinculadas a trabalhos
desenvolvidos na Casa Legislativa. Isso significa dizer
que se o vereador conceder entrevista para os meios de
comunicao ou escrever um artigo para a imprensa
sobre assunto desenvolvido no mbito da Cmara
estar protegido. J, ao contrrio, se sentir sua opinio,
ainda que sobre assunto da poltica, mas desvinculado
de suas atividades, no estar acobertado pela
inviolabilidade. Sob esse aspecto, o trabalho apresenta
como concluso uma proposta restritiva em relao 
aplicao da inviolabilidade. Sem embargo, identificado
o nexo entre o conceito emitido pelo parlamentar e o
exerccio do mandato, no se pode querer confinar a
expresso do pensamento do Vereador  circunscrio
do Municpio em que exera o mandato. A natureza dos
meios de comunicao torna essa regra especiosa e uma
interpretao sistemtica, aliada  prpria ratio essendi
da inviolabilidade, impe que a proteo vigore ainda
que o Vereador se expresse fora da sua circunscrio
territorial ou que sua alocuo ultrapasse as `fronteiras
municipais'".
19. Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito Penal na
Constituio, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
1995, p. 183.
20. Em 20 de dezembro de 2001 foi promulgada a
Emenda Constitucional n. 35, com o seguinte teor:
"Art. 1 O art. 53 da Constituio Federal passa a
vigorar com as seguintes alteraes: Art. 53. Os
Deputados e Senadores so inviolveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e
votos.  1 Os Deputados e Senadores, desde a
expedio do diploma, sero submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.  2 Desde a
expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de
crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero
remetidos dentro de vinte e quatro horas  Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a priso.  3 Recebida a
denncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal
Federal dar cincia  Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso
final, sustar o andamento da ao.  4 O pedido de
sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu
recebimento pela Mesa Diretora.  5 A sustao do
processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato.  6 Os Deputados e Senadores no sero
obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas
ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informaes.  7 A incorporao s Foras
Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e
ainda que em tempo de guerra, depender de prvia
licena da Casa respectiva.  8 As imunidades de
Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado
de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de
dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos
de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da
medida. Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em
vigor na data de sua publicao" (publicada no DOU de
21-12-2001).
21. O art. 53, caput, da CF tinha a seguinte redao: "Os
Deputados e Senadores so inviolveis por suas
opinies, palavras e votos".
22. STJ, ROMS 8.967-SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJU
de 22-3-1999, p. 54.
23. Art. 53,  1, da CF.
24. Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Juizados
Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados
Estaduais e outros estudos, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2002, p. 101.
25. Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
2 ed., So Paulo, Saraiva, 1964, v. 1, p. 323.
26.      Hildebrando      Accioly, Manual de Direito
Internacional Pblico, p. 89.
27. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
Madrid, Tecnos, p. 221.
28. Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
cit., p. 328.
29. Wiliam Wanderley Jorge, Curso de Direito Penal,
cit., p. 176-7.
30. Luiz Rgis Prado e Luiz Alberto Arajo, alguns
aspectos das limitaes ao direito de extraditar, RT,
564/282; Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo
Penal, cit., v. 1, p. 165.
31. Giulio Ubertis, Reato politico. Terrorismo,
Estradizione passiva, L'Indice Penale, 2/269, 1987.
32. Hildebrando Accioly, Manual, cit., p. 88; Bento de
Faria, Cdigo Penal brasileiro comentado, Rio de
Janeiro, Record Ed., 1961, v. 1, p. 85.
33. Antonio Jos Fabrcio Leiria, Teoria e aplicao da
lei penal, cit., p. 135-6.
34. H. H. Jescheck, El Tribunal Penal Internacional ,
Revista Penal, n. 8, 2001, p. 53-9.
35. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal
brasileiro, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
2006, p. 215.
36. Jescheck, El Tribunal Penal Internacional , cit., p.
53-9.
37. Paulo Csar Busato, Tribunal penal internacional e
expanso do direito penal.
38. Valrio de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal
Internacional e o Direito Brasileiro, So Paulo, Ed.
Premier, 2005, p. 33-4: "Foi aprovado por 120 Estados,
com apenas 7 votos contrrios -- Estados Unidos,
Israel, China, Filipinas, ndia, Sri Lanka e Turquia -- e
21 abstenes. No obstante a sua posio original, os
Estados Unidos e Israel, levando em conta a m
repercusso internacional ocasionada pelos votos em
contrrio, acabaram assinando o Estatuto em 31 de
dezembro de 2000. Todavia, a ratificao do Estatuto,
por essas mesmas potncias, tornou-se praticamente
fora de cogitao aps os atentados terroristas de 11 de
setembro de 2001 em Nova York e Washington, bem
como aps as operaes de guerra subsequentes no
Afeganisto e Palestina".
39. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal
brasileiro, cit., p. 215.
40. De acordo com a deciso proferida pelo Min. Celso
de Mello, na Pet. 4.625, publicada em 4-8-2009, sobre o
pedido de deteno e entrega do Presidente do Sudo,
formulado pelo Tribunal Penal Internacional ao Governo
Brasileiro.
41. Valrio de Oliveira Mazzuoli, O novo  3 do art. 5
da Constituio e sua eficcia, Revista de Informao
Legislativa, n. 167, Braslia, Senado Federal, Secretaria
de Editorao e Publicaes, jul./set. 2005, p. 95.
42. Para aprofundar o entendimento sobre essa matria,
ver um extraordinrio ensaio de Valrio de Oliveira
Mazzuoli, citado na nota anterior, onde faz um
percuciente exame sobre o verdadeiro sentido do  3
do art. 5 da Constituio Federal, acrescentado pela EC
n. 45/2004.
43. Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal,
6 ed., Buenos Aires, Ediar, 1991, p. 139.
44. Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3
ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 386.
45. Kai Ambos, Direito Penal Internacional; Parte
General, Montevideo, Konrad Adenauer, 2005; Kai
Ambos e Salo de Carvalho (org.), O Direito Penal no
Estatuto de Roma, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005;
Kai Ambos e Carlos Eduardo Adriano Japiassu,
Tribunal Penal Internacional , Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2005; Carlos Eduardo Adriano Japiassu, O
Tribunal Penal Internacional , Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2004.
          CAPTULO XI - CONFLITO APARENTE DE
                                    NORMAS

      Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Princpios
    regentes do conflito aparente de normas. 2.1.
    Princpio da especialidade. 2.2. Princpio da
    subsidiariedade. 2.3. Princpio da consuno. 3.
    Antefato e ps-fato impunveis.

1. Consideraes gerais

   Sob a denominao conflito aparente de normas,
encontramos os casos em que a uma mesma conduta ou
fato podem ser, aparentemente, aplicadas mais uma
norma penal. A definio ou conceituao do conflito
aparente de normas  altamente polmica, a comear
por sua denominao, que alguns pensadores tambm
tratam por concurso aparente de normas ou de leis.
Jescheck1 considera a terminologia tradicional
"concurso de leis" uma expresso equvoca, preferindo
substitu-la por "unidade de lei", uma vez que se aplica
somente uma das leis em questo, a que chama de lei
primria, e a lei deslocada no aparece no julgamento.
  Evidentemente que no se trata de conflito efetivo de
normas, sob pena de o Direito Penal deixar de constituir
u m sistema, ordenado e harmnico, onde suas normas
apresentam entre si uma relao de dependncia e
hierarquia, permitindo a aplicao de uma s lei ao caso
concreto, excluindo ou absorvendo as demais.
   No entanto, ao contrrio do que faz com o concurso
de crimes, a lei no regula as situaes de concurso
aparente de normas, devendo a soluo ser encontrada
atravs da interpretao, pressupondo, porm, a
unidade de conduta ou de fato, pluralidade de normas
coexistentes e relao de hierarquia ou de dependncia
entre essas normas.

2. Princpios regentes do conflito aparente de normas

   Tradicionalmente se distinguem vrias categorias de
concurso de leis, que, no entanto, tm mais valor
classificatrio do que prtico. A doutrina majoritria
apresenta os seguintes princpios para solucionar o
conflito em exame: especialidade, subsidiariedade e
consuno. H ainda alguns autores que arrolam
tambm a alternatividade, que, a rigor, no soluciona
conflito algum de normas, pois, na verdade, no h
conflito aparente. Vejamos cada um desses princpios.

2.1. Princpio da especialidade
  Considera-se especial uma norma penal, em relao a
outra geral, quando rene todos os elementos desta,
acrescidos    de     mais    alguns,   denominados
especializantes. Isto , a norma especial acrescenta
elemento prprio  descrio tpica prevista na norma
geral. Assim, como afirma Jescheck 2, "toda a ao que
realiza o tipo do delito especial realiza tambm
necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral,
enquanto que o inverso no  verdadeiro". A
regulamentao especial tem a finalidade, precisamente,
de excluir a lei geral e, por isso, deve preced-la (lex
specialis derogat lex generalis). O princpio da
especialidade evita o bis in idem, determinando a
prevalncia da norma especial em comparao com a
geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto
os outros princpios exigem o confronto in concreto
das leis que definem o mesmo fato.
   H relao de especialidade entre o tipo bsico e os
tipos derivados, sejam qualificados ou privilegiados.
Assim, os furtos qualificados e privilegiados
constituem preceitos especiais em relao ao furto
simples. H igualmente especialidade quando
determinada lei descreve como crime nico dois
pressupostos fticos de crimes distintos, como, por
exemplo, o crime de roubo, que nada mais  do que o
furto praticado com violncia ou grave ameaa 
pessoa.
   Alguns autores acrescentam a alternatividade como
outro princpio do conflito de normas, que, a nosso
juzo,  desnecessrio, ante a ausncia do conflito
aparente. Haveria alternatividade quando dois tipos
contm elementos incompatveis entre si, excluindo-se
mutuamente, como seriam exemplos o furto e a
apropriao indbita. Ora, o fundamento do concurso
de leis  a coincidncia parcial das normas penais.
Sendo, pois, incompatveis, afastam, por razes lgicas,
o referido conflito 3. Na realidade, ou no se trata de fato
nico, mas de fatos mltiplos, que se excluem
mutuamente, assim como as disposies legais que lhes
correspondem, ou ento se trata de fatos que se
enquadram nos critrios da especialidade ou da
subsidiariedade.

2.2. Princpio da subsidiariedade
   H relao de primariedade e subsidiariedade entre
duas normas quando descrevem graus de violao de
um mesmo bem jurdico, de forma que a norma
subsidiria  afastada pela aplicabilidade da norma
principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade
de determinado comportamento para ampliar ou reforar
a proteo jurdico-penal de certo bem jurdico,
sancionando-se com graduaes menos intensas
diferentes nveis de desenvolvimento de uma mesma
ao delitiva4. A rigor, a figura tpica subsidiria est
contida na principal.
  Para se constatar          a    relao    primariedade-
subsidiariedade deve-se analisar o fato in concreto.
Como advertia Oscar Stevenson 5, "a aplicabilidade da
norma subsidiria e a inaplicabilidade da principal no
resultam da relao lgica e abstrata de uma com a
outra, mas do juzo de valor do fato em face delas".
   O fundamento material da subsidiariedade reside no
fato de distintas proposies jurdico-penais
protegerem o mesmo bem jurdico em diferentes
estdios de ataque. Na lio de Hungria6, "a diferena
que existe entre especialidade e subsidiariedade  que,
nesta, ao contrrio do que ocorre naquela, os fatos
previstos em uma e outra norma no esto em relao
de espcie e gnero, e se a pena do tipo principal
(sempre mais grave que a do tipo subsidirio)  excluda
por qualquer causa a pena do tipo subsidirio pode
apresentar-se como `soldado de reserva' e aplicar-se
pelo residuum".
   A subsidiariedade pode ser tcita ou expressa. Ser
expressa quando a norma em seu prprio texto
condiciona a sua aplicao  no aplicao de outra
norma mais grave, como, por exemplo, o crime do art.
132 do CP, que o legislador de forma explcita diz se o
fato no constitui crime mais grave. A subsidiariedade
ser tcita quando determinada figura tpica funcionar
como elemento constitutivo, majorante ou meio prtico
de execuo de outra figura mais grave. Assim, o crime
de dano (art. 163)  subsidirio do furto com destruio
ou rompimento de obstculo; a violao de domiclio
(art. 150) do crime de furto ou roubo, com entrada em
casa alheia; o constrangimento ilegal (art. 146) dos
crimes em que h emprego de violncia ou grave
ameaa etc.7.
  A estrutura lgica da subsidiariedade no  a da
subordinao, mas a da interferncia8 de normas.

2.3. Princpio da consuno
   Pelo princpio da consuno, ou absoro, a norma
definidora de um crime constitui meio necessrio ou
fase normal de preparao ou execuo de outro crime.
Em termos bem esquemticos, h consuno quando o
fato previsto em determinada norma  compreendido em
outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na
relao consuntiva, os fatos no se apresentam em
relao de gnero e espcie, mas de minus e plus, de
continente e contedo, de todo e parte, de inteiro e
frao 9.
  Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado,
o crime de perigo  absorvido pelo crime de dano. A
norma consuntiva constitui fase mais avanada na
realizao da ofensa a um bem jurdico, aplicando-se o
princpio major absorbet minorem10 . Assim, as leses
corporais que determinam a morte so absorvidas pela
tipificao do homicdio, ou o furto com arrombamento
em casa habitada absorve os crimes de dano e de
violao de domiclio etc. A norma consuntiva exclui a
aplicao da norma consunta, por abranger o delito
definido por esta11. H consuno quando o crime-
meio  realizado como uma fase ou etapa do crime-fim,
onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por
isso, a punio somente da conduta criminosa final do
agente.
   No convence o argumento de que  impossvel a
absoro quando se tratar de bens jurdicos distintos.
A prosperar tal argumento, jamais se poderia, por
exemplo, falar em absoro nos crimes contra o sistema
financeiro (Lei n. 7.492/86), na medida em que todos
eles possuem uma objetividade jurdica especfica. 
conhecido, entretanto, o entendimento do TRF da 4
Regio, no sentido de que o art. 22 absorve o art. 6 da
Lei n. 7.492/8612. Na verdade, a diversidade de bens
jurdicos tutelados no  obstculo para a configurao
da consuno. Inegavelmente -- exemplificando -- so
diferentes os bens jurdicos tutelados na invaso de
domiclio para a prtica de furto, e, no entanto, somente
o crime-fim (furto)  punido, como ocorre tambm na
falsificao de documento para a prtica de estelionato,
no se punindo aquele, mas somente este (Smula
17/STJ)13. No conhecido enunciado da Smula 17 do
STJ, convm que se destaque, reconheceu-se que o
estelionato pode absorver a falsificao de documento.
Registre-se, por sua pertinncia, que a pena do art. 297
 de 2 a 6 anos de recluso, ao passo que a pena do
art. 171  de 1 a 5 anos. No se questionou, contudo,
que tal circunstncia impediria a absoro, mantendo-se
em plena vigncia a referida smula.
   No , por conseguinte, a diferena dos bens
jurdicos tutelados, e tampouco a disparidade de
sanes cominadas 14, mas a razovel insero na linha
causal do crime final, com o esgotamento do dano
social no ltimo e desejado crime, que faz as condutas
serem tidas como nicas (consuno) e punindo-se
somente o crime ltimo da cadeia causal, que
efetivamente orientou a conduta do agente.
   Para Jescheck, h consuno quando o contedo do
injusto e da prpria culpabilidade de uma ao tpica
inclui tambm outro fato ou outro tipo penal,
expressando o desvalor do ocorrido em seu conjunto15.
Nesse sentido, professava Anbal Bruno afirmando: "O
fato definido em uma lei ou disposio de lei pode estar
compreendido no fato previsto em outra, de sentido
mais amplo. Ento,  essa disposio mais larga que
vem aplicar-se  hiptese.  o princpio da consuno.
Pode ocorrer isso quando o fato previsto em uma norma
figura como elemento constitutivo do tipo delituoso
definido em outra, conduta inicial, meio para realiz-lo
ou parte do todo que ele representa"16.
   Concluindo, o princpio fundamental para a soluo
do conflito aparente de normas  o princpio da
especialidade, que, por ser o de maior rigor cientfico, 
o mais adotado pela doutrina. Os demais princpios so
subsidirios e somente devem ser lembrados quando o
primeiro no resolver satisfatoriamente o conflito.

3. Antefato e ps-fato impunveis

  O princpio da consuno tem abrangncia maior do
que aquela tradicionalmente reconhecida, como simples
"conflito aparente de normas", podendo atingir,
inclusive, a pluralidade de fatos, adotando critrios
valorativos.
  Um fato tpico pode no ser punvel quando anterior
ou posterior a outro mais grave, ou quando integrar a
fase executria de outro crime. Um fato anterior ou
posterior que no ofenda novo bem jurdico muitas
vezes  absorvido pelo fato principal, no se
justificando, juridicamente, sua punio autnoma.
Podem ser lembrados, como exemplos de fato anterior
impunvel, a falsificao do cheque para a obteno da
vantagem indevida no crime de estelionato; de fato
posterior, a venda que o ladro faz do produto do furto
a terceiro de boa-f. Outras vezes, determinados fatos
so considerados meios necessrios e integrantes
normais do iter criminis de uma ao principal.
   Casos como esses no se confundem com o conflito
aparente de normas, que examinamos neste captulo,
embora, convm ressaltar, tais fatos sejam absorvidos
pelo principal, a exemplo do que ocorre com o princpio
da consuno. Com efeito, apesar da possibilidade de
configurar uma pluralidade de aes, em sentido
naturalista, que ofendam o mesmo bem jurdico e,
normalmente, sejam orientadas pelo mesmo motivo que
levou  prtica do ato principal; apesar de, a princpio,
ser possvel a punio autnoma, pois legalmente
previstos como figuras tpicas, no passam, in
concreto, de simples preliminares (fatos anteriores) ou
meros complementos (fatos posteriores) do fato
principal. Nesses casos, a punio do fato principal
abrang-los-, tornando-os, isoladamente, impunveis.
Destacava Anbal Bruno que "o fato posterior deixa de
ser punido quando se inclui, como meio ou momento de
preparao no processo unitrio, embora complexo, do
fato principal, ao de passagem, apenas, para a
realizao final. Assim, a posse de instrumentos
prprios para furto ou roubo  consumida pelo furto
que veio a praticar-se; as tentativas improfcuas se
absorvem no crime que, enfim, se consumou"17. Os
fatos posteriores que significam um "aproveitamento"
do anterior, aqui considerado como principal, so por
este consumidos.
   Para alguns autores, como Wessels, nas hipteses de
antefato impunvel ocorre uma espcie de
subsidiariedade tcita 18 . No nos parece a definio
mais adequada, considerando esse entendimento em
termos de consequncias, isto , sob o ponto de vista
prtico, pois no decorre nenhuma alterao in
concreto.  como se fosse, mutatis mutandis, uma
operao matemtica, na qual a ordem dos fatores no
altera o produto, chegando-se, em ambos os casos, ao
mesmo resultado. Contudo, quando se trata de ps-fato
impunvel, inegavelmente, estamos diante do princpio
da consuno. Normalmente, esse episdio ocorre com
atos que so adequados ao exaurimento do crime
consumado, que, no entanto, tambm esto previstos
como crimes autnomos. Com efeito, a punio daquele
absorve a destes. Assim, no exemplo clssico do ladro
que, de posse da res furtiva, a deteriora pelo seu uso, a
punio pela leso resultante do furto (art. 155) absorve
a punio pela leso decorrente do dano (art. 163).
   Destaca Wessels 19, no entanto, com acerto, que, se o
agente vende a coisa para terceiro de boa-f, comete
estelionato em concurso material com crime de furto,
pois produziu nova leso autnoma e independente
contra vtima diferente, com outra conduta que no era
consequncia natural e necessria da anterior.
   Em sntese, deve-se considerar absorvido pela figura
principal tudo aquilo que, enquanto ao -- anterior ou
posterior --, seja concebido como necessrio, assim
como tudo o que dentro do sentido de uma figura
constitua o que normalmente acontece (quod
plerumque accidit). No entanto, o ato posterior
somente ser impune quando com segurana possa ser
considerado como tal, isto , seja um autntico ato
posterior e no uma ao autnoma executada em outra
direo, que no se caracteriza somente quando
praticado contra outra pessoa, mas pela natureza do
fato praticado em relao  capacidade de absoro do
fato anterior.




1. Jescheck, Tratado de Derecho Penal , p. 1034. A
doutrina espanhola, em geral, tambm adota a
tradicional denominao "concurso de leis", conforme
Santiago Mir Puig, em Adiciones de Derecho espaol,
no Tratado de Derecho Penal de Jescheck, cit., p. 1041.
2. Jescheck, Tratado, cit., p. 1035, lex specialis derogat
legi generali.
3. Nesse sentido  o entendimento de Jescheck,
Tratado, cit., p. 1036.
4. Stratenwerth, Derecho Penal; Parte General, trad.
Gladys Romero, Madrid, Edersa, 1982, p. 346, n. 1.188.
5. Oscar Stevenson, Concurso aparente de normas
penais, in Estudos de Direito e Processo Penal em
homenagem a Nlson Hungria, Rio de Janeiro, Forense,
1962, p. 39.
6. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de
Janeiro, Forense, v. 1, p. 147.
7. Oscar Stevenson, Concurso aparente, in Estudos, cit.,
p. 39.
8. Jescheck, Tratado, cit., p. 1036.
9. Oscar Stevenson, Concurso aparente, in Estudos, cit.,
p. 41.
10. Damsio, Direito Penal, So Paulo, Saraiva, p. 99.
11. Sobre a impunibilidade do "antefato" e "ps-fato",
ver Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1967, p. 263; tambm Oscar Stevenson,
Concurso aparente, in Estudos, cit., p. 42.
12. TRF da 4 Regio, Proc. 200104010804291/PR, 7 T.,
Rel. Maria de Ftima Freitas Labarrre, j. em 26-10-2004,
DJU, 17-11-2004, p. 838.
13. Smula 17 do STJ: "Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva,  por este
absorvido".
14. O Superior Tribunal de Justia voltou a aplicar a
pena de estelionato tentado, desprezando a existncia
do crime-meio de falsidade (a despeito da menor pena
do estelionato -- CC 30090/SP).
15. Jescheck & Weingend, Tratado de Derecho Penal ,
5 ed., Granada, Comares Editorial, 2002, p. 792-793.
16. Anbal Bruno, Direito Penal; Parte Geral, 3 ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1967, v. 1, p. 262.
17. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 1, p. 263-4.
18. Johannes Wessels, Direito Penal, trad. Juarez
Tavares, Porto Alegre, Sergio A. Fabris, Editor, 1976, p.
181.
19. Johannes Wessels, Direito Penal, cit., p. 181.
   SEGUNDA PARTE - TEORIA GERAL DO DELITO

 CAPTULO XII - A EVOLUO DA TEORIA GERAL
                                 DO DELITO

      Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. O
    modelo positivista do sculo XIX. 3. O modelo
    neokantista. 4. O ontologismo do finalismo de
    Welzel.     5.  Ps-finalismo:  os    modelos
    funcionalistas.

1. Consideraes preliminares

   Como vimos na Primeira Parte desta obra, quando
analisamos a evoluo epistemolgica do Direito Penal,
a dogmtica jurdico-penal  a disciplina que se ocupa
da sistematizao do conjunto de valoraes e
princpios que orientam a prpria aplicao e
interpretao das normas penais. Seu principal objeto
de estudo  a teoria geral do delito, tambm referida
pela doutrina especializada como teoria do fato
punvel1 , em cujo ncleo esto as normas inscritas na
Parte Geral do Cdigo Penal que nos auxiliam a
identificar e delimitar os pressupostos gerais da ao
punvel e os correspondentes requisitos de imputao.
O conhecimento dos temas abrangidos pela teoria geral
do delito , por isso, extraordinariamente importante,
pois somente atravs do entendimento dos elementos
que determinam a relevncia penal de uma conduta, e
das regras que estabelecem quem, quando e como deve
ser punido, estaremos em condies de exercitar a
prtica do Direito Penal. Assim sendo, dedicaremos esta
Terceira Parte especificamente ao estudo da teoria
geral do delito, e das normas que compem a Parte
Geral do nosso Cdigo Penal. Comearemos, ainda
neste Captulo, pela anlise de como a teoria geral do
delito evoluiu ao longo dos anos, na elaborao das
categorias sistemticas do delito. A perspectiva que
adotamos tem o propsito de identificar o entendimento
mais adequado acerca dessas categorias, atendendo ao
disposto nas normas do Cdigo Penal, mas sem perder
de vista os postulados do Direito Penal garantista
num Estado Democrtico de Direito.
   A teoria geral do delito no foi concebida como uma
construo dogmtica acabada, pelo contrrio,  fruto
de um longo processo de elaborao que acompanha a
evoluo epistemolgica do Direito Penal e apresenta-
se, ainda hoje, em desenvolvimento. O consenso
francamente majoritrio da doutrina no sentido de que a
conduta punvel        pressupe      uma ao tpica,
antijurdica e culpvel, alm de eventuais requisitos
especficos de punibilidade,  fruto da construo das
categorias sistemticas do delito -- tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade -- que sero
analisadas individualmente. O contedo, o significado e
os limites de cada uma dessas categorias, assim como a
forma com que elas se relacionam, foram e continuam
sendo debatidos sob diferentes pontos de vista
tericos. Vejamos, em linhas gerais, como evoluram os
conceitos bsicos da teoria do delito.

2. O modelo positivista do sculo XIX

   A definio dogmtica de crime  produto da
elaborao inicial da doutrina alem, a partir da segunda
metade do sculo XIX, que, sob a influncia do mtodo
analtico, prprio do "moderno pensamento cientfico",
foi trabalhando no aperfeioamento dos diversos
elementos que compem o delito, com a contribuio de
outros pases, como Itlia, Espanha, Portugal, Grcia,
ustria e Sua. O conceito clssico de delito foi
produto desse pensamento jurdico caracterstico do
positivismo cientfico, que afastava completamente
qualquer contribuio das valoraes filosficas,
psicolgicas e sociolgicas 2. Essa orientao, que
pretendeu resolver todos os problemas jurdicos nos
limites exclusivos do Direito positivo e de sua
interpretao, deu um tratamento exageradamente
formal ao comportamento humano que seria definido
como delituoso. Assim, a ao, concebida de forma
puramente naturalstica, estruturava-se com um tipo
objetivo-descritivo; a antijuridicidade era puramente
objetivo-normativa e a culpabilidade, por sua vez,
apresentava-se subjetivo-descritiva. Em outros termos,
V Liszt e Beling elaboraram o conceito clssico de
  on
delito, representado por um movimento corporal (ao),
produzindo uma modificao no mundo exterior
(resultado). Essa concepo simples, clara e tambm
didtica, fundamentava-se num conceito de ao
eminentemente naturalstico, que vinculava a conduta
a o resultado mediante o nexo de causalidade. Essa
estrutura clssica do delito mantinha em partes
absolutamente       distintas     o aspecto    objetivo,
representado pela tipicidade e antijuridicidade, e o
aspecto subjetivo, representado pela culpabilidade.
   O positivismo jurdico do sculo XIX tinha, alm de
sua pretenso de cientificidade, um significado poltico
razovel. De um lado, as aspiraes humansticas do
Iluminismo haviam-se convertido, em parte, em Direito
Positivo, de tal modo que postular a subordinao da
doutrina jurdica ao Direito vigente era optar por uma
certa realizao histrica dos ideais iluministas 3. No
entanto, adverte Silva Snchez4 que para compreender
                 on
a doutrina de V Liszt no se pode ignorar que ele
atribua  cincia dogmtica uma dupla vertente: a de
cincia sistemtica, que opera de forma semelhante 
concebida por Binding (anlise, sntese das
proposies jurdicas, construo do sistema); e, em
segundo lugar, a de cincia prtica.
   Por outro lado, reconhece Mir Puig, a subordinao
ao Direito positivo realizava a garantia da segurana
jurdica -- um dos valores fundamentais do Direito,
que, por sua vez, configurava o princpio basilar do
Estado de Direito: o imprio da lei, que se traduzia no
princpio de legalidade. O formalismo e a excluso de
juzos de valor do mtodo positivista no deixava de
ser uma forma a mais de analisar, reconstruir e aplicar o
Direito, que, ademais, dificultava o risco de sua
manipulao subjetiva por parte do intrprete. Com V  on
Liszt, o naturalismo oferecia, por outro lado, 
elaborao dogmtica uma base slida, a realidade
cientificamente observvel, que tambm contribuiria
para a segurana jurdica. Ao mesmo tempo, colocava o
Direito atrs do fato e a servio da vida real, abrindo
uma brecha no sistema jurdico pela qual podia penetrar
a realidade e que evitava a concepo do Direito como
um fim em si mesmo. Como esclarece, porm, Rgis
Prado 5, o objeto da cincia do direito positivista era
somente o direito positivado, que era composto,
abrangido e limitado pelos cdigos e leis, os quais no
estavam infensos a consideraes ticas, sociais,
polticas ou filosficas, antepondo-se a toda e qualquer
referncia de natureza jusnaturalista.
   De todas as crticas que se fez ao positivismo --
pode-se discordar de muitas delas -- a mais procedente
 aquela que recai sobre a sua incapacidade de admitir
a invalidade de uma norma formalmente produzida, mas
materialmente incompatvel com o ordenamento
jurdico vigente. Silva Snchez sintetiza as objees 
dogmtica de cunho positivista nos seguintes termos:
reprova-se, de um lado, sua inaptido para cumprir as
funes de uma "disciplina prtica" para orientar-se
ante a realidade dos problemas penais na busca de
solues justas (politicamente satisfatrias). Por outro
lado, e sob uma perspectiva substancialmente distinta,
observa-se sua inidoneidade para afrontar uma anlise
cientfica da matria normativa jurdico-penal.
   Concluindo, o decurso do tempo e a supervenincia
de novas correntes doutrinrias determinaram o
abandono das premissas fundamentais do positivismo
jurdico: o objeto da cincia jurdica no pode estar
limitado to somente ao direito positivo e, por fim, no
se lhe pode atribuir simplesmente sua anlise e
sistematizao atravs do mtodo (indutivo) de
construo jurdica. Nesse sentido, destaca Vives
Antn 6 que "as regras jurdicas projetam-se para fora
de si mesmas, e a `teoria' do direito no pode elaborar-
se     sem    pressupostos        `metateorticos'.   E,
consequentemente, no se pode elaborar uma
separao taxativa entre direito positivo e direito ideal
ao qual este remete como fundamento legitimador".

3. O modelo neokantista

   A despeito da grande preocupao cientfico-
                 on
naturalista de V Liszt, ficaram claras as insuficincias
do conceito positivista de cincia para o Direito Penal.
A verdade  que a reao neokantiana que se
produziu na teoria jurdica alem em princpios do
sculo XX chegou primeiro, como j referimos, ao
Direito Penal e depois ao Direito Privado, e na verso da
filosofia dos valores, especialmente antinaturalista da
escola ocidental-sul, mais que na direo formalista da
Escola de Marburgo. De qualquer sorte, a
impossibilidade de explicar satisfatoriamente os
elementos estruturais da teoria jurdica do delito teve
um papel fundamental na recepo dessa influncia.
   Com essa interpretao valorativa do neokantismo
foram inevitveis as significativas alteraes
produzidas na teoria geral do delito, originando uma
ruptura epistemolgica na dogmtica penal. Foi o
neokantismo         da       escola      "sudocidental",
inquestionavelmente, que ofereceu uma fundamentao
metodolgica que permitiu uma melhor compreenso
dos      institutos   jurdico-penais    como conceitos
valorativos, sem por isso renunciar  pretenso de
cientificidade. Vrios penalistas que tambm eram
filsofos do Direito, especialmente Radbruch,
destacaram a utilidade deste enfoque metdico para a
dogmtica          jurdico-penal, determinando      uma
reinterpretao de todos os conceitos da teoria jurdico-
penal7.
   Com efeito, aquela formulao clssica do conceito
de crime, atribuda a Liszt e Beling, sofreu profunda
transformao, embora sem abandonar completamente
seus princpios fundamentais, justificando-se, dessa
forma, a denominao conceito neoclssico. Esse
conceito neoclssico correspondia  influncia no
campo      jurdico    da filosofia neokantiana, que
priorizava o normativo e axiolgico. Substituiu a
coerncia formal de um pensamento jurdico
circunscrito em si mesmo por um conceito de delito
voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e
pelas perspectivas valorativas que o embasam (teoria
teleolgica do delito). Como afirma Jescheck, "o modo
de pensar prprio desta fase veio determinado de forma
essencial pela teoria do conhecimento do neokantismo
(Stammler, Rickert, Lask) que, junto ao mtodo
cientfico-naturalstico do observar e descrever,
restaurou a metodologia prpria das cincias do
esprito, caracterizada pelo compreender e valorar"8.
   Com essa orientao neokantiana, todos os
elementos do conceito clssico de crime sofreram um
processo de transformao, a comear pelo conceito de
ao, cuja concepo, puramente naturalstica,
constitua o ponto mais frgil do conceito clssico de
crime, especialmente nos crimes omissivos, nos crimes
culposos e na tentativa, conforme demonstraremos
logo adiante. A tipicidade, por sua vez, com o
descobrimento       dos elementos normativos, que
encerram um contedo de valor, bem como o
reconhecimento da existncia dos elementos subjetivos
do tipo, afastaram definitivamente uma concepo
clssica do tipo, determinada por fatores puramente
objetivos.     A antijuridicidade, igualmente, que
representava a simples contradio formal a uma
norma jurdica, passou a ser concebida sob um aspecto
material, exigindo-se uma determinada danosidade
social. Esse novo entendimento permitiu graduar o
injusto de acordo com a gravidade da leso produzida9.
Dessa forma, onde no houver leso de interesse
algum, o fato no poder ser qualificado de
antijurdico 10.
  Essa reformulao transformou o tipo penal, que era
puramente descritivo de um processo exterior, em tipo
de injusto, contendo, algumas vezes, elementos
normativos e, outras vezes, elementos subjetivos11 . A
antijuridicidade, por sua vez, deixou de ser a simples e
lgica contradio da conduta com a norma jurdica,
num puro conceito formal, comeando-se a adotar um
conceito material de antijuridicidade, representado
pela danosidade social, com a introduo de
consideraes axiolgicas e teleolgicas, permitindo a
interpretao restritiva de condutas antijurdicas. A
culpabilidade, finalmente, tambm passou por
transformaes nesta fase teleolgica, recebendo de
Frank a "reprovabilidade", pela formao da vontade
contrria ao dever, facilitando a soluo das questes
que a teoria psicolgica da culpabilidade no pode
resolver12.
   Enfim, o neokantismo patrocinou a reformulao do
velho conceito de ao, atribuindo nova funo ao tipo
penal,     alm da      transformao     material da
antijuridicidade e a redefinio da culpabilidade, sem
alterar, no entanto, o conceito de crime, como a ao
tpica, antijurdica e culpvel. Enquanto teoria do
direito, como destaca Andrei Zenkner Schmidt, o
neokantismo teve o mrito de constatar a necessidade
de harmonizar a convivncia entre ser e dever ser do
Direito; e enquanto teoria do Direito penal, por sua vez,
teve a grande virtude de superar a ideia de crime como
um fenmeno fsico causador de um resultado
naturalstico: o crime  identificado axiologicamente por
categorias jurdicas 13.
   Finalmente, a superao do mtodo cientfico-
positivista  inegavelmente um mrito que ningum
pode retirar do neokantismo, especialmente quando
demonstrou que toda realidade traz em seu bojo um
valor preestabelecido (cultura), permitindo a
constatao de que o Direito positivo no contm em si
mesmo um sentido objetivo que deve ser, simplesmente,
"descoberto" pelo intrprete. Ao contrrio, as normas
jurdicas, como um produto cultural, tm como
pressupostos valores prvios, e o prprio intrprete
que, por mais que procure adotar certa neutralidade,
no estar imune a maior ou menor influncia desses
valores14 .

4. O ontologismo do finalismo de Welzel

  Como j indicamos no estudo da evoluo
epistemolgica do Direito Penal, Welzel desenvolveu
sua doutrina finalista (entre 1930 e 1960) sustentando a
formulao     de      um     conceito pr-jurdico de
pressupostos materiais, dentre os quais a conduta
humana, precedentes a qualquer valorao jurdica. Para
contrapor-se ao subjetivismo epistemolgico do
neokantismo, afirmava Welzel que no  o homem, com
a colaborao de suas categorias mentais, quem
determina a ordem do real, mas sim o prprio homem
que se encontra inserido numa ordem real
correspondente a estruturas lgico-objetivas (no
subjetivas)15.
  Indiscutivelmente o Direito Penal se ocupa de fatos
dotados de significado valorativo e tais fatos lhe
importam exatamente por seu significado e no por sua
dimenso fsico-naturalstica. No entanto, destaca Mir
Puig, no foi esse o objeto da crtica de Welzel ao
neokantismo, mas seu ponto de partida metodolgico
subjetivista segundo o qual o carter valorativo de um
fato no est no fato em si, mas naquilo que lhe 
atribudo pelos homens 16. Contrariamente, sustentou
Welzel que o significado dos fatos procede da sua
forma de ser. Assim, uma vez descobertas as estruturas
lgico-objetivas permanentes do ser, o mtodo de
produo do conhecimento ser de natureza dedutivo-
abstrata. E qual a repercusso dessa mudana
metodolgica na elaborao da dogmtica jurdico-
penal? Essa nova perspectiva deve ser entendida a
partir do significado da ao humana para Welzel, que,
diferentemente dos neokantianos,  concebida como
uma "estrutura lgico-objetiva" cuja natureza consistia
em estar guiada pela finalidade humana 17 .
   Com efeito, para Welzel, "ao humana  exerccio de
atividade final. A ao , portanto, um acontecer ` final'
e no puramente `causal'. A ` finalidade' ou o carter
final da ao baseia-se em que o homem, graas a seu
saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as
consequncias possveis de sua conduta. Em razo de
seu saber causal prvio pode dirigir os diferentes atos
de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer
causal exterior a um fim e assim o determine
finalmente"18. A atividade final -- prosseguia Welzel
--  uma atividade dirigida conscientemente em funo
d o fim, enquanto o acontecer causal no est dirigido
em funo do fim, mas  a resultante causal da
constelao de causas existentes em cada caso. Esse
ponto de partida foi decisivo no processo de
sistematizao e elaborao dedutiva das categorias
sistemticas do delito, oferecendo um referente estvel
para a interpretao e aplicao das normas penais, e a
consequente garantia de segurana jurdica das
decises judiciais em matria penal.
   A contribuio mais marcante do finalismo, alis, que
j havia sido iniciada pelo neokantismo, foi a retirada de
todos os elementos subjetivos que integravam a
culpabilidade, nascendo, assim, uma concepo
puramente normativa. O finalismo deslocou o dolo e a
culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional
localizao -- a culpabilidade --, levando, dessa forma,
a finalidade para o centro do injusto. Concentrou na
culpabilidade somente aquelas circunstncias que
condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao
Direito, e o objeto da reprovao situa-se no injusto 19.
Devem-se ao finalismo, inegavelmente, os avanos
inquestionveis da dogmtica penal, podendo-se
destacar, por exemplo, duas grandes conquistas, que, a
rigor, no dependem do conceito finalista de ao, mas
do qual tiveram um impulso fundamental para sua
consolidao universal (reconhecidos por causalistas,
no causalistas e at por funcionalistas, como Roxin).
   Em primeiro lugar, o finalismo contribuiu
decisivamente para o descobrimento do desvalor da
ao, como elemento constitutivo do injusto penal, e
para melhor delimitao da prpria culpabilidade e de
outros pressupostos da responsabilidade penal. Hoje,
no entanto, ao contrrio do que apregoava o finalismo,
pode-se constatar que a finalidade  apenas um dentre
vrios fatores que determinam o injusto penal.
Ademais, a finalidade representa apenas uma parte do
desvalor da ao, porque, segundo a tica do
normativismo funcional, este consiste principalmente na
criao de um risco no permitido, que independe dos
fins do autor. Mas, de qualquer forma, deve-se
reconhecer que o finalismo percebeu, com acerto, que a
representao e os fins do autor exercem um papel
importante na determinao do injusto, inclusive,  bom
que se diga, nos prprios crimes omissivos.
   Em segundo lugar, como o prprio Roxin reconhece,
o finalismo possibilitou uma concepo mais adequada
dos diversos tipos de crimes. O fato de o homicdio
doloso representar um injusto penal distinto do de um
homicdio culposo somente ganha esse destaque se a
finalidade e o dolo forem integrados ao tipo, sendo
irrelevante que a distino entre homicdio doloso e
culposo deva ser tratada como problema do injusto ou
da culpabilidade. O injusto da tentativa, por exemplo,
nem sequer chega a integrar um tipo penal se no se
levar em considerao a inteno finalista do autor.
Ademais, a distino entre autor e partcipe no plano
do injusto, tendo como base o domnio do fato,
somente poder ser realizada se o dolo for considerado
elemento integrante do tipo.  bem verdade -- critica
Claus Roxin -- que a locuo "domnio final do fato",
utilizada por Welzel, induz a erro, uma vez que d a
impresso de que a finalidade seja algo peculiar ao
domnio do fato, a despeito de instigador e cmplice
tambm agirem finalisticamente. A verdade  que todos
os coparticipantes devem agir com dolo para que se
possa perguntar quem, dentre eles, tem o domnio do
fato e quem no o tem. Por outro lado, se o tipo for
reduzido  causalidade, a distino entre autoria e
participao ficaria reduzida a vagas, deficientes e
incertas consideraes de culpabilidade e de medio
da pena, com srios riscos ao dogma da
responsabilidade penal subjetiva.
  No entanto, o prprio Welzel deixou certas dvidas
acerca da preeminncia do seu mtodo sobre outros,
admitindo que uma mesma coisa pode ser contemplada
em mais de um de seus aspectos possveis; da mesma
forma, a ao humana pode ser considerada sob o
ponto de vista causal-naturalstico, ou sob o ponto de
vista espiritual20, de acordo com o que queremos
examinar. Alm disso, como j indicamos, o enfoque
ontologista do finalismo  questionvel  luz da
evoluo da filosofia, tendo levado tanto as correntes
hermenuticas como as analticas a abandonarem a
pretenso     de    apreender essncias prprias do
ontologismo. No mundo globalizado em que vivemos,
onde as sociedades se caracterizam pela pluralidade
cultural, estando sujeitas a mudanas contnuas em
virtude dos intensos fluxos de pessoas e intercmbio de
informaes, j no  possvel sustentar a
razoabilidade da argumentao jurdica partindo de
estruturas lgico-objetivas imutveis.
   Questiona-se, por fim, a suficincia do finalismo,
como sintetiza Mir Puig 21: o ontologismo finalista parte
de um objetivismo essencialista, que desconhece que
os conceitos que temos no so puros reflexos
necessrios da realidade, mas construes humanas
baseadas em um consenso social contingente. No
basta para isso a inteno de cada indivduo. Nesse
sentido, junto ao ftico deve-se reconhecer, portanto, o
papel decisivo do normativo na construo da
dogmtica jurdico-penal. A relevncia da crtica deve-
se ao fato de que a partir dos postulados do finalismo,
especialmente nas         primeiras   formulaes    do
pensamento welzeliano, no era possvel explicar de
maneira satisfatria a punibilidade dos delitos
cometidos de maneira culposa, na medida em que o
comportamento humano, nesses casos, no pode ser
visto como um acontecimento causal guiado pela
finalidade humana. Sendo, tambm, insatisfatrio para a
explicao da omisso, dado que a delimitao da
conduta punvel neste mbito depende de valoraes
normativas.
   Apesar das crticas, no se pode negar a necessidade
de uma base emprica nos fatos relevantes para o
Direito Penal, nem a necessidade de respeitar os
condicionamentos da realidade para que os princpios
normativos do Direito Penal possam influir
adequadamente no comportamento humano e nas
relaes sociais.
5. Ps-finalismo: os modelos funcionalistas

   A evoluo da teoria do delito a partir dos modelos
funcionalistas caracteriza-se, principalmente, pela
tendncia de normativizao dos conceitos, isto , pela
elaborao de conceitos com base em juzos de valor, e
pela orientao do sistema penal a finalidades poltico-
criminais. Trata-se, como indicamos na Primeira Parte
desta obra, de um movimento com dois vrtices: o
primeiro, de natureza moderada -- sustentado por Roxin
--, que procura fundamentar o sistema penal com
caracteres teleolgicos e axiolgicos (normativismo
funcional teleolgico); o segundo, mais radical --
defendido por Jakobs --, que postula a total
renormativizao do sistema penal, com fundamento
sistmico (normativismo sistmico). Distinguem-se,
basicamente, a partir da renormativizao total do
sistema e suas categorias e no grau de relativizao (ou
absolutizao)           do aspecto       metodolgico
funcionalista 22 . A diferena mais significativa, no
entanto, reside nas referncias funcionais mediante as
quais atribuem contedo aos conceitos. O
normativismo teleolgico (Roxin) preocupa-se com os
fins do Direito Penal, ao passo que o normativismo
sistmico (Jakobs) se satisfaz com os fins da pena, isto
, com as consequncias do Direito Penal. Em sntese, a
orientao teleolgica funcional norteia-se por
finalidades poltico-criminais, priorizando valores e
princpios garantistas; a orientao funcionalista
sistmica, por sua vez, leva em considerao somente
necessidades sistmicas e o Direito Penal  que deve
ajustar-se a elas.
   Claus Roxin, na verdade, parte da ideia de que todas
as categorias do sistema jurdico-penal baseiam-se em
princpios reitores normativos poltico-criminais, que,
no entanto, no contm, ainda, a soluo para os
problemas concretos; esses princpios, porm, sero
aplicados  "matria jurdica", aos dados empricos, e,
dessa forma, chegaro a concluses diferenciadas e
adequadas  realidade.  luz de tal procedimento, sob
uma perspectiva poltico-criminal, uma estrutura
ontolgica como a da ao finalista parece em parte
relevante e em parte irrelevante, e, por isso, necessita
ser complementada por critrios valorativos orientados
a partir da finalidade do Direito Penal. Assim, por
exemplo, a finalidade do autor  decisiva quando se
quer saber se h tentativa de homicdio ou um disparo
meramente acidental, pois o injusto da tentativa
fundamenta-se, mesmo que no exclusivamente, na
finalidade do autor. No entanto, a modalidade do
controle finalista  irrelevante quando se pretende
responder  pergunta quanto a se aquele que dispara
contra algum em legtima defesa putativa comete ou
no uma ao dolosa de homicdio. Em outras
hipteses, a finalidade humana deve ser complementada
por critrios de imputao objetiva, quando o que
importa  saber se uma leso de um bem jurdico
desejada, ou cujo risco foi assumido pelo autor,
representa ou no a realizao de um risco permitido.
   Com essa perspectiva normativa no se produz uma
profunda alterao do entendimento analtico de delito,
enquanto ao tpica, antijurdica e culpvel, mas no
seio      dos modelos funcionalistas, as categorias
sistemticas do delito admitem certa flexibilidade e seu
contedo pode chegar a ser fragmentado e modificado
em       funo     das finalidades poltico-criminais
outorgadas ao sistema penal. Justamente por isso tem-
se criticado os modelos funcionalistas no sentido de
que a vinculao do Direito Penal s decises poltico-
criminais do legislador nem sempre conduz ao alcance
da justia material. No entanto, essa praxis tanto pode
ser identificada com a ideologia dos Estados
democrticos de direito, garantidores das liberdades,
como pode ser identificada com a ideologia de Estados
totalitrios ou ditatoriais, o que realmente 
preocupante,       mas     tampouco        uma concepo
ontolgica do Direito Penal (ou inclusive um conceito
finalista de ao) pode evitar. Essa crtica torna-se ainda
mais contundente diante do modelo funcionalista de
Jakobs, o qual, como vimos, alm de distanciar-se dos
referentes ontolgicos da realidade emprica, rejeita as
limitaes externas ao prprio sistema de Direito Penal.
Essa orientao jakobsiana conduz a um endurecimento
do Direito Penal em prol de sua eficcia simblica,
naqueles     ordenamentos      jurdicos   de ideologia
autoritria ou naqueles em que os direitos e garantias
individuais no esto devidamente consolidados.
   Roxin, no entanto, assegura que  possvel evitar tais
excessos estatais atravs da invocao de direitos
humanos e de liberdades inviolveis que se
consolidaram, pelo menos teoricamente, em grande
parte do mundo ocidental; na Alemanha -- acrescenta
-- eles foram acolhidos pela Constituio, de modo que
o seu respeito e sua realizao efetiva so cogentes
para qualquer dogmtica penal que argumente poltico-
criminalmente. Contudo, a flexibilizao das categorias
dogmticas em funo de finalidades poltico-criminais
variveis    pode resultar contraproducente na
sistematizao racional do conhecimento jurdico-penal,
como acontece, por exemplo, no mbito da tipicidade
como consequncia da excessiva valorizao da teoria
da imputao objetiva, ou nas dificuldades que
possam surgir na valorao individualizada do injusto
como consequncia da relativizao do contedo
material da culpabilidade. Por isso, no devemos
renunciar ao grande legado deixado pelo finalismo na
construo da dogmtica jurdico-penal, substituindo-o
por uma sistematizao pautada exclusivamente nos
resultados que se pretende alcanar.
   Como j evidenciamos, no nosso entendimento, a
elaborao dogmtica deve ser o resultado da sntese
entre os postulados filosfico-jurdicos que legitimam e
limitam o exerccio do ius puniendis estatal num Estado
Democrtico de Direito, e as pretenses de estabilidade
normativa atravs da aplicao eficaz das normas
penais. Assim, reconhecemos o valor decisivo da
proposta de abertura metodolgica formulada por
Roxin, contudo, como veremos no estudo das
categorias dogmticas do delito e das normas do
Cdigo Penal brasileiro, no adotamos integralmente o
modelo roxiniano, porque as peculiaridades e
incoerncias de nosso sistema penal requerem um
esforo interpretativo e argumentativo diferenciado,
adequados  realidade brasileira.




1. Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General --
Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad.
de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas,
1997, t. I, p. 192.
2. Diego-Manuel Luzn Pea, Curso de Derecho Penal;
Parte Geral, Madri, Universitas, 1996, p. 228.
3. Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho
Penal, 2 ed., Montevideo, Editorial IB de F, 2003, p. 275
e s.
4. Jess Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 53.
5. Luiz Rgis Prado, Curso de Direito Penal brasileiro,
p. 99.
6. Vives Antn, Dos problemas del positivismo
jurdico, apud Silva Snchez, Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, p. 54.
7. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p.
218 e s.
8. Jescheck, Tratado de Derecho Penal , trad. de Mir
Puig e Muoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, v. I, p.
277.
9. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p.
207-209: Com efeito, a ao, a antijuridicidade e a
culpabilidade -- as trs categorias bsicas do conceito
                  on
de delito de V Liszt -- nenhuma delas podia ser
entendida adequadamente sem seu significado
valorativo. Constatou-se, destaca Mir Puig, que a ao
no era s movimento fsico, mas uma conduta que
interessava ao Direito Penal em funo de seu
significado social, que pode depender de sua inteno.
Mais evidente a situao da antijuridicidade que no
podia limitar-se a mera descrio de uma causao, mas
representava, inegavelmente, um juzo de desvalor, que
tambm depende de aspectos significativos do fato no
puramente causais. Do mesmo modo -- continua Mir
Puig -- o significado negativo do conceito de
culpabilidade no podia substituir-se pela simples
constatao de uma conexo psicolgica quase causal
entre o fato produzido e a mente do autor, como se
demonstra com a inexistncia de tal vnculo psicolgico
na culpa inconsciente.
10. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 279.
11. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, p. 233.
12. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 280.
13. Andrei Zenkner Schmidt, O mtodo do Direito
Penal: perspectiva interdisciplinar, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2007, p. 42.
14. Andrei Zenkner Schmidt, O mtodo do Direito
Penal, cit., p. 55-57.
15. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 155-156 e
181.
16. Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p.
226 e s. Para os neokantianos, os fatos culturais
suporiam a aplicao de formas a priori especficas
configuradoras de significado cultural, como os valores,
que seriam aportados, portanto, por nossa mente.
Certamente, isso suporia uma subjetivizao importante
do questionamento kantiano, no sentido de que j no
dependeria somente da subjetividade relativa, prpria
da estrutura da razo pura, idntica em todo ser
humano, mas que variaria segundo os indivduos, como
os valores variam de acordo com estes. Contra esta
subjetivizao da epistemologia kantiana -- no
contra esta -- dirigiu-se a crtica de Welzel, conforme
destaca Mir Puig.
17. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 96.
18. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 53; El
nuevo sistema, cit., p. 25.
19. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 237;
Santiago Mir Puig, Derecho Penal; Parte Geral,
Barcelona, PPU, 1985, p. 470.
20. Mir Puig, Introduccin a las bases, cit., p. 232.
21. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 181.
22. Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., p. 68.
             CAPTULO XIII - CONCEITO DE CRIME

      Sumrio: 1. Antecedentes da moderna teoria do
    delito. 2. O conceito clssico de delito. 3. O
    conceito neoclssico de delito. 4. O conceito de
    delito no finalismo. 5. O conceito analtico de crime.
    6. A definio legal de crime no Brasil. 7.
    Classificao     das     infraes   penais.      7.1.
    Classificao tripartida e bipartida. 7.2. Crimes
    doloso, culposo e preterdoloso. 7.3. Crimes
    comissivo, omissivo e comissivo-omissivo. 7.4.
    Crimes instantneo e permanente. 7.5. Crimes
    material, formal e de mera conduta. 7.6. Crimes de
    dano e de perigo. 7.7. Crimes unissubjetivo e
    plurissubjetivo. 7.8. Crimes unissubsistente e
    plurissubsistente. 7.9. Crimes comum, prprio e de
    mo prpria. 7.10. Crimes de ao nica, de ao
    mltipla e de dupla subjetividade.

1. Antecedentes da moderna teoria do delito

   Fazendo uma sntese da evoluo da moderna teoria
do delito, analisaremos sucintamente trs fases desse
desenvolvimento: o conceito clssico de delito, o
conceito neoclssico de delito e conceito finalista de
delito. Contudo, as trs fases apresentam uma certa
integrao, na medida em que nenhuma delas
estabeleceu um marco de interrupo completo,
afastando as demais concepes. Da decorre a
importncia de uma anlise histrico-dogmtica.
   A atual concepo quadripartida do delito, concebido
c o mo ao, tpica, antijurdica e culpvel (essa
concepo pode ser definida como tripartida,
considerando somente os predicados da ao,
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade),  produto
de construo recente, mais precisamente do final do
sculo XIX. Anteriormente, o Direito comum conheceu
somente a distino entre imputatio facti e imputatio
iuris1 . Como afirmava Welzel, "a dogmtica do Direito
Penal tentou compreender, primeiro (desde 1884), o
conceito do injusto, partindo da distino:
objetivo-subjetivo. Ao injusto deviam pertencer,
exclusivamente, os caracteres externos objetivos da
ao, enquanto que os elementos anmicos subjetivos
deviam constituir a culpabilidade"2.
   Na verdade, a distino entre injusto e imputao do
fato (Stubel) comeou a ser esboada na primeira
metade do sculo XIX, seguindo-se uma classificao
tripartida (ao, antijuridicidade e culpabilidade),
realizada por Luden, que, posteriormente, como se sabe,
foi sistematizada por V Liszt e Beling 3, com a
                          on
incluso, por este ltimo, da tipicidade. No entanto,
num        primeiro     momento, antijuridicidade      e
culpabilidade confundiam-se em um conceito superior
d e imputao, teoria sustentada por Puffendorf (sc.
XVII), com a finalidade de distinguir o fato, como obra
humana, do puro acaso.
   Foi Ihering, em 1867, quem desenvolveu o conceito
de antijuridicidade objetiva para o Direito Civil, mas a
adequao desse instituto ao Direito Penal foi obra de
Liszt e Beling, com o abandono da antiga teoria da
imputao. A elaborao dos primeiros contornos do
conceito de culpabilidade coube a Merkel, que
conseguiu reunir dolo e culpa sob o conceito de
determinao de vontade contrria ao dever4. A
tipicidade foi o ltimo predicado que se somou na
construo da forma quadripartida do conceito de
delito, permitindo a Beling, seu autor, formular a
seguinte definio: "delito  a ao tpica, antijurdica,
culpvel, submetida a uma cominao penal adequada e
ajustada s condies de dita penalidade"5.
  Enfim, a definio atual de crime  produto da
elaborao inicial da doutrina alem, a partir da segunda
metade do sculo XIX, que, sob a influncia do mtodo
analtico, prprio do moderno pensamento cientfico,
foi trabalhando no aperfeioamento dos diversos
elementos que compem o conceito de delito, com a
contribuio de outros pases, como Itlia, Espanha,
Portugal, Grcia, ustria e Sua.

2. O conceito clssico de delito

   V Liszt e Beling elaboraram o conceito clssico de
    on
delito, representado por um movimento corporal (ao),
produzindo uma modificao no mundo exterior
(resultado). Uma estrutura simples, clara e tambm
didtica, fundamentava-se num conceito de ao
eminentemente naturalstico, que vinculava a conduta
a o resultado atravs do nexo de causalidade. Essa
concepo clssica do delito mantinha em partes
absolutamente       distintas   o aspecto    objetivo,
representado pela tipicidade e antijuridicidade, e o
aspecto subjetivo, representado pela culpabilidade.
Alis, como afirmava Welzel, na 2 edio do Tratado
de Liszt (1884) foi desenvolvida pela primeira vez,
claramente, a separao entre a antijuridicidade e a
culpabilidade, de acordo com os critrios objetivos e
subjetivos 6.
  O conceito clssico de delito foi produto do
pensamento jurdico caracterstico do positivismo
cientfico, que afastava completamente qualquer
contribuio das valoraes filosficas, psicolgicas e
sociolgicas 7. Essa orientao, que pretendeu resolver
todos os problemas jurdicos nos limites exclusivos do
Direito positivo e de sua interpretao, deu um
tratamento exageradamente formal ao comportamento
humano que seria definido como delituoso. Assim, a
ao, concebida de forma puramente naturalstica,
estruturava-se com um tipo objetivo-descritivo, a
antijuridicidade era puramente objetivo-normativa e a
culpabilidade, por sua vez, apresentava-se subjetivo-
descritiva.
   No conceito clssico de delito, seus quatro elementos
estruturais eram entendidos da seguinte forma:
   a ) Ao -- Era um conceito puramente descritivo,
naturalista e causal, valorativamente neutro. Era um
conceito essencialmente objetivo, embora se
sustentasse que tinha origem na vontade, no se
preocupava com o contedo desta, mas to somente
com o aspecto objetivo da causao do resultado
externo.
   Sob a influncia do positivismo naturalista foi que
V Liszt definiu a ao como a inervao muscular
  on
produzida por energias de um impulso cerebral, que,
comandadas pelas leis da natureza, provocam uma
transformao no mundo exterior.
   b) Tipicidade -- O tipo e a tipicidade representavam
o carter externo da ao, compreendendo somente os
aspectos objetivos do fato descrito na lei. Deixa fora do
tipo e da tipicidade todas as circunstncias subjetivas
ou internas do delito, que pertenceriam  culpabilidade.
   Na primeira fase, o tipo e a tipicidade apresentavam
um carter descritivo, valorativamente neutro, como foi
inicialmente concebido por Beling (1906). No entanto,
pouco tempo depois (1915), Mayer, mesmo mantendo o
carter descritivo inicial, acrescentou que a tipicidade,
na verdade, era um indcio da antijuridicidade, isto ,
toda conduta tpica  provavelmente antijurdica, salvo
se ocorrer uma causa de justificao, cuja constatao
pertenceria a uma etapa seguinte de avaliao.
   c ) Antijuridicidade --  um elemento objetivo,
valorativo e formal. A constatao da antijuridicidade
implica um juzo de desvalor, isto , uma valorao
negativa da ao. No entanto, o carter valorativo recai
somente sobre o aspecto objetivo, a provocao de
resultados       externos     negativos,    indesejveis
juridicamente.
   Enfim, a antijuridicidade  um juzo valorativo
puramente formal: basta a comprovao de que a
conduta  tpica e de que no concorre nenhuma causa
de justificao.
   d ) Culpabilidade -- Que era concebida como o
aspecto subjetivo do crime, tambm tinha carter
puramente descritivo, pois se limitava a comprovar a
existncia de um vnculo subjetivo entre o autor e o
fato. A diversidade de intensidade desse nexo
psicolgico faz surgir as formas ou espcies de
culpabilidade, dolosa e culposa.

3. O conceito neoclssico de delito

  A formulao clssica do conceito de delito, atribuda
a Liszt e Beling, sofreu profunda transformao, embora
sem abandonar completamente seus princpios
fundamentais, justificando-se, dessa forma, a
denominao conceito neoclssico. Esse conceito
corresponde  influncia no campo jurdico da filosofia
neokantiana, dando-se especial ateno ao normativo
e axiolgico. Foi substituda a coerncia formal de um
pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um
conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo
Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o
embasam (teoria teleolgica do delito). Como afirma
Jescheck, "o modo de pensar prprio desta fase veio
determinado de forma essencial pela teoria do
conhecimento do neokantismo (Stammler, Rickert, Lask)
que, junto ao mtodo cientfico-naturalstico do
observar e descrever, restaurou a metodologia prpria
das cincias do esprito, caracterizada pelo compreender
e valorar"8.
  Com essa nova orientao, todos os elementos do
conceito clssico de crime sofreram um processo de
transformao, a comear pelo conceito de ao, cuja
concepo, puramente naturalstica, constitua o ponto
mais     frgil   do conceito clssico de crime,
particularmente nos crimes omissivos, nos crimes
culposos e na tentativa, conforme demonstraremos
logo adiante. A tipicidade, por sua vez, com o
descobrimento      dos elementos normativos, que
encerram um contedo de valor, bem como o
reconhecimento da existncia dos elementos subjetivos
do tipo, afastaram definitivamente uma concepo
clssica do tipo, determinada por fatores puramente
objetivos 9.    A antijuridicidade, igualmente, que
representava a simples contradio formal a uma
norma jurdica, passou a ser concebida sob um aspecto
material, exigindo-se uma determinada danosidade
social. Esse novo entendimento permitiu graduar o
injusto de acordo com a gravidade da leso produzida.
Dessa forma, onde no houver leso de interesse
algum, o fato no poder ser qualificado de antijurdico.
A teoria da antijuridicidade material permitiu,
inclusive, o desenvolvimento de novas causas de
justificao, alm das legalmente previstas 10.
  Com essa reformulao, o tipo, at ento puramente
descritivo de um processo exterior, passou a ser um
instituto pleno de sentido, convertendo-se em tipo de
injusto, contendo, muitas vezes, elementos normativos,
e,      outras    vezes, elementos subjetivos11 . A
antijuridicidade deixou de ser concebida apenas como
a simples e lgica contradio da conduta com a norma
jurdica, num puro conceito formal, comeando-se a
trabalhar um conceito material de antijuridicidade,
representado pela danosidade social. O conceito
material de antijuridicidade permite a introduo de
consideraes axiolgicas e teleolgicas, que facilitam a
interpretao restritiva de condutas antijurdicas. A
culpabilidade tambm foi objeto de transformaes
n e s t a fase teleolgica, recebendo de Frank a
"reprovabilidade", pela formao da vontade contrria
ao dever, facilitando a soluo das questes que a
teoria psicolgica da culpabilidade no pode
resolver12. A evoluo definitiva da culpabilidade --
que agora se poderia denominar tradicional -- foi
propiciada         pelo finalismo    welzeliano,    que
redimensionou todos os conceitos da teoria do delito.
   Enfim, a teoria neoclssica do delito caracterizou-se
pela reformulao do velho conceito de ao, nova
atribuio  funo do tipo, pela transformao material
da antijuridicidade e redefinio da culpabilidade, sem
alterar, contudo, o conceito de crime, como a ao
tpica, antijurdica e culpvel.

4. O conceito de delito no finalismo
   Welzel, a partir dos anos trinta, em fases distintas,
procurou conduzir a ao humana ao conceito central
da teoria do delito, considerado do ponto de vista
ontolgico. Comeando pelo abandono do pensamento
logicista e abstrato das concepes anteriores, corrigiu
as falhas e contradies existentes e, aos poucos, foi
superando algumas lacunas que foram surgindo na
evoluo da construo de sua nova teoria. Convm
destacar, contudo, que o surgimento do sistema
finalista praticamente coincide, cronologicamente, com
as origens da teoria social da ao, e tambm com o
auge do direito penal de autor13 . Opondo-se ao
conceito causal de ao e, especialmente,  separao
entre a vontade e seu contedo, Welzel elaborou o
conceito finalista. A teoria final da ao, como ficou
conhecida, tem o mrito de eliminar a injustificvel
separao dos aspectos objetivos e subjetivos da ao
e do prprio injusto, transformando, assim, o injusto
naturalstico em injusto pessoal14 .
   Com o finalismo, a teoria do delito encontra um dos
mais importantes marcos de sua evoluo. A
contribuio mais marcante do finalismo, como j
indicamos, foi a retirada de todos os elementos
subjetivos que integravam a culpabilidade, nascendo,
assim,    uma concepo puramente normativa. O
finalismo deslocou o dolo e a culpa para o injusto,
retirando-os de sua tradicional localizao -- a
culpabilidade --, levando, dessa forma, a finalidade
para o centro do injusto. Concentrou na culpabilidade
somente aquelas circunstncias que condicionam a
reprovabilidade da conduta contrria ao Direito, e o
objeto da reprovao (conduta humana) situa-se no
injusto 15. Essa nova estrutura sustentada pelo
finalismo trouxe inmeras consequncias, dentre as
quais se pode destacar: a distino entre tipos dolosos
e culposos, dolo e culpa no mais como elementos ou
espcies de culpabilidade, mas como integrantes da
ao e do injusto pessoal, alm da criao de uma
culpabilidade puramente normativa.
   Welzel deixou claro que, para ele, o crime s estar
completo com a presena da culpabilidade16 . Dessa
forma, tambm para o finalismo, crime continua sendo a
ao tpica, antijurdica e culpvel. Como sustenta
Muoz Conde, que acrescenta a punibilidade em sua
definio de crime, "esta definio tem carter
sequencial, isto , o peso da imputao vai aumentando
na medida em que se passa de uma categoria a outra (da
tipicidade  antijuridcidade, da antijuridicidade 
culpabilidade etc.), tendo, portanto, de se tratar em cada
categoria dos problemas que lhes so prprios"17.

5. O conceito analtico de crime
   Alm dos conhecidos conceitos formal (crime  toda
a ao ou omisso proibida por lei, sob a ameaa de
pena) e material (crime  a ao ou omisso que
contraria os valores ou interesses do corpo social,
exigindo sua proibio com a ameaa de pena), faz-se
necessria a adoo de um conceito analtico de crime.
Os conceitos formal e material so insuficientes para
permitir  dogmtica penal a realizao de uma anlise
dos elementos estruturais do conceito de crime.
   A elaborao do conceito analtico comeou com
Carmignani (1833), embora encontre antecedentes em
Deciano (1551) e Bohemero (1732). Para Carmignani, a
ao delituosa compor-se-ia do concurso de uma fora
fsica e de uma fora moral. Na fora fsica estaria a
ao executora do dano material do delito, e na fora
moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral da
infrao penal. Essa construo levou ao sistema
bipartido do conceito clssico de crime, dividido em
aspectos objetivo e subjetivo 18, que perdurou at o
surgimento do conhecido sistema clssico Liszt-Beling.
A despeito de certa impreciso sobre o perodo do
surgimento do conceito analtico de delito,  certo,
contudo, que sua elaborao somente veio a completar-
se com a contribuio decisiva de Beling (1906), com a
introduo    do    elemento tipicidade. Embora a
inicialmente confusa e obscura definio desses
elementos estruturais, que se depuraram ao longo do
tempo, o conceito analtico predominante passou a
definir o crime como a ao tpica, antijurdica e
culpvel19 .
   O prprio Welzel, na sua revolucionria
transformao da teoria do delito, manteve o conceito
analtico de crime. Deixa esse entendimento muito claro
ao afirmar que "o conceito da culpabilidade acrescenta
ao da ao antijurdica -- tanto de uma ao dolosa
como no dolosa -- um novo elemento, que  o que a
converte em delito"20. Com essa afirmao Welzel
confirma que, para ele, a culpabilidade  um elemento
constitutivo do crime, sem a qual este no se aperfeioa.
   Esse conceito analtico de crime continua sendo
sustentado em todo o continente europeu, por finalistas
e no finalistas. Para Cerezo Mir, o mais autntico
seguidor de Welzel na Espanha, a ao ou omisso
tpica e antijurdica para constituir crime tem de ser
culpvel21. Na verdade, somente uma ao humana
pode ser censurvel, somente ela pode ser objeto do
juzo de censura. No se pode confundir o objeto da
valorao com a valorao do objeto, como bem
salientou Dohna22. Assim, objeto da valorao  a
conduta humana, tida como censurvel. E valorao do
objeto  o juzo de censura que se faz sobre a ao que
se valora.
  A s consequncias do finalismo na evoluo do
conceito de delito, como j admitia Jescheck, no final da
dcada de setenta, "se reconhecem como acertadas e
em si mesmas defensveis, inclusive em setores alheios
ao conceito final de ao"23. No Brasil, no entanto, a
primeira obra finalista surge somente em 1970, na qual
Joo Mestieri, analisando os crimes contra a vida, faz a
diviso entre tipo objetivo e tipo subjetivo 24.

6. A definio legal de crime no Brasil

   A Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro
(Decreto-lei n. 3.914/41) faz a seguinte definio de
crime: "Considera-se crime a infrao penal a que a lei
comina pena de recluso ou deteno, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com
a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei
comina, isoladamente, pena de priso simples ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente". Essa
lei de introduo, sem nenhuma preocupao cientfico-
doutrinria, limitou-se apenas a destacar as
caractersticas que distinguem as infraes penais
consideradas crimes daquelas que constituem
contravenes penais, as quais, como se percebe,
restringem-se  natureza da pena de priso aplicvel.
Ao contrrio dos Cdigos Penais de 1830 (art. 2,  1) e
1890 (art. 7), o atual Cdigo Penal (1940, com a Reforma
Penal de 1984) no define crime, deixando a elaborao
de seu conceito  doutrina nacional. As experincias
anteriores, alm de serem puramente formais, eram
incompletas e defeituosas, recomendando o bom-senso
o abandono daquela prtica25.
  Todos os elementos estruturais do conceito analtico
de crime, que adotamos, como ao tpica, antijurdica
e culpvel, sero amplamente analisados nos captulos
seguintes. No acompanhamos, por bvio, o
entendimento que foi dominante no Brasil, segundo o
qual "crime  a ao tpica e antijurdica", admitindo a
culpabilidade somente como mero pressuposto da
pena26.
  Ao contrrio de alguns autores, no inclumos a
punibilidade no conceito analtico de crime, porque
aquela no faz parte do crime, constituindo somente sua
consequncia27. Como ressaltava, acertadamente,
Assis Toledo, "a pena criminal, como sano especfica
do Direito Penal, ou a possibilidade de sua aplicao,
no pode ser elemento constitutivo, isto , estar dentro
do conceito de crime"28. Dessa forma, a eventual
excluso da punibilidade, quer por falta de uma
condio objetiva, quer pela presena de uma escusa
absolutria, no exclui o conceito de crime j perfeito e
acabado.

7. Classificao das infraes penais

7.1. Classificao tripartida e bipartida
   Apesar das vrias classificaes existentes de crimes,
analisaremos, sucintamente, aquelas que apresentam
maior interesse prtico. Alguns pases, como Alemanha,
Frana e Rssia, utilizam uma diviso tripartida na
classificao das infraes penais, dividindo-as em
crimes, delitos e contravenes, segundo a gravidade
que apresentem. A diviso mais utilizada, porm, pelas
legislaes penais, inclusive pela nossa,  a bipartida
ou dicotmica, segundo a qual as condutas punveis
dividem-se em crimes ou delitos (como sinnimos) e
contravenes, que seriam espcies do gnero infrao
penal.
   Ontologicamente no h diferena entre crime e
contraveno. As contravenes, que por vezes so
chamadas       de crimes-anes, so condutas que
apresentam menor gravidade em relao aos crimes, por
isso sofrem sanes mais brandas. O fundamento da
distino  puramente poltico-criminal e o critrio 
simplesmente quantitativo ou extrnseco, com base na
sano assumindo carter formal. Com efeito, nosso
ordenamento jurdico aplica a pena de priso, para os
crimes, sob as modalidades de recluso e deteno, e,
para as contravenes, quando for o caso, a de priso
simples (Decreto-lei n. 3.914/41). Assim, o critrio
distintivo entre crime e contraveno  dado pela
natureza da pena privativa de liberdade cominada.

7.2. Crimes doloso, culposo e preterdoloso
  Essa classificao refere-se  natureza do elemento
volitivo caracterizador da infrao penal. Diz-se o crime
doloso, segundo definio do nosso Cdigo Penal,
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo; culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (art.
18 do CP). Preterdoloso ou preterintencional  o crime
cujo resultado total  mais grave do que o pretendido
pelo agente. H uma conjugao de dolo (no
antecedente) e culpa (no subsequente): o agente quer
um minus e produz um majus29 .

7.3. Crimes comissivo, omissivo e comissivo-omissivo
  O crime comissivo consiste na realizao de uma ao
positiva visando a um resultado tipicamente ilcito, ou
seja, no fazer o que a lei probe. A maioria dos crimes
previstos no Cdigo Penal e na legislao extravagante
 constituda pelos delitos de ao, isto , pelos delitos
comissivos. J o crime omissivo prprio consiste no
fato de o agente deixar de realizar determinada conduta,
tendo a obrigao jurdica de faz-lo; configura-se com
a simples absteno da conduta devida, quando podia e
devia realiz-la, independentemente do resultado. A
inatividade constitui, em si mesma, crime (omisso de
socorro). No crime omissivo imprprio ou comissivo
por omisso, a omisso  o meio atravs do qual o
agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente
responde no pela omisso simplesmente, mas pelo
resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente,
obrigado a impedir (art. 13,  2, do CP).

7.4. Crimes instantneo e permanente
  Cr ime instantneo  o que se esgota com a
ocorrncia do resultado. Segundo Damsio,  o que se
completa num determinado instante, sem continuidade
temporal30 (leso corporal). Instantneo no significa
praticado rapidamente, mas significa que uma vez
realizados os seus elementos nada mais se poder fazer
para impedir sua ocorrncia. Ademais, o fato de o
agente continuar beneficiando-se com o resultado,
como no furto, no altera a sua qualidade de
in s t a n t  n e o . Permanente  aquele crime cuja
consumao se alonga no tempo, dependente da
atividade do agente, que poder cessar quando este
quiser (crcere privado, sequestro). Crime permanente
no pode ser confundido com crime instantneo de
efeitos  permanentes    (homicdio,  furto),   cuja
permanncia no depende da continuidade da ao do
agente.

7.5. Crimes material, formal e de mera conduta
   O crime material ou de resultado descreve a conduta
cujo resultado integra o prprio tipo penal, isto , para a
sua consumao  indispensvel a produo de um
resultado separado do comportamento que o precede. O
fato tpico se compe da conduta humana e da
modificao do mundo exterior por ela operada. O
resultado material que integra a descrio tpica pode
ser tanto de dano como de perigo concreto para o bem
jurdico protegido. A no ocorrncia do resultado
caracteriza a tentativa. Nos crimes materiais a ao e o
resultado so, em regra, cronologicamente distintos
(v.g., homicdio, furto).
   O crime formal tambm descreve um resultado, que,
contudo, no precisa verificar-se para ocorrer a
consumao. Basta a ao do agente e a vontade de
concretiz-lo, configuradoras do dano potencial, isto ,
do eventus periculi (ameaa, a injria verbal). Afirma-se
que no crime formal o legislador antecipa a
consumao, satisfazendo-se com a simples ao do
agente, ou, como dizia Hungria, "a consumao
antecede ou alheia-se ao eventus damni"31. Seguindo a
orientao de Grispigni, Damsio distingue do crime
formal o crime de mera conduta, no qual o legislador
descreve somente o comportamento do agente, sem se
preocupar com o resultado (desobedincia, invaso de
domiclio). Os crimes formais distinguem-se dos de mera
conduta -- afirma Damsio -- porque "estes so sem
resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador
antecipa a consumao  sua produo"32. A lei penal
se satisfaz com a simples atividade do agente.
  Na verdade, temos dificuldade de constatar com
preciso a diferena entre crime formal e de mera
conduta porque se trata de uma classificao imprecisa,
superada pela moderna dogmtica jurdico-penal. Com
efeito, como j referimos, os crimes de resultado
abrangem tanto os resultados de dano como os
resultados de perigo. Nesses termos, os crimes ditos
formais podem constituir crimes de resultado de perigo
para o bem jurdico protegido pela norma penal. Na
realidade, a classificao que consideramos mais
adequada, em funo da tcnica legislativa utilizada na
redao dos tipos penais,  aquela que distingue os
crimes de resultado dos crimes de mera conduta, por
que o elemento a ser considerado, nesse mbito,  se,
para a consumao do crime, h a exigncia da
produo de algum tipo de resultado: nos crimes
materiais podem ser diferenciadas as espcies de
resultado (de dano ou de perigo, como veremos no
tpico seguinte), enquanto nos crimes de mera
conduta, a simples ao ou omisso j  suficiente para
a sua consumao.

7.6. Crimes de dano e de perigo
   Crime de dano  aquele para cuja consumao 
necessria a supervenincia de um resultado material
que consiste na leso efetiva do bem jurdico. A
ausncia desta pode caracterizar a tentativa ou um
indiferente penal, como ocorre com os crimes materiais
(homicdio, furto, leso corporal). Crime de perigo 
aquele que se consuma com a supervenincia de um
resultado material que consiste na simples criao do
perigo real para o bem jurdico protegido, sem produzir
um dano efetivo. Nesses crimes, o elemento subjetivo 
o dolo de perigo, cuja vontade limita-se  criao da
situao de perigo, no querendo o dano, nem mesmo
eventualmente33.
   O perigo, nesses crimes, pode ser concreto ou
abstrato. Concreto  aquele que precisa ser
comprovado, isto , deve ser demonstrada a situao
efetiva de risco ocorrida no caso concreto ao bem
juridicamente protegido. O perigo  reconhecvel por
uma valorao da probabilidade de supervenincia de
um dano para o bem jurdico que  colocado em uma
situao de risco, no caso concreto. O perigo abstrato
pode ser entendido como aquele que  presumido juris
et de jure. Nesses termos, o perigo no precisaria ser
provado, pois seria suficiente a simples prtica da ao
que se pressupe perigosa. Ocorre que esse
entendimento contraria o princpio de ofensividade,
como j indicamos no segundo captulo desta obra. Se
o legislador penal pretende admitir a existncia de
crimes de perigo abstrato,  necessrio ajustar, com a
maior preciso possvel, o mbito da conduta punvel,
sem deixar de lado os princpios limitadores do
exerccio do poder punitivo estatal (princpios
desenvolvidos no segundo captulo), com o fim de
evitar uma expanso desmedida do Direito Penal34.
Significa, em outros termos, que nos delitos de perigo
abstrato  necessrio demonstrar, pelo menos, a
idoneidade da conduta realizada pelo agente para
produzir um potencial resultado de dano ao bem
jurdico, visto desde uma perspectiva genrica.

7.7. Crimes unissubjetivo e plurissubjetivo
  Crime unissubjetivo  aquele que pode ser praticado
pelo agente individualmente -- que tambm admite o
concurso eventual de pessoas --, constituindo a regra
geral das condutas delituosas previstas no
ordenamento jurdico-penal. Crime plurissubjetivo, por
sua vez,  o crime de concurso necessrio, isto ,
aquele que por sua estrutura tpica exige o concurso de,
no mnimo, duas pessoas. A conduta dos participantes
pode ser paralela (quadrilha), convergente (adultrio e
bigamia), ou divergente (rixa).

7.8. Crimes unissubsistente e plurissubsistente
   O crime unissubsistente constitui-se de ato nico. O
processo executivo unitrio, que no admite
fracionamento, coincide temporalmente com a
consumao, sendo impossvel, consequentemente, a
tentativa (injria verbal). Os delitos formais (para
aqueles que aceitam esta classificao) e de mera
conduta,      de     regra,     so     unissubsistentes.
Contrariamente,      no     crime plurissubsistente sua
execuo pode desdobrar-se em vrios atos sucessivos,
de tal sorte que a ao e o resultado tpico separam-se
espacialmente, como  o caso dos crimes materiais, que,
em geral, so plurissubsistentes.

7.9. Crimes comum, prprio e de mo prpria
  Crime comum  o que pode ser praticado por qualquer
pessoa (leso corporal, estelionato, furto). Crime
prprio ou especial  aquele que exige determinada
qualidade ou condio pessoal do agente. Pode ser
condio jurdica (acionista); profissional ou social
(comerciante); natural (gestante, me); parentesco
(descendente) etc.35. Crime de mo prpria  aquele
que s pode ser praticado pelo agente pessoalmente,
no podendo utilizar-se de interposta pessoa (falso
testemunho, adultrio, prevaricao). A distino entre
crime prprio e crime de mo prpria, segundo
Damsio 36, consiste no fato de que, "nos crimes
prprios, o sujeito ativo pode determinar a outrem a sua
execuo (autor), embora possam ser cometidos apenas
por um nmero limitado de pessoas; nos crimes de mo
prpria, embora possam ser praticados por qualquer
pessoa, ningum os comete por intermdio de outrem".

7.10. Crimes de ao nica, de ao mltipla e de
dupla subjetividade
   Crime de ao nica  aquele que contm somente
uma modalidade de conduta, expressa pelo verbo
ncleo do tipo (matar, subtrair). Crime de ao mltipla
o u de contedo variado  aquele cujo tipo penal
contm vrias modalidades de condutas, e, ainda que
seja praticada mais de uma, haver somente um nico
crime (arts. 122, 180 e 234 do CP e arts. 33 e 34 da Lei n.
11.343/2006).
   Fala-se tambm em crimes de dupla subjetividade
passiva, quando so vtimas, ao mesmo tempo, dois
indivduos, como, por exemplo, a violao de
correspondncia, no qual so sujeitos passivos
remetente e destinatrio.
  Os crimes tentado, consumado, exaurido, putativo,
impossvel, habitual, falho e de ensaio foram definidos
no captulo da tentativa.




1. Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3 ed.,
Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 131; Diego-Manuel Luzn
Pea, Curso de Derecho Penal; Parte General, Madrid,
Editorial Universitas, 1996, p. 224; Francisco Muoz
Conde e Mercedez Garca Arn, Derecho Penal; Parte
General, 3 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 216-
21.
2. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, trad. Juan
Bustos Ramirez e Sergio Yez Prez, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1970, p. 89.
3. H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 272.
4. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 225;
Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 73.
5. Apud Jescheck, Tratado, cit., p. 273-4.
6. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 89.
7. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 228.
8. Jescheck, Tratado, cit., p. 277.
9. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 232;
Jescheck, Tratado, cit., p. 278-9.
10. Jescheck, Tratado, cit., p. 279.
11. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 233.
12. Jescheck, Tratado, cit., p. 280.
13. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 237.
14. Gnther Jakobs, Derecho Penal; Parte General --
fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, Marcial
Pons, 1995, p. 162.
15. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, cit., p. 237;
Santiago Mir Puig, Derecho Penal; Parte General,
Barcelona, PPU, 1985, p. 470.
16. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 79.
17. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
215.
18. Apud Fragoso, Lies de Direito Penal; Parte Geral,
Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 146. Juarez Tavares
destaca a impreciso do perodo de surgimento do
conceito analtico, admitindo como provvel o final do
sculo XIX (Teorias do delito , So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1980, p. 1 e 12).
19. Juarez Tavares, Teorias do delito, cit., p. 1.
20. Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, trad.
Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964, p. 79.
21. Jos Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
Madrid, Tecnos, 1985, v. 1, p. 267.
22. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 199.
23. Jescheck, Tratado, cit., p. 286.
24. Joo Mestieri, Curso de Direito Criminal; Parte
Especial, Rio de Janeiro, p. 18; Juarez Tavares, Teorias
do delito, cit., p. 107.
25. Heleno Fragoso, Lies, cit., p. 144.
26. Por todos, Damsio de Jesus, Direito Penal, So
Paulo, Saraiva, p. 395-6.
27. Juarez Tavares, Teorias do delito, cit., p. 1.
28. Assis Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal,
4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 81.
29. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de
Janeiro, Forense, p. 44.
30. Damsio, Direito Penal, cit., p. 170.
31. Hungria, Comentrios, cit., p. 43.
32. Damsio, Direito Penal, cit., p. 168.
33. Hungria, Comentrios, cit., p. 43.
34. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., 8
ed., 2010, p. 303.
35. Hungria, Comentrios, cit., p. 54; Damsio, Direito
Penal, cit., p. 166.
36. Damsio, Direito Penal, cit., p. 151.
              CAPTULO XIV - A CONDUTA PUNVEL

        Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Teorias da
     ao. 2.1. Teoria causal-naturalista da ao. 2.2.
     Teoria final da ao. 2.3. Teoria social da ao.
     2.3.1. Inconsistncia das controvrsias entre as
     teorias final e social do conceito de ao. 2.4.
     Teoria da ao significativa. 3. Ausncia de ao e
     de omisso. 4. Os sujeitos da ao. 4.1. Os sujeitos
     ativo e passivo da ao. 4.2. A pessoa jurdica
     como      sujeito   ativo      do    crime.    4.2.1.
     Responsabilidade penal nos crimes contra o
     sistema financeiro.

1. Consideraes gerais

  O Cdigo Penal brasileiro, a exemplo dos cdigos de
outros pases, no apresenta um conceito de ao ou
omisso, deixando-o implcito; atribui sua elaborao 
doutrina. No entanto, a sistematizao do Direito Penal,
a partir de Von Liszt, utiliza o critrio da classificao em
ao e omisso 1.
   A Cincia do Direito Penal alemo esforou-se na
tentativa de formular um conceito amplo de ao que
abrangesse tambm a omisso, e atribuiu-lhe funes
relevantes na teoria do delito. A configurao da ao,
como elemento bsico do delito, ganha os primeiros
contornos na obra de Luden, em 1840, recebendo
melhor definio no Manual de Berner em 18572. Nessa
poca, j se falava em ao antijurdica e culpvel,
embora sem distinguir claramente uma coisa da outra, o
que s veio a ocorrer, a partir de 1867, com a definio
de Ihering, reconhecendo a antijuridicidade, no Direito
Civil, como um elemento objetivo, representando a
contrariedade ao juridicamente desejvel. Esse conceito
de antijuridicidade foi transplantado para o Direito
Penal, basicamente por V      on Liszt (1881), sendo
acrescido      da culpabilidade, por exigncia da
responsabilidade subjetiva, prpria do Direito Penal. No
entanto, como destacou Welzel, a separao clara entre
antijuridicidade e culpabilidade somente aparece,
realmente, em 1884, na 2 edio do Tratado de V      on
Liszt.
  Radbruch, j em 1904, foi o primeiro a destacar a
impossibilidade de se elaborar um conceito genrico
que englobasse ao e omisso 3. Parte-se da orientao
de que a ao deve cumprir, em primeiro lugar, a funo
de elemento bsico, unitrio, da teoria do delito,  qual
se acrescentam, como           atributos, todas        as
comprovaes ou valoraes do juzo jurdico-penal.
D e s s a funo, afirma Cerezo Mir, "deriva-se a
necessidade de que o conceito de ao seja
suficientemente amplo para que compreenda todas as
formas de conduta relevantes para o Direito Penal (ao
e omisso, condutas dolosas ou culposas). A ao
deve cumprir, alm disso, a funo de elemento de
unio ou enlace de todas as fases do juzo jurdico-
penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade)"4.
   Para desempenhar a funo de elemento de unio
com os demais elementos constitutivos do crime, os
conceitos      de ao e de omisso devem ser
valorativamente neutros, no sentido de no
prejulgarem      aqueles      elementos     (tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade). No entanto, essa
funo de elemento bsico, ao contrrio do que se
imaginou, erroneamente, por exagero do pensamento
sistemtico, no implica a necessidade de pertencerem 
ao ou  omisso todos os elementos do tipo do
injusto, doloso ou culposo. Como afirma Cerezo Mir, "a
funo como elemento bsico fica satisfeita se o
conceito de ao ou omisso permite uma interpretao
satisfatria, convincente, de todos os tipos de
injusto"5. Por ltimo, a ao deve cumprir uma funo
limitadora, excluindo, antecipadamente, aquelas formas
de condutas que caream de relevncia para o Direito
Penal.
   O resultado no pertence  ao, mas ao tipo,
naqueles crimes que o exigem (crimes materiais). Ao e
omisso, em sentido estrito, constituem as duas formas
bsicas do fato punvel, cada uma com sua estrutura
especfica, distinta: a primeira viola uma proibio (crime
comissivo), a segunda descumpre uma ordem (crime
omissivo). Omisso, como assinalou Armin Kaufmann,
" a no ao com possibilidade concreta de ao; isto
, a no realizao de uma ao finalista que o autor
podia realizar na situao concreta"6.
  Faamos, a seguir, uma anlise das trs principais
teorias que polemizam o conceito de ao. Acrescemos,
por ora, a ttulo ilustrativo, a teoria da ao significativa.

2. Teorias da ao

2.1. Teoria causal-naturalista da ao
  O conceito causal de ao foi elaborado por Von Liszt
no final do sculo XIX, em decorrncia da influncia do
pensamento cientfico-natural na Cincia do Direito
Penal. Na verdade, o conceito causal foi desenvolvido
por V  on Liszt e Beling, e fundamentado mais
detidamente por Radbruch 7.
  Para V Liszt, a ao consiste numa modificao
          on
causal do mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e
produzida por uma manifestao de vontade, isto , por
uma ao ou omisso voluntria. Mais precisamente,
                            on
nas prprias palavras de V Liszt, "a volio que
caracteriza a manifestao de vontade e, por
conseguinte, a ao significa, simplesmente, no sentido
desta concepo, o impulso da vontade. Pode-se defini-
la fisiologicamente como a inervao, e pode-se
conceb-la psicologicamente como aquele fenmeno da
conscincia pelo qual estabelecemos as causas"8. Em
termos bem esquemticos, ao  movimento corporal
voluntrio que causa modificao no mundo exterior. A
manifestao de vontade, o resultado e a relao de
causalidade so os trs elementos do conceito de ao.
Abstrai-se, no entanto, desse conceito o contedo da
vontade, que  deslocado para a culpabilidade (dolo ou
culpa).
   Com efeito, o conceito causal de ao fracionava a
ao, como sustentava Welzel, dividindo-a no processo
causal "externo", objetivo -- ao e resultado --, de
um lado, e no contedo da vontade, processo
"interno", subjetivo, de outro lado, para melhor
satisfazer a separao exigida pela dogmtica entre
antijuridicidade e culpabilidade9. Sobre essa construo
surgiu, por volta de 1900, o sistema liszt-beling-
radbruch, que ficou conhecido como o sistema
clssico. No entanto, ainda no incio do sculo XX, com
o     descobrimento      de elementos subjetivos na
antijuridicidade   e,     particularmente,     com    o
reconhecimento de que na tentativa o dolo  um
elemento subjetivo do injusto, desintegrou-se o sistema
clssico, que se fundamentava nessa distino bsica
entre causal-objetivo e anmico-subjetivo. Ora, se o
dolo pertence ao injusto da tentativa, no pode ser
somente elemento da culpabilidade na consumao,
especialmente quando se admite que a distino entre
tentativa e consumao carece de relevncia material10.
Dificuldade igualmente insupervel enfrentou o
conceito causal de ao em relao ao crime culposo,
especialmente com a compreenso de que o fator
decisivo do injusto, nesses crimes,  o desvalor da
ao 11 .
   Segundo Mezger, "a teoria jurdico-penal da ao
limita-se a perguntar o que foi causado pelo querer do
agente, qual  o efeito produzido por dito querer. Todos
os efeitos do querer do sujeito que atua so partes
integrantes da ao. Para a teoria jurdico-penal da ao
 irrelevante se estes efeitos so tambm contedo da
conscincia e do querer do agente, e at que ponto o
so". Dizia Mezger, citando Beling, que "para se afirmar
que existe uma ao basta a certeza de que o sujeito
atuou voluntariamente. O que quis (ou seja, o contedo
de sua vontade)  por ora irrelevante: o contedo do
ato de vontade somente tem importncia no problema
da culpabilidade"12.
                                    on
  Constata-se que, ao contrrio de V Liszt, "Mezger
acusa a influncia da filosofia neokantiana na Cincia
do Direito Penal alemo, e considera que o conceito
causal de ao no  um conceito puramente neutro,
pois leva implcito um elemento valorativo, ao exigir que
o fazer ou deixar de fazer sejam voluntrios"13.
   A teoria causal da ao, que teve boa acolhida em
muitos pases, foi praticamente abandonada pela
dogmtica alem, comeando com a advertncia do
prprio Radbruch, que, j no incio do sculo XX,
destacou que o conceito causal de ao era inaplicvel
 omisso, conforme j referimos. Falta nesta uma
relao de causalidade entre a no realizao de um
movimento corporal e o resultado. Nessas
circunstncias, o conceito causal de ao no pode
cumprir a funo de elemento bsico, unitrio, do
sistema da teoria do delito.
   Finalmente, em relao aos crimes culposos, a teoria
no teve melhor sorte; com a compreenso de que o
decisivo do injusto nos crimes culposos  o desvalor
da ao, a doutrina causal da ao fica tambm
superada14.

2.2. Teoria final da ao
   Welzel elaborou o conceito finalista em oposio ao
c o n c e it o causal de ao, e principalmente 
insustentvel separao entre a vontade e seu
contedo. Atribui-se  teoria final da ao o mrito de
ter superado a taxativa separao dos aspectos
objetivos e subjetivos da ao e do prprio injusto,
transformando, assim, o injusto naturalstico em
injusto pessoal15 . O prprio Welzel admite que, para a
elaborao da doutrina da ao final, foi decisiva a
teoria da ao desenvolvida por Samuel von
Puffendorf (1636-1694), cujas razes remontam a
Aristteles. Puffendorf entendia como ao humana
somente aquela dirigida pelas especficas capacidades
humanas, isto , pelo intelecto e pela vontade16 .
Welzel afirmou que as sugestes para a formulao da
doutrina da ao finalista no as recebeu de Nicolai
Hartmann, como se apregoa, mas da psicologia do
pensamento, e a primeira delas foi da obra de Richard
Honigswald. E, acrescentava Welzel, a pouca clareza da
estrutura da ao na tica de Nicolai Hartmann incitou-
o a reformular o pensamento em seu livro Naturalismo e
filosofia dos valores no Direito Penal (1935), passando
a utilizar o termo "finalidade" em lugar da expresso
mais complexa "intencionalidade de sentido"17.
   Para Welzel, "ao humana  exerccio de atividade
final. A ao , portanto, um acontecer ` final' e no
puramente `causal'. A ` finalidade' ou o carter final da
ao baseia-se em que o homem, graas a seu saber
causal, pode prever, dentro de certos limites, as
consequncias possveis de sua conduta. Em razo de
seu saber causal prvio pode dirigir os diferentes atos
de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer
causal exterior a um fim e assim o determine
finalmente"18. A atividade final -- prosseguia Welzel
--  uma atividade dirigida conscientemente em funo
do fim, enquanto o acontecer causal no est dirigido
em funo do fim, mas  a resultante causal da
constelao de causas existentes em cada caso. A
finalidade , por isso -- dito graficamente -- "vidente",
e a causalidade  "cega"19.
   Segundo Welzel, a vontade  a espinha dorsal da
ao final, considerando que a finalidade baseia-se na
capacidade de vontade de prever, dentro de certos
limites, as consequncias de sua interveno no curso
causal e de dirigi-lo, por conseguinte, conforme a um
plano,  consecuo de um fim. Sem a vontade, que
dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma
ao dirigida finalisticamente, a ao ficaria destruda
em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal
cego. A vontade final, sustentava Welzel, como fator
que configura objetivamente o acontecer real, pertence,
por isso,  ao 20.
  Nesses termos, ao  o comportamento humano
voluntrio conscientemente dirigido a um fim. A ao
compe-se de um comportamento exterior, de contedo
psicolgico, que  a vontade dirigida a um fim, da
representao ou antecipao mental do resultado
pretendido, da escolha dos meios e a considerao dos
efeitos concomitantes ou necessrios e o movimento
corporal dirigido ao fim proposto 21.
   A direo final de uma ao realiza-se em duas fases:
   1) subjetiva (ocorre na esfera intelectiva): a)
antecipao do fim que o agente quer realizar (objetivo
pretendido); b) seleo dos meios adequados para a
consecuo do fim (meios de execuo); c)
considerao dos efeitos concomitantes relacionados 
utilizao dos meios e o propsito a ser alcanado
(consequncias da relao meio/fim); 2) objetiva
(ocorre no mundo real): execuo da ao real, material,
efetiva, dominada pela determinao do fim e dos meios
na esfera do pensamento. Em outros termos, o agente
pe em movimento, segundo um plano, o processo
causal, dominado pela finalidade, procurando alcanar o
objetivo proposto. Se, por qualquer razo, no se
consegue o domnio final ou no se produz o resultado,
a ao ser apenas tentada22.
  Segundo a concepo finalista, somente so
produzidas finalisticamente aquelas consequncias a
cuja realizao se estende a direo final. Em outros
termos, a finalidade -- vontade de realizao --
compreende, segundo Welzel, o fim, as consequncias
que o autor considera necessariamente unidas 
obteno do fim, e aquelas previstas por ele como
possveis e com cuja produo contava. Ficam fora da
vontade de realizao, por conseguinte, aquelas
consequncias que o autor prev como possveis, mas
confia sinceramente que no se produzam23.
   A crtica mais contundente sofrida pela teoria
finalista refere-se aos crimes culposos, cujo resultado
se produz de forma puramente causal, no sendo
abrangido pela vontade do autor. Essas crticas levaram
Welzel a reelaborar sua concepo de culpa,
inicialmente, em 1949, atravs do critrio da finalidade
potencial. Nos delitos culposos, dizia Welzel, h uma
"causao que seria evitvel mediante uma atividade
finalista"24. No entanto, as contundentes e
procedentes crticas de Mezger, Niese e Rodrguez
Muoz, segundo os quais a constatao da
evitabilidade da causao, atravs de uma atividade
finalista, j implica o juzo de culpabilidade, obrigaram
Welzel a abandonar o critrio da finalidade potencial, e
reestruturar a sua concepo, admitindo a existncia de
uma ao finalista real nos crimes culposos, cujos fins
so, geralmente, irrelevantes para o Direito Penal25.
Com efeito, nos crimes culposos, na verdade, decisivos
so os meios utilizados ou a forma de sua utilizao,
ainda que a finalidade pretendida seja em si mesma
irrelevante para o Direito Penal. Assim, Welzel passou a
afirmar que "o contedo decisivo do injusto nos delitos
culposos consiste, por isso, na divergncia entre a ao
realmente empreendida e a que devia ter sido realizada
em virtude do cuidado necessrio"26.
   Enfim, nos crimes culposos, compara-se precisamente
a direo finalista da ao realizada com a direo
finalis ta exigida pelo Direito. O fim pretendido pelo
agente geralmente  irrelevante, mas no os meios
escolhidos ou a forma de sua utilizao. Como
exemplifica Cerezo Mir, "o homem que dirige um veculo
e causa, de forma no dolosa, a morte de um pedestre,
realiza uma ao finalista: conduzir o veculo. O fim da
ao -- ir a um lugar determinado --  jurdico-
penalmente irrelevante. O meio escolhido -- o
automvel -- tambm o , neste caso. No entanto, 
jurdico-penalmente relevante a forma de utilizao do
meio se o motorista, por exemplo, o conduz em
velocidade excessiva"27.
  Es s a concepo welzeliana de ao traz consigo
alg u mas consequncias transcendentais, dentre as
quais destacamos: a) a incluso do dolo (sem a
conscincia da ilicitude) e da culpa nos tipos de
injustos (doloso ou culposo); b) o conceito pessoal de
injusto -- leva em considerao os elementos pessoais
(relativos ao autor): o desvalor pessoal da ao do
agente, que se manifesta pelo dolo de tipo (desvalor
doloso; tipo de injusto doloso) ou pela culpa (desvalor
culposo; tipo de injusto culposo). E ao desvalor da
ao      corresponde     um desvalor do resultado,
consistente na leso ou perigo de leso do bem jurdico
tutelado; c) a culpabilidade puramente normativa28.

2.3. Teoria social da ao
   Os esforos de Eb. Schmidt para afastar do conceito
causal de ao a excessiva influncia do naturalismo,
ainda na dcada de 1930, deram origem ao conceito
social de ao. Segundo Eb. Schmidt, para quem ao
Direito Penal interessa somente o sentido social da
ao, o conceito final de ao determina o sentido da
ao de forma extremamente unilateral em funo da
vontade individual, quando deveria faz-lo de uma
forma objetiva do ponto de vista social. A esse
argumento crtico de Eb. Schmidt, Welzel respondeu
afirmando que "o sentido social de uma ao determina-
se no s pelo resultado, mas tambm pela direo da
vontade que o autor emprega na ao. Nenhuma
doutrina da ao pode ignorar este fato"29.
  Com efeito, a teoria social da ao surgiu como uma
via intermediria, por considerar que a direo da ao
no se esgota na causalidade e na determinao
individual, devendo ser questionada a direo da ao
de forma objetivamente genrica. Esta teoria tem a
pretenso de apresentar uma soluo conciliadora entre
a pura considerao ontolgica e a normativa, sem
excluir os conceitos causal e final de ao. Mas, antes
de atingir o atual desenvolvimento, passou por vrios
estgios, cujas variantes levaram Maurach a admitir que
at se pode falar em vrias teorias sociais da ao 30,
cuja amplitude de sua base de conhecimento constitui
simultaneamente sua fora e sua debilidade.
  Na verdade, inicialmente Eb. Schmidt definiu a ao
como "uma conduta arbitrria para com o mundo social
externo", recebendo logo a adeso de outros autores,
que foram reelaborando o conceito primitivo. Assim,
para Engisch, ao  a "causao voluntria de
consequncias calculveis e socialmente relevantes".
Percebe-se, no entanto, que essas concepes
apresentam, em realidade, um carter nitidamente
causal, e que tambm o resultado integra essa definio
de ao. Somente a partir do conceito apresentado por
Maihofer, para quem ao  "todo comportamento
objetivamente dominvel dirigido a um resultado social
objetivamente previsvel"31, aparece um visvel
distanciamento    do naturalismo. s definies de
Engisch e Maihofer, Welzel respondeu afirmando que
no se trata de um conceito de ao, mas de uma
doutrina da imputao objetiva (causal) de resultado,
semelhante  teoria da causalidade adequada32.
  No entanto, o polimento final do conceito social de
ao chegou com as contribuies de Maurach,
Jescheck    e   Wessels.     Jescheck    rene,    no
"comportamento humano socialmente relevante", o
atuar final do comportamento doloso e o
comportamento objetivamente dirigvel de natureza
imprudente. Wessels, por sua vez, define a ao como
"a conduta socialmente relevante, dominada ou
dominvel pela vontade humana"33. Na sua definio
Wessels considera a estrutura pessoal da conduta e
com isso as circunstncias ontolgicas. Assim, tanto
Jescheck, considerando "a finalidade somente segundo
a vontade do autor", como Wessels, integrando na sua
definio a meta subjetivamente desejada pelo autor,
incluem em suas concepes elementos finais e sociais
no conceito de ao.
   Como destaca Maurach, a exposio de Jescheck
sobre o conceito social de ao esclarece, na verdade,
a pouca utilidade do conceito de relevncia social, na
medida em que os argumentos decisivos de Jescheck
no so obtidos a partir da interpretao do conceito de
relevncia social, mas a partir do conceito de conduta, a
qual define como "toda resposta do homem a uma
exigncia situacional reconhecida ou, ao menos
reconhecvel, mediante a realizao de uma
possibilidade de reao de que dispe em razo de sua
liberdade"34. E s posteriormente Jescheck define o
conceito de relevncia social. Por isso, conclui
Maurach, fica evidenciado que o conceito de conduta
humana no se deduz da relevncia social, mas que
esta lhe constitui somente um atributo adicional, razo
pela qual a relevncia social, por si s,  insuficiente
para integrar um contedo razovel do conceito de
ao. Isso justifica, por outro lado, que para definir o
conceito social de ao se utilize a estrutura
finalista 35 . No entanto, no se pode desconhecer que
a teoria social, alm de sedimentar o distanciamento do
causalismo, possibilita uma correo ao exagerado
subjetivismo unilateral do finalismo, que corre o risco
de esquecer-se do desvalor do resultado.

2.3.1. Inconsistncia das controvrsias entre as teorias
final e social do conceito de ao
  Afinal, quais os elementos que devem integrar um
conceito de ao prprio para o Direito Penal, para
torn-lo satisfatoriamente abrangente e desempenhar
as funes que dele se espera?
  Da anlise que acabamos de fazer das trs teorias,
constatamos que cada uma destaca determinados
elementos da ao, aqueles que consideram mais
relevantes, para uma adequada aplicao do Direito
Penal. Assim, a teoria causal leva  imputao do
resultado e ao desvalor do resultado; a teoria finalista
destaca a natureza intencional da ao e o desvalor
desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto
social geral na valorao da ao. Em outros termos, a
teoria causal da ao no considera a essncia da ao
humana, mas a possibilidade de atribuir determinado
resultado a dita ao. As teorias final e social, ao
contrrio, valorizam a essncia da ao humana em si,
embora sob pontos de vista distintos: a teoria final da
ao em relao ao fenmeno humano interno, e a teoria
social enquanto acontecimento na vida social comum36.
Na verdade, os dois pontos de vista no se excluem,
mas se complementam. A teoria social -- nos termos
definidos por Maurach, Wessels e Jescheck -- e a
teoria final coincidem em seus resultados prticos: na
classificao dos elementos estruturais do fato punvel,
nas diferentes fases do crime e na localizao do dolo e
da culpa no tipo penal.
   Seguindo essa orientao, e considerando a
dificuldade de encontrar um conceito de ao jurdico-
penal satisfatrio, Maurach afirma que "uma ao em
sentido jurdico-penal  uma conduta humana
socialmente relevante, dominada ou dominvel por
uma vontade final e dirigida a um resultado"37. Com
esse conceito, Maurach pretende satisfazer as funes
exigidas do conceito de ao: fundamento idneo para a
teoria do ilcito, atribui  perspectiva causal um lugar
adequadamente fora da ao, admite atribuir um
contedo ao tipo e  antijuridicidade e permite elaborar
um conceito de culpabilidade apropriado.
  Enfim, ante essa coincidncia no resultado 
absolutamente         improdutivo      aprofundar     as
controvrsias entre as teorias final e social sobre o
conceito de ao. Ao contrrio, seria recomendvel
buscar a unio entre ambas destacando os postulados
comuns, como fazem Maurach, Jescheck e, mais
recentemente, Jakobs, que define a ao como "a
causao do resultado individualmente evitvel"38,
pois os postulados fundamentais das duas teorias --
exerccio de atividade final e um agir socialmente
relevante -- no se excluem, mas se complementam,
embora acentuando aspectos diferentes da ao 39.
   Com isso queremos dizer que adotamos o ponto de
partida finalista na conceituao da ao humana
relevante para o Direito Penal, pois somente a
manifestao exterior da ao humana voluntria,
guiada por uma finalidade, pode vir a constituir um
ilcito penal. No significa, contudo, que a ao humana
somente seja relevante em funo da finalidade com que
se atua, pois, em determinados casos, o aspecto
relevante da ao humana para o Direito Penal vincula-
se aos meios eleitos para o alcance dos fins propostos,
ou aos efeitos concomitantes  realizao desse fim40.
Tampouco significa que com esse ponto de partida o
conceito de ao e a teoria do delito estejam
inevitavelmente subordinados ao sistema finalista, pois
como vimos no estudo da evoluo epistemolgica do
Direito Penal (e da evoluo da teoria geral do delito), a
dogmtica jurdico-penal no est adstrita ao
ontologismo, nem ao mtodo dedutivo/abstrato, mas
depende de valoraes acerca da causalidade e da
finalidade humana. Dessa forma, o conceito de ao
deve ser entendido tambm pelo seu significado, com
base em consideraes valorativas de carter
normativo. Essa concepo foi desenvolvida pelos
defensores da teoria da ao significativa, que
passamos a analisar a seguir.

2.4. Teoria da ao significativa
  Seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia
da linguagem) e Habermas 41 (teoria da ao
comunicativa), Vives Antn formulou o conceito
significativo de ao, que apresenta uma nova
interpretao conceitual e aponta na direo de um
novo paradigma para o conceito de conduta penalmente
relevante. Esse denominado conceito significativo de
ao teria sido atingido a partir de dois pontos
distintos: a) da anlise da filosofia da linguagem de
Wittgenstein, de um lado; e b) da teoria da ao
comunicativa de Habermas, de outro. Com efeito,
segundo Paulo Csar Busato, "de um lado, Vives
Antn, partindo de uma anlise da filosofia da
linguagem de Wittgenstein e da teoria da ao
comunicativa de Habermas, chegou a um conceito
significativo de ao identificando-a, como veremos em
seguida, com o `sentido de um substrato normativo'"42.
Sob outra perspectiva -- prossegue Busato --
"conectada com o desenvolvimento de um aspecto
dogmtico das lies de Welzel, George Fletcher
tambm alcanou um conceito que se pode denominar
`significativo' de ao, ainda que ele prefira a
denominao `intersubjetivo'. De qualquer modo, o
prprio Fletcher identificou os pontos comuns entre
sua proposta e a proposta de Vives, o que nos permite a
concluso de que trata-se (sic) de concepes bastante
coincidentes"43.
  Essa concepo tem a pretenso de traar uma nova
perspectiva dos conceitos e significados bsicos do
Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa
nos princpios do liberalismo poltico e tem como
pilares dois conceitos essenciais: ao e norma, unidos
em sua construo pela ideia fundamental de "liberdade
de ao". O conceito significativo de ao, na tica de
seus ardorosos defensores como Vives Antn,
Zugalda Espinar44 e Paulo Csar Busato 45, identifica-
se melhor com um moderno Direito Penal, respondendo
aos anseios de uma nova dogmtica e respeitando os
direitos e garantias fundamentais do ser humano.
Reconhecem, no entanto, que sua perspectiva
metodolgica      no     se    encontra     plenamente
desenvolvida, embora -- sustentam -- suas propostas
poltico-criminais sejam sensveis  crtica do prprio
Sistema e prometam bases bastante seguras e mais
adequadas a uma interpretao humanista do direito
penal garantista. Na verdade, parece-nos que est
surgindo uma nova e promissora teoria da ao que,
certamente, revolucionar toda a teoria geral do delito,
a exemplo do que ocorreu, a seu tempo, com o finalismo
de Welzel.
   Vives Antn -- depois de uma reviso crtica da
filosofia da ao 46 , desde a concepo cartesiana da
mente at o funcionalismo sociolgico e psicolgico --
parte de um exame da teoria da ao comunicativa 47 .
Vives Antn questiona o entendimento da ao no
direito penal como consequncia da concepo
cartesiana48. Na verdade, segundo essa concepo, a
ao era entendida como um fato composto de um
aspecto fsico (movimento corporal) e de um aspecto
mental (a vontade). Em razo da contribuio da mente
era possvel distinguir ontologicamente os fatos
humanos dos fatos naturais e dos fatos dos animais. No
entanto, a evoluo da filosofia da ao admite o
abandono de concepes ontolgicas e uma mudana
na concepo da ao. Renuncia-se a um conceito
ontolgico, como algo que ocorre, que as pessoas
fazem e que constitui o substrato do valorado nas
normas. Por conseguinte, para que se possa avaliar se
existe uma ao no  necessrio o socorro de
parmetros psicofsicos, mediante o recurso da
experincia.
   A ao deve ser entendida de forma diferente, no
como "o que as pessoas fazem", mas como o
significado do que fazem, isto , como um sentido.
Todas as aes no so meros acontecimentos, mas
tm um sentido (significado), e, por isso, no basta
descrev-las,  necessrio entend-las, ou seja,
interpret-las. Diante dos fatos, que podem explicar-se
segundo as leis fsicas, qumicas, biolgicas ou
matemticas, as aes humanas ho de ser
interpretadas segundo as regras ou normas.
  De acordo com estes pressupostos, no existe um
conceito universal e ontolgico de ao. No h um
modelo matemtico, nem uma frmula lgica, nem
qualquer classe de teoria cientfica experimentada e
verificada que nos permita oferecer um conceito de ao
humana vlido para todas as diferentes espcies de
aes que o ser humano pode realizar. E mais que isso:
as aes no existem antes das normas (regras) que as
definem. Fala-se da ao de furtar porque existe antes
uma norma que define essa ao. Sintetizando, a ao,
cada ao, possui um significado determinado, certas
prticas sociais (regras ou normas) que identificam um
comportamento humano perante outros.
  Dessa forma, o primeiro aspecto a considerar  a
identificao com algum tipo de ao, que determina por
sua vez "a aparncia de ao". Esse  o ponto de
partida para definir se podemos dizer que existe uma
ao; e, em segundo lugar, decidir se estamos diante de
uma ao daquelas definidas na norma correspondente
(subtrair, lesionar, ofender etc.), o que somente poder
ser levado a cabo em funo do contexto em que elas se
desenvolvem, isto , com base em uma valorao da
ao global, integrada pelos aspectos causais, finais, e
pelo contexto intersubjetivo em que aquela se
desenvolve, outorgando-lhe um especfico sentido
social e jurdico 49. Ao tipo de ao pertencem todos os
pressupostos da ao que cumpram uma funo
definidora da espcie de ao de que se trate.
   O conceito de ao vinha sofrendo nos anos setenta
do sculo XX um questionamento constante. No se
atribui, no ltimo quarto desse sculo,  conduta um
papel fundamental na teoria do delito, nem se lhe exige
o desempenho de vrias funes conceituais, tampouco
se pretende construir um conceito geral, anterior (pr-
jurdico) e imutvel de conduta (como, por exemplo, os
conceitos clssicos de ao: causal, final e social de
ao). Todos esses esforos hoje no so considerados
vlidos 50. Parte-se, portanto, da considerao de que a
conduta  uma condio decisiva, mas no nos
interessam as condutas em geral, nem discutir se houve
ou no uma conduta, mas nos importa to somente se a
conduta in concreto que examinamos foi realizada com
as caractersticas exigidas na lei penal. Em outros
termos,  estril a discusso sobre um conceito geral de
ao vlido para todas as possveis formas de ao
humana, porque, em realidade, interessa-nos somente
se o agente agiu (atuou) na forma descrita na lei penal.
   Por tudo isso, atualmente o conceito de ao
(conduta ou comportamento) resume-se na ideia de
conduta tpica, isto , no h um conceito geral de
ao, mas tantos conceitos de ao como espcies de
condutas relevantes (tpicas) para o Direito Penal,
segundo as diversas caractersticas com as que so
descritas normativamente. Em outros termos, no se
acredita que existam aes como se se tratasse de
objetos, e que seu conceito pode ser formulado como
uma ideia prvia, superior e comum s normas, capaz de
abranger todas as espcies de aes: quer dizer, no
existem aes prvias s normas, de modo que se
possa dizer que exista a ao de matar, se previamente
no existir uma norma que defina matar como conduta
relevante para o Direito Penal. Assim, no existe a ao
do "xeque-mate" se antes no houver as regras do jogo
de xadrez; no existe a ao de impedimento (na
linguagem futebolstica), sem que antes exista uma
norma regulamentar que defina o que  impedimento.
Concluindo, primeiro so as normas (regras) que
definem o que entendemos socialmente por esta ou
aquela ao. A partir da, segundo essas regras,
podemos identificar que matar constitui um homicdio,
que subtrair coisa alheia mvel tipifica o crime de furto
ou que determinados comportamentos significam ou
possuem um sentido jurdico, social e cultural que
chamamos crime de homicdio, de corrupo, de
prevaricao etc., ou, na linguagem desportiva, atacar o
rei inimigo sem deixar-lhe sada  "xeque-mate" ou
posicionar-se adiante dos zagueiros adversrios, antes
do lanamento,  impedimento.
   Resumindo, somente se pode perguntar se houve
ao humana relevante para o Direito Penal quando se
puder relacion-la a determinado tipo penal (homicdio,
furto, corrupo). Somente se houver a reunio dos
elementos exigidos pela norma penal tipificadora
teremos o significado jurdico do que denominamos
crime de homicdio, roubo, estelionato etc. Assim, pois,
a concepo significativa da ao, que constitui um
dos pressupostos fundamentais desta orientao,
sustenta que os fatos humanos somente podem ser
compreendidos por meio das normas, ou seja, o seu
significado existe somente em virtude das normas, e
no  prvio a elas; por isso mesmo  que se fala em
tipo de ao, em vez de falar simplesmente em ao ou
omisso ou at mesmo em ao tpica.

3. Ausncia de ao e de omisso

  A simples vontade de delinquir no  punvel, se no
for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo
o fato de outras pessoas tomarem conhecimento da
vontade criminosa ser suficiente para torn-la punvel.
 necessrio que o agente, pelo menos, inicie a
execuo da ao que pretende realizar.
  Do conceito de ao e de omisso devem ficar fora
todos os movimentos corporais ou atitudes passivas
que caream de relevncia ao Direito Penal, para que,
assim, possam cumprir a funo limitadora exigida pela
dogmtica jurdico-penal. Alm disso, quando o
movimento corporal do agente no for orientado pela
conscincia e vontade no se pode falar em ao. No
entanto, no se pode perder de vista que, como
lembrava Biagio Petrocelli, o processo volitivo, no
quotidiano, aparece "muitas vezes abreviado, ou pela
potncia impulsiva do estmulo, ou por uma particular
intensidade e segurana da deliberao", ou, ainda,
"eliminado pelo hbito, vinculando diretamente a ao 
sua ideia"51.
   H ausncia de ao, segundo a doutrina dominante,
em trs grupos de casos:
   a) Coao fsica irresistvel ("vis absoluta")
   Quem atua obrigado por uma fora irresistvel no
age voluntariamente. Quem atua, nessas circunstncias,
no  dono do ato material praticado, no passando de
mero instrumento realizador da vontade do coator.
Nesse particular, o Cdigo Penal brasileiro reconhece e
pune a figura do autor mediato (art. 22).
   O Cdigo Penal de 1969 fazia distino entre coao
fsica e coao moral, afirmando: nesta no h
culpabilidade, naquela no h autoria (art. 23). Nesse
sentido j era o entendimento de Jimnez de Asa,
segundo o qual, "em geral, pode-se dizer que toda
conduta que no seja voluntria -- no sentido de
espontnea -- e motivada, supe ausncia de ao
humana. Assim, a fora irresistvel material. Importa
advertir que nem a demncia nem a coao moral (medo
insupervel) podem significar falta de ao..."52.
   Nesse sentido, a coao fsica exclui a prpria ao,
enquanto a coao moral exclui a culpabilidade, desde
que irresistveis, claro. Tanto a demncia quanto a
coao moral podero constituir excludentes de
culpabilidade, dependendo, logicamente, do grau de
intensidade com que se apresentem.
   b) Movimentos reflexos
   So atos reflexos, puramente somticos, aqueles em
que o movimento corpreo ou sua ausncia 
determinado por estmulos dirigidos diretamente ao
sistema nervoso. Nestes casos, o estmulo exterior 
recebido pelos centros sensores, que o transmitem
diretamente aos centros motores, sem interveno da
vontade, como ocorre, por exemplo, em um ataque
epiltico. Com efeito, os atos reflexos no dependem da
vontade, so autnomos, independentes da faculdade
psquica que conduz o agir voluntrio, e, como se sabe,
sem a presena de uma vontade consciente condutora
do agir final no h ao penalmente relevante.
   No entanto, como sustenta Muoz Conde, os atos em
curto-circuito e as reaes explosivas no se
confundem com movimentos reflexos, pois neles existe
vontade, ainda que de maneira fugaz53, sendo,
portanto, suscetveis  dominao finalstica. Nos atos
e m curto-circuito e nas reaes explosivas a
velocidade com que surge o elemento volitivo  to
grande que, por vezes, se torna impossvel control-lo.
Mas esse aspecto poderia ser examinado na
culpabilidade, particularmente na imputabilidade, como
uma espcie de transtorno mental transitrio.
   c) Estados de inconscincia
   Em termos jurdico-penais, conscincia, na lio de
Zaffaroni, " o resultado da atividade das funes
mentais. No se trata de uma faculdade do psiquismo
humano, mas do resultado do funcionamento de todas
elas"54. Quando essas funes mentais no funcionam
adequadamente se diz que h estado de inconscincia,
que  incompatvel com a vontade, e sem vontade no
h ao. A doutrina tem catalogado como exemplos
daquilo que chama de estados de inconscincia o
sonambulismo, a embriaguez letrgica, a hipnose etc.
Como, nesses casos, os atos praticados no so
orientados pela vontade, consequentemente no podem
ser considerados aes penalmente relevantes.
  A embriaguez letrgica, de regra, tem sido analisada
como excludente de culpabilidade, mais especialmente
d a imputabilidade,         como transtorno    mental
transitrio. No entanto, essa soluo  absolutamente
incorreta, na medida em que a embriaguez letrgica
constitui o grau mximo da embriaguez, sendo
impossvel qualquer resqucio da existncia de vontade.
E, como sem vontade no h ao, a embriaguez
letrgica exclui a prpria ao. O posicionamento sobre
essa questo tem srias consequncias prticas: sendo
admitida como excludente da ao, impedir a
configurao da participao stricto sensu (teoria da
acessoriedade limitada) e da responsabilidade civil,
afastando, por conseguinte, todos os efeitos jurdico-
penais decorrentes de uma ao ilcita. Contudo, nos
estados de inconscincia, se o agente se coloca
voluntariamente nessa condio, para delinquir,
responder normalmente pelo ato praticado, segundo o
princpio da actio libera in causa, a qual examinamos,
ainda que sucintamente, no captulo em que abordamos
as causas excludentes de culpabilidade.
  O conceito finalista de ao j implica uma seleo
das condutas humanas que podem ser objeto de
valorao pelo Direito Penal. Uma conduta no finalista
-- fora irresistvel, movimentos reflexos e estados de
inconscincia -- no pode ser jurdico-penalmente
considerada como uma conduta humana 55 . Enfim, o
conceito de ao, na concepo finalista, cumpre uma
funo limitadora, excluindo todo o movimento corporal
ou toda atividade passiva (omissiva) que no
respondam ao conceito de ao ou de omisso, que
ficam excludos do mbito do Direito Penal.

4. Os sujeitos da ao

4.1. Os sujeitos ativo e passivo da ao
  a) Sujeito ativo
  Por ser o crime uma ao humana, somente o ser
vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime,
embora em tempos remotos tenham sido condenados,
como autores de crimes, animais, cadveres e at
esttuas 56. A conduta (ao ou omisso), pedra
angular da Teoria do Crime,  produto exclusivo do
Homem. A capacidade de ao, e de culpabilidade, exige
a presena de uma vontade, entendida como faculdade
psquica da pessoa individual, que somente o ser
humano pode ter.
   Sujeito ativo  quem pratica o fato descrito como
crime na norma penal incriminadora. Para ser
considerado sujeito ativo de um crime  preciso
executar total ou parcialmente a figura descritiva de um
crime. O Direito positivo tem utilizado uma variada
terminologia para definir o sujeito ativo do crime,
alterando segundo o diploma legal e, particularmente,
segundo a fase procedimental. O Cdigo Penal utiliza
agente (art. 14, II), condenado (art. 34) e ru (art. 44, II)
para definir o sujeito ativo do crime; o Cdigo de
Processo Penal, por sua vez, utiliza indiciado (art. 5, 
1, b), acusado (art. 185), ru (art. 188) e querelado (art.
51).
   A literatura jurdico-penal apresenta ainda outras
terminologias, como denunciado, sentenciado, preso,
recluso, detento        e,     finalmente, criminoso ou
delinquente. Normalmente, a lei penal, ao tipificar as
condutas proibidas, no se refere ao sujeito ativo do
crime. Esses crimes so chamados de crimes comuns,
isto , podem ser praticados por qualquer pessoa.
Algumas vezes, no entanto, os tipos penais requerem
determinada condio ou qualidade do sujeito ativo.
Estes so os chamados crimes especiais ou prprios,
como, por exemplo, o peculato.
   b) Sujeito passivo
   Sujeito passivo  o titular do bem jurdico atingido
pela conduta criminosa. Sujeito passivo do crime pode
ser: o ser humano (ex.: crimes contra a pessoa); o
Estado (ex.: crimes contra a Administrao Pblica); a
coletividade (ex.: crimes contra a sade pblica); e,
inclusive, pode ser a pessoa jurdica (ex.: crimes contra
o patrimnio).
   Sob o aspecto formal, o Estado  sempre o sujeito
passivo do crime, que poderamos chamar de sujeito
p as s iv o mediato. Sob o aspecto material, sujeito
passivo direto  o titular do bem ou interesse lesado.
Nada impede, no entanto, que o prprio Estado seja o
sujeito passivo imediato, direto, como ocorre quando o
Estado  o titular do interesse jurdico lesado, como, por
exemplo, segundo a doutrina majoritria, nos crimes
contra a Administrao Pblica.
  A anlise pormenorizada dos sujeitos do delito, ativo
e passivo, deve-se realizar no estudo da parte especial,
em cada figura tpica.

4.2. A pessoa jurdica como sujeito ativo do crime
   A inadmissibilidade da responsabilidade penal das
pessoas jurdicas -- societas delinquere non potest --
remonta a Feuerbach e Savigny. Os dois principais
fundamentos para no se reconhecer a capacidade
penal    desses entes abstratos      so: a falta de
capacidade "natural" de ao e a carncia de
capacidade de culpabilidade.
   Mais recentemente, os autores contemporneos
mantm, majoritariamente, o entendimento contrrio 
responsabilidade penal da pessoa jurdica. Maurach j
sustentava a incapacidade penal das pessoas jurdicas,
afirmando que "... o reconhecimento da capacidade
penal de ao da pessoa jurdica conduziria a
consequncias insustentveis. Isso j era assim,
segundo o conceito tradicional de ao. Com muito
mais razo, uma concepo similar seria inaceitvel de
acordo com os critrios do finalismo, os quais
distanciam o conceito de ao do mero provocar um
resultado penalmente relevante e apresentam a ao de
modo incomparavelmente mais forte, como um produto
original do indivduo, isto , do homem em particular.
Mesmo a partir de uma perspectiva mais realista no 
possvel equiparar a vontade da `associao' com a
vontade humana, na qual se apoia a ao"57. Nessa
linha de raciocnio, conclui Maurach que a incapacidade
penal de ao da pessoa jurdica decorre da essncia da
associao e da ao. Seguindo a mesma orientao,
Jescheck enfatiza que "as pessoas jurdicas e as
associaes sem personalidade somente podem atuar
atravs de seus rgos, razo pela qual elas prprias
no podem ser punidas. Frente a elas carece, ademais,
de sentido a desaprovao tico-social inerente 
pena, visto que a reprovao de culpabilidade somente
pode ser formulada a pessoas individualmente
responsveis, e no perante membros de uma sociedade
que no participaram do fato nem perante a uma massa
patrimonial"58.
  Contudo, todos esses aspectos dogmticos no
impediram que o legislador espanhol passasse a adotar
uma      espcie sui generis      de imputao de
responsabilidade penal s pessoas jurdicas (art. 31 bis
do CP, introduzido pela LO n. 5/2010). Segundo esse
novo dispositivo do Cdigo Penal espanhol, a
responsabilidade penal da pessoa jurdica no est
fundamentada na capacidade de ao, porque aquela
no a tem, mas pela prtica de determinados crimes
(aqueles que o legislador especifica taxativamente no
Cdigo Penal), por pessoas fsicas, que atuam em nome
e em benefcio da pessoa jurdica. Segundo Muoz
Conde,  necessrio constatar os seguintes requisitos:
"em primeiro lugar, o crime deve ser cometido por uma
pessoa fsica vinculada  pessoa jurdica, que se
encontre em uma destas duas situaes: a) ser
representante, administrador de fato ou de direito, ou
empregado com faculdade para obrigar a pessoa
jurdica, ou b) ser empregado submetido  autoridade
dos anteriores e cometer o delito porque aqueles no
exerceram o devido controle sobre as atividades do
agente. Em segundo lugar, o crime deve ser cometido
em nome ou por conta da pessoa jurdica, e, ademais,
em seu proveito, o que constitui a base da imputao.
Esto     excludos,   consequentemente,     os crimes
individuais desvinculados da atividade da pessoa
jurdica, ou cometidos em benefcio prprio ou de
terceiros"59.
  Para significativo setor da doutrina espanhola, trata-
se de um "novo Direito Penal", construdo para as
pessoas jurdicas, distinguindo-se, por conseguinte,
dos critrios utilizados para as pessoas fsicas. Na
realidade, essa construo do legislador espanhol no
passa de um grotesco simulacro de direito, porque de
direito penal no se trata, na medida em que adota
responsabilidade por fato de outrem. De plano,
constata-se que essa previso legal espanhola afronta
toda a estrutura da dogmtica penal, especialmente de
u m direito penal da culpabilidade, que se pauta pela
responsabilidade penal subjetiva e individual. Trata-se,
na verdade, de uma engenhosa construo ficcionista
do legislador espanhol, capaz de fazer inveja aos
maiores ilusionistas da ps-modernidade, negando toda
a histrica evoluo dogmtica/garantista de um direito
penal da culpabilidade, que no abre mo da
responsabilidade penal subjetiva. Na verdade, o
legislador espanhol criou          uma espcie de
responsabilidade penal delegada (v.g., a revogada Lei
de Imprensa, pelo STF), isto , pura fico, incompatvel
com as categorias sistemticas da teoria do delito, bem
aos moldes de autntica responsabilidade penal
objetiva.
   Com efeito, o legislador espanhol adota
u ma presuno objetiva de responsabilidade penal,
satisfazendo-se com a simples realizao de um injusto
tpico como fundamento da pena, o que  incompatvel
com a atual concepo tripartida do delito, como
conduta tpica, antijurdica e culpvel. Com efeito, com
a reforma introduzida no Cdigo Penal espanhol, abre-
se a possibilidade de imputar a prtica de um crime, com
a correspondente imposio de pena, sem que seja
necessrio indagar sobre a concreta posio individual
daquele que teria infringido as normas penais, ou seja,
sem valorar as circunstncias de imputabilidade e
exigibilidade. Dito de outra forma, o legislador espanhol
est desprezando, com essa previso legal, o atributo
da culpabilidade, que outra coisa no  seno a
adoo de autntica responsabilidade penal objetiva.
   Surpreendentemente, Muoz Conde, revelando certa
complacncia, faz o seguinte comentrio: "no caso das
pessoas jurdicas, a diferenciao entre injusto e
culpabilidade no  to ntida como no caso das
pessoas fsicas", porque "para as pessoas jurdicas 
exigvel uma posio comum e igual frente ao
ordenamento jurdico, sem que parea aplicvel aos
entes coletivos uma concreta valorao de suas
circunstncias `pessoais' e `individuais' que so
atributo e exigncia dos seres humanos"60. No entanto,
para tranquilidade de todos, Muoz Conde, assim como
Mir Puig, no compartilham dessa orientao retrgrada
e equivocada do legislador espanhol, cuja evoluo
exige a ateno de todos os experts no universo
abrangido pelo sistema jurdico romano/germnico.
   No Brasil, a obscura previso do art. 225,  3, da
Constituio Federal, relativamente ao meio ambiente,
tem levado alguns penalistas a sustentarem,
equivocadamente, que a Carta Magna consagrou a
responsabilidade penal da pessoa jurdica. No
entanto, a responsabilidade penal ainda se encontra
limitada  responsabilidade subjetiva e individual.
Nesse sentido manifesta-se Ren Ariel Dotti, afirmando
que, "no sistema jurdico positivo brasileiro, a
responsabilidade penal  atribuda, exclusivamente, s
pessoas fsicas. Os crimes ou delitos e as
contravenes no podem ser praticados pelas pessoas
jurdicas, posto que a imputabilidade jurdico-penal 
uma qualidade inerente aos seres humanos"61. A
conduta (ao ou omisso), pedra angular da Teoria
Geral do Crime,  produto essencialmente do homem. A
doutrina, quase  unanimidade, repudia a hiptese de a
conduta ser atribuda  pessoa jurdica. Nesse sentido
tambm  o entendimento atual de Muoz Conde, para
quem a capacidade de ao, de culpabilidade e de pena
exige a presena de uma vontade, entendida como
faculdade psquica da pessoa individual, que no
existe na pessoa jurdica, mero ente fictcio ao qual o
Direito atribui capacidade para outros fins distintos dos
penais 62.
   Para responder  tese de pequeno segmento da
doutrina brasileira, de que a atual Constituio
consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurdica,
trazemos  colao o disposto no seu art. 173,  5, que,
ao regular a Ordem Econmica e Financeira, dispe:
"A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual
dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados
contra a ordem econmica e financeira e contra a
economia popular" (grifamos). Dessa previso pode-se
tirar as seguintes concluses: 1) a responsabilidade
pessoal dos dirigentes no se confunde com a
responsabilidade da pessoa jurdica; 2) a
Constituio no dotou a pessoa jurdica de
responsabilidade penal. Ao contrrio, condicionou a
sua responsabilidade  aplicao de sanes
compatveis com a sua natureza.
   Enfim, a responsabilidade penal continua a ser
pessoal (art. 5, XLV). Por isso, quando se identificar e
se puder individualizar quem so os autores fsicos
dos fatos praticados em nome de uma pessoa jurdica,
tidos como criminosos, a sim devero ser
responsabilizados penalmente. Em no sendo assim,
corre-se o risco de termos de nos contentar com uma
p u ra penalizao formal das pessoas jurdicas, que,
ante a dificuldade probatria e operacional, esgotaria a
real atividade judiciria, em mais uma comprovao da
funo simblica do Direito Penal, pois, como denuncia
Ral Cervini63, "a `grande mdia' incutiria na opinio
pblica a suficincia dessa satisfao bsica aos seus
anseios de justia, enquanto as pessoas fsicas
verdadeiramente responsveis poderiam continuar to
impunes como sempre, atuando atravs de outras
sociedades". Com efeito, ningum pode ignorar que por
trs de uma pessoa jurdica sempre h uma pessoa
fsica, que utiliza aquela como simples "fachada", pura
cobertura formal. Punir-se-ia a aparncia formal e deixar-
se-ia a realidade livremente operando encoberta em
outra fantasia, uma nova pessoa jurdica, com novo
CNPJ.
   Mas isso no quer dizer que o ordenamento jurdico,
no seu conjunto, deva permanecer impassvel diante
dos abusos que se cometam, mesmo atravs de pessoa
jurdica. Assim, alm de sano efetiva aos autores
fsicos das condutas tipificadas (que podem facilmente
ser substitudos), deve-se punir severamente tambm e,
particularmente, as pessoas jurdicas, com sanes
prprias a esse gnero de entes morais. A experincia
dolorosa nos tem demonstrado a necessidade dessa
punio. Klaus Tiedemann relaciona cinco modelos
diferentes de punir as pessoas jurdicas, quais sejam:
"responsabilidade civil", "medidas de segurana",
sanes administrativas, verdadeira responsabilidade
criminal e, finalmente, medidas mistas. Essas medidas
mistas, no necessariamente penais, Tiedemann 64
exemplifica com: a) dissoluo da pessoa jurdica (uma
espcie de pena de morte); b) corporation's probation
(imposio de condies e interveno no
funcionamento da empresa); c) a imposio de um
administrador etc. E, em relao s medidas de
segurana, relaciona o "confisco" e o "fechamento do
estabelecimento".
   No mesmo sentido, conclui Muoz Conde65,
"concordo que o atual Direito Penal disponha de um
arsenal de meios especficos de reao e controle
jurdico-penal das pessoas jurdicas. Claro que estes
meios devem ser adequados  prpria natureza destas
entidades. No se pode falar de penas privativas de
liberdade, mas de sanes pecunirias; no se pode
falar de inabilitaes, mas sim de suspenso de
atividades ou de dissoluo de atividades, ou de
interveno pelo Estado. No h, pois, por que se
alarmar tanto, nem rasgar as prprias vestes quando se
fale de responsabilidade das pessoas jurdicas: basta
simplesmente ter conscincia de que unicamente se
deve escolher a via adequada para evitar os abusos que
possam ser realizados".
  Concluindo, como tivemos oportunidade de afirmar,
"o Direito Penal no pode -- a nenhum ttulo e sob
nenhum pretexto -- abrir mo das conquistas histricas
consubstanciadas nas suas garantias fundamentais. Por
outro lado, no estamos convencidos de que o Direito
Penal, que se fundamenta na culpabilidade, seja
instrumento eficiente para combater a moderna
criminalidade e, particularmente, a delinquncia
econmica"66. Por isso, a sugesto de Hassemer67, de
criar um novo Direito, ao qual denomina Direito de
interveno, que seria um meio-termo entre Direito
Penal e Direito Administrativo, que no aplique as
pesadas sanes de Direito Penal, especialmente a pena
privativa de liberdade, mas que seja eficaz e possa ter,
ao mesmo tempo, garantias menores que as do Direito
Penal tradicional, para combater a criminalidade
moderna, merece, no mnimo, uma profunda reflexo.

4.2.1. Responsabilidade penal nos crimes contra o
sistema financeiro
   O art. 25 da Lei n. 7.492/86, que define os crimes
contra o sistema financeiro nacional, regula a
responsabilidade penal nos seguintes termos: "So
penalmente responsveis, nos termos desta Lei, o
controlador e os administradores de instituio
financeira, assim considerados os diretores, gerentes
(vetado)".
   Seguindo a orientao at aqui traada, sustentamos
que a previso do art. 25 da Lei n. 7.492/86 deve ser
interpretada  luz da vigente Constituio Federal e do
Cdigo Penal. Em outros termos, a responsabilidade
penal dos controladores e administradores de
instituio financeira ser nica e exclusivamente a
responsabilidade subjetiva, e no pelo simples fato de
ostentarem      a    condio     de controlador ou
administrador, como pode parecer  primeira vista.
Entendimento contrrio importar em reconhecer a
responsabilidade objetiva, vedada pelo texto
constitucional e pelo moderno Direito Penal da
culpabilidade68.
  Mantm-se em plena vigncia o dogma secular nulla
poena sine culpa, consagrado na expresso de
Feuerbach,       tornando-se        inadmissvel       a
responsabilidade objetiva. A culpabilidade jurdico-
penal constitui-se dos        seguintes      elementos:
imputabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa. A imputabilidade  a capacidade
de culpa, de cujos pressupostos biopsicolgicos
somente a pessoa humana pode ser portadora. A
conscincia da ilicitude, ainda que potencial, no 
suscetvel de ser possuda por um ente moral, como a
pessoa jurdica, que no tem como motivar-se pela
norma. Seria paradoxal formar-se um juzo de censura
moral em razo do "comportamento" de uma empresa
comercial, por exemplo. Ou, ento, como exigir-se
conduta diversa ou mesmo a liberdade de vontade de
uma entidade que  dirigida por terceiros?
  Por isso, a previso do art. 25 da Lei n. 7.492/86 no
se afasta dos princpios fundamentais do Direito Penal
da culpabilidade, em geral, e do disposto no art. 12 do
Cdigo Penal, em particular, que estabelece sua
subsidiariedade a todas as leis extravagantes. Com
efeito, a responsabilidade penal dos controladores ou
administradores ser sempre possvel, desde que
d e v i d a m e n t e individualizada    e     orientada
subjetivamente, e no decorre pelo simples fato de
ocuparem a posio de controlador ou administrador,
sem haverem tido qualquer participao pessoal na
realizao dos fatos "qualificados de delituosos".




1. V Liszt, Tratado de Derecho Penal , Madrid, Ed.
    on
Reus, p. 283, nota n. 1.
2. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal; Parte General,
Madrid, Ed. Universitas, 1996, p. 225; Jescheck, Tratado
de Derecho Penal, trad. da 4 ed. por Jos Luis
Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, p. 197.
3. Apud Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
Madrid, Tecnos, 1985, v. 1, p. 290, nota n. 85.
4. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit., p.
273.
5. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit., p.
291.
6. Apud Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
cit., p. 293.
7. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, trad. Juan
Bustos Ramirez e Sergio Yez Prez, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1970, p. 61.
8. Von Liszt, Tratado, cit., t. 2, p. 285-6; Gnther Jakobs,
Derecho Penal; Parte General -- fundamentos y teora
de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 160.
9. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 62.
10. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 161.
11. Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, trad.
Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964, p. 36.
12. Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal , trad.
Jos Arturo Rodriguez Muoz, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1935, t. 1, p. 220-1; Welzel, Derecho
Penal alemn, cit., p. 62; Jakobs, Derecho Penal, cit., p.
160.
13. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 274; Mezger, Tratado, cit., p. 191, ver nota do
tradutor.
14. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 36.
15. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 162.
16. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 60.
17. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 276, nota n. 18. Maurach, no entanto, afirma que o
finalismo de Welzel encontra sua origem na filosofia de
Honigwald (Bases de la filosofa del pensamiento) e em
Nicolai Hartmann (El problema del ser espiritual) (cf.
Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 255).
18. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 53, e El
nuevo sistema, cit., p. 25.
19. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 25.
20. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 26.
21. Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal,
15 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 149.
22. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 26-7.
23. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 27-8; Cerezo Mir,
Curso de Derecho Penal espaol, cit., p. 277.
24. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 184; Cerezo
Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit., p. 278, nota
n. 28.
25. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 278 e nota n. 30; Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 165-7.
Ver anlise crtica dessa questo em Enrique Gimbernat
Ord e ig , Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, Madrid, ECERA, 1990, p. 80 e s.
26. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 36 e 69; Maurach e
Zipf, Derecho Penal, cit., p. 259-60; no mesmo sentido,
Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit., p.
280.
27. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 279.
28. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal; Parte Geral, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995, v. 1, p. 71-2.
29. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 39; Cerezo Mir,
Curso de Derecho Penal espaol, cit., p. 284 e notas n.
59 e 60; Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 260;
Gnther Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 170, nota n. 63.
Segundo Gallas, a teoria social merece a mesma
oposio da finalista, pois no se trata de uma teoria da
ao, mas de uma teoria da ao tpica, isto , do
desvalor da ao (apud Gimbernat Ordeig, Delitos
cualificados, cit., p. 122).
30. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 267; no
mesmo sentido, Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 170.
31. Apud Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, cit., p.
121 e nota n. 36: "A teoria social denomina ao finalismo
de teoria subjetivo-final da ao. Para esta h ao se o
autor dirige sua vontade ao resultado; para aquela, se o
comportamento est dirigido objetivamente ao
r e s u lt a d o : um observador     prudente      decide,
independentemente da vontade que haja tido o autor,
se a ao est dirigida  consequncia, se esta 
objetivamente previsvel".
32. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 40-1; Cerezo Mir,
Curso de Derecho Penal espaol, cit., p. 285.
33. Jescheck, Tratado, cit., p. 295-6; Wessels, Derecho
Penal alemn, cit., p. 22.
34. Jescheck, Tratado, cit., p. 296.
35. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 263-7.
36. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 267.
37. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 265 e 269.
Ver, sobre um supraconceito comum de ao, em
Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 176.
38. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 268;
Jescheck, Tratado, cit., p. 296; Jakobs, Derecho Penal,
cit., p. 174: "A causao do resultado individualmente
evitvel  o supraconceito que engloba o atuar doloso e
(individualmente) imprudente. O conhecimento da
execuo da ao e, no caso, de suas consequncias
(no dolo), ou a cognoscibilidade individual (na
imprudncia), como condio da evitabilidade,
pertencem  ao e, portanto, ao injusto".
39. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 269. Muoz
Conde, no se conformando tambm com a insuficincia
do conceito de relevncia social, considerando-o
ambguo e pr-jurdico, sugere que se aceite a
concepo de Roxin, "que concebe a ao como um
conjunto de dados fticos e normativos que so a
expresso da personalidade, isto , da parte anmico-
espiritual do ser humano". Muoz Conde e Garca Arn,
Derecho Penal; Parte General, 3 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 232.
40. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., 8
ed., 2010, p. 216.
41.     Jrgen       Habermas, Teora de la accin
comunicativa, trad. de Manuel Jimnez Redondo,
Madrid, Ed. Taurus, 1987, v. I.
42. Paulo Csar Busato, Direito Penal e ao
significativa, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 151-
2.
43. Paulo Csar Busato, Direito Penal e ao
significativa, cit., p. 152.
44. Jos Miguel Zugalda Espinar, Fundamentos de
derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993.
45. Toms S. Vives Antn, Fundamentos del sistema
penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 313-34; Paulo
Csar Busato, Direito Penal e ao significativa, cit.,
p. 152.
46. Toms S. Vives Antn, Fundamentos del sistema
penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 143-84.
47. Toms S. Vives Antn, Fundamentos del sistema
penal, cit., p. 184-98.
48. Toms S. Vives Antn, Fundamentos del sistema
penal, cit., p. 148-51.
49. Paulo Csar Busato, Direito Penal e ao
significativa, cit., p. 149, 179 e 180.
50. Giorgio Marinucci, El delito como `accin' --
crtica de um dogma, trad. de Jos Eduardo Sainz-
Cantero Caparrs, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 94-5.
51. Biagio Petrocelli, La colpevolezza, 1951, p. 49, apud
Luiz Luisi, O tipo penal, a teoria finalista e a nova
legislao penal, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor,
1987, p. 87.
52. Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal, cit.,
p. 220.
53. Ral Pea Cabrera, Tratado de Derecho Penal ,
Lima, Ediciones Jurdicas, 1994, v. 3, p. 296; Muoz
Conde, Teoria Geral do Delito , trad. Juarez Tavares e
Luiz Rgis Prado, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor,
1988, p. 18.
54. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6 ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 363.
55. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 291-2.
56. Joo Jos Leal, Curso de Direito Penal, Porto
Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1991, p. 147.
57. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., p. 238.
58. Jescheck, Tratado, cit., p. 300.
59. Muoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 630 (grifos no
original).
60. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., 8
ed., 2010, p. 631.
61. Ren Ariel Dotti, A incapacidade criminal da pessoa
jurdica, Revista Brasileira de Cincias Criminais,
11/201, 1995.
62. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., 8
ed., 2010, p. 222 e 627.
63. Ral Cervini, Macrocriminalidad econmica --
apuntes para una aproximacin metodolgica, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, 11/77, 1995.
64. Klaus Tiedemann, Responsabilidad penal de
personas jurdicas y empresas en derecho comparado,
Revista Brasileira de Cincias Criminais, nmero
especial, 1995.
65. Muoz Conde, Principios poltico-criminales que
inspiran el tratamiento de los delitos contra el orden
socioeconmica en el proyecto de Cdigo Penal
espaol de 1994, Revista Brasileira de Cincias
Criminais, v. 11, jul./set. 1995, p. 16-7.
66. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais
Criminais e alternativas  pena de priso, 3 ed., Porto
Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, p. 48.
67. Hassemer, Trs temas de Direito Penal , Porto
Alegre, Publicaes Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico, p. 59 e 95.
68. Ren Ariel Dotti, A incapacidade criminal da pessoa
jurdica, Revista cit., p. 184-207.
     CAPTULO XV - A OMISSO E SUAS FORMAS

       Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Crimes
    omissivos prprios. 3. Crimes omissivos imprprios
    ou comissivos por omisso. 3.1. Pressupostos
    fundamentais do crime omissivo imprprio. 4.
    Fontes originadoras da posio de garantidor. 4.1.
    Obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia.
    4.2. De outra forma, assumir a responsabilidade de
    impedir o resultado. 4.3. Com o comportamento
    anterior, cria o risco da ocorrncia do resultado.

1. Consideraes gerais

   O Direito Penal contm normas proibitivas e normas
imperativas (mandamentais). A infrao das normas
imperativas constitui a essncia do crime omissivo. A
conduta que infringe uma norma mandamental consiste
em no fazer a ao ordenada pela referida norma. Logo,
a omisso em si mesma no existe, juridicamente, pois
somente a omisso de uma ao determinada pela
norma configurar a essncia da omisso.
   Tipifica-se o crime omissivo quando o agente no faz
o que pode e deve fazer, que lhe  juridicamente
ordenado. Portanto, o crime omissivo consiste sempre
na omisso de uma determinada ao que o sujeito
tinha obrigao de realizar e que podia faz-lo 1. O crime
omissivo divide-se em omissivo prprio e omissivo
imprprio. Os primeiros so crimes de mera conduta,
como, por exemplo, a omisso de socorro, aos quais no
se atribui resultado algum, enquanto os segundos, os
omissivos imprprios, so crimes de resultado, como
veremos adiante.
  O s crimes omissivos prprios so obrigatoriamente
previstos em tipos penais especficos, em obedincia ao
princpio da reserva legal2, dos quais so exemplos
caractersticos os previstos nos arts. 135, 244, 269 etc.
O s crimes omissivos imprprios, por sua vez, como
crimes de resultado, no tm uma tipologia especfica,
inserindo-se na tipificao comum dos crimes de
resultado, como o homicdio, a leso corporal etc. Na
verdade, nesses crimes no h uma causalidade ftica,
mas jurdica, em que o omitente, devendo e podendo,
no impede o resultado. Com efeito, apesar de se tratar
de crime material, o agente responde pelo resultado no
por t-lo causado, mas por no ter evitado sua
ocorrncia, estando juridicamente obrigado a faz-lo,
pois, nesses crimes, o no impedimento, quando
possvel, equivale, para o Direito Penal, a causar o
resultado. Convm destacar, desde logo, que o dever de
evitar o resultado  sempre um dever decorrente de
uma norma jurdica, no o configurando deveres
puramente ticos, morais ou religiosos 3.
2. Crimes omissivos prprios

  Os crimes omissivos prprios ou puros, enfatizando,
consistem numa desobedincia a uma norma
mandamental, norma esta que determina a prtica de
uma conduta, que no  realizada. H, portanto, a
omisso de um dever de agir imposto normativamente,
quando possvel cumpri-lo, sem risco pessoal.
  Ne s s e s crimes omissivos basta a absteno, 
suficiente a desobedincia ao dever de agir para que o
delito se consuma. O resultado que eventualmente
surgir dessa omisso ser irrelevante para a
consumao do crime, podendo representar somente o
seu exaurimento, pois responder pelo resultado quem
lhe deu causa, que, na hiptese, no foi o omitente;
pode em alguns casos, quando houver previso legal,
configurar uma majorante ou uma qualificadora.
Exemplo tpico  o da omisso de socorro, quando o
agente deixa de prestar assistncia nas condies
previstas no art. 135: com a simples absteno
consuma-se o crime de omisso de socorro. Pode
acontecer, porm, que a pessoa em perigo,  qual foi
omitido socorro, venha a sofrer uma leso grave ou at
morrer, concretizando uma consequncia danosa,
produzida por um processo causal estranho ao agente,
no qual se negou a interferir. Nesse caso, o agente
continua responsabilizado por crime omissivo prprio,
isto , pela simples omisso, pela mera inatividade. O
eventual resultado morte ou leso grave, nessa
hiptese, constituir somente uma majorante da pena
do crime de omisso de socorro, como prev
excepcionalmente o dispositivo especfico (art. 135,
pargrafo nico, do CP); pelo crime de homicdio ou de
leso grave responder o seu causador, que, na
hiptese em exame, no pode ser o omitente.
   Embora, via de regra, os delitos omissivos prprios
dispensem a investigao sobre a relao de
causalidade, porque so delitos de mera conduta, em
relao a essa majorante, nesses crimes, tambm 
indispensvel que se analise o nexo causal entre a
conduta omissiva e o resultado determinante da
majorao de pena. Enfim, devemos indagar: a ao
omitida teria evitado o resultado? Resultado que, diga-
se de passagem, no tinha obrigao de impedir, mas
que ocorreu em virtude de sua absteno, por no ter
desviado ou obstrudo o processo causal em
andamento. A sua obrigao era de agir, e no de evitar
o resultado, mas, nesse caso, atribui-se, por previso
legal especfica, uma majorante pelo desvalor do
resultado. No entanto, como essa majorante decorre de
um resultado material,  indispensvel comprovar a
relao de causalidade (de no impedimento) entre a
omisso e o resultado ocorrido.
  Em outros termos, deve-se fazer o juzo hipottico de
acrscimo, isto , se o agente no tivesse se omitido,
ou seja, se houvesse prestado socorro o resultado
ainda assim teria ocorrido? Em caso positivo, constata-
se que a conduta omissiva do agente foi irrelevante,
pois se tivesse agido no teria obtido xito, no se
podendo atribuir a ocorrncia do resultado  omisso
praticada, no havendo, portanto, relao de causa e
efeito entre resultado e omisso; em caso negativo, ou
seja, se o agente no se houvesse omitido, o resultado
morte ou leso grave no teria ocorrido; nessa hiptese,
a omisso realmente concorreu para o no impedimento
de dito resultado, ficando claro, por conseguinte, a
"relao de causalidade" (fico jurdica), justificando-
se, politicamente, a majorao legal.

3. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por
omisso

  H, no entanto, outro tipo de crime omissivo, o
comissivo por omisso ou omissivo imprprio, no qual
o dever de agir  para evitar um resultado concreto.
Nesses crimes, o agente no tem simplesmente a
obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar
um resultado, isto , deve agir com a finalidade de
impedir a ocorrncia de determinado evento. Nos crimes
comissivos por omisso h, na verdade, um crime
material, isto , um crime de resultado. So elementos
dessa modalidade de omisso, segundo o art. 13,  2,
do nosso Cdigo Penal4: a) a absteno da atividade
que a norma impe; b) a supervenincia do resultado
tpico em decorrncia da omisso; c) a existncia da
situao geradora do dever jurdico de agir (figura do
garantidor).
   Nos crimes comissivos estamos diante de uma norma
proibitiva.     Sempre     que     um     determinado
desenvolvimento causal for favorvel, o Direito, em
virtude dos fins a que se prope, ordena que o homem
no interfira nesse processo causal para, com a sua
interferncia, no vir a ocasionar um resultado
indesejvel, um resultado socialmente danoso. O direito
ordena-lhe, portanto, uma absteno, probe que aja,
para no causar um prejuzo.
   J nos crimes comissivos por omisso, existe uma
norma, que Novoa Monreal chama de norma de dever
de segundo grau 5 , dirigida a um grupo restrito de
sujeitos. Norma esta que impe um dever de agir, para
impedir que processos alheios ao sujeito, estranhos a
ele, venham a ocasionar um resultado lesivo. Essa
norma, mandamental,  dirigida a um grupo restrito,
enquanto a norma proibitiva dirige-se a todos aqueles
que podem ser sujeitos ativos do crime. Enfim, a norma
de mandado de segundo grau dirige-se apenas quelas
pessoas que tm uma especial relao de proteo
com o bem juridicamente tutelado. Devem, em primeiro
lugar, logicamente, abster-se de praticar uma conduta
que o lese, como qualquer outro; em segundo lugar,
devem tambm agir para evitar que outros processos
causais possam ocasionar algum dano.
  Esses sujeitos relacionados assim de maneira
especial, com determinados interesses jurdicos, so
chamados de garantidores, que, segundo Sauer, devem
prevenir, ajudar, instruir, defender e proteger o bem
tutelado ameaado 6. So a garantia de que um
resultado lesivo no ocorrer, pondo em risco ou
lesando um interesse tutelado pelo Direito. Essa
questo foi debatida na doutrina durante longo tempo,
alis, desde a obra de Feuerbach, principalmente em
virtude da ausncia de previso legal que orientasse o
intrprete na identificao do garantidor. A figura do
garantidor era, portanto, pura elaborao doutrinrio-
jurisprudencial. A doutrina criou uma srie de
condies ou hipteses que poderiam ser consideradas
as fontes do dever de evitar o resultado 7.
   No Cdigo de 1940, nos encontrvamos nessa
situao, na qual a figura do garantidor era simples
produto de elaborao doutrinria, no havendo
nenhuma norma legal que permitisse identific-lo. A
Reforma Penal de 1984, finalmente, regulou
expressamente -- quando tratou da relao de
causalidade -- as hipteses em que o agente assume a
condio de garantidor.

3.1. Pressupostos fundamentais do crime omissivo
imprprio
  a) Poder agir: o poder agir  um pressuposto bsico
de todo comportamento humano. Tambm na omisso,
evidentemente,  necessrio que o sujeito tenha a
possibilidade fsica de agir, para que se possa afirmar
que no agiu voluntariamente8 .  insuficiente, pois, o
dever de agir.  necessrio que, alm do dever, haja
tambm a possibilidade fsica de agir, ainda que com
risco pessoal. Essa possibilidade fsica falta, por
exemplo, na hiptese de coao fsica irresistvel, no
se podendo falar em omisso penalmente relevante,
porque o omitente no tinha a possibilidade fsica de
agir. Alis, a rigor, nem poderia ser chamado de
omitente, porque lhe faltou a prpria vontade, e sem
vontade no h ao, ativa ou passiva.
   b ) Evitabilidade do resultado: mas, ainda que o
omitente tivesse a possibilidade de agir, fazendo-se um
juzo hipottico de eliminao -- seria um juzo
hipottico de acrscimo --, imaginando-se que a
conduta devida foi realizada, precisamos verificar se o
resultado teria ocorrido ou no. Ora, se a realizao da
conduta devida impede o resultado, considera-se a sua
o mis s o causa desse resultado. No entanto, se a
realizao da conduta devida no impediria a ocorrncia
do resultado, que, a despeito da ao do agente, ainda
assim se verificasse, deve-se concluir que a omisso
no deu "causa" a tal resultado. E a ausncia dessa
relao de causalidade, ou melhor, no caso, relao
de no impedimento, desautoriza que se atribua o
resultado ao omitente, sob pena de consagrar-se uma
o d i o s a responsabilidade objetiva, como acabou
fazendo o Cdigo de Trnsito Brasileiro (art. 304,
pargrafo nico).
  c ) Dever de impedir o resultado: mas, se o agente
podia agir e se o resultado desapareceria com a conduta
omitida, ainda assim no se pode imputar o resultado
ao sujeito que se absteve.  necessria uma terceira
condio, ou seja,  preciso que o sujeito tivesse o
dever de evitar o resultado, isto , o especial dever de
impedi-lo ou, em outros termos, que ele fosse
garantidor da sua no ocorrncia. At a vigncia,
inclusive, de nosso Cdigo Penal de 1940, no
dispnhamos de nenhuma determinao legal clara
nesse sentido.
  A Reforma Penal de 1984 (parte geral), cedendo 
antiga elaborao doutrinria, ao regular a figura do
garantidor, determina que o dever de agir, para evitar o
resultado, incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao
de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma,
assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c)
com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado (art. 13,  2).

4. Fontes originadoras da posio de garantidor

  Vejamos cada uma dessas fontes da posio de
garantidor, que, equivocadamente, nosso Cdigo define
como hipteses de "omisso relevante" (art. 13,  2),
dando a falsa impresso de que, nos crimes omissivos
prprios, a "omisso no  penalmente relevante".

4.1. Obrigao legal de cuidado, proteo ou
vigilncia
  A primeira fonte do dever de evitar o resultado  a
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia imposta
por lei.  um dever legal, decorrente de lei, alis, o
prprio texto legal o diz. Dever esse que aparece numa
srie de situaes, como, por exemplo, o dever de
assistncia que se devem mutuamente os cnjuges, que
devem os pais aos filhos, e assim por diante. H tambm
u m dever legal daquelas pessoas que exercem
determinadas atividades, as quais tm implcita a
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia ao bem
alheio, como, por exemplo, policial, mdico, bombeiro
etc.
   Nesses casos, portanto, se o sujeito, em virtude de
sua absteno, descumprindo o dever de agir, no
obstruir o processo causal que se desenrola diante
dele, digamos assim,  considerado, pelo Direito Penal,
como se o tivesse causado. Isso ocorre, por exemplo,
naqueles casos to debatidos, quase sempre chamados
pela mdia de omisso de socorro, em que mdicos
negam-se a atender determinado paciente em perigo de
vida, e que em virtude dessa omisso vem a morrer. O
crime que praticam, na verdade, no  omisso de
socorro, mas homicdio, ainda que culposo, porque o
mdico tem essa especial funo de garantir a no
supervenincia de um resultado letal, e esse dever lhe 
imposto pela ordem jurdica.

4.2. De outra forma, assumir a responsabilidade de
impedir o resultado
  Durante muito tempo se falou em dever contratual.
Ocorre, porm, que o contrato no esgota todas as
possibilidades de assuno de responsabilidades. Pode
no existir contrato e o sujeito ter de fato assumido uma
determinada responsabilidade para com outrem. Por
outro lado, pode existir contrato e esse contrato no ser
vlido, o que equivale a sua inexistncia. O debate
sobre      esses     aspectos       poderia     arrastar-se
indefinidamente, questionando a existncia, inexistncia
ou validade da obrigao assumida, praticamente
anulando eventuais efeitos que pudessem ser
alcanados pelo Direito Penal.
   De qualquer forma, o que importa  que o sujeito
voluntariamente se tenha colocado na condio de
garantidor, assumindo, por qualquer meio, esse
compromisso. E no  necessrio que essa posio dure
por determinado perodo de tempo, podendo ser
transitria, podendo existir somente pelo espao de
algumas horas, por exemplo. Lembramos um exemplo
que ocorre com frequncia: em locais, digamos, menos
favorecidos, onde as mulheres no tm condies de
pagar bab para seus filhos,  comum que uma vizinha
se oferea para cuidar do filho da outra, enquanto esta
se     ausenta,      rapidamente.    A assuno      da
responsabilidade de cuidar da criana, portanto, uma
obrigao de cuidado assumida voluntariamente, torna
essa vizinha garantidora. E essa obrigao existir at
o momento em que a me voltar e retomar o cuidado do
prprio filho. Nesse espao de tempo, essa vizinha 
garantidora da segurana e proteo desse menor.
Portanto, se omitir uma conduta necessria para impedir
u m processo causal, que pode produzir um resultado
lesivo, ser responsvel por esse resultado, porque
tinha o especial dever de impedi-lo. Da mesma forma, o
mdico de planto, embora j se tenha esgotado o seu
turno, no poder abandonar o servio enquanto o seu
substituto no tiver chegado e assumido regularmente a
sua funo.

4.3. Com o comportamento anterior, cria o risco da
ocorrncia do resultado
   Nesses casos, o sujeito coloca em andamento, com a
sua atividade anterior, um processo que chamaramos
de risco, ou, ento, com seu comportamento, agrava
um processo j existente. No importa que o tenha feito
voluntria    ou    involuntariamente,     dolosa     ou
culposamente; importa  que com sua ao ou omisso
originou uma situao de risco ou agravou uma
situao que j existia. Em virtude desse
comportamento anterior, surge-lhe a obrigao de
impedir que essa situao de perigo evolua para uma
situao de dano efetivo, isto , que venha realmente
ocorrer um resultado lesivo ao bem jurdico tutelado.
   Nessas situaes, especialmente quando ocorre
culpa, e no dolo, pode haver certa dificuldade em
determinar se se trata de crime culposo comissivo por
omisso, portanto, que s pode ser praticado por quem
 garantidor, ou se, ao contrrio, trata-se de um crime
culposo comissivo, simplesmente. A doutrina alem
arrola uma srie de hipteses em que poderia haver
dvida quanto  interpretao sobre a existncia de
crime comissivo por omisso ou simplesmente
comissivo. Podem ocorrer, na verdade, duas hipteses:
1) uma conduta omissiva do agente seguida de uma
conduta comissiva; 2) uma conduta comissiva seguida
de uma conduta omissiva. Um desses exemplos 
aquele em que uma pessoa oferece a outra um copo
d'gua, sem ferver, quando, na localidade, grassava
uma epidemia de tifo, que a outra pessoa desconhecia.
Essa outra toma a gua sem ferver, contrai a doena e
morre. Aqui h uma conduta omissiva anterior,
primitiva, que  o fato de no ter fervido a gua antes de
oferec-la, sabendo da existncia de uma epidemia de
tifo. A seguir h uma segunda conduta, agora ativa,
comissiva, que  oferecer o copo d'gua naquelas
circunstncias. Nesse caso, h uma omisso e uma
ao posterior. A soluo mais correta, a nosso juzo, 
considerar     o crime comissivo quando podemos
relacionar o resultado com uma conduta ativa
imediatamente anterior a ele, ficando a omisso como a
conduta remota. Em sentido inverso, deve-se considerar
crime omissivo imprprio quando podemos relacionar o
resultado com uma conduta omissiva imediatamente
anterior, ficando a conduta ativa como remota. Nesse
exemplo citado, portanto, teramos um crime culposo
comissivo, e no omissivo imprprio.
   O contrrio tambm pode acontecer, isto , a uma
conduta ativa do sujeito seguir-se uma omisso. Nessa
hiptese, sim, teramos a situao contemplada na letra
c do  2 do art. 13 (omisso imprpria). Por exemplo, o
sujeito, imprevidentemente, coloca um vidro de remdio
ao alcance de uma criana que mora no local, que
apanha o frasco, toma o medicamento e passa mal. O
sujeito percebe o que est ocorrendo e no a socorre.
Consequentemente, se omite de uma obrigao que lhe
incumbe, em virtude de, com a conduta anterior, ter
criado a situao de perigo. E em decorrncia de sua
omisso a criana morre. Nesse caso, h um crime
comissivo por omisso (omissivo imprprio), porque o
que relacionamos ao resultado no  a conduta anterior
-- a ao de deixar o remdio --, mas, ao contrrio, o
que relacionamos diretamente ao resultado  a omisso
que se seguiu  conduta primitiva. Na realidade, o
sujeito criou com sua ao uma situao de risco e
depois absteve-se de evitar que esse risco se
transformasse em dano efetivo. Nessa hiptese, h um
crime comissivo por omisso. E note-se que no tem de
ser necessariamente culposo. A conduta anterior pode
ter sido culposa, e no exemplo foi, mas a omisso
posterior pode ser dolosa, e no exemplo foi, isto , um
homicdio doloso, por omisso imprpria.
   No entanto, no se pode esquecer que, nas hipteses
de homicdio culposo e de leso corporal culposa, o agir
precedentemente culposo, lesando bens jurdicos
pessoais (vida e integridade fsica), no transforma o
agente em garantidor, diante da especialidade das
majorantes previstas nos arts. 121,  4, e 129,  7,
respectivamente9. Contudo, a omisso de socorro, se
ocorrer, no constituir o crime autnomo previsto no
art. 135 do Cdigo Penal, mas consistir nas majorantes
previstas nos respectivos dispositivos antes referidos.
   Por fim, como os pressupostos ftico-jurdicos que
configuram a condio de garantidor so elementos
constitutivos do tipo omissivo imprprio, devem ser
abrangidos pelo dolo. Por isso, o agente deve ter
conscincia da sua condio de garantidor da no
ocorrncia do resultado 10. O erro sobre os
pressupostos fticos dessa condio constitui erro de
tipo, e o erro sobre o dever de impedir o resultado
constitui erro de proibio, quando inevitvel, com as
respectivas consequncias.




1. Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn,
Derecho Penal; Parte General, 3 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 253.
2. Juarez Tavares, Crimes omissivos, p. 70-1.
3. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
253; Juarez Tavares, Crimes omissivos, cit., p. 43.
4. O novo Cdigo Penal espanhol, Lei Orgnica n. 10/95,
adotou em seu art. 11 uma orientao semelhante 
brasileira, embora mais restritiva, no incluindo a nossa
previso constante da alnea b.
5. Eduardo Novoa Monreal, Fundamentos de los
delitos de omisin, Buenos Aires, Depalma, 1984, p.
139.
6. Guillermo Sauer, Derecho Penal, Barcelona, Bosch,
1956, p. 156; Juarez Tavares, Crimes omissivos, cit., p.
781.
7. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6 ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 456.
8. Juarez Tavares, Crimes omissivos, cit., p. 75.
9. Juarez Tavares, Crimes omissivos, cit., p. 72.
10. Fragoso, Lies de Direito Penal; Parte Geral, Rio
de Janeiro, Forense, p. 233.
    CAPTULO XVI - RELAO DE CAUSALIDADE

       Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Teoria da
    equivalncia das condies ou conditio sine qua
    non. 3. Limitaes do alcance da teoria da conditio
    sine qua non. 3.1. Localizao do dolo e da culpa
    no tipo penal. 3.2. Causas (concausas)
    absolutamente independentes. 3.2.1. Causas
    relativamente independentes. 3.3. Supervenincia
    de causa relativamente independente que, por si
    s, produz o resultado. 4. Outras teorias da
    causalidade. 5. A relevncia causal da omisso. 6.
    A teoria da imputao objetiva e mbito de
    aplicao. 6.1. Consideraes crticas.

1. Consideraes gerais

   O homem vive em um mundo que pode ser chamado
d e mundo cintico, um mundo em movimento,
dinmico, um mundo que, na expresso de Helmut
Mayer, move a si mesmo. E esse movimento se d em
virtude de foras, de energias, que ocasionam as
transformaes que atingem inclusive o prprio homem.
Mas, ao mesmo tempo que o homem  objeto de
transformaes, porque vive em um contexto em
mutao,  tambm sujeito de transformaes, porque 
capaz, com sua atividade, que tambm  energia, que
tambm  fora transformadora, de direcionar
processos causais e provocar mudanas no mundo
circundante. Essa realidade, esse fenmeno mutante e
transformador no  ignorado pela ordem jurdica. O
Direito Penal, no entanto, recolhe dessa realidade
dinmica apenas uma parte -- aquela que se relaciona
com a atividade humana --, e, ao faz-lo, no a abrange
por completo, isto , no regula toda a realidade que
compe a atividade humana e suas consequncias. O
Direito Penal limita-se a regular a atividade humana
(parte dela), uma vez que os demais processos naturais
no podem ser objeto de regulao pelo Direito, porque
s  o foras ou energias cegas, enquanto a atividade
humana  uma energia inteligente.
   No Cdigo Penal h previso de infraes chamadas
de crimes de mera atividade ou de mera conduta, os
quais se consumam com a simples realizao de um
comportamento, comissivo ou omissivo, no se dando
importncia s suas eventuais consequncias. Outras
vezes, ao contrrio, o Cdigo engloba, na sua
descrio, a conduta humana e a consequncia por ela
produzida, isto , o resultado, de tal forma que s
haver crime consumado quando esse resultado se
concretizar.
   Em razo dessa integrao na descrio tpica de
ao e resultado, surge a necessidade de identificar-se
um terceiro elemento, que  a relao causal entre
aqueles dois, que examinaremos a seguir1. Essa relao
de causalidade, enquanto categoria geral,  elemento da
ao, visto que toda ao utiliza-se do processo causal,
de natureza ntica2. Algumas teorias procuram
identificar, demarcar e explicar a natureza, contedo e
limites dessa relao de causalidade. Por razes
puramente didticas, analisaremos, em primeiro lugar, a
teoria adotada expressamente pelo nosso ordenamento
jurdico, para, em segundo lugar, mencionar aquelas
outras que serviram de antecedente lgico  teoria da
imputao objetiva, deixando para o final deste
Captulo a anlise, desde uma perspectiva crtica, das
principais caractersticas da teoria da imputao
objetiva e de suas vertentes.

2. Teoria da equivalncia das condies ou conditio
sine qua non

  Dentro da parcela da atividade humana que o Direito
Penal valora negativamente, como conduta indesejada,
somente uma parcela menor -- os crimes de resultado
-- apresenta relevncia  questo da relao de
causalidade. Nesses delitos, deve-se indagar a respeito
da existncia de um nexo de causalidade entre a ao
do agente e o resultado produzido. Assim, nosso
Cdigo, com redao determinada pela Reforma Penal
de 1984 (Lei n. 7.209/84), repetindo, no particular, a
orientao contida na verso original do Cdigo de
1940, determina no art. 13 que: "o resultado, de que
depende a existncia do crime, somente  imputvel a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido".
  A primeira parte do dispositivo est afirmando que a
relao de causalidade limita-se aos crimes de
resultado (materiais)3. A segunda parte -- considera-
se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido -- consagra a adoo da teoria da
equivalncia das condies, tambm conhecida como
teoria da conditio sine qua non, para determinar a
relao de causalidade. Foram precursores dessa teoria
John Stuart Mill e V Buri 4, para os quais no h
                     on
nenhuma base cientfica para distinguir causa e
condio.  uma teoria que no distingue como
prevalente ou preponderante nenhum dos diversos
antecedentes causais de um determinado resultado.
Todo fator -- seja ou no atividade humana -- que
contribui, de alguma forma, para a ocorrncia do evento
 causa desse evento. Causa, para essa teoria,  a soma
de todas as condies, consideradas no seu conjunto,
produtoras de um resultado 5.
   Para que se possa verificar se determinado
antecedente  causa do resultado, deve-se fazer o
chamado juzo hipottico de eliminao, que consiste
no seguinte: imagina-se que o comportamento em pauta
no ocorreu, e procura-se verificar se o resultado teria
surgido mesmo assim, ou se, ao contrrio, o resultado
desapareceria em consequncia da inexistncia do
comportamento suprimido. Se se concluir que o
resultado teria ocorrido mesmo com a supresso da
conduta, ento no h nenhuma relao de causa e
efeito entre um e outra, porque mesmo suprimindo esta
o resultado existiria. Ao contrrio, se, eliminada
mentalmente a conduta, verificar-se que o resultado no
se teria produzido, evidentemente essa conduta 
condio indispensvel para a ocorrncia do resultado
e, sendo assim,  sua causa.
   Mas a teoria da equivalncia das condies tem a
desvantagem de levar ad infinitum a pesquisa do que
seja causa: todos os agentes das condies anteriores
responderiam pelo crime! Na verdade, se remontarmos
todo o processo causal, vamos descobrir que uma srie
de antecedentes bastante remotos foram condies
indispensveis  ocorrncia do resultado. No exemplo
clssico do homicida que mata a vtima com um tiro de
revlver, evidentemente que sua conduta foi necessria
 produo do evento; logo,  causa. Mas o
comerciante que lhe vendeu a arma tambm foi
indispensvel na ocorrncia do evento; ento, tambm
 causa. Se remontarmos ainda mais, teramos de
considerar causa a fabricao da arma, e at os pais do
criminoso, que o geraram, seriam causadores. Mas essa
concluso, evidentemente, se tornaria inconcilivel com
os propsitos do Direito Penal.
   Em vista disso, procura-se limitar o alcance dessa
teoria, utilizando-se outros critrios que permitam
identificar, entre as contribuies causais do resultado,
aquelas que sejam, desde uma perspectiva normativa,
relevantes para a proteo do bem jurdico 6. Esses
critrios podero ser estabelecidos de distintas formas:
a) por institutos do estudo dogmtico-penal, como, por
exemplo, os elementos subjetivos do tipo, com o
objetivo de aferir se havia pelo menos previsibilidade de
que a conduta realizada poderia produzir um resultado
tpico; b) por consideraes valorativas acerca da
causalidade, como, por exemplo, as concausas
absolutamente independentes, ou a supervenincia de
causas relativamente independentes que, por si ss,
produzem o resultado, como veremos a seguir; c) ou por
postulados das teorias da imputao objetiva, que
sero analisados mais adiante.
   Em qualquer caso, a concepo puramente
naturalstica funcionar -- e no se pode ignorar esse
aspecto -- como limite mnimo do nexo causal, e no
como critrio definitivo de imputao jurdica. Assim, a
excluso da causalidade fsica impedir o posterior
reconhecimento        de um vnculo de imputao
normativo.

3. Limitaes do alcance da teoria da conditio sine qua
non

   Como podemos observar, a principal crtica dirigida 
teoria da equivalncia das condies consiste em que
esta no  capaz de oferecer critrios valorativos que
auxiliem na delimitao das condutas relevantes sob a
perspectiva jurdico-penal. Realmente, a tentativa de
extrair consequncias jurdicas diretamente de
consideraes acerca da causalidade constitui uma
dificuldade reiteradamente apontada pela doutrina, pois
representa uma confuso entre o plano causal
ontolgico e o plano jurdico 7 . Para superar essa
dificuldade, foi desenvolvida uma srie de critrios que,
sem renunciar ao ponto de partida causal ontolgico,
auxiliam na redefinio do conceito jurdico de
tipicidade, mais especificamente na redefinio da
causalidade.

3.1. Localizao do dolo e da culpa no tipo penal
  A relao de causalidade entre a conduta humana e
o resultado, que interessa ao Direito Penal,  sempre
aquela que pode ser valorada por meio do vnculo
subjetivo do agente. Isto , a causalidade relevante,
desde a perspectiva jurdico-penal,  aquela que pode
ser prevista, ou seja, previsvel, ou, ainda, aquela que
pode ser mentalmente antecipada pelo agente. Em
outros termos, a cadeia causal, aparentemente infinita
sob a tica puramente naturalstica, ser sempre limitada
pelo dolo ou pela culpa8. Toda conduta que no for
orientada pelo dolo ou pela culpa estar na seara do
acidental, do fortuito ou da fora maior, no podendo
configurar crime, situando-se fora, portanto, do alcance
do Direito Penal material.
   Com a consagrao da teoria finalista da ao,
situando o dolo ou, quando for o caso, a culpa, no tipo
penal, consolidou-se um primeiro limite  teoria da
equivalncia das condies. Ora, segundo essa
orientao, pode ser que algum d causa a um
resultado, mas sem agir com dolo ou com culpa. E fora
do dolo ou da culpa entramos na rbita do acidental,
portanto, fora dos limites do Direito Penal. E isso
porque a relevncia tpica das contribuies causais
ao resultado depende da existncia de, pelo menos,
previsibilidade ex ante da produo do resultado e da
correspondente possibilidade de evitar que o mesmo
seja produzido. Com efeito, uma pessoa pode ter dado
causa a determinado resultado, e no ser possvel
imputar-se-lhe a responsabilidade por esse fato, por no
ter agido nem dolosa nem culposamente, isto , no ter
agido tipicamente; essa atividade permanece fora da
esfera do Direito Penal, sendo impossvel imput-la a
algum pela falta de dolo ou culpa, a despeito da
existncia de uma relao causal objetiva, constituindo,
por conseguinte, a primeira limitao  teoria da
conditio sine qua non.

3.2. Causas (concausas) absolutamente independentes
   H outras limitaes ao nexo de causalidade,
formuladas no mbito das teorias da causalidade, as
ch amad as condies que, de forma absolutamente
independente, causam o resultado que se analisa. Essas
condies      preexistentes,    concomitantes      ou
supervenientes  conduta podem auxili-la na
produo do evento ou produzi-lo de maneira total,
absolutamente independente da conduta que se
examina. So condies -- concausas -- preexistentes
aquelas que ocorrem antes da existncia da conduta,
isto , antes da realizao do comportamento humano;
concomitantes, quando ocorrem simultaneamente com a
conduta e, finalmente, uma concausa  superveniente
quando se manifesta depois da conduta. As concausas,
quaisquer delas, podem ser constitudas por outras
condutas ou simplesmente por um fato natural.
   Qualquer que seja a concausa -- preexistente,
concomitante ou superveniente --, poder produzir o
resultado de forma absolutamente independente do
comportamento que examinamos. Nesses casos,
fazendo-se aquele juzo hipottico de eliminao,
verificaremos que a conduta no contribuiu em nada
para a produo do evento. Nessas circunstncias, a
causalidade da conduta  excluda pela prpria
disposio do art. 13, caput, do CP. A doutrina  frtil
em exemplos: concausa preexistente, totalmente
independente da conduta -- ocorre quando algum,
p ret en d en d o suicidar-se, ingere uma substncia
venenosa, e, quando j est nos estertores da morte,
recebe um ferimento, que no apressa sua morte, que
no a determina nem a teria causado. Essa segunda
conduta, a do ferimento, no  causa, portanto, do
resultado morte, porque, se a eliminarmos,
hipoteticamente, o resultado morte ocorreria da mesma
forma e nas mesmas circunstncias, e por uma condio
estranha e independente dessa segunda condio. O
mesmo raciocnio aplica-se a uma causa concomitante
ou superveniente.

3.2.1. Causas relativamente independentes
   Quaisquer que sejam as concausas -- preexistentes,
concomitantes ou supervenientes --, podem atuar de
tal forma que, poderamos dizer, auxiliam ou reforam o
"processo causal" iniciado com o comportamento do
sujeito. H, portanto, aquilo que se diria uma soma de
es fo ro s , uma soma de energias, que produz o
resultado. Por exemplo, a vtima de um determinado
ferimento, que, pela sua natureza ou por sua localizao,
no  um ferimento mortal,  portadora de hemofilia,
que, no caso,  uma condio preexistente, pois j
existia antes da conduta do sujeito, podendo vir a
morrer em consequncia de hemorragia. No se pode
afirmar que, suprimindo hipoteticamente o ferimento, a
morte teria ocorrido da mesma forma. Na hiptese, o
ferimento foi, portanto, condio indispensvel 
ocorrncia do resultado. Evidentemente que esse
resultado foi facilitado pela deficincia da vtima, que
era hemoflica. Mas a hemofilia sozinha, isoladamente,
no teria causado a morte da forma como ocorreu. H,
nessa hiptese, uma causa preexistente, hemofilia, que
s e soma  conduta do sujeito, e ambas, juntas, vo
determinar o evento. O mesmo ocorre quando se tratar
de causa concomitante ou superveniente.
   Se dois indivduos, um ignorando a conduta do
outro, com a inteno de matar, ministram,
separadamente, quantidade de veneno insuficiente para
produzir a morte da mesma vtima, mas em razo do
efeito produzido pela soma das doses ministradas esta
vem a morrer, qual seria a soluo recomendada pela
teoria da equivalncia das condies, consagrada pelo
direito brasileiro? Responderiam ambos por tentativa,
desprezando-se o resultado morte? Responderiam
ambos por homicdio doloso, em coautoria? Ou
responderia cada um, isoladamente, pelo homicdio
doloso?
   Outra vez, devemos socorrer-nos do juzo hipottico
de eliminao: se qualquer dos dois no tivesse
ministrado a sua dose de veneno, a morte teria ocorrido
da forma como ocorreu? No, evidentemente que no,
pois uma dose, isoladamente, era insuficiente para
produzir o resultado morte. Na hiptese, cada uma das
doses foi condio indispensvel  ocorrncia do
resultado, ainda que, isoladamente, no pudessem
produzi-lo.  verdade que esse resultado s foi
alcanado pela soma das duas doses. H, nesse caso,
u m a soma de energias, que acabou produzindo o
resultado. As duas doses de veneno auxiliaram-se na
formao do processo causal produtor do resultado,
unilateralmente     pretendido    e,   conjuntamente,
produzido. Houve algum vnculo subjetivo entre os
dois agentes, concorrendo um na conduta do outro?
No; inclusive, um desconhecia a atividade do outro.
Logo, no h que se falar em concurso de pessoas, em
qualquer de suas modalidades. A nosso juzo,
co n fig u ram-s e causas (concausas) relativamente
independentes, pois a supresso de qualquer delas
inviabiliza a obteno do resultado pretendido, razo
pela qual ambos devem responder individualmente pelo
homicdio doloso consumado. Trata-se de uma
modalidade de autoria colateral, na qual no h
vnculo subjetivo entre os autores, por isso no h
coautoria. A hiptese de causa superveniente
relativamente independente que, por si s, produz o
resultado fica completamente afastada, na medida em
que, pelo juzo hipottico de eliminao, suprimida
qualquer das doses, anterior ou posterior, no importa,
o resultado morte no se teria produzido. Por outro
lado, nenhuma das duas doses criou um novo nexo de
causalidade, inserindo-se, ambas, no mesmo fulcro
causal. H, nesse caso, uma soma de esforos, que se
aliam, e as duas doses, juntas, vo determinar o
evento.
  Portanto, temos at agora duas alternativas: ou
exclumos a causalidade do comportamento humano,
porque um juzo hipottico de eliminao nos permite
essa excluso, e atribumos a causao do resultado a
um fator estranho  conduta, na hiptese, uma
concausa absolutamente independente; ou no
exclumos esse vnculo de causalidade, porque, pelo
juzo hipottico de eliminao, a conduta foi necessria
 produo do evento, ainda que auxiliada por outras
foras, na hiptese, uma concausa relativamente
independente.

3.3. Supervenincia de causa relativamente
independente que, por si s, produz o resultado
  H, no entanto, uma terceira alternativa, e 
exatamente esta que vem disciplinada no  1 do art. 13
do CP. Esse pargrafo exclui, desde logo, as causas
preexistentes ou concomitantes, referindo-se, portanto,
somente s supervenientes. Quando ocorrer uma
daquelas causas ditas preexistentes ou concomitantes,
s haver as duas alternativas j referidas: ou so
absolutamente independentes e excluem a relao
causal, ou so relativamente independentes e se aliam
 conduta, no excluindo o nexo de causalidade.
  Tratando-se, porm, de causas supervenientes temos
as duas alternativas referidas, e mais uma, a que vem
disciplinada no dispositivo citado, que diz o seguinte:
"A     supervenincia     de    causa    relativamente
independente exclui a imputao quando, por si s,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou" ( 1 do art. 13).
  A leitura preliminar desse dispositivo leva-nos, 
primeira vista, a desconfiar que essa previso legal 
pleonstica, porque, se  uma causa superveniente que,
"por si s", produziu o resultado, pode-se entender
que  independente da conduta, e, portanto, o
problema j estaria resolvido pelo caput do art. 13. Com
o juzo hipottico de eliminao atribuiramos o
resultado a essa causa independente e afastaramos o
nexo de causalidade entre a conduta anterior e o
resultado subsequente. Mas, como se afirma que a lei
no contm palavras inteis ou desnecessrias,
devemos buscar o real significado da norma. E,
realmente, constatamos que o legislador refere-se aqui a
uma independncia relativa, e no absoluta.
   Mas ainda se poder perguntar: se uma causa 
relativamente independente, como poder causar, por
si s, o resultado? A situao deve ser interpretada da
seguinte forma: quando algum coloca em andamento
d etermin ad o processo causal pode ocorrer que
sobrevenha, no decurso deste, uma nova condio --
produzida por uma atividade humana ou por um
acontecer natural -- que, em vez de se inserir no fulcro
aberto pela conduta anterior, provoca um novo nexo de
causalidade. Embora se possa estabelecer uma conexo
entre a conduta primitiva e o resultado final, a segunda
causa, a causa superveniente,  de tal ordem que
determina a ocorrncia do resultado, como se tivesse
agido sozinha, pela anormalidade, pelo inusitado, pela
imprevisibilidade da sua ocorrncia.
   Quando estamos, portanto, diante de uma causa
superveniente, e queremos verificar se a conduta
anterior        causa ou no, devemos partir,
obrigatoriamente, do juzo hipottico de eliminao:
exclumos mentalmente a conduta anterior e verificamos
se o resultado teria ocorrido. Se a resposta for no,
podemos afirmar que h uma conexo causal entre a
conduta anterior e o resultado.
   Mas, em se tratando da ocorrncia de causa
superveniente, teremos de suspeitar da possibilidade de
tratar-se de causa superveniente nos termos do  1 do
art. 13. Por isso, temos de formular uma segunda
pergunta: essa causa superveniente se insere no fulcro
aberto pela conduta anterior, somando-se a ela para a
produo do resultado, ou no? Se a resposta for
afirmativa, no excluir o nexo de causalidade da
conduta      anterior,   porque     a causa posterior
s imp les men t e somou-se  conduta anterior na
produo do resultado. Ao contrrio, se respondermos
que no, isto , que a causa superveniente causou
isoladamente o evento, estaramos resolvendo a
situao com base no  1, afastando a relao de
causalidade da conduta anterior. Nesse caso, o autor da
conduta anterior responder pelos atos praticados que,
em si mesmos, constiturem crimes, segundo seu
elemento subjetivo.
   Os seguintes exemplos podem auxiliar no
esclarecimento da questo:
   a) Suponhamos que uma pessoa  esfaqueada por
"A", sofrendo leso corporal. Socorrida e medicada, a
vtima  orientada quanto aos cuidados a tomar, mas
no obedece  prescrio mdica, e, em virtude dessa
falta de cuidado, o ferimento infecciona, gangrena e ela
morre. H a uma conduta anterior, que  o ferimento, e
u m a causa superveniente, que  a infeco e a
gangrena. Suprimindo-se o ferimento, a morte teria
ocorrido? No, pois sem ferimento no haveria o que
infeccionar. Logo, podemos estabelecer uma relao
entre a conduta anterior e o evento posterior.
   Mas, como ocorreu uma causa superveniente, temos
de fazer a segunda indagao: essa causa
superveniente, que foi a infeco, somou-se ao
ferimento anterior para produzir a morte, ou produziu-a
de forma inusitada, de maneira totalmente imprevisvel,
inesperada? Por algum tempo, chegamos a sustentar
que, nessa hiptese, teria havido uma soma de
esforos, ou de energias, que, unidas, produziram o
resultado morte, e que, por isso, o autor do ferimento,
na hiptese, responderia, portanto, por esse resultado.
No entanto, refletindo melhor, conclumos que atribuir a
responsabilidade pela morte da vtima, descuidada,
omissa e relapsa, a um simples ferimento que, com os
cuidados bsicos, no teria tido consequncia alguma,
constituiria uma inadmissvel responsabilidade penal
objetiva. Na verdade, a displicncia da vtima criou um
novo fluxo causal, inusitado, inesperado, causando, por
si s, o resultado morte, ajustando-se, por conseguinte,
ao disposto no art. 13,  1, ora em exame. O autor da
leso leve responder somente por esse crime, nada
mais.
   b) Outro exemplo em que tambm poderamos excluir
a relao de causalidade da conduta anterior: uma
pessoa, que foi ferida por "A",  levada ao hospital para
ser medicada, mas a ambulncia que a conduz envolve-
se em um acidente de trnsito, projetando a vtima, que
bate a cabea no meio-fio da calada e morre. Nesse
caso, excluindo-se a conduta do ferimento, teria
ocorrido o resultado morte? Se a vtima no tivesse sido
ferida, teria morrido naquele local e daquela maneira?
No, nem estaria na ambulncia, no teria sido projetada
e muito menos batido a cabea. No se pode dizer que a
conduta anterior no foi condio indispensvel para a
ocorrncia do resultado subsequente. Foi. Mas houve
tambm uma causa superveniente, o acidente que
projetou a vtima para fora da ambulncia. Assim, temos
de perguntar se essa causa superveniente aliou-se ao
ferimento, somando energias na produo do
resultado morte, ou se a vtima morreu exclusivamente
em virtude da segunda causa. Evidentemente que ela
morreu de comoo cerebral, de maneira, portanto,
inusitada, anormal, imprevisvel em relao  conduta
primitiva. Nessa hiptese, no houve, portanto, soma
de energias entre as "causas", anterior e posterior. A
s e g u n d a causa -- superveniente e relativamente
independente -- produziu, por si s, o resultado morte.
   A doutrina costuma dizer que, nesse caso, o perigo
criado pelo comportamento do sujeito no chega ao
dano final, porque uma causa superveniente determina
o surgimento de um novo perigo, de modo a
determinar o dano final. Essa situao ento se
enquadraria na previso do  1 do art. 13, havendo a
supervenincia de uma causa relativamente
independente da conduta anterior. Nesse caso,
realmente h uma independncia relativa, porque se a
vtima no estivesse ferida no se teria acidentado
naquele local e daquela maneira; pois essa concausa,
por si s, ocasionou o resultado, excluindo ento a
imputao relativamente ao fato anterior.
   A pessoa que feriu no  autora de homicdio, mas
causou somente uma leso dolosa ou culposa ou, quem
sabe, uma tentativa de homicdio, segundo o elemento
subjetivo que orientou sua ao antecedente. Ou, ainda,
no se lhe imputaro os fatos antecedentes, se o
ferimento inicial da vtima, por exemplo, tiver sido
acidental, isto , sem dolo e sem culpa. O resultado
morte, por fim, produzido pelo traumatismo craniano, em
decorrncia do acidente da ambulncia, poder ser
imputado ao motorista desta, se resultar comprovado
que sua conduta foi dolosa ou culposa.

4. Outras teorias da causalidade

  Para uma exata compreenso do significado e alcance
d a teoria da imputao objetiva, e suas verses, 
necessrio mencionar, ainda que de forma sucinta,
aquelas teorias sobre a causalidade que, com o avano
da dogmtica penal, evoluram  categoria de princpio
normativo de imputao objetiva. Referimo-nos 
teoria da adequao, tambm conhecida como teoria
da causalidade adequada, e  teoria da causa
juridicamente relevante, ou da relevncia tpica.
  A teoria da causalidade adequada fundamenta-se
originalmente    no juzo de possibilidade ou de
probabilidade da relao causal, formulados por V  on
Bar e V Kries
        on       9. Ela parte do pressuposto de que
causa adequada para a produo de um resultado
tpico (aspecto objetivo) no  somente a causa
identificada a partir da teoria da equivalncia das
condies, mas, sim, aquela que era previsvel ex ante,
de acordo com os conhecimentos experimentais
existentes e as circunstncias do caso concreto,
conhecidas ou cognoscveis pelo sujeito cuja conduta
se valora (aspecto subjetivo).
  Martnez Escamilla e Lpez Peregrn destacam que
essa teoria permitiria excluir do mbito da
responsabilidade penal os cursos causais irregulares e
aqueles resultados valorativos insatisfatrios 10.
Imaginemos, por exemplo, que uma pessoa morra em
decorrncia    de     uma     ferida   leve    causada
intencionalmente por um terceiro. Sob a perspectiva
estritamente causal, no  possvel negar o nexo entre a
conduta de quem realizou a leso leve e o resultado
morte (embora o aspecto subjetivo afaste essa
consequncia). Entretanto, por meio da teoria da
adequao, seria possvel excluir o resultado morte do
nexo de imputao quando faltasse para o autor da
leso a previsibilidade objetiva da possibilidade de
produo daquele resultado concreto (imaginemos que
o autor da leso dolosa no saiba que a vtima era
hemoflica). Essa teoria apresenta, sem embargo, a
inconvenincia do alto grau de indefinio acerca dos
parmetros valorativos necessrios para medir algo
como previsvel ou imprevisvel11. Como veremos mais
adiante, com a evoluo da dogmtica penal, essa teoria
passou a ser complementada por outros institutos,
como as noes de risco permitido e risco tipicamente
relevante.  bem verdade que, no caso da hemofilia,
desconhecida pelo agente, estamos diante de uma
condio preexistente, pois existia antes da conduta do
sujeito, facilitando a ocorrncia do resultado. H, nessa
hiptese,       uma causa preexistente, relativamente
independente, a hemofilia (no abrangida pelo dolo, 
verdade), que se soma  conduta do sujeito, e ambas,
juntas, vo determinar o resultado (item 3.2.1).
   J para a teoria da causa juridicamente relevante,
referida por Mezger, a relevncia jurdica de uma
determinada conduta, considerada inicialmente como
causa de um resultado nos termos da teoria da
equivalncia das condies, deve ser abordada pela
interpretao do tipo penal de que se trate. Essa ideia,
entretanto, no foi desenvolvida, deixando apenas
indicada a necessidade da utilizao de critrios
valorativos de imputao para a delimitao da
tipicidade12.
  Em qualquer caso, ambas as teorias representaram um
importante passo para a posterior consolidao do
seguinte entendimento: as questes acerca da
causalidade no devem ser confundidas com o juzo
valorativo de imputao de um resultado tpico.
5. A relevncia causal da omisso

   Em relao  ao no h maior dificuldade em se
estabelecer o nexo de causalidade, porque h algo
sensorialmente perceptvel, que  o movimento
corpreo do agente, a sua atividade. O problema 
diferente quando o agente permanece inativo, isto ,
quando o agente no coloca em andamento um
determinado processo causal. Estamos nos referindo
a o s crimes omissivos13 , sem ignorar que nem todos
esses crimes envolvem o problema da causalidade14,
como  o caso dos omissivos prprios.
  Os crimes omissivos prprios, repisando, consistem
simplesmente numa desobedincia a uma norma
mandamental, norma esta que determina a prtica de
uma conduta, que no  realizada. H somente a
omisso de um dever de agir, imposto normativamente,
por isso, via de regra, os delitos omissivos prprios
dispensam a investigao sobre a relao de
causalidade, porque so delitos de mera atividade, ou
melh o r, inatividade15 , que no produzem qualquer
resultado naturalstico. H, no entanto, outro tipo de
crime omissivo, como j afirmamos, o comissivo por
omisso ou omissivo imprprio, no qual o dever de
agir  para evitar um resultado concreto. Nesses
crimes, o agente no tem simplesmente a obrigao de
agir, mas a obrigao de agir para evitar um
resultado, isto , deve agir com a finalidade de impedir
a ocorrncia de determinado evento. Nos crimes
comissivos por omisso h, na verdade, um crime
material, isto , um crime de resultado, exigindo,
consequentemente, a presena de um nexo causal entre
a ao omitida (esperada) e o resultado.
   A possibilidade de imputar o resultado ao sujeito que
se abstm de uma conduta devida significa reconhecer
a existncia de um nexo de causalidade, a exemplo da
ao ativa, ou, ao contrrio, significa apenas o
reconhecimento de uma causalidade jurdica, portanto,
de uma fico do Direito?
   Na doutrina predomina o entendimento de que na
omisso no existe causalidade, considerada sob o
aspecto naturalstico. Como j afirmava Sauer, sob o
ponto de vista cientfico, natural e lgico, "do nada no
pode vir nada". No entanto, o prprio Sauer admitia a
causalidade na omisso, concluindo que "a omisso 
causal quando a ao esperada (sociologicamente)
provavelmente teria evitado o resultado"16. Na
verdade, existe to somente um vnculo jurdico, diante
da equiparao entre omisso e ao. E toda a
equiparao feita pelo Direito, quando no se
fundamenta na realidade, nada mais  do que uma
fico jurdica.
  N a omisso ocorre o desenrolar de uma cadeia
causal que no foi determinada pelo sujeito, que se
desenvolve de maneira estranha a ele, da qual  um
mero observador. Acontece que a lei lhe determina a
obrigao de intervir nesse processo, impedindo que
produza o resultado que se quer evitar. Ora, se o agente
no intervm, no se pode dizer que causou o
resultado, que foi produto daquela energia estranha a
ele, que determinou o processo causal. Na verdade, o
sujeito no o causou, mas como no o impediu 
equiparado ao verdadeiro causador do resultado.
Portanto, na omisso imprpria no h o nexo de
causalidade, h o nexo de "no impedimento"17. A
omisso relaciona-se com o resultado pelo seu no
impedimento e no pela sua causao. E esse no
impedimento  erigido pelo Direito  condio de
causa, isto , como se fosse a causa real. Dessa forma,
determina-se a imputao objetiva do fato.
   Determinados o nexo de causalidade e a relevncia
tpica da conduta, necessitamos ainda, para
responsabilizar algum, analisar a ilicitude e a
culpabilidade, logicamente. Assim, o nexo de
causalidade  um primeiro passo na indagao da
existncia de uma infrao penal que, finalmente, para
poder ser atribuda a algum, precisa satisfazer os
requisitos da tipicidade, da antijuridicidade e da
culpabilidade.

6. A teoria da imputao objetiva e mbito de aplicao

   Como lembra Mir Puig 18, todo tipo doloso requer
certos requisitos mnimos na conduta externa, que
devem ser estudados na teoria geral do tipo doloso -- e
que geralmente so comuns a todo tipo objetivo,
inclusive aos crimes culposos. Porm, a imputao do
tipo objetivo somente  um problema da parte geral
quando o tipo requer um resultado no mundo exterior
separado, no tempo e no espao, da ao do autor. Nos
crimes de mera atividade, como o de falso testemunho,
de ameaa, de injria, a imputao do tipo objetivo se
esgota na subsuno dos elementos do tipo respectivo,
que deve ser tratado na Parte Especial19.
  Como j afirmamos, a relao de causalidade no  o
nico elemento relevante para a imputao objetiva do
resultado  conduta humana precedente. A teoria da
imputao objetiva no tem, contudo, a pretenso de
resolver a relao de causalidade, tampouco de
substituir ou eliminar a funo da teoria da conditio
sine qua non. Objetiva no mais que reforar, do ponto
de vista normativo, a atribuio de um resultado
penalmente relevante a uma conduta. Em outros termos,
no pretende fazer prevalecer um conceito jurdico de
imputao sobre um conceito natural (pr-jurdico) de
causalidade, mas acrescentar-lhe conceitos normativos
limitadores de sua abrangncia. Com efeito, nos crimes
de ao (os materiais), a relao de causalidade,
embora necessria, no  suficiente para a imputao
objetiva do resultado. Nos crimes comissivos por
omisso, a imputao objetiva no requer uma relao
de causalidade propriamente, mas apenas que o sujeito
no tenha impedido o resultado quando podia e devia
faz-lo, em razo de sua condio de garante.
   Enfim, a relao de causalidade no  suficiente nos
crimes de ao, nem sempre  necessria nos crimes de
omisso e  absolutamente irrelevante nos crimes de
mera atividade. Portanto, a teoria da imputao
objetiva tem espao e importncia reduzidos.
   Para a teoria da imputao objetiva, o resultado de
uma conduta humana somente pode ser objetivamente
imputado a seu autor quando tenha criado a um bem
jurdico uma situao de risco juridicamente proibido
(no permitido) e tal risco se tenha concretizado em um
resultado tpico 20. Em outros termos, somente 
admissvel a imputao objetiva do fato se o resultado
tiver sido causado pelo risco no permitido criado pelo
autor21. Em sntese, determinado resultado somente
pode ser imputado a algum como obra sua e no como
mero produto do azar22. A teoria objetiva estrutura-se,
basicamente, sobre um conceito fundamental: o risco
permitido. Permitido o risco, isto , sendo socialmente
tolerado, no cabe a imputao; se, porm, o risco for
proibido, caber, em princpio, a imputao objetiva do
resultado.
   A teoria da imputao objetiva pode ser vista, sob
essa perspectiva, como uma evoluo da ideia da causa
juridicamente relevante, na medida em que d um
passo adiante, em relao  proposta referida por
Mezger, e oferece critrios normativos para a
delimitao da tipicidade objetiva. Por outro lado, a
teoria da imputao objetiva pode ser vista como uma
evoluo da teoria da adequao, na medida em que
aperfeioa o critrio da previsibilidade objetiva em
prol de uma melhor delimitao da conduta tpica
relevante. Apresenta-se, nesse sentido, como uma
teoria capaz de abordar os requisitos valorativos
necessrios para aferir a tipicidade objetiva de uma
conduta, sem incorrer na clssica confuso entre o
plano causal ontolgico e o plano normativo 23 .
  Para Martnez Escamilla, essa teoria hoje representa
um contraponto ao mtodo ontolgico do finalismo e
se estrutura a partir de consideraes eminentemente
valorativas, relacionadas com determinadas concepes
de sistema penal, concretamente, com concepes
funcionalistas24 . Quanto  sua origem, atribui-se a
Larenz a primeira aproximao aos problemas tratados
no mbito da teoria da imputao objetiva 25 , e a
Honig e a Roxin o moderno entendimento dessa
teoria26, como uma teoria da imputao objetiva do
resultado 27 .
  Para Roxin, "um resultado causado pelo agente
somente pode ser imputado ao tipo objetivo se a
conduta do autor criou um perigo para o bem jurdico
no coberto pelo risco permitido, e se esse perigo
tambm se realizou no resultado concreto"28. Dessa
forma, estabelece Roxin, os postulados bsicos da
teoria da imputao objetiva, gerando um amplo debate
na doutrina que, apesar de aceit-la em termos gerais,
divergem quanto: a) aos critrios que devem integrar o
juzo de imputao objetiva do resultado; b) ao
contedo de cada um desses critrios; e c) no seu
mbito de aplicabilidade.
   Vejamos, exemplificativamente, algumas dessas (as
mais relevantes) divergncias existentes. Na concepo
de Roxin, a teoria da imputao objetiva estabelece
trs requisitos bsicos para a imputao objetiva do
resultado, que representam, em realidade, trs grandes
grupos de problemas: a) a criao de um risco jurdico-
penal relevante, no coberto pelo risco permitido; b) a
realizao desse risco no resultado; e c) que o
resultado produzido entre no mbito de proteo da
norma penal29 .
   O primeiro requisito, (i) a criao de um risco
jurdico-penal relevante, visa identificar se a conduta
praticada pelo agente infringe alguma norma do
convvio social, e pode ser valorada como tipicamente
relevante. Concretamente, se se trata de uma conduta
perigosa, idnea para a produo de um resultado
tpico, no coberta pelo risco permitido. Em caso
afirmativo, pode-se dizer que a conduta representa a
criao de um risco jurdico-penal proibido, sendo,
nesse sentido, relevante para o Direito Penal. Em caso
negativo, isto , se a conduta praticada no  idnea
para a produo do resultado tpico, ou, sendo idnea,
est permitida pelo ordenamento jurdico, ento fica
afastada a relevncia tpica da conduta, que no poder
sequer ser punida a ttulo de tentativa. Uma vez
constatada a relevncia tpica da conduta praticada, 
necessrio analisar se o agente pode ser
responsabilizado pela prtica de um crime consumado,
ou seja, se est presente o segundo requisito, (ii) a
realizao do risco proibido no resultado. A
responsabilidade pelo delito consumado deve ser
inicialmente inferida pela constatao da relao de
causalidade entre a conduta do agente e o resultado
tpico. Alm disso,  necessrio demonstrar se o
resultado tpico representa, precisamente, a realizao
do risco proibido criado ou incrementado pelo agente.
Quanto ao terceiro requisito, (iii) mbito de proteo da
norma, trata-se de um limitador da imputao objetiva,
que visa  interpretao restritiva dos tipos penais, de
tal modo que, em determinados casos, seja possvel
negar a imputao do resultado, inclusive quando os
outros dois requisitos estejam presentes. Como adverte
Roxin 30, no momento de valorar se o resultado  a
realizao do risco no permitido,  necessrio
estabelecer uma correspondncia entre a finalidade, o
alcance da norma de cuidado (sob a perspectiva ex
ante) e o resultado, de modo que no se pode imputar
o resultado  conduta se a norma de cuidado era
insuficiente ou inadequada para evitar o resultado
finalmente produzido. Ou seja, apesar de a conduta
gerar um risco tipicamente relevante, no amparado por
um risco permitido, no haver imputao se se
verificar, ex post, que os cuidados exigidos, ex ante,
no eram suficientes nem adequados para evitar o
resultado desvalorado, na medida em que fatores
imprevisveis ou desconhecidos (ex ante) tambm
interferiram na produo do resultado tpico.
   Sem embargo, para Wolfgang Frisch, as questes
relacionadas com o risco proibido so parte da teoria
do injusto e, como tal, no entram no mbito da teoria
da imputao objetiva, que estaria restrita a um marco
de aplicao mais estrito, qual seja, o da determinao
da relao entre a conduta tpica e o resultado. Nas
palavras desse autor, "a temtica normativa da
imputao objetiva do resultado comea unicamente
quando se d previamente resposta (na verificao do
caso, afirmativamente) aos problemas normativos do
risco proibido, referidos ao injusto do comportamento.
Seu objeto no  a questo dos princpios em virtude
dos quais devem ser determinados o risco proibido, ou
os casos que devem ser considerados como exemplos
de criao de um perigo aprovado ou desaprovado"31.
  Por outro lado, Jakobs prope um desenvolvimento
d a teoria da imputao objetiva tambm distinto.
Atribui, em princpio, uma finalidade similar  formulada
por Roxin para a teoria da imputao objetiva. Com
efeito, na concepo de Jakobs, essa teoria tem a
misso de identificar "as propriedades objetivas gerais
da conduta imputvel"32. Entretanto, opta por uma via
metodolgica diferente  de Roxin, para determinar os
critrios de imputao objetiva, estreitamente
vinculada  sua concepo funcional normativista do
sistema penal. Essa concepo vem sendo duramente
criticada pela doutrina especializada por conduzir a um
juzo de valor eminentemente formal e abstrato da
relevncia tpica da conduta, carente de um referente
material estvel e emprico contrastvel, para fins de
delimitao da conduta punvel33. Alm disso,
questiona-se o alcance que essa teoria assume na
formulao de Jakobs, que pretende reinterpretar, em
sua totalidade, o contedo e significado dos elementos
que compem o injusto penal, ultrapassando os limites
da relevncia tpica de uma determinada conduta para
projetar-se, inclusive, sobre o tratamento da autoria e
participao no delito 34.
   A teoria da imputao objetiva, a nosso juzo, tem
grande utilidade para a delimitao da tipicidade nos
crimes de resultado, isto , para aqueles casos em que a
descrio dos elementos do tipo exige que a
consumao do delito somente ocorra com um
resultado no mundo exterior separado, no tempo e no
espao, do comportamento que o precede (os
denominados crimes materiais). Nesse mbito, os
critrios de imputao objetiva servem tanto para a
delimitao da(s) conduta(s) penalmente relevante(s)
como para a atribuio do resultado tpico quela(s)
conduta(s) que se identifique(m) como relevante(s) para
o Direito Penal, e apta(s) para a produo do resultado.
Com essa configurao, estamos de acordo com Roxin,
Jakobs, Martnez Escamilla, Mir Puig, entre outros, no
sentido de que a teoria da imputao objetiva encerra
um duplo juzo de imputao: (i) um juzo ex ante sobre
a relevncia tpica da conduta, e (ii) um juzo ex post,
sobre a possibilidade de atribuio do resultado tpico
quela conduta.
   Nos crimes de mera atividade, como o de falso
testemunho, de ameaa, de injria, entre outros, a
imputao do tipo objetivo esgota-se no primeiro juzo
de imputao, ou seja, uma vez que se constate que o
risco proibido criado pelo comportamento do sujeito
apresenta a idoneidade para ofender o bem jurdico
protegido, isto , com subsuno dos elementos do tipo
respectivo, de acordo com os elementos descritos na
Parte Especial35.
   E quais so, exatamente, esses critrios que, em
linhas gerais, conformam o primeiro e o segundo juzos
de imputao?
   No nosso entendimento, o primeiro juzo de
imputao (relevncia tpica da conduta) est
diretamente vinculado  valorao da criao de um
risco proibido. Vale advertir, desde logo, que as
consideraes sobre a criao de um risco jurdico-
penalmente relevante no constituem uma descoberta
da teoria da imputao objetiva. Em realidade, desde
que Welzel destacou que o ilcito penal no poderia ser
explicado somente como desvalor do resultado, e que a
leso ou exposio ao perigo de um determinado bem
jurdico somente interessa se, previamente, se identifica
uma conduta relevante para o Direito Penal, os
estudiosos da dogmtica penal vm se preocupando
com os requisitos que identificam a perigosidade da
conduta ex ante e sua relevncia tpica, isto , o
desvalor da ao 36 . O mrito da teoria da imputao
objetiva consiste em haver sistematizado critrios para
este fim desde uma perspectiva normativa,
consolidando na doutrina o entendimento de que as
valoraes jurdico-penais no devem estar limitadas
a consideraes ontolgicas. Cabe, sem embargo,
destacar que, com a afirmao da necessidade de
identificar a criao de um risco jurdico-penalmente
relevante, somente estamos indicando o problema
normativo que deve ser resolvido, e no, propriamente,
os critrios que nos auxiliam na sua resoluo. Com
efeito, existe ampla discusso acerca de quais seriam
esses critrios, bastando, por exemplo, comparar as
diferenas existentes entre a postura de Jakobs e a de
Roxin.
   Apesar das divergncias, quanto  relevncia ex ante
da conduta, destacamos que ela poder ser aferida
pelos critrios que consideramos realmente teis para
este fim, e que passamos a analisar a seguir. Em primeiro
lugar,  necessrio realizar um juzo de valor acerca da
perigosidade da conduta, nos termos da teoria da
adequao social. Ou seja, entendendo a perigosidade
como caracterstica da ao, reconhecvel e possvel de
valorar desde a perspectiva ex ante, e que constitui um
requisito bsico do desvalor da ao. Dessa forma,
analisaremos -- elaborando um juzo de probabilidade
--, se o risco criado pela conduta, objetivamente
adequado para a produo do resultado, , ademais,
previsvel ex ante para o sujeito que o realiza.
   Ultrapassado esse primeiro filtro valorativo, o passo
seguinte consiste em identificar se o risco ex ante
adequado  produo do resultado , de fato, um risco
permitido, ou se constitui um risco proibido.  nesse
momento que comeamos a valorar se a conduta
corresponde, ou no,  prtica de uma atividade lcita,
socialmente til, realizada dentro do limite mnimo da
prudncia, isto , atendendo aos cuidados minimamente
necessrios para a vida em sociedade. Esse critrio
pode ser explicado por meio da funo preventiva do
Direito Penal, no sentido de que este no tem a
finalidade de proteger de maneira absoluta os bens
jurdicos relevantes para a sociedade, mas somente de
maneira residual e fragmentria.
   Pode ocorrer, no entanto, que, apesar de a conduta
do sujeito ser adequada para a produo do resultado e
de representar a criao de um risco proibido, no
deve ser considerada relevante para efeitos penais.
Referimo-nos aos casos em que a conduta realizada
represente uma diminuio do risco de leso do bem
jurdico. Este critrio, proposto por Roxin, aplica-se s
hipteses em que o sujeito modifica o curso causal e
diminui a situao de perigo j existente para o bem
jurdico, e, portanto, melhora a situao do objeto da
ao 37. Assim, de acordo com esse critrio, "Apesar de
ser causa do resultado, quem pode desviar a pedra que
v voar em direo  cabea de outrem, sem a tornar
incua, mas fazendo-a atingir uma parte do corpo
menos perigosa, no comete leses corporais.
Tampouco as comete o mdico que, atravs de suas
medidas, consegue unicamente postergar a morte de
seu paciente"38. E a aplicao desse critrio
possibilitaria decidir, j no mbito da tipicidade, a
relevncia penal da conduta, no sendo necessrio,
nesses casos, indagar sobre a caracterizao de uma
causa de justificao.
   Com relao ao segundo juzo de imputao, neste
mbito, trata-se de verificar se o resultado tpico pode
ser atribudo  conduta previamente identificada como
relevante. Para este fim, so teis os seguintes critrios
sistematizados pela teoria da imputao objetiva que
passamos a analisar a seguir.
   Em primeiro lugar,  necessrio constatar a relao de
causalidade nos termos da teoria da conditio sine qua
non. Esta constitui, como j advertimos, o primeiro fator
a levar em considerao: se a conduta no pode ser
vista como causa do resultado, no h que seguir
indagando     sobre     a     relevncia    tpica    do
comportamento  39. Superado esse primeiro requisito,
isto , constatado que a conduta deu causa ao
resultado,     desde    uma perspectiva naturalista,
passamos a indagar se esse resultado representa, desde
uma perspectiva normativa, justamente a realizao do
risco proibido criado pelo autor, ou se outros fatores
interferiram na sua produo. A esse respeito so
precisas as palavras de Frisch, segundo o qual "os
resultados que no possam ser concebidos como a
realizao do risco tpico desaprovado, criado pelo
autor, ficam excludos como resultado tpico imputvel
ao (obrar do) autor"40.
   E de que forma demonstra-se essa relao de risco
que integra o segundo juzo de imputao? Mediante
quais critrios?
   Nesse mbito, no encontramos um elenco de
critrios devidamente definidos. Em realidade, com a
afirmao de que deve ser constatada a relao de
risco para a imputao objetiva do resultado, somente
logramos identificar o problema que deve ser resolvido
desde a perspectiva normativa, e no, propriamente, os
critrios que so vlidos para esse fim. Com efeito, com
esse ponto de partida, vem sendo utilizada uma srie de
critrios para resolver antigos problemas que j vinham
sendo suscitados pelas teorias da causalidade. Entre
os critrios utilizados, valem destacar o juzo de
adequao do resultado, a teoria da evitabilidade, o
critrio do incremento do risco e o critrio do fim de
proteo da norma.
   Como primeiro degrau de valorao, devemos analisar
se existe uma relao de adequao entre o resultado
produzido e a conduta que representa a criao de um
risco proibido. O juzo de adequao ser agora
realizado no como um juzo de prognstico sobre a
previsibilidade da produo do resultado desde a
perspectiva ex ante, mas desde a perspectiva ex post,
ou seja, uma vez conhecidas todas as circunstncias do
fato, para que seja possvel aferir se o resultado foi
realmente produzido pela conduta (ex ante) adequada e
jurdico-penalmente relevante, ou se foi provocado pelo
desvio do curso causal, pela concorrncia de outros
fatores causais, ou pela ao de elementos
imprevisveis 41.
  Esse critrio , sem embargo, insuficiente para valorar
a relao de risco quando ex post se constata que o
resultado se produziria de qualquer forma, inclusive se
o autor tivesse adotado um comportamento conforme o
Direito. Dito de outra forma, para aqueles casos em que
e xis t e desvalor de ao, o autor com o seu
comportamento cria um risco proibido, mas, desde a
perspectiva ex post, se observa que o resultado no
poderia ser evitado, nem mesmo na hiptese de que o
risco houvesse permanecido dentro dos limites
permitidos. Assim, por exemplo, imaginemos o caso do
gerente de uma fbrica de pincis que entrega a seus
trabalhadores pelos de cabra que no foram
previamente esterilizados, contraindo os trabalhadores
um bacilo que acabou por provocar a morte de quatro
deles, e que, finalmente, fique demonstrada a inutilidade
das medidas convencionais de esterilizao para evitar
o contgio 42. A questo de fundo suscitada por esse
caso  formulada por Martnez Escamilla nos seguintes
termos: "Que relevncia possui para a imputao
objetiva de um resultado o fato de que com segurana,
probabilidade ou possibilidade, esse mesmo resultado
tambm se produzisse com o comportamento conforme
o direito?"43.
  Nesses casos, a discusso gira em torno da
possibilidade de imputao de resultados no
planificados, pelo menos a ttulo de imprudncia. Deve
a conduta ser punida (sem ignorar o princpio da
excepcionalidade do crime culposo)? Ou a
impossibilidade de evitar o resultado afasta, inclusive, o
desvalor de ao? Na opinio de Frisch, quando, desde
a perspectiva ex post, chega-se  concluso de que um
acontecimento perigoso no poderia ser controlado
com uma medida de cuidado planificvel (no exemplo
referido, por meio da esterilizao dos pelos de cabra,
utilizando      os       mtodos        convencionais), o
comportamento que deu lugar a esse risco no entra
no mbito do risco proibido, pois faltaria, para o autor
desse comportamento, a possibilidade de evitar o
resultado. E isso porque "Os perigos em virtude dos
quais  desaprovada a ao esto tambm
caracterizados [...] por aspectos instrumentais
(possibilidade e probabilidade de evitar o resultado); se,
com referncia ao fato real, no se realiza ex post o
critrio instrumental determinante, fica assim verificado,
ao mesmo tempo, que no se realizou nenhum curso
causal que a norma tenha que (ou possa) prevenir, e,
portanto, nem mesmo o perigo desaprovado pela
norma"44.
   O juzo de evitabilidade nos conduz, portanto, a
isentar de responsabilidade nesses casos. Mas,
enquanto existir margem de dvida sobre a
evitabilidade do resultado, isto , quando no se
souber, com segurana, se a conduta realizada dentro
do risco permitido poderia evitar o resultado tpico (no
exemplo citado, imaginemos que no se pudesse
determinar com certeza a ineficcia das medidas de
desinfeco dos pelos de cabra), as solues sero
divergentes.
  Para Roxin, se o autor ultrapassa o risco permitido e,
dessa forma, incrementa as possibilidades de
acontecimento do resultado tpico, ento este resultado
deve ser imputado quela conduta perigosa45.
Mediante o critrio do incremento do risco poderamos
chegar, portanto, justamente a uma soluo contrria ao
princpio in dubio pro reo, sendo, nesse sentido,
favorvel  imputao do resultado  conduta. Essa
concepo roxiniana  criticada por Martnez Escamilla
-- com o qual fazemos coro --, que considera o critrio
do incremento do risco carente, em ltima instncia, de
referncias normativas que fundamentem os resultados
a que conduz46.
  Com essa perspectiva crtica, a doutrina especializada
considera mais adequado solucionar os casos
duvidosos por meio do critrio do fim de proteo da
norma, refletindo sobre os riscos que a norma penal
pretende e pode evitar. Mediante esse critrio, no
poder ser atribudo um resultado tpico a uma conduta
perigosa se a medida de proteo, ex ante adequada
para evitar o resultado tpico,  considerada ex post
inadequada para evit-lo. Na verdade, no entraria no
mbito de proteo da norma de cuidado evitar
resultados impossveis de controlar, de maneira ex ante
planificada: assim, ficaria afastada a imputao do
resultado, mesmo estando demonstrado o nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado 47. Ocorre
que, inclusive entre os autores que defendem esse
critrio, no existe unanimidade quanto ao seu alcance.
E essa  uma questo de especial importncia, porque
repercute diretamente no juzo de valorao acerca da
atribuio, ou no, de responsabilidade penal. Se
entendermos, como Martnez Escamilla, que no caso
dos pelos de cabra a finalidade da norma de cuidado (o
dever de esterilizao) abrange, de modo geral, o dever
de evitar ou diminuir os riscos de contgio de
enfermidades pela manipulao de ditos pelos, ento
esse critrio fundamenta a relao de risco e justifica a
imputao do resultado ao empresrio que infringiu a
referida norma de cuidado. Entretanto, se entendemos,
como Corcoy Bidasolo 48, que a norma de cuidado
corresponde ao dever de cuidado a ser observado no
caso concreto, com conhecimento de todas as
circunstncias existentes (ex ante e ex post), ento o
contedo e a finalidade do dever de cuidado se
limitariam ao mbito da capacidade desta norma de
efetivamente controlar ou evitar os riscos de contgio
da enfermidade especfica transmitida pela, at ento
desconhecida, bactria, quando da manipulao dos
pelos de cabra. Considerando que a esterilizao
convencional no era apta a evitar o especfico
contgio produzido, porque era desconhecida essa
possibilidade, ento esse dever no se circunscreve no
mbito do fim de proteo da norma; logo, no 
possvel demonstrar o nexo entre a criao do risco
proibido e o resultado produzido, nem justificar a
imputao do resultado ao empresrio, porque a norma
de cuidado no caso, ex ante aplicvel, no tinha por
finalidade evitar aquele tipo de contgio, nem,
finalmente, o resultado produzido.

6.1. Consideraes crticas
   Os reflexos da teoria da imputao objetiva e suas
verses devem ser muito mais modestos do que o furor
de perplexidades que andou causando no continente
latino-americano. Afinal, as nicas certezas, at agora,
apresentadas pela teoria da imputao objetiva so a
incerteza dos seus enunciados, a impreciso dos seus
conceitos e a insegurana dos resultados a que pode
levar quando comparamos as inmeras propostas
formuladas pela doutrina a respeito! Alis, o prprio
Claus Roxin, maior expoente da teoria em exame, afirma
que "o conceito de risco permitido  utilizado em
mltiplos contextos, mas sobre seu significado e
posio sistemtica reina a mais absoluta falta de
clareza"49. Por isso, sem se opor s inquietudes e s
investigaes que se vm realizando, j h alguns anos,
recomenda-se cautela e muita reflexo no que se refere
aos progressos e resultados "miraculosos" sustentados
por determinado segmento de aficionados de tal teoria.
   Na realidade, a teoria da imputao objetiva tem
natureza complementar, uma vez que no despreza de
todo a soluo oferecida pela teoria da conditio, pois
admite essa soluo causal. Prope-se, na verdade, a
discutir e a propor critrios normativos limitadores
dessa      causalidade,      sendo       desnecessrio,
consequentemente, projetar critrios           positivos,
mostrando-se suficientes somente critrios negativos
de atribuio. Nesse sentido, afirma, com muita
propriedade, Juarez Tavares que "a teoria da imputao
objetiva, portanto, no  uma teoria para atribuir, seno
para restringir a incidncia da proibio ou
determinao tpica sobre determinado sujeito.
Simplesmente, por no acentuarem esse aspecto,  que
falham no exame do injusto inmeras concepes que
buscam fundament-lo"50. E, nessa mesma linha, afirma
Paulo Queiroz que ela " mais uma teoria da `no
imputao' do que uma teoria `da imputao'"51. Na
verdade, a teoria da imputao objetiva, mais que
imputar, tem a finalidade de delimitar o mbito e os
reflexos da causalidade fsica.
   Por fim, as dificuldades ainda existentes na
sistematizao dos critrios de imputao objetiva no
desvirtuam, contudo, o grande mrito dessa teoria, qual
seja, a consolidao na dogmtica penal da utilizao de
consideraes normativas, prprias do discurso
jurdico, j na delimitao da tipicidade. De tal forma que
sempre que realizarmos o juzo de subsuno de uma
conduta em face de um delito de resultado, deveremos
analisar se a conduta sobre a qual recai o juzo de
tipicidade cria um risco proibido (desvalor e ao) e,
para a atribuio do delito consumado, se esse risco se
realizou no resultado tpico (desvalor de resultado). A
eleio      dos critrios valorativos  certamente
discutvel, mas no a necessidade de realizar esse duplo
juzo de imputao.




1. Para uma anlise mais abrangente, veja-se, por todos,
Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo Penal,
So Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 74 e s.
2. Welzel, Derecho Penal alemn, Santiago, Ed. Jurdica
de Chile, 1970, p. 66.
3. Cerezo Mir no gosta da classificao de crimes
formais e crimes materiais (Jos Cerezo Mir, Curso de
Derecho Penal espaol, Madrid, Tecnos, 1985, v. 1, p.
342, nota n. 2).
4. Apud Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao
Cdigo Penal, cit., v. 1, p. 85. Segundo Maurach, o
estudo dessa teoria foi iniciado por Glaser, na ustria,
               on
cabendo a V Buri somente a sua introduo na
Alemanha (Tratado de Derecho Penal, p. 229).
5. Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, Parte Geral, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995, v. 1, p. 73.
6. Confira a esse respeito Carmen Lpez Peregrn, La
complicidad en el delito, Valencia, Tirant lo Blanch,
1997, p. 169-186, 221-227.
7. Margarita Martnez Escamilla, La imputacin
objetiva, Madrid, Edersa, 1992, p. 4 e s.; Diego Manuel
Luzn      Pea, Curso de Derecho Penal, Madrid,
Universitas, 1996, p. 365-71; Lpez Peregrn, La
complicidad, cit., p. 178-82; Francisco Muoz Conde e
Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, 8
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 246.
8. Assis Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal,
4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 113.
9. Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., p. 74.
10. Martnez Escamilla, La imputacin objetiva, cit., p.
82; Lpez Peregrn, La complicidad, cit., p. 181.
11. Lpez Peregrn, La complicidad, cit., p. 181.
12. Lpez Peregrn, La complicidad, cit., p. 181-2.
13. Pe. Antnio Vieira, Os sermes: "A omisso  o
pecado que se faz no fazendo. Por uma omisso perde-
se um aviso, por um aviso perde-se uma ocasio, por
uma ocasio perde-se um negcio, por um negcio
perde-se um reino".
14. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 76: "Os tipos
penais expressam-se normativamente em proibies e
mandatos ou ordens, cuja infrao d lugar a delitos de
estrutura diversa: a) tipo de injusto comissivo: a ao
viola uma proibio (delito comissivo); b) tipo de
injusto omissivo: a omisso transgride um imperativo,
uma ordem de atuar (delito omissivo)".
15. Juarez Tavares, Crimes omissivos, cit., p. 23.
16. Guillermo Sauer, Derecho Penal, Barcelona, Bosch,
1956, p. 149-50 ( 16, II).
17. Ver, em sentido semelhante: Jescheck, Tratado de
Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1981, v. 2, p. 826;
Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6 ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 453.
18. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, p. 216.
19. Claus Roxin, Direito Penal, p. 345.
20. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho
Penal; Parte General, trad. Jos Luis Manzanares
Samaniego, 4 ed., Granada, Editorial Comares, 1993, p.
258.
21. Claus Roxin, Derecho Penal, p. 373.
22. Luzn Pea, Derecho Penal, p. 377; Jescheck,
Tratado de Derecho Penal, p. 258.
23. Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., p. 74-5.
24. La imputacin objetiva, cit., p. 34.
25. Martnez Escamilla, La imputacin objetiva, cit., p.
19-22; e Carlos Surez Gonzlez e Manuel Cancio Meli,
Estudio preliminar. In: Gnther Jakobs, La imputacin
objetiva en Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1996, p. 22-
8.
26. Embora, no plano filosfico, se possa vislumbar
resqucio de imputao objetiva do resultado, enquanto
teoria da imputao, nas obras de Plato (Repblica) e
Aristteles (tica), no campo do direito moderno,
destaca Juarez Tavares: "inicia-se ela com a obra de
Larenz, que busca discutir acerca da teoria da
imputao em Hegel e no direito penal, em particular,
com um livro de Hardwig" (Tavares, Teoria do injusto
penal..., p. 223). A partir da, comearam a surgir as mais
variadas proposies em torno do tema, mais ou menos
extravagantes, chegando-se ao extremo com Gnther
Jakobs, que prope a reformulao da teoria do crime,
transformando-a em teoria da imputao (Gnther
Jakobs, Derecho Penal, p. 226 e 237) .
27. Lpez Peregrn, La complicidad, cit., p. 183.
28. Derecho Penal, cit., p. 363.
29. Derecho Penal, cit., p. 365-87.
30. Derecho Penal, cit., p. 378.
31. Wolfgang Frisch, Comportamiento tpico e
imputacin del resultado, traduo da edio alem
(Heidelberg, 1988) por Joaqun Cuello Contreras e Jos
Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial
Pons, 2004, p. 65.
32. Derecho Penal, cit., p. 224.
33. Rafael Alccer Guirao, La tentativa inidnea.
Fundamento de punicin y configuracin del injusto,
Granada, Comares, 2000, p. 351.
34. Surez Gonzlez e Cancio Meli, in: La imputacin
objetiva, cit., p. 39-50; Jakobs, Derecho Penal, cit., p.
226 e 237; idem, La imputacin objetiva, cit., p. 147 e s.;
Juarez     Tavares, Teoria do injusto penal , Belo
Horizonte, Del Rey, 1998, p. 223.
35. Claus Roxin, Direito Penal, p. 345.
36. Martnez Escamilla, La imputacin objetiva, cit., p.
76-7; Lpez Peregrn, La complicidad, cit., p. 230-3.
37. Claus Roxin, Derecho Penal, cit., p. 365.
38. Claus Roxin, Funcionalismo e imputao objetiva
no Direito Penal, traduo e introduo de Lus Greco,
Rio de Janeiro, So Paulo, Renovar, 2002, p. 313.
39. Martnez Escamilla, La imputacin del resultado,
cit., p. 168; Wolfgang Frisch, Comportamiento tpico e
imputacin del resultado, traduo da edio alem
(Heidelberg, 1988) por Joaqun Cuello Contreras e Jos
Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial
Pons, 2004, p. 551.
40. Comportamiento tpico e imputacin del resultado,
cit., p. 550-1.
41. Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, cit., p. 436;
Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 246-50.
42. Esse caso paradigmtico, amplamente discutido pela
doutrina especializada para a explicao do critrio do
incremento do risco, foi referido inicialmente por Roxin,
e pode ser visto na obra Funcionalismo e imputao
objetiva, cit., p. 332.
43. La imputacin objetiva, cit., p. 193.
44. Comportamiento tpico e imputacin del resultado,
cit., p. 566-7.
45. Funcionalismo e imputao objetiva, cit., p. 338-41.
46. La teora de la imputacin objetiva, cit., p. 219-33.
O critrio do incremento do risco tambm  criticado por
Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 285-7; Feijoo Snchez,
Resultado lesivo e imprudncia, cit., p. 162-71. Corcoy
Bidasolo tambm realiza uma anlise crtica desse
critrio e indica que ele deve ser complementado pelo
critrio do fim de proteo da norma (El delito
imprudente, cit., p. 519-20).
47. Veja, a esse respeito, Martnez Escamilla, La
imputacin objetiva, cit., p. 262-8; Corcoy Bidasolo, El
delito imprudente, cit. p. 564-74.
48. El delito imprudente, cit., p. 564-74.
49. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 371.
50. Juarez Tavares, Teoria do injusto penal , Belo
Horizonte, Del Rey, 2000, p. 222-3.
51. Paulo Queiroz, Crtica  teoria da imputao objetiva,
Boletim do ICP, n. 11, dez. 2000, p. 3.
               CAPTULO XVII - TIPO E TIPICIDADE

       Sumrio: 1. Fases da evoluo da teoria do tipo.
    2. Tipo e tipicidade. 2.1. Noo de tipo. 2.2. Juzo de
    tipicidade. 2.3. Tipicidade. 2.4. Funes do tipo
    penal. 3. Bem jurdico e contedo do injusto. 4.
    Elementos estruturais do tipo.

1. Fases da evoluo da teoria do tipo

  Em fins do sculo XVIII, a doutrina alem cunhou a
expres s o Tatbestand, equivalente  latina corpus
delicti, concebendo o delito com todos os seus
elementos e pressupostos de punibilidade1. A moderna
compreenso do tipo, como categoria sistemtica
autnoma, foi, no entanto, criada por Beling, em 1906,
sendo difundida pela obra Die Lehre Von Verbrechen .
A elaborao do conceito de tipo proposto por Beling
revolucionou completamente o Direito Penal,
constituindo um marco a partir do qual se reelaborou
todo o conceito analtico de crime2. Com efeito, o maior
mrito de Beling foi tornar a tipicidade independente da
antijuridicidade e da culpabilidade, contrariando o
sentido originrio do Tatbestand inquisitorial que no
fazia essa distino. O conceito de Tatbestand
pertencia ao Direito Processual Penal, representando o
corpus delicti desenvolvido pelos processualistas, com
carter predominantemente objetivo 3.
   A evoluo do conceito de tipo, invocando a lio de
Jimnez de Asa, pode ser analisada nas seguintes
fases:
   1) Fase da independncia
   J referimos que antes de Beling o Tatbestand
compreendia o delito na sua integralidade, com todos
os seus elementos. Beling, porm, concebeu a
tipicidade com funo meramente descritiva,
completamente separada da antijuridicidade e da
culpabilidade. A funo do tipo, para Beling, era definir
delitos, e por isso se caracterizava pela sua natureza
objetiva e neutra, isto , livre de valor. O carter
objetivo do tipo significava a ausncia de elementos
subjetivos ou anmicos que, nessa poca, integravam a
culpabilidade; o carter neutro, por sua vez, significava
a ausncia de valoraes legais ou normativas que
pudessem estar relacionadas com o juzo de
antijuridicidade4 . Nesses termos, o juzo de tipicidade
limitava-se  constatao da adequao objetiva do fato
 norma penal incriminadora, passando-se, num
segundo momento, para a anlise valorativa,
caracterstica da antijuridicidade, e, posteriormente, 
anlise do vnculo subjetivo e da reprovabilidade da
conduta, que constitui a culpabilidade.
  O tipo penal, na concepo inicial de Beling,
esgotava-se na descrio da imagem externa de uma
ao determinada, ou seja, tinha uma funo meramente
descritiva, competindo  norma a valorao da conduta.
Por isso, uma ao pode ser tpica e no ser antijurdica
(contrria  norma), ante a existncia de uma causa de
justificao. Beling distinguiu, em sntese, dentro do
injusto objetivo, a tipicidade da antijuridicidade.
Assim, a proibio era de causar o resultado tpico, e a
antijuridicidade representava a contradio entre a
causao desse resultado com a ordem jurdica, que se
comprovava com a ausncia de causa justificadora5.
Asa lembra que a teoria da tipicidade, exposta por
Beling, no recebeu acolhida favorvel na doutrina
alem, que menosprezou sua importncia, taxando-a de
intil complicao. O seu grande mestre Binding foi
tambm o seu maior crtico e, consequentemente, foi
quem procedeu a maior injustia para com Beling. Sem o
magistral Tratado, de Max Ernest Mayer, a tipicidade,
que no estrangeiro era completamente desconhecida,
teria sido esquecida6.
  2) Fase da ratio cognoscendi da antijuridicidade
  A segunda fase da teoria da tipicidade surge com o
Tratado de Direito Penal, de Mayer, j referido,
publicado em 1915. Para Mayer, a tipicidade no tem
simplesmente funo descritiva de carter objetivo, mas
constitui indcio da antijuridicidade. Mayer mantm a
independncia entre tipicidade e antijuridicidade, mas
sustenta que o fato de uma conduta ser tpica j
representa um indcio de sua antijuridicidade. Para
facilitar o cumprimento dessa funo indiciria, Mayer
admitiu a incluso de elementos normativos no tipo,
que no seriam meramente descritivos, mas, sim, juzos
de valor que, de certa forma, prejulgavam a
antijuridicidade7.
  Seguindo a colocao de Mayer, quem realiza o tipo
j antecipa que, provavelmente, tambm infringiu o
Direito, embora esse indcio no se insira na proibio.
Em outros termos, como salienta Juarez Tavares, "o tipo
tem, antes de tudo, um carter formal, no sendo mais
do que um objeto, composto de caracteres conceituais
objetivo-descritivos do delito, sobre o qual,
posteriormente (na antijuridicidade), incidir um juzo de
valor, deduzido das normas jurdicas em sua
totalidade"8.
  Mayer considerou a tipicidade como o primeiro
pressuposto da pena, admitindo a antijuridicidade como
o segundo, sendo aquela indcio desta9. Enfim, para
Mayer, a tipicidade  a ratio cognoscendi da
antijuridicidade, isto , a adequao do fato ao tipo faz
surgir o indcio de que a conduta  antijurdica, o qual,
no entanto, ceder ante a configurao de uma causa
de justificao. Por isso, o tipo  somente a ratio
cognoscendi da antijuridicidade e, como tal,
independente dela.
  A constatao da existncia de elementos normativos
do tipo, trazidos por Mayer, tambm foi adotada por
Mezger, o qual passou a defender que o tipo era uma
categoria     sistemtica totalmente normativa, que
continha um juzo provisrio do injusto 10 . Como
manifesta Roxin, essa compreenso valorativa do tipo
abriu caminho  discusso sobre a necessidade de
manter o tipo como categoria sistemtica autnoma
frente  antijuridicidade, o que j era indicativo da crise
da concepo de Beling 11. Com a teoria dos elementos
subjetivos do injusto, enunciada por Hegler e Mayer e
desenvolvida por Mezger12, decretaram definitivamente
a falncia do conceito de tipo descritivo-objetivo de
Beling, em que pese a grande contribuio que, a seu
tempo, representou. O tipo, na verdade, passou a ser o
resultado de juzos de valor.
  3) Fase da ratio essendi da antijuridicidade
  Em 1931 Mezger traz a pblico seu famoso Tratado
de Direito Penal, por meio do qual  difundida a
estrutura bipartida do delito 13. Na sua definio de
delito, visando combater a "neutralidade valorativa" do
conceito de tipo de Beling, Mezger inclui a tipicidade
na antijuridicidade, de forma que crime, para ele,  a
"ao tipicamente antijurdica e culpvel". Para Mezger,
a tipicidade  muito mais que indcio, muito mais que
ratio cognoscendi da antijuridicidade, constituindo, na
realidade, a base desta, isto , a sua ratio essendi.
Assim, tipicidade e antijuridicidade aparecem
vinculadas de tal forma que a primeira  a razo de ser
da segunda. Na verdade, Mezger destaca que "a
antijuridicidade da ao  uma caracterstica do delito,
mas no uma caracterstica do tipo, pois podem existir
aes que no so antijurdicas. Mas, em contrapartida,
 essencial  antijuridicidade a tipificao"14. Por essa
doutrina de Mezger, passa-se a ter "ao tpica,
antijuridicidade tpica, culpabilidade tpica"15.
   Como se atribui ao tipo a funo constitutiva da
antijuridicidade, negada esta nega-se tambm a
tipicidade. E, neste particular, a construo de Mezger
assemelha-se  chamada teoria dos elementos
negativos do tipo, que inclui as causas de justificao
no prprio tipo. A concepo de Mezger pressupe a
existncia de uma antijuridicidade penal distinta da
antijuridicidade geral, absolutamente inadmissvel no
atual estgio da dogmtica penal. Com efeito, se a
antijuridicidade realmente dependesse da tipicidade, o
legislador, ao tipificar uma conduta, criaria para ela
uma antijuridicidade especificamente penal, diferente da
antijuridicidade geral, o que possibilitaria que uma
conduta pudesse estar justificada para o Direito Penal e
continuasse sendo antijurdica para outro ramo do
ordenamento jurdico. No entanto, essa suposta
autonomia da antijuridicidade penal no existe, pelo
contrrio, como veremos oportunamente, o juzo de
antijuridicidade  transversal e vlido para todo o
ordenamento jurdico, de modo que uma conduta
autorizada por uma causa de justificao est permitida
para todos os ramos do ordenamento jurdico.
   Outro inconveniente da postura de Mezger refere-se
 funo constitutiva da tipicidade que perde sua razo
de ser. Isto , deixa de ter sentido a funo de seleo
do mbito do punvel pelo Direito Penal em relao a
determinadas condutas que j eram consideradas ilcitas
antes de o legislador criminaliz-las. Por exemplo, a
sonegao de impostos j constitua conduta ilcita,
antes da vigncia das Leis n. 4.729/65 e 8.137/90, sujeita
a sanes administrativo-fiscais. Segundo a doutrina de
Mezger, a tipificao criminal dessa conduta pelas
referidas leis seria, agora, constitutiva de sua
antijuridicidade especificamente penal. Ora, como a
sonegao j era considerada antijurdica antes de sua
tipificao, isso significaria que a antijuridicidade
penal constituda pelo tipo penal  diferente da
antijuridicidade geral, que antes se lhe reconhecia. Se
essa proposio fosse certa, a administrao poderia
continuar perseguindo a sonegao fiscal inclusive
quando ficasse demonstrado, no curso do processo
penal, que no houve sonegao alguma ou que esta
e s t a v a justificada pela incidncia de uma causa
excludente da ilicitude. No entanto, a antijuridicidade 
uma s para todo o ordenamento jurdico, de modo que,
na hiptese de descaracterizao do suposto tpico, a
conduta deve ser tambm reconhecida como lcita pela
administrao.
   Por mais que Mezger tenha negado as consequncias
apontadas de sua doutrina, no obteve xito na
tentativa de demonstrar o contrrio. Por isso, de um
modo geral, concluem os doutrinadores que a
concepo de Mayer, definindo a tipicidade como ratio
cognoscendi da antijuridicidade,  a que melhor se
adapta ao Direito Penal16. Praticado um fato tpico,
presume-se antijurdico at prova em contrrio. Em tese,
todo fato tpico  tambm antijurdico, desde que no
concorra uma causa de justificao.
  4) Fase defensiva
  Beling ressaltou na fase inicial de sua elaborao
conceitual a importncia do princpio da legalidade.
Mas o extaordinrio de sua obra foi a forma que deu 
construo da figura delitiva, qual seja, uma pluralidade
de     elementos     (tipicidade,   antijuridicidade   e
culpabilidade) independentes e harmnicos, formando
um todo unitrio.
   Diante das contundentes, e muitas vezes injustas,
crticas recebidas, Beling reformulou sua teoria do tipo
em 1930, mantendo, contudo, seu papel independente
d e funo descritiva, e reconhecendo, inclusive, a
importncia de algumas sugestes recebidas de seus
crticos. Nesse novo trabalho, La doctrina del delito
tipo, elaborado em homenagem a Frank, Beling
estabeleceu a distino entre tipo de delito
(Deliktypus) e Tatbestand ou figura reitora (Leitbild).
Ao tipo de delito -- Deliktypus -- correspondem todas
as caractersticas internas e externas de cada figura
legal. Todos os delitos-tipos so puramente descritivos
porque neles ainda no se expressa a valorao jurdica
que os qualifica como antijurdicos. O Tatbestand, por
sua vez, como figura ideal, no se encontra alojado nem
na parte objetiva nem na subjetiva do delito, sendo um
modelo conceitual extrado do acontecimento
externo 17.
  Com essa reformulao, Beling pretendia superar
alguns problemas apresentados na sua primeira
formulao, como, por exemplo, com a tentativa e a
participao em sentido estrito, pois a tentativa
caracteriza-se pela incompleta realizao do tipo,
enquanto o partcipe, de regra, no integra a realizao
perfeita da figura delitiva.
   5) Fase do finalismo: tipicidade complexa
   Finalmente, com o surgimento do finalismo, pode-se
at falar em uma quinta fase, que no chegou a ser
destacada por Asa, na qual se admitem tipos dolosos e
tipos culposos, com dolo e culpa integrantes destes. O
tipo, na viso finalista, passa a ser uma realidade
complexa, formada por uma parte objetiva -- tipo
objetivo --, composta pela descrio legal, e outra parte
subjetiva -- tipo subjetivo --, constituda pela vontade
reitora, com dolo ou culpa, acompanhados de
quaisquer outras caractersticas subjetivas. A parte
objetiva forma o componente causal, e a parte subjetiva
o componente final, que domina e dirige o componente
causal18.

2. Tipo e tipicidade

2.1. Noo de tipo
   A fragmentariedade do Direito Penal tem como
consequncia      uma        construo       tipolgica
individualizadora de condutas que considera
gravemente lesivas de determinados bens jurdicos que
devem ser tutelados. A lei, ao definir crimes, limita-se,
frequentemente, a dar uma descrio objetiva do
comportamento       proibido, cujo    exemplo     mais
caracterstico  o do homicdio, "matar algum". No
entanto, em muitos delitos, o legislador utiliza-se de
outros recursos, doutrinariamente denominados
elementos normativos ou subjetivos do tipo, que levam
implcito um juzo de valor.
  A teoria do tipo criou a tipicidade como
caracterstica essencial da dogmtica do delito,
fundamentando-se        no conceito causal de ao,
concebida por V Liszt 19. Reconhecendo, desde logo,
                 on
a unidade do delito, destacamos a necessidade
metodolgica de distinguir os estgios ou degraus
valorativos    que    permitem a       atribuio   de
responsabilidade penal, quais sejam, a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade, facilitando o
estudo, a compreenso e a anlise do fenmeno delitivo
na sua totalidade.
  Tipo  o conjunto dos elementos do fato punvel
descrito na lei penal. O tipo exerce uma funo
limitadora e individualizadora das condutas humanas
penalmente relevantes.  uma construo que surge da
imaginao do legislador, que descreve legalmente as
aes que considera, em tese, delitivas. Tipo  um
modelo abstrato que descreve um comportamento
proibido. Cada tipo possui caractersticas e elementos
prprios que os distinguem uns dos outros, tornando-
os       todos especiais, no sentido de serem
inconfundveis, inadmitindo-se a adequao de uma
conduta que no lhes corresponda perfeitamente. Cada
tipo desempenha uma funo particular, e a falta de
correspondncia entre uma conduta e um tipo no pode
ser suprida por analogia ou interpretao extensiva.
   O tipo, como conjunto dos elementos do injusto
caractersticos de uma determinada classe de delito,
compreende a descrio dos elementos que identificam
a conduta proibida pela norma; mas no alcana a
descrio dos elementos do tipo permissivo, que
caracterizam as causas de justificao. Portanto,
quando nos referimos tecnicamente ao tipo penal, nos
referimos ao tipo de delito, que, na definio de Welzel,
" a descrio concreta da conduta proibida (do
contedo da matria da norma).  uma figura puramente
conceitual"20.
   Nesses termos, optamos claramente por manter o tipo
como categoria sistemtica autnoma frente 
antijuridicidade. Ademais, seguindo o modelo
valorativo escalonado do fenmeno delitivo,
entendemos que o conceito de tipo no tem o mesmo
significado de crime, pois, para identificar uma conduta
como crime,  necessrio, ainda, analisar se a conduta
tpica  antijurdica e culpvel. Seguindo essa linha de
raciocnio, crime no se confunde com injusto, embora
ambos tenham carter substantivo. Na afirmao de
Jescheck, injusto  a conduta valorada de antijurdica21.
Com efeito, injusto  toda e qualquer conduta tpica e
antijurdica, mesmo que no seja culpvel. Em outros
termos, s  crime o injusto culpvel. Logo, o injusto,
ainda que seja uma conduta antijurdica, pode no se
completar como crime efetivamente, pela falta da
culpabilidade22.

2.2. Juzo de tipicidade
   H uma operao intelectual de conexo entre a
infinita variedade de fatos possveis da vida real e o
modelo tpico descrito na lei. Essa operao, que
consiste em analisar se determinada conduta se adapta
aos requisitos descritos na lei, para qualific-la como
infrao penal, chama-se "juzo de tipicidade", que, na
afirmao de Zaffaroni, "cumpre uma funo
fundamental na sistemtica penal. Sem ele a teoria
ficaria sem base, porque a antijuridicidade deambularia
sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentao
pelo desmoronamento do seu objeto"23.
   Quando o resultado desse juzo for positivo significa
que a conduta analisada reveste-se de tipicidade. No
en t an t o , a contrario sensu, quando o juzo de
tipicidade for negativo estaremos diante da
aticipidade da conduta, o que significa que a conduta
no  relevante para o Direito Penal, mesmo que seja
ilcita perante outros ramos jurdicos (v. g., civil,
administrativo, tributrio etc.).

2.3. Tipicidade
  A tipicidade  uma decorrncia natural do princpio
da reserva legal: nullum crimen nulla poena signe
praevia lege. Tipicidade  a conformidade do fato
praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal. "Tipicidade  a correspondncia
entre o fato praticado pelo agente e a descrio de cada
espcie de infrao contida na lei penal
incriminadora"24. Um fato para ser adjetivado de tpico
precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal,
isto , a conduta praticada pelo agente deve subsumir-
se na moldura descrita na lei.
   A adequao tpica pode operar-se de forma imediata
ou de forma mediata. A adequao tpica imediata
ocorre quando o fato se subsume imediatamente no
modelo legal, sem a necessidade da concorrncia de
qualquer outra norma, como, por exemplo, matar algum:
essa conduta praticada por algum amolda-se
imediatamente ao tipo descrito no art. 121 do CP, sem
precisar do auxlio de nenhuma outra norma jurdica. No
entanto, a adequao tpica mediata, que constitui
exceo, necessita da concorrncia de outra norma, de
carter extensivo, normalmente presente na Parte Geral
do Cdigo Penal, que amplie a abrangncia da figura
tpica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente no
vem a se adequar direta e imediatamente ao modelo
descrito na lei, o que somente acontecer com o auxlio
de outra norma ampliativa, como ocorre, por exemplo,
com a tentativa e a participao em sentido estrito, bem
como com o crime omissivo imprprio, que exige a
conjugao do tipo de proibio violado com a norma
extensiva do art. 13,  2, e suas alneas. Na hiptese da
tentativa, h uma ampliao temporal da figura tpica, e
no caso da participao a ampliao  espacial e
pessoal da conduta tipificada.

2.4. Funes do tipo penal
    De um modo geral, atribuem-se inmeras funes ao
tipo penal, dentre as quais destacam-se como
fundamentais as seguintes: a funo indiciria, a funo
de garantia e a funo diferenciadora do erro.
    a) Funo indiciria
    O tipo circunscreve e delimita a conduta penalmente
ilcita. A circunstncia de uma ao ser tpica indica
que, provavelmente, ser tambm antijurdica. A
realizao do tipo j antecipa que, provavelmente,
tambm h uma infringncia do Direito, embora esse
indcio no integre a proibio. Enfim, como vimos na
concepo de Mayer, a tipicidade  a ratio
cognoscendi da antijuridicidade, isto , a adequao do
fato ao tipo faz surgir o indcio de que a conduta 
antijurdica, e essa presuno somente ceder ante a
configurao de uma causa de justificao.
   No entanto, no se pode ignorar, a funo indiciria
do tipo fica fortemente enfraquecida nos crimes
culposos e nos crimes comissivos por omisso, em que
o tipo  aberto, no contendo a descrio completa da
conduta ilcita.
   b ) Funo de garantia (fundamentadora e
limitadora)
   O tipo de injusto  a expresso mais elementar, ainda
que parcial, da segurana decorrente do princpio de
legalidade, consagrado pela frmula latina nullum
crimen sine lege. A garantia do princpio de legalidade
est expressamente reconhecida, tanto no art. 5,
XXXIX, da CF de 1988, como no art. 1 do Cdigo
Penal. Todo cidado, antes de realizar um fato, deve ter
a possibilidade de saber se sua ao  ou no punvel.
Essa funo de determinar a punibilidade das condutas
proibidas j fora atribuda pelo prprio Beling e
incorporada por Welzel, segundo o qual "o tipo tem a
funo de descrever de forma objetiva a execuo de
uma ao proibida"25.
   Em verdade, o tipo cumpre, alm da funo
fundamentadora do injusto, tambm uma funo
limitadora do mbito do penalmente relevante. Assim,
tudo o que no corresponder a um determinado tipo de
injusto ser penalmente irrelevante. Nesse sentido,
apoiando-se em Lang-Hinrichsen e Engisch, Claus
Roxin definiu o conceito que abrange todas as
circunstncias a que se refere o princpio nullum crimen
sine lege como "tipo de garantia"26. Com essa
definio, Roxin faz uma expressa aluso ao significado
poltico-criminal do tipo, no sentido de que somente por
meio da descrio tpica da conduta proibida  possvel
garantir a estruturao de um Direito Penal do fato, e
que no seja admissvel um Direito Penal de autor.
   c) Funo diferenciadora do erro
   A teoria do tipo tem igualmente funo importante
diante da teoria do erro jurdico-penal. Hoje 
indiscutvel que o dolo do agente deve abranger todos
os elementos constitutivos do tipo penal. Quando o
processo intelectual-volitivo no atinge um dos
componentes da ao descrita na lei, o dolo no se
aperfeioa, isto , no se completa.
   O autor somente poder ser punido pela prtica de
um fato doloso quando conhecer as circunstncias
fticas     que     o    constituem27.     O    eventual
desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo
do tipo constitui erro de tipo, excludente do dolo, e, por
extenso, da prpria tipicidade, quando se tratar de erro
inevitvel. Essa modalidade de erro,  evidncia, no se
confunde com o erro de proibio, qual seja, quando o
agente sabe o que faz, mas imagina que sua ao 
permitida.

3. Bem jurdico e contedo do injusto

  Admite-se atualmente que o bem jurdico constitui a
base da estrutura e interpretao dos tipos penais. O
bem jurdico, no entanto, no pode identificar-se
simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um
sentido social prprio, anterior  norma penal e em si
mesmo decidido, caso contrrio, no seria capaz de
servir a sua funo sistemtica, de parmetro e limite do
preceito penal e de contrapartida das causas de
justificao na hiptese de conflito de valoraes 28. A
proteo de bem jurdico, como fundamento de um
Direito Penal liberal, oferece um critrio material,
extremamente importante e seguro na construo dos
tipos penais, porque, assim, "ser possvel distinguir o
delito das simples atitudes interiores, de um lado, e, de
outro, dos fatos materiais no lesivos de bem algum"29.
  O conceito de bem jurdico somente aparece na
histria dogmtica em princpios do sculo XIX. Diante
da concepo dos Iluministas, que definiam o fato
punvel como leso de direitos subjetivos, Feuerbach
sentiu a necessidade de demonstrar que em todo
preceito penal existe um direito subjetivo, do particular
ou do Estado, como objeto de proteo 30. Binding, por
sua vez, apresentou a primeira depurao do conceito
de bem jurdico, concebendo-o como estado valorado
pelo legislador. V  on Liszt, concluindo o trabalho
iniciado por Binding, transportou o centro de gravidade
do conceito de bem jurdico do direito subjetivo para o
"interesse juridicamente protegido", com uma diferena:
enquanto Binding ocupou-se, superficialmente, do bem
           on
jurdico, V Liszt viu nele um conceito central da
estrutura do delito. Como afirmou Mezger, "existem
numerosos delitos nos quais no  possvel demonstrar
a leso de um direito subjetivo e, no entanto, se lesiona
ou se pe em perigo um bem jurdico"31.
  No atual estgio da teoria do delito, deve-se partir do
ponto de vista de que no tipo somente se admitem
aqueles elementos que fundamentam o contedo
material do injusto. O tipo tem a finalidade precpua de
identificar o bem jurdico protegido pelo legislador.
  Se     uma concepo predominantemente liberal
concede ao Direito Penal uma funo protetora de bens
e interesses, uma concepo comunitarista pode, por
sua       vez,      degenerar       numa        orientao
predominantemente       imperialista    e,    portanto,
reguladora de vontades e atitudes internas, como
ocorreu, por exemplo, com o nacional-socialismo
alemo. A primeira concepo destaca a importncia do
bem jurdico, a segunda apoia-se na infrao do dever,
na desobedincia, na rebeldia da vontade individual
contra a vontade coletiva. Agora, se um Estado Social
pretende ser tambm um Estado de Direito ter de
outorgar proteo penal  ordem de valores
constitucionalmente assegurados, rechaando os
postulados funcionalistas protetores exclusivamente de
um determinado status quo 32 .
   Como vimos no Captulo I, o conceito de bem
jurdico est relacionado  finalidade de preservao
das condies individuais necessrias para uma
coexistncia livre e pacfica em sociedade, garantindo,
ao mesmo tempo, o respeito de todos os direitos
humanos. Nesses termos, a criao de normas e a
exegese do Direito Penal esto estritamente vinculadas
 deduo racional daqueles bens essenciais. Significa,
em ltima instncia, que a noo de bem jurdico-penal
 fruto do consenso democrtico em um Estado de
Direito. A proteo de bem jurdico, como fundamento
de um Direito Penal liberal, oferece, portanto, um
critrio material extremamente importante e seguro na
construo dos tipos penais. O bem jurdico deve ser
utilizado, nesse sentido, como princpio interpretativo
do Direito Penal num Estado Democrtico de Direito e,
em consequncia, como o ponto de partida da
estrutura do delito. Finalmente, como o ponto de
partida da estrutura do delito  o tipo de injusto, este
representa a leso ou perigo de leso do bem
juridicamente protegido.

4. Elementos estruturais do tipo

  Como o tipo penal abrange todos os elementos que
fundamentam o injusto, na descrio da ao tpica est
implcito um juzo de valor. Assim, o tipo penal,
contrariamente ao que imaginou Beling em sua
concepo inicial, no se compe somente de
elementos puramente objetivos, mas  integrado, por
vezes, tambm de elementos normativos e subjetivos.
Assim, o tipo compe-se de elementos descritivos,
normativos e subjetivos:
  a) Elementos objetivos-descritivos
  Os elementos objetivos so identificados pela
simples constatao sensorial, isto , podem facilmente
ser compreendidos somente com a percepo dos
sentidos. Referem-se a objetos, seres, animais, coisas
ou atos perceptveis pelos sentidos. Os elementos
objetivos no oferecem, de regra, nenhuma dificuldade,
a no ser a sua cada vez menor utilizao na definio
das infraes penais.
   b) Elementos normativos
   Mayer foi o primeiro a admitir a existncia de
elementos normativos no tipo penal33, cuja teoria foi
posteriormente desenvolvida por Mezger, apesar da
posio negativa inicial de Beling. Elementos
normativos so aqueles para cuja compreenso 
insuficiente desenvolver uma atividade meramente
cognitiva,     devendo-se       realizar   uma atividade
valorativa. So circunstncias que no se limitam a
descrever o natural, mas implicam um juzo de valor.
So exemplos caractersticos de elementos normativos
expresses tais como "indevidamente" (arts. 151,  1,
II; 162; 192, I; 316; 317; 319 etc.); "sem justa causa"
(arts. 153; 154; 244; 246; 248); "sem permisso legal"
(art. 292); "sem licena da autoridade competente" (arts.
166 e 253); "fraudulentamente" (art. 177, caput); "sem
autorizao" (arts. 189; 193; 281 e 282); "documento"
(arts. 297; 298; 299); "funcionrio pblico" (arts. 312;
331 e 333); "decoro" (art. 140); "coisa alheia" (arts. 155;
157) etc. Esses tipos penais foram denominados por
Asa tipos anormais.
   Alm daqueles elementos normativos indicadores da
antijuridicidade da conduta, existem outros igualmente
normativos e com outras funes, como ocorre com
"alheia" nos crimes contra o patrimnio, ou "honesta",
em alguns crimes sexuais (que antes da Lei n.
11.106/2005 se destinavam a proteger somente a mulher
honesta), cujos conceitos implicam valoraes.
   c) Elementos subjetivos
   Como fruto da teoria final da ao, os elementos
subjetivos do tipo permitem compreender a ao ou
omisso tpica no s como um processo causal cego,
mas como um processo causal dirigido pela vontade
humana para o alcance de um fim. De tal forma que, no
momento de realizar o juzo de subsuno de uma
conduta a um concreto tipo penal,  necessrio tambm
analisar o contedo dessa vontade, isto , sua
relevncia tpica. Nesse sentido, os elementos
subjetivos so dados ou "circunstncias que pertencem
ao campo psquico-espiritual e ao mundo de
representao do autor"34, que se projetam sobre os
elementos objetivos do tipo, e manifestam-se como
vontade regente da ao.
   So constitudos pelo elemento subjetivo geral --
dolo -- e elementos subjetivos especiais do tipo --
elementos subjetivos do injusto -- que, por razes
metodolgicas, sero analisados quando examinarmos o
tipo subjetivo do injusto. Existem, entretanto, casos em
que, mesmo sendo o fim pretendido pelo autor da
conduta tpica absolutamente irrelevante para o Direito
Pen al, o legislador desaprova a utilizao pouco
cuidadosa dos meios voluntariamente escolhidos para
o alcance desse fim, e at mesmo a impreviso dos
efeitos concomitantes no momento de atuar. Por isso 
que, no nvel sistemtico da tipicidade, realiza-se a
diferenciao entre tipo de injusto doloso e tipo de
injusto culposo 35 .
   Por ltimo, antes de concluir este Captulo, pode-se
mencionar, apenas ilustrativamente, que setores da
doutrina europeia destacam que determinados tipos
penais     apresentam alguns elementos subjetivos
especficos -- distintos dos elementos subjetivos do
injusto 36 -- que no apenas fundamentam ou agravam
o tipo de injusto, como tambm refletem maior
culpabilidade do agente. Referidos elementos,
configurados objetiva ou subjetivamente, constituiriam
o denominado "tipo de culpabilidade". Reconhecem, no
entanto, que "suas diferenas com os elementos
subjetivos do tipo de injusto no so claras como seria
desejvel, embora se possa afirmar, de um modo geral,
que os elementos do tipo de culpabilidade incidem
somente na maior gravidade do limite penal aplicvel a
uma concreta figura delitiva, e que sua ausncia no
exclui a punibilidade do crime em questo: na verdade o
convertem em outro crime..."37. E, mais adiante,
sugerindo que causas modificativas da pena, algumas
das       conhecidas agravantes genricas, tambm
poderiam integrar esse "tipo de culpabilidade", conclui,
lucidamente, Muoz Conde: "No entanto, o carter
predominantemente subjetivo de muitos desses
elementos acrescenta suas dificuldades probatrias, e
sua indeterminao os converte em grave fonte de
arbitrariedade no momento da determinao da pena.
Por isso, deve-se rechaar ou interpret-las muito
restritivamente quando ocorrerem claramente em algum
crime concreto"38.
   Ficamos satisfeitos com esse reconhecimento crtico
de Muoz Conde, alm da interpretao antes referida
sobre esses ditos elementos subjetivos especiais
distintos no contriburem em nada com nosso sistema
jurdico, que tem regras claras e bem definidas sobre a
dosimetria da pena.




1. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal
-- la ley y el delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1990, p. 237; Joo Mestieri, Teoria Elementar do
Direito Criminal; Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora do
Autor, 1990, p. 155.
2. Francisco Muoz Conde, Introduccin al Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, 1975, p. 168-70; Juarez
Tavares , Teorias do delito , So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1980, p. 21; Hans Welzel, A dogmtica no
Direito Penal, Revista de Direito Penal, 13/14, p. 7: "em
1867, Ihering        desenvolveu       o    conceito   da
`antijuridicidade objetiva' e dele se distinguiu mais ou
menos em 1880, o da culpabilidade `subjetiva',
enquanto que o conceito de tipo foi elaborado, apenas
em 1906, por Beling".
3. Antonio Luis Chaves de Camargo, Tipo penal e
linguagem, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 7.
4. Roxin, Derecho Penal -- Fundamentos. La estructura
de la teora del delito, trad. Diego-Manuel Luzn Pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente
Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, p. 279.
5. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6 ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 328; Welzel, Derecho Penal
alemn, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1970, p. 79.
6. Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal, cit.,
p. 237-8.
7. Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal, cit.,
p. 238.
8. Juarez Tavares, Teorias do delito, cit., p. 23.
9. Damsio de Jesus, Direito Penal, So Paulo, Saraiva,
p. 232. Como procuramos demonstrar no captulo da
culpabilidade, no s esta mas todo o crime com os
seus elementos so pressupostos da pena, como j
admitia Mayer, no incio do sculo XX.
10. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 282.
11. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 282-283.
12. Mezger, Tratado, p. 375 e s.; Juarez Tavares,
Teorias do delito, cit., p. 38.
13. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 80.
14. Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal, cit.,
p. 238-9.
15. Mezger, Tratado, cit., p. 80,  15.
16. Zaffaroni, Manual, cit., p. 382; Enrique Cury,
Derecho Penal; Parte General, Santiago, Ed. Jurdica de
Chile, 1982, p. 233.
17. Cobo Del Rosal e Vives Antn, Derecho Penal, 3
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. 242.
18. Joo Mestieri, Teoria Elementar do Direito
Criminal, cit., p. 157.
19. Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal, Madrid,
Ed. Reus, t. 2, p. 285.
20. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 76: "No h
tipos     antijurdicos, mas        somente    realizaes
antijurdicas do tipo"; Cobo del Rosal e Vives Antn,
Derecho Penal, cit., p. 244.
21. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 315.
22. Nesse sentido, ver Assis Toledo, Princpios
bsicos de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Saraiva,
1991, p. 119.
23. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, p. 172.
24. Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., p. 228.
25. Apud Claus Roxin, Teora del tipo penal , Buenos
Aires, Depalma, 1979, p. 170.
26. Claus Roxin, Teora del tipo penal, cit., p. 170.
27. Claus Roxin, Teora del tipo penal, cit., p. 171.
28. Jescheck, Tratado, cit., p. 351-3: o conceito de bem
jurdico exerce funes distintas em Direito Penal: a) o
bem jurdico deve ser o conceito central do tipo, em
torno do qual devem girar todos os elementos objetivos
e subjetivos e, portanto, constitui importante
instrumento de interpretao. Por isso responde-se
sempre negativamente sobre a existncia de tipos
penais desprovidos de bens jurdicos; b) o bem jurdico,
como pedra angular da estrutura dos tipos penais,
permite as condies necessrias para a classificao e
formao dos diversos grupos de tipos penais. Toda a
parte especial est estruturada e organizada mais ou
menos em torno de espcies diferentes de bens
jurdicos protegidos, permitindo a classificao e
hierarquizao dos valores protegidos, formao de
captulos, ttulos etc.; c) o bem jurdico definido tem
influncia decisiva nas configuraes de legtima
defesa, estado de necessidade, configurao do crime
continuado etc.
29. Cobo del Rosal e Vives Antn, Derecho Penal, cit.,
p. 247.
30. Jescheck, Tratado, cit., p. 350.
31. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 399.
32. Cobo del Rosal e Vives Antn, Derecho Penal, cit.,
p. 249.
33. Cf. Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3
ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 16.
34. Wessels, Direito Penal; Parte Geral, Porto Alegre,
Srgio A. Fabris, Editor, 1976, p. 34.
35. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
265-6.
36. O ponto de partida para estabelecer essa distino
deve ser a referncia ao tipo objetivo e ao bem jurdico
protegido, uma vez que o tipo subjetivo projeta-se
sobre os elementos descritivos e normativos que
compem o tipo objetivo.
37. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
361.
38. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
362.
     CAPTULO XVIII - TIPO DE INJUSTO DOLOSO

       Sumrio: 1. Tipo objetivo. 1.1. O autor da ao.
    1.2. Ao ou omisso. 1.3. Resultado. 1.4. Nexo
    causal e imputao objetiva. 2. Tipo subjetivo. 2.1.
    Elemento subjetivo geral: dolo. 2.1.1. Definio de
    dolo. 2.1.2. Teorias do dolo. 2.1.3. Elementos do
    dolo. 2.1.4. Espcies de dolo: direto e eventual. 2.2.
    Elemento subjetivo especial do tipo ou elemento
    subjetivo especial do injusto. 2.2.1. Delitos de
    inteno. 2.2.2. Delitos de tendncia. 2.2.3.
    Momentos especiais de nimo. 2.2.4. Especiais
    motivos de agir. 3. Erro de tipo. 4. Princpios da
    adequao social e da insignificncia. 4.1. Princpio
    da adequao social. 4.2. Princpio da
    insignificncia.

1. Tipo objetivo

  No exame do tipo do injusto punvel partimos da
concepo que o classifica em tipo objetivo e tipo
subjetivo. Como os crimes dolosos caracterizam-se pela
coincidncia entre o que o autor quer e o que realiza,
parece-nos, por isso, metodologicamente correto
analisar separadamente os aspectos objetivos e
subjetivos do comportamento humano tipificado. Ou,
numa linguagem finalista, separ-los em tipo objetivo e
tipo subjetivo.
   O tipo objetivo descreve todos os elementos
objetivos que identificam e limitam o teor da proibio
penal: o sujeito ativo, a conduta proibida, o objeto da
conduta, as formas e meios da ao, o resultado, a
relao de causalidade, as circunstncias do fato etc.
Isso quer dizer que o tipo objetivo constitui o referente
ftico sobre o qual se projeta a vontade reitora da ao,
elemento do tipo subjetivo. Como sustentava Welzel,
"o tipo objetivo no  objetivo no sentido de alheio ao
subjetivo, mas no sentido de objetivado. Compreende
aquilo do tipo que tem de se encontrar objetivado no
mundo exterior"1.
 Faremos, neste tpico, uma anlise sucinta de cada
um dos elementos que compem o tipo objetivo.

1.1. O autor da ao
  O delito como obra da ao humana sempre tem um
autor, que  identificado como o sujeito ativo que
realiza a ao proibida ou omite a ao esperada2. Como
regra geral, os tipos no caracterizam objetivamente o
autor, limitando-se a utilizar uma frmula neutra, que
admite qualquer pessoa como autora, como, por
exemplo, "matar algum". Em outros termos, qualquer
pessoa pode ser autora do crime de homicdio (como
tambm dos crimes de furto, roubo, dano etc.)
independentemente de qualidades ou condies
pessoais que ostente. Esses so os chamados crimes
comuns, que no exigem qualquer qualidade ou
condio pessoal ou especial do autor da infrao
penal.
  Em muitos crimes, porm, o autor recebe uma
individualizao especial, que o distingue do
anonimato, exigindo-lhe determinada qualidade ou
condio pessoal, como ocorre, por exemplo, no
denominado crime prprio ou especial. Pode ser
condio jurdica (acionista), profissional ou social
(comerciante), biolgica (gestante, me), de parentesco
(ascendente, descendente).

1.2. Ao ou omisso
  O ncleo objetivo de todo crime  a descrio de uma
conduta, que pode ser realizada mediante ao ou
omisso. Os tipos penais podem descrever: a)
simplesmente uma atividade ou inatividade humana,
sem a necessidade de um resultado externo para que a
conduta seja punida como delito consumado, ou ento
b) uma atividade humana que produz determinado
resultado, sem o qual a conduta somente poder ser
punida como tentativa. Na primeira hiptese teramos os
crimes formais, tambm conhecidos como crimes de
mera atividade ou, no caso, de omisso prpria, e, na
segunda, os crimes materiais ou de resultado. Os
crimes de resultado podem ser realizados mediante
comisso ativa ou em comisso por omisso (omisso
imprpria). Alm disso, podem ser diferenciados entre
delitos de leso e delitos de perigo.
   Mas nem sempre a descrio tpica  concisa e
objetiva. Frequentemente os tipos penais apresentam
outros elementos que complementam a ao tpica
descrita, tais como referncias  vtima, ao autor, aos
meios ou formas especiais de execuo, condies de
lugar, tempo, maneira de execuo ou outras
circunstncias objetivas do fato. No entanto, o estudo
pormenorizado desses elementos acidentais do tipo,
por assim dizer, deve ser realizado na parte especial, em
cada figura delituosa.

1.3. Resultado
  A distino entre ao, como simples manifestao
de vontade, e resultado, como consequncia externa
derivada dessa manifestao, tem grande importncia
dogmtico-penal em mltiplos aspectos, como veremos.
  Nos crimes materiais, a ao, ao se realizar, sempre
modifica alguma coisa, produzindo um resultado que
est separado no tempo e no espao da ao que o
precede. Como j havamos indicado, nos crimes
materiais o resultado faz parte da descrio tpica, de
modo que sem ele o delito no pode ser punido como
consumado. Para Cerezo Mir, ao contrrio da corrente
majoritria, o resultado produzido pela atividade
finalista, como produto da vontade, pertence  ao 3.
   O resultado, numa concepo naturalstica, 
representado por uma sensvel modificao no mundo
exterior. Segundo esse entendimento, admitem-se
crimes sem resultado, na medida em que o legislador
penal descreve condutas tpicas que se consumam,
antecipadamente, sem a necessidade de que se produza
um resultado natural, como  o caso, entre outros, dos
delitos tipificados nos arts. 130 a 135 do Cdigo Penal.
No entanto, se identificamos o resultado, com o
conceito jurdico de ofensa (dano ou perigo) a um bem
jurdico tutelado pela norma penal, foroso  concluir,
como corolrio do princpio de ofensividade, que no
h crime sem resultado. Cabe esclarecer, no entanto,
que a ofensa ao bem jurdico no  o mesmo que o
resultado da ao em termos naturalsticos, mas, sim, a
valorao jurdica desse. Em outras palavras, no
devemos confundir o desvalor do resultado, que deve
existir necessariamente em todos os tipos de crime,
inclusive na tentativa, com o resultado propriamente
dito, de leso ou de perigo, presente somente nos
crimes materiais.
1.4. Nexo causal e imputao objetiva
  N o s crimes de resultado deve existir, como
demonstramos em captulo precedente, uma relao de
causalidade entre ao e resultado. Esse  o primeiro
passo para a imputao objetiva do resultado  conduta
do autor4 (imputao puramente objetiva).
  Nos chamados crimes de resultado (crimes materiais),
o tipo de injusto objetivo somente se realiza quando
entre a ao e o resultado houver um nexo de
causalidade. No entanto, deve-se ter presente a
advertncia de Wessels, para quem "nos delitos de
resultado a existncia do nexo causal  o mais
importante, mas no o nico pressuposto da imputao.
Fundamento da imputao objetiva do resultado
socialmente danoso  a causalidade da ao para a
ocorrncia do resultado tpico, mas nem toda causao
, na espcie, juridicamente relevante, de forma que
fundamente a responsabilidade jurdico-penal"5. Com
efeito, alm da relao de causalidade,  necessrio
demonstrar que o resultado constitui precisamente a
realizao do risco proibido criado pelo autor atravs
de sua conduta. Ou seja,  necessrio demonstrar que
no caso se cumprem os requisitos valorativos de
imputao objetiva.

2. Tipo subjetivo
  O tipo subjetivo abrange todos os aspectos
subjetivos do tipo de conduta proibida que,
concretamente, produzem o tipo objetivo. O tipo
subjetivo  constitudo de um elemento geral -- dolo
--, que, por vezes,  acompanhado de elementos
especiais -- intenes e tendncias --, que so
elementos acidentais6 , conhecidos como elementos
subjetivos especiais do injusto ou do tipo penal.
   Os elementos subjetivos que compem a estrutura do
tipo penal assumem transcendental importncia na
definio da conduta tpica, pois  atravs do animus
agendi que se consegue identificar e qualificar a
atividade comportamental do agente. Somente
conhecendo e identificando a inteno -- vontade e
conscincia -- do agente poder-se- classificar um
comportamento como tpico, especialmente quando a
figura tpica exige, tambm, um especial fim de agir, que
constitui o conhecido elemento subjetivo especial do
tipo, que, para a corrente tradicional, denominava-se
dolo especfico (terminologia completamente superada).
   Examinamos, a seguir, o elemento subjetivo geral
(dolo) e os elementos subjetivos especiais do tipo.

2.1. Elemento subjetivo geral: dolo

2.1.1. Definio de dolo
  Dolo  a conscincia e a vontade de realizao da
conduta descrita em um tipo penal, ou, na expresso de
Welzel, "dolo, em sentido tcnico penal,  somente a
vontade de ao orientada  realizao do tipo de um
delito"7. O dolo, puramente natural, constitui o
elemento central do injusto pessoal da ao,
representado pela vontade consciente de ao dirigida
imediatamente contra o mandamento normativo. Embora
a Reforma Penal de 1984 tenha afastado a intensidade
do dolo da condio de circunstncia judicial de
medio da pena, no se pode negar, contudo, que uma
ao praticada com dolo intenso ser muito mais
desvaliosa que outra realizada com dolo normal ou de
menor intensidade, como, p. ex., com dolo eventual, a
despeito de o legislador ter equiparado as duas
espcies de dolo (direto e eventual). Com efeito, pela
definio do nosso Cdigo Penal, o crime  considerado
doloso "quando o agente quis o resultado ou assumiu
o risco de produzi-lo" (art. 18, I). Essa previso legal
equipara dolo direto e dolo eventual, o que no
impede, contudo, que o aplicador da lei considere sua
distino ao fazer a dosimetria da pena.
   O dolo, enfim, elemento essencial da ao final,
compe o tipo subjetivo. Pela sua definio, constata-
se que o dolo  constitudo por dois elementos: um
cognitivo, que  o conhecimento ou conscincia do
fato constitutivo da ao tpica; e um volitivo, que  a
vontade de realiz-la. O primeiro elemento, o
conhecimento (representao),  pressuposto do
segundo, a vontade, que no pode existir sem aquele8.
   A conscincia elementar do dolo deve ser atual,
efetiva, ao contrrio da conscincia da ilicitude, que
pode ser potencial. Mas a conscincia do dolo
abrange somente a representao dos elementos
integradores do tipo penal, ficando fora dela a
conscincia da ilicitude, que hoje, como elemento
normativo, est deslocada para o interior da
culpabilidade.  desnecessrio o conhecimento da
configurao tpica, sendo suficiente o conhecimento
das circunstncias de fato necessrias  composio da
figura tpica. Sintetizando, em termos             bem
esquemticos, dolo  a vontade de realizar o tipo
objetivo, orientada pelo conhecimento de suas
elementares no caso concreto.
   A doutrina finalista deslocou, repetindo, o elemento
normativo, que se situava no dolo -- a conscincia da
ilicitude -- para a culpabilidade, como elemento
indispensvel ao juzo de reprovao.

2.1.2. Teorias do dolo
  A histrica divergncia doutrinria na definio do
dolo levou ao surgimento de algumas teorias, que, pelo
exagero discordante, distorcem, muitas vezes, o
verdadeiro sentido que seus autores pretendiam
emprestar-lhes. Essa divergncia deve-se em grande
parte  necessidade de distinguir entre dolo direto, dolo
eventual e culpa consciente, para uma adequada
valorao do injusto praticado. O contedo da
divergncia gira, basicamente, em torno da discusso
acerca do elemento preponderante do dolo, ou seja, o
elemento cognitivo, ou o volitivo. Vejamos uma sntese
dessas teorias:
   a) Teoria da vontade ou do consentimento
   Para essa teoria, tida como clssica, dolo  a vontade
dirigida ao resultado. Para Carrara, seu mais ilustre
defensor, o dolo "consiste na inteno mais ou menos
perfeita de praticar um ato que se conhece contrrio 
lei"9. A essncia do dolo deve estar na vontade, no de
violar a lei, mas de realizar a ao e obter o resultado.
Essa teoria no nega a existncia da representao
(conscincia) do fato, que  indispensvel, mas destaca,
sobretudo, a importncia da vontade de causar o
resultado. Na verdade, vontade             e conscincia
(representao) so, numa linguagem figurada, uma
espcie de irms siamesas, uma no vive sem a outra,
pois a previso sem vontade  algo completamente
inexpressivo, indiferente ao Direito Penal, e a vontade
sem representao, isto , sem previso, 
absolutamente impossvel, eis que vazia de contedo.
  A vontade, para essa teoria, como critrio aferidor do
dolo eventual, pode ser traduzida na posio do autor
de assumir o risco de produzir o resultado representado
como possvel, na medida em que "assumir" equivale a
consentir, que nada mais  que uma forma de querer. O
consentimento 10 do autor na produo do resultado
seria, ademais, o fator decisivo para diferenciar o dolo
eventual da culpa consciente, pois, nesta, apesar do
conhecimento da perigosidade da conduta e da
probabilidade de produo do resultado tpico, o autor
da conduta atua porque considera seriamente que o
resultado no chegar a produzir-se11.
  b) Teoria da representao
  Embora a teoria da vontade seja a mais adequada para
extremar os limites entre dolo e culpa, mostra-se
insuficiente, especialmente naquelas circunstncias em
que o autor demonstra somente uma atitude de
indiferena ou de desprezo para com a ordem jurdica.
  Segundo a teoria da representao, cujos principais
                                        on
defensores, em sua fase inicial, foram V Liszt e Frank,
para a existncia do dolo  suficiente a representao
subjetiva ou a previso do resultado como certo ou
provvel. Essa  uma teoria hoje completamente
desacreditada, e at mesmo seus grandes defensores,
 on
V Liszt e Frank, acabaram, enfim, reconhecendo que
somente a representao do resultado era insuficiente
para exaurir a noo de dolo, sendo necessrio um
momento de mais intensa ou ntima relao psquica
entre o agente e o resultado, que, inegavelmente,
identifica-se na vontade. Na definio de dolo eventual,
 on
V Liszt e Frank, enfim, acabaram aderindo  teoria da
vontade, ao admitirem a insuficincia da simples
representao do resultado, exigindo, nesse caso, o
consentimento do agente12. E consentir, como j
afirmamos, nada mais  do que uma forma de querer. Na
verdade, a simples representao da probabilidade de
ofensa a um bem jurdico no  suficiente para se
demonstrar que o agente tenha assumido o risco de
produzir determinado resultado, uma vez que, embora
sua produo seja provvel, poder o agente,
apostando em sua sorte ou na sua habilidade, acreditar
seriamente que o resultado no acontecer, o que, como
se sabe, caracterizaria a culpa consciente.
   As divergncias das duas teorias anteriores foram
importantes para chegar-se  concluso de que dolo ,
ao mesmo tempo, representao e vontade. Pois 
atravs da constatao desses dois elementos
estruturais do dolo que o operador jurdico poder
chegar  concluso de que o autor da conduta tpica
tomou uma deciso contra o bem jurdico 13 .
  Pode-se afirmar que o legislador penal brasileiro
manifestou sua adeso expressa  teoria da vontade ou
do consentimento, na medida em que no art. 18 do
nosso Cdigo Penal destaca que se diz doloso o crime
"quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo". Contudo, no nosso entendimento, essa
orientao acerca do dolo somente  admissvel quando
o contedo da vontade (enquanto querer ou assumir a
produo do resultado) estiver vinculado ao
conhecimento atual dos elementos objetivos do tipo
(conscincia ou representao), como veremos na
seguinte epgrafe.

2.1.3. Elementos do dolo
   O dolo, com a estrutura que o finalismo lhe atribuiu,
voltou a ser um dolo puramente natural, que se compe
somente de dois elementos: um cognitivo ou intelectual,
e outro volitivo (vontade), sendo-lhe estirpado o
elemento normativo (conscincia da ilicitude), como
veremos a seguir.
   a) Elemento cognitivo ou intelectual
   Para a configurao do dolo exige-se a conscincia
(previso ou representao) daquilo que se pretende
praticar. Essa conscincia deve ser atual, isto , deve
estar presente no momento da ao, quando ela est
sendo realizada.  insuficiente, segundo Welzel14, a
potencial conscincia das circunstncias objetivas do
tipo, uma vez que prescindir da atualidade da
conscincia equivale a destruir a linha divisria entre
dolo e culpa, convertendo aquele em mera fico.
   A previso, isto , a representao, deve abranger
correta e completamente todos os elementos essenciais
e constitutivos do tipo, sejam eles descritivos ou
normativos. Enfim, a conscincia (previso ou
representao) abrange "a realizao dos elementos
descritivos e normativos, do nexo causal e do evento
(delitos materiais), da leso ao bem jurdico, dos
elementos da autoria e da participao, dos elementos
objetivos das circunstncias agravantes e atenuantes
que supem uma maior ou menor gravidade do injusto
(tipo qualificado ou privilegiado) e dos elementos
acidentais do tipo objetivo"15. Alm do conhecimento
dos elementos positivos exigidos pelo tipo objetivo, o
dolo deve abranger tambm o conhecimento dos
"caracteres negativos", isto , de elementos, tais como
"sem consentimento de quem de direito" (art. 164 do
CP), "sem licena da autoridade competente" (art. 166
do CP), da inexistncia de nascimento (art. 241 do CP)
etc. Por isso, quando o processo intelectual-volitivo
no atinge um dos componentes da ao descrita na lei,
o dolo no se aperfeioa, isto , no se completa.
  Mas essa previso, gizando, constitui somente a
conscincia dos elementos integradores do tipo penal,
ficando fora dela a conscincia da ilicitude, que hoje
est deslocada para o interior da culpabilidade. 
desnecessrio o conhecimento da configurao tpica,
sendo suficiente o conhecimento das circunstncias de
fato necessrias  composio do tipo.
   O dolo, como veremos ao abordarmos a
culpabilidade,          o dolo natural, despojado
completamente de todo e qualquer elemento normativo.
   b) Elemento volitivo (vontade)
   A vontade, incondicionada, deve abranger a ao ou
omisso (conduta), o resultado e o nexo causal. A
vontade pressupe a previso, isto , a representao,
na medida em que  impossvel querer algo
conscientemente seno aquilo que se previu ou
representou na nossa mente, pelo menos,
parcialmente16. A previso sem vontade  algo
completamente inexpressivo, indiferente ao Direito
Penal, e a vontade sem representao, isto , sem
previso,  absolutamente impossvel. Nesse sentido,
destacava Welzel: "o dolo como simples resoluo 
penalmente irrelevante, visto que o direito penal no
pode atingir o puro nimo. Somente nos casos em que
conduza a um fato real e o governe, passa a ser
penalmente relevante".
  A vontade de realizao do tipo objetivo pressupe a
possibilidade de influir no curso causal17 , pois tudo o
que estiver fora da possibilidade de influncia concreta
do agente pode ser desejado ou esperado, mas no
significa querer realiz-lo. Somente pode ser objeto da
norma jurdica, proibitiva ou mandamental, algo que o
agente possa realizar ou omitir18. Dessa forma, o dolo,
puramente psicolgico, completa-se com a vontade e a
conscincia da ao, do resultado tipificado como
injusto e da relao de causalidade, sem qualquer outro
elemento constitutivo.

2.1.4. Espcies de dolo: direto e eventual
   O surgimento das diferentes espcies de dolo 
ocasionado pela necessidade de a vontade consciente
abranger o objetivo pretendido pelo agente, o meio
utilizado, a relao de causalidade, bem como o
resultado. A partir da relao entre a vontade e os
elementos constitutivos do tipo podemos classificar as
espcies de dolo em dolo direto e dolo eventual (dolo
indireto). Afirma Juarez Tavares, com acerto, que "no
h mesmo razo cientfica alguma na apreciao da
terminologia de dolo de mpeto, dolo alternativo, dolo
determinado, dolo indireto, dolo especfico ou dolo
genrico, que podem somente trazer confuso  matria
e que se enquadram ou entre os elementos subjetivos
do tipo ou nas duas espcies mencionadas"19. Por essa
razo, nos limitamos a trabalhar, no estudo da teoria do
delito, com os conceitos de dolo direto e dolo eventual.
   a) Dolo direto ou imediato
   N o dolo direto o agente quer o resultado
representado como fim de sua ao. A vontade do
agente  dirigida  realizao do fato tpico. O objeto do
dolo direto  o fim proposto, os meios escolhidos e os
efeitos colaterais representados como necessrios 
realizao do fim pretendido. Assim, o dolo direto
compe-se de trs            aspectos, quais        sejam,
representao, querer e anuir, nos seguintes termos: 1)
a representao do resultado, dos meios necessrios e
das consequncias secundrias; 2) o querer a ao, o
resultado, bem como os meios escolhidos para a sua
consecuo;       3)     o anuir na realizao das
consequncias previstas como certas, necessrias ou
possveis, decorrentes do uso dos meios escolhidos
para atingir o fim proposto ou da forma de utilizao
desses meios.
   O dolo direto em relao ao fim proposto e aos meios
escolhidos  classificado como de primeiro grau, e em
relao aos efeitos colaterais, representados como
necessrios,  classificado como de segundo grau.
Como sustenta Juarez Cirino dos Santos, "o fim
proposto e os meios escolhidos (porque necessrios ou
adequados  realizao da finalidade) so abrangidos,
imediatamente, pela vontade consciente do agente:
e s s a imediao os situa como objetos do dolo
direto"20.
   J     os efeitos colaterais representados como
necessrios (em face da natureza do fim proposto, ou
dos meios empregados) so abrangidos, mediatamente,
pela vontade consciente do agente, mas a sua
produo necessria os situa, tambm, como objetos
do dolo direto: no  a relao de imediatidade, mas a
relao de necessidade que os inclui no dolo direto. O
agente pode at lamentar, ou deplorar, a sua ocorrncia,
m a s se os representa como efeitos colaterais
necessrios (e, portanto, como parte inevitvel da ao
tpica), ento constituem objeto do dolo direto (v-se,
aqui, a insuficincia do critrio definidor de dolo direto
na lei penal brasileira: quis o resultado) 21 . Enfim,
quando se trata do fim diretamente desejado pelo
agente, denomina-se dolo direto de primeiro grau, e,
quando o resultado  desejado como consequncia
necessria do meio escolhido ou da natureza do fim
proposto, denomina-se dolo direto de segundo grau ou
dolo de consequncias necessrias. As duas
modalidades de dolo direto (de primeiro e de segundo
graus) so abrangidas pela definio do Cdigo Penal
brasileiro (art. 18, I, primeira parte). Haver dolo direto
de primeiro grau, por exemplo, quando o agente,
querendo matar algum, desfere-lhe um tiro para atingir
o fim pretendido. No entanto, haver dolo direto de
segundo grau quando o agente, querendo matar
algum, coloca uma bomba em um txi, que explode,
matando       todos    (motorista   e    passageiros).
Inegavelmente, a morte de todos foi querida pelo
agente,     como consequncia necessria do meio
escolhido. Em relao  vtima visada o dolo direto foi
de primeiro grau; em relao s demais vtimas o dolo
direto foi de segundo grau.
   Convm destacar, desde logo, para evitar equvocos,
que a simples presena, em uma mesma ao, de dolo
direto de primeiro grau concomitantemente com dolo
direto de segundo grau, no configura, por si s,
concurso formal imprprio de crimes, pois a
duplicidade dos referidos graus no dolo direto no
altera a unidade de elemento subjetivo. Com efeito,
essa distino de graus do elemento subjetivo reflete a
intensidade do dolo e no sua diversidade (ou
pluralidade), pois os dois eventos, como ocorre no
exemplo dos irmos xifpagos 22, so apenas um
perante a conscincia e a vontade do agente, no
caracterizando, por conseguinte, o conhecido
"desgnios autnomos", configurador do concurso
formal imprprio 23. Haver, contudo, pluralidade de
elementos subjetivos, se a conduta do agente for
orientada pelo dolo de suprimir a vida de ambos.
   b) Dolo eventual
   Haver dolo eventual quando o agente no quiser
diretamente a realizao do tipo, mas aceit-la como
possvel ou at provvel, assumindo o risco da
produo do resultado (art.18, I, in fine, do CP). No dolo
eventual o agente prev o resultado como provvel ou,
ao menos, como possvel, mas, apesar de prev-lo, age
aceitando o risco de produzi-lo 24. Como afirmava
Hungria25, assumir o risco  alguma coisa mais que ter
conscincia de correr o risco:  consentir previamente
no resultado, caso este venha efetivamente a ocorrer.
Essa espcie de dolo tanto pode existir quando a
inteno do agente dirige-se a um fim penalmente
tpico como quando dirige-se a um resultado
extratpico.
   A conscincia e a vontade, que representam a
essncia do dolo direto, como seus elementos
constitutivos, tambm devem estar presentes no dolo
eventual. Para que este se configure  insuficiente a
me ra cincia da probabilidade do resultado ou a
atuao consciente da possibilidade concreta da
produo desse resultado, como sustentaram os
defensores       da teoria da probabilidade. 
indispensvel uma determinada relao de vontade
entre o resultado e o agente, e  exatamente esse
elemento volitivo que distingue o dolo da culpa. Como
lucidamente sustenta Alberto Silva Franco: "Tolerar o
resultado, consentir em sua provocao, estar a ele
conforme, assumir o risco de produzi-lo no passam de
formas diversas de expressar um nico momento, o de
aprovar o resultado alcanado, enfim, o de quer-lo"26.
Com todas as expresses -- aceita, anui, assume,
admite o risco ou o resultado -- pretende-se descrever
um complexo processo psicolgico em que se misturam
elementos intelectivos e volitivos, conscientes e
inconscientes, impossveis de ser reduzidos a um
conceito unitrio de dolo. No entanto, como a distino
entre dolo eventual e culpa consciente paira sob uma
penumbra, uma zona gris,  fundamental que se
estabelea com a maior clareza possvel essa regio
fronteiria, diante do tratamento jurdico diferenciado
que se d s duas categorias.
   O dolo eventual no se confunde com a mera
esperana ou simples desejo de que determinado
resultado ocorra, como no exemplo trazido por Welzel,
do sujeito que manda seu desafeto a um bosque,
durante uma tempestade, na esperana de que seja
atingido por um raio 27. No entanto, se o agente no
conhece com certeza os elementos requeridos pelo tipo
objetivo, mas, mesmo na dvida sobre a sua existncia,
age, aceitando essa possibilidade, estar configurado o
dolo eventual.
  Sinteticamente, procura-se distinguir o dolo direto do
eventual, afirmando-se que "o primeiro  a vontade por
causa do resultado; o segundo  a vontade apesar do
resultado". Frank, em sua conhecida teoria positiva do
conhecimento, sintetiza a definio de dolo eventual,
nos termos seguintes: "se o agente diz a si prprio: seja
como for, d no que der, em qualquer caso, no deixo
de agir,  responsvel a ttulo de dolo eventual"28. No
entanto, nosso Cdigo equiparou-os quanto aos seus
efeitos, nos precisos termos da Exposio de Motivos
do Cdigo Penal de 1940, da lavra do Ministro
Francisco Campos, in verbis: "O dolo eventual , assim,
plenamente equiparado ao dolo direto.  inegvel que
arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale
tanto quanto quer-lo: ainda que sem interesse nele, o
agente o ratifica ex ante, presta anuncia ao seu
advento".

2.2. Elemento subjetivo especial do tipo ou elemento
subjetivo especial do injusto
   Pode figurar nos tipos penais, ao lado do dolo, uma
srie de caractersticas subjetivas que os integram ou
os fundamentam. A doutrina clssica denominava,
impropriamente, o elemento subjetivo geral do tipo
dolo genrico e o especial fim de agir, de que depende
a ilicitude de certas figuras delituosas, dolo especfico.
O prprio Welzel esclareceu que: "Ao lado do dolo,
como momento geral pessoal-subjetivo, que produz e
configura a ao como acontecimento dirigido a um fim,
apresentam-se, frequentemente, no tipo especiais
momentos subjetivos, que do colorido num
determinado sentido ao contedo tico-social da
ao"29. Assim, o tomar uma coisa alheia  uma
atividade dirigida a um fim por imperativo do dolo; no
entanto, seu sentido tico-social ser completamente
distinto se aquela atividade tiver como fim o uso
passageiro ou se tiver o desgnio de apropriao.
   Na realidade, o especial fim, embora amplie o aspecto
subjetivo do tipo, no integra o dolo nem com ele se
confunde, uma vez que, como vimos, o dolo esgota-se
com a conscincia e a vontade de realizar a ao com a
finalidade de obter o resultado delituoso, ou na
assuno do risco de produzi-lo. O especial fim de agir
que integra determinadas definies de delitos
condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato,
constituindo, assim, elemento subjetivo do tipo de
ilcito, de forma autnoma e independente do dolo. A
denominao correta, por isso,  elemento subjetivo
especial do tipo ou elemento subjetivo especial do
injusto, que se equivalem, porque pertencem, ao mesmo
tempo,  ilicitude e ao tipo que a ela corresponde30.
  A ausncia desses elementos subjetivos especiais
descaracteriza o tipo subjetivo, independentemente da
presena do dolo. Enquanto o dolo deve materializar-se
no fato tpico, os elementos subjetivos especiais do
tipo especificam o dolo, sem necessidade de se
concretizarem, sendo suficiente que existam no
psiquismo do autor31, isto , desde que a conduta
tenha sido orientada por essa finalidade especfica.
  A grande variedade de alternativas possveis das
mais diversas formas de elementos subjetivos especiais
do tipo impede que se possa realizar, com segurana, a
sua classificao. No entanto, assumindo o risco da
insuficincia, destacamos a classificao mais comum:
delitos de inteno, delitos de tendncia e momentos
especiais de nimo.

2.2.1. Delitos de inteno
   A evoluo dogmtica do Direito Penal nos revela
que determinado ato poder ser justo ou injusto,
dependendo da inteno com que o agente o pratica.
Um comportamento, que externamente  o mesmo, pode
s er justo ou injusto, segundo o seu aspecto interno,
isto , de acordo com a inteno com que  praticado.
Assim, por exemplo, quando o ginecologista toca a
regio genital da paciente com fins teraputicos
exercita, legitimamente, sua nobre profisso de mdico;
se o faz, no entanto, com intenes volupturias, sua
conduta  ilcita.
   Delitos de inteno requerem um agir com nimo,
finalidade ou inteno adicional de obter um resultado
ulterior ou uma ulterior atividade, distintos da simples
realizao dolosa dos elementos objetivos do tipo.
Trata-se, portanto, de uma finalidade ou nimo que vai
alm da realizao do tipo. As intenes especiais
integram a estrutura subjetiva de determinados tipos
penais, exigindo do autor a persecuo de um objetivo
compreendido no tipo, mas que no precisa ser
alcanado efetivamente. Faz parte do tipo de injusto
u ma finalidade transcendente -- um especial fim de
agir --, como, por exemplo, para si ou para outrem (art.
157); com o fim de obter (art. 159); em proveito prprio
ou alheio (art. 180) etc. Como tivemos oportunidade de
afirmar, "esta espcie de elemento subjetivo do tipo d
lugar, segundo o caso, aos atos chamados delitos de
resultado cortado e delitos mutilados de dois atos. Os
primeiros consistem na realizao de um ato visando 
produo de um resultado, que fica fora do tipo e sem a
interveno do autor"32 (ex.: arts. 131 -- perigo de
contgio de molstia grave; 159 -- extorso mediante
sequestro, do CP). Nesses tipos penais, o legislador
corta a ao em determinado momento do processo
executrio, consumando-se o crime independentemente
de o agente haver atingido o propsito pretendido,
como era o caso do crime de rapto (art. 219), hoje
descriminalizado. Consumava-se o crime com o simples
rapto, independentemente da prtica de atos
libidinosos, desde que a prtica de tais atos tivesse
orientado a conduta. Os segundos -- delitos mutilados
de dois atos -- consumam-se quando o autor realiza o
primeiro ato com o objetivo de levar a termo o segundo.
O autor quer alcanar, aps ter realizado o tipo, o
resultado que fica fora dele (ex.: arts. 289 -- moeda
falsa; 290 -- crimes assimilados ao de moeda falsa, do
CP).
   Em sntese, em ambos os casos -- delitos de
resultado cortado e delitos mutilados de dois atos --,
a consumao  antecipada, ocorrendo com a simples
atividade tpica unida  inteno de produzir um
resultado ou efetuar uma segunda atividade,
independentemente da produo ou ocorrncia desse
ulterior resultado ou atividade.

2.2.2. Delitos de tendncia
   N o s delitos de tendncia a ao encontra-se
envolvida por determinado nimo cuja ausncia
impossibilita a sua concepo. Nesses crimes, no 
somente a vontade do autor que determina o carter
lesivo do acontecer externo, mas outros extratos
especficos, inclusive inconscientes. Com efeito, "no
se exige a persecuo de um resultado ulterior ao
previsto no tipo, seno que o autor confira  ao tpica
um sentido (ou tendncia) subjetivo no expresso no
tipo, mas deduzvel da natureza do delito (ex.: o
propsito de ofender -- arts. 138, 139, 140, CP;
propsito de ultrajar -- art. 212, CP)"33.
Honestamente, temos dificuldade em constatar, nessas
hipteses, algo que caracterize ou possa ser
identificado como uma tendncia do sujeito ativo,
representado pelo fim especial de ofender ou ultrajar
algum. Por outro lado, identific-las ou classific-las
como crimes de "tendncia" no acresce nem diminui
absolutamente nada em termos dogmticos, mormente
para um direito penal da culpabilidade que repele
fundamentos ou injunes identificados com o direito
penal do autor. No entanto, a despeito dessas
dificuldades, esse aspecto fica mais fcil de ser
percebido nos denominados "crimes sexuais".
   A ao, nesses crimes, deve expressar uma tendncia
subjetiva do agente, indispensvel para se compreender
os crimes sexuais, por exemplo. No magistrio de
Welzel, "a tendncia especial de ao, sobretudo se
trata aqui da tendncia voluptuosa nos delitos de
lascvia. Ao lasciva  exclusivamente a leso objetiva
do pudor levada a efeito com tendncia subjetiva
voluptuosa"34. Esses crimes so chamados tambm de
crimes de tendncia intensificada, nos quais o tipo
requer o nimo ou tendncia de realizar a prpria
conduta tpica, sem transcend-la, como ocorre nos
delitos de inteno 35, embora, pessoalmente, tenhamos
certa dificuldade de ver, como regra geral, essa
"tendncia especial de ao" de que falava Welzel.

2.2.3. Momentos especiais de nimo
   Caractersticas como "sem escrpulos", "sem
considerao",      "satisfazer   instinto   sexual",
"inescrupulosamente" e outras semelhantes assinalam
estados anmicos especiais que no constituem grau de
responsabilidade pessoal pelo fato, e, por isso, os
inimputveis tambm podem agir com essas
caractersticas especiais de nimo. Como afirmava
Welzel, "trata-se, pois, de elementos subjetivos do
injusto que fundamentam ou reforam o juzo de
desvalor social do fato"36. Maurach no concordava
com essa classificao, afirmando que se trata de
autnticos elementos tpicos objetivos que reclamam
congruncia do dolo 37. Estamos de pleno acordo com
Maurach, pois todas essas expresses mencionadas
constituem verdadeiras elementares tpicas, sendo
algumas normativas e outras subjetivas, o que no
impede, contudo, que possam representar ou identificar
circunstncias especiais anmicas. Algumas dessas
elementares so subjetivas porque se referem a
caractersticas do sujeito ativo, mas no significam que
representem o elemento subjetivo orientador da
conduta praticada.
   Na verdade, a excessiva utilizao pelo legislador de
categorias subjetivadoras da descrio tpica, alm do
dolo propriamente,  uma forma disfarada de
ultrapassar, com roupagem de legitimidade, os limites
taxativos do princpio da reserva legal. Essa ideologia
subjetivadora na elaborao do preceito primrio da
norma penal, alm de inadequada,  extremamente
perigosa, pois esses estados anmicos, como ser
egosta, cruel ou malvado, entre outros, podem existir
independentemente da relevncia de leso objetiva de
bens jurdicos tutelados. E, nessas circunstncias,
quando a conduta  penalmente irrelevante, a
tipificao desses estados anmicos pode conduzir 
punio do simples nimo, independentemente de
qualquer fato, que  inadmissvel no Direito Penal da
Culpabilidade.

2.2.4. Especiais motivos de agir
   Por ltimo, merece destacar que os motivos de agir,
regra geral, constituem elemento subjetivo especial do
tipo ou do injusto. Pertencem tambm, a nosso juzo, ao
tipo subjetivo esses motivos, e, especialmente, por que,
como afirmava Maurach, nem sempre seja clara a
diferena     entre motivos    e intenes: o motivo
impulsiona, a inteno atrai 38. A verdade  que os
motivos tm caracteres anmicos e impulsionam as
realizaes de condutas, como, por exemplo, motivo
torpe, motivo ftil, motivo nobre, relevante valor
social ou moral etc.
   Os motivos constituem a fonte motriz da vontade
criminosa. Como afirmava Pedro Vergara, "os motivos
determinantes da ao constituem toda a soma dos
fatores que integram a personalidade humana e so
suscitados por uma representao cuja ideomotricidade
tem o poder de fazer convergir, para uma s direo
dinmica, todas as nossas foras psquicas"39. Essas
elementares constitutivas do tipo, necessariamente,
devem ser abrangidas pelo dolo, mesmo que no se
realizem, sendo suficiente que orientem a conduta do
agente, como destacamos no incio deste tpico.
  Muitas vezes, no entanto, os motivos de agir
encontram-s e fora do tipo penal especfico, sem
qualquer vinculao dogmtica, devendo, nesses
casos, receber outro tratamento, por que no se tratam
d e elementares tpicas, exercendo outra funo
dogmtica, tais como circunstncias agravantes
(genricas ou especiais), causas de aumento ou de
diminuio de pena (causas modificativas da pena). Em
nosso sistema legal, esses "motivos especiais", que
no constam do tipo penal, cuja ausncia tampouco o
descaracterizam, s podem ser valorados no momento
da dosimetria da pena (arts. 59 a 68 do CP). Esses
motivos, digamos, "extratpicos", no se confundem
com aqueles que so elementos constitutivos de
determinados tipos penais e que, evidentemente, devem
receber tratamento diferenciado, como acabamos de
referir. Pela mesma razo, o erro sobre os "motivos
extratpicos" no transforma a conduta dolosa em
culposa, como tambm o erro inevitvel sobre eles no
exclui a tipicidade, pois do tipo no fazem parte.
   Deixamos claro, ademais, que os elementos subjetivos
especiais do injusto -- dentre os quais se incluem os
motivos tpicos --, como tambm os extratpicos, no
fazem parte do dolo e tampouco com ele se confundem,
embora ampliem o aspecto subjetivo do tipo.
Lembramos, por outro lado, que esse aspecto dos
elementos subjetivos especiais do injusto, bem como
d a q u e le s motivos extratpicos, interessam mais
especificamente  Parte Especial, onde, casuisticamente,
devem ser abordados. Nesse particular, concordamos
com Muoz Conde, quando afirma: "essa problemtica
pertence mais  Parte Especial e ao estudo da figura
delitiva concreta que a exija, ou ao estudo das
circunstncias      modificativas    genricas      da
responsabilidade penal (arts. 21, 22 e 23)" 40. Assim,
deixamos de endossar, venia concessa, o entendimento
de Roxin e Muoz Conde, no sentido de que
determinados motivos especiais ou tendncias
pertenceriam  culpabilidade, embora nada impea, 
verdade, que sejam objeto de valorao para a formao
do juzo de reprovao.

3. Erro de tipo

   Erro de tipo  aquele que recai sobre circunstncia
elementar da descrio tpica.  a falsa percepo da
realidade sobre um elemento constitutivo do crime. O
erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, permitindo,
quando for o caso, a punio pelo crime culposo, uma
vez que a culpabilidade permanece intacta. O erro de
tipo inevitvel exclui a tipicidade no por falta do tipo
objetivo, mas por carncia do tipo subjetivo.
   Pela complexidade e importncia do tema, e pela
correlao com o erro de proibio, e ainda por razes
didticas, abordamos mais detalhadamente as duas
espcies de erro em captulo prprio, para onde
remetemos o leitor.

4. Princpios da adequao social e da insignificncia
4.1. Princpio da adequao social
   O tipo penal implica uma seleo de comportamentos
e, ao mesmo tempo, uma valorao da conduta
criminalizada (o tpico j  penalmente relevante).
Contudo, tambm  verdade, certos comportamentos,
em si mesmos tpicos, carecem de relevncia por serem
correntes no meio social, pois, muitas vezes, h um
descompasso entre as normas penais incriminadoras e o
socialmente permitido ou tolerado. Por isso, segundo
Stratenwerth, " incompatvel criminalizar uma conduta
s porque se ope  concepo da maioria ou ao
padro mdio de comportamento"41.
   As consequncias da chamada "adequao social",
contudo, no encontraram ainda o seu porto seguro.
Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente
eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas
tpicas. O prprio Welzel42, seu mais destacado
defensor, vacilou sobre seus efeitos, admitindo
inicialmente como excludente da tipicidade, depois
como causa de justificao e, finalmente, outra vez,
como excludente da tipicidade. Por ltimo, conforme
anota Jescheck43, Welzel acabou aceitando o princpio
da "adequao social" somente como "princpio geral
de interpretao", entendimento at hoje seguido por
respeitveis penalistas 44.
   O certo  que a impreciso do critrio da "adequao
social" -- diante das mais variadas possibilidades de
sua ocorrncia --, que, na melhor das hipteses, no
passa de um princpio sempre inseguro e relativo,
explica por que os mais autorizados penalistas
internacionais -- como Muoz Conde, Jescheck,
Zaffaroni e Rodriguez Mourullo, entre outros 45 -- no
o aceitam nem como excludente da tipicidade nem como
causa de justificao. Alis, nesse sentido,  muito
ilustrativa a concluso de Jescheck ao afirmar que "a
ideia da adequao social resulta, no entanto, num
critrio intil para restringir os tipos penais, quando as
regras usuais de interpretao possibilitam a sua
delimitao correta. Nestes casos,  prefervel a
aplicao dos critrios de interpretao conhecidos,
pois, desta forma, se obtm resultados comprovveis,
enquanto que a adequao social no deixa de ser um
princpio relativamente inseguro, razo pela qual s em
ltima instncia deveria ser utilizado".

4.2. Princpio da insignificncia
  Segundo esse princpio,  necessria uma efetiva
proporcionalidade entre a gravidade da conduta que
se pretende punir e a drasticidade da interveno
estatal. Frequentemente, condutas que se amoldam a
determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal,
no apresentam nenhuma relevncia material, por no
produzirem uma ofensa significativa ao bem jurdico
tutelado. Nessas circunstncias, pode-se afastar
liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o
bem jurdico no chegou a ser lesado.
   A insignificncia de determinada conduta deve ser
aferida no apenas em relao  importncia do bem
jurdico atingido, mas especialmente em relao ao
grau de sua intensidade, isto , pela extenso da leso
produzida. Por razes como essa, parece-nos
inadequado afastar, a priori, a admissibilidade do
reconhecimento da insignificncia to somente em razo
da natureza do bem jurdico tutelado, como sustentam
algumas decises jurisprudenciais. Sugerimos, at por
equidade e poltica criminal democrtica, que o exame
casustico nunca deve ser desprezado.
   Concluindo, a insignificncia da ofensa afasta a
tipicidade. Mas essa insignificncia s pode ser
valorada atravs da considerao global da ordem
jurdica. Esses dois princpios, adequao social e
insignificncia, foram mais bem desenvolvidos em
captulo especfico que trata dos Princpios
Fundamentais do Direito Penal, para onde remetemos o
leitor.
1. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1970, p. 93.
2. Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn,
Derecho Penal; Parte General, 8 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 259.
3. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
Madrid, Tecnos, 1990, v. 2, p. 342.
4. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , Porto Alegre,
Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 22.
5. Wessels, Direito Penal; Parte Geral, cit., p. 40.
6. Para uma anlise mais aprofundada, ver Los
elementos subjetivos del tipo -- bases metodolgicas,
de Jos Luis Dez Ripolls, Valencia, Tirant lo Blanch,
1990.
7. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 95; Basileu
Garcia, Instituies de Direito Penal, So Paulo, Max
Limonad, 1982, v. 1, p. 277: "O dolo vem a ser a vontade,
que tem o agente, de praticar um ato, previsto como
crime, consciente da relao de causalidade entre a ao
e o resultado".
8. Santiago Mir Puig, Direito Penal -- fundamentos e
teoria do delito, trad. de Claudia Viana Garcia e Jos
Carlos Nobre Porcincula Neto, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007, p. 210-211: referindo-se ao que
denomina "dolo completo", Mir Puig afirma: "a nosso
juzo, o dolo completo exige a `conscincia da
antijuridicidade', mas  conveniente distinguir trs
graus ou nveis de dolo: o dolo tpico, que somente
exige o conhecimento e a vontade do fato tpico, o dolo
referido ao fato tpico sem os pressupostos tpicos de
uma causa de justificao e o dolo completo, que
ademais pressupe o conhecimento da antijuridicidade
(dolus malus). Ao estudar o tipo doloso importa
unicamente o primeiro nvel de `dolo tpico', que
corresponde ao conceito de dolo natural usado pelo
finalismo".
9. Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal,
Bogot, Temis, 1971, v. 1,  69, p. 73.
10. Decidimos deixar de abordar individualmente a
teoria do consentimento, considerando que, segundo
respeitveis autores, como, v. g., Roxin, Muoz Conde,
Mir Puig, no  verdadeiramente um teoria autnoma,
podendo ser interpretada, no mximo, como uma
vertente das teorias da vontade.
11. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
271-272; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 263; Roxin,
Derecho Penal, cit., p. 430-432.
12. Apud Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo
Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 1, t. 2, p. 115.
13. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
273.
14. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 96.
15. Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 86.
16. Magalhes Noronha, Direito Penal, So Paulo,
Saraiva, 1985, v. 1, p. 132.
17. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 97.
18. Bacigalupo, Causas de excluso da ao..., p. 113.
19. Juarez Tavares, Espcies de dolo..., Revista, cit., p.
22. No mesmo sentido, Jos Cirilo de Vargas,
Instituies de Direito Penal; Parte Geral, Belo
Horizonte, Del Rey, 1997, t. 1, p. 277.
20. Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, Rio de
Janeiro, Forense, 1985, p. 76; Luiz Luisi, O tipo penal, a
teoria finalista e a nova legislao penal, Porto
Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1987, p. 65.
21. Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, cit., p. 76.
22. Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal
-- Dos crimes contra a pessoa, 9 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, p. 27: "Questo interessante refere-se aos
gmeos xifpagos: haver um ou dois homicdios? No
se ignora que o agente tanto pode pretender matar
apenas um dos xifpagos como, com uma nica ao,
visar a morte de ambos. Como regra, ainda que a ao
do agente objetive a morte somente de um dos irmos,
responder o agente por duplo homicdio doloso, pois
seu ato acarretar, por necessidade lgica e biolgica, a
supresso da vida de ambos, na medida em que,
geralmente, a morte de um implica a morte dos dois.
Nesse caso, a morte dos irmos xifpagos decorre de
dolo direto. Em relao  vtima visada, o dolo direto 
de primeiro grau, e, em relao ao outro, o dolo direto 
de segundo grau".
23. Ver, neste mesmo volume, no captulo em que
abordamos o concurso de crimes: "Mas o concurso
formal tambm pode ser imprprio (imperfeito). Nesse
tipo de concurso, o agente deseja a realizao de mais
de um crime, tem conscincia e vontade em relao a
cada um deles. Ocorre aqui o que o Cdigo Penal chama
de `desgnios autnomos', que se caracteriza pela
unidade de ao e multiplicidade de determinao de
vontade, com diversas individualizaes. Os vrios
eventos, nesse caso, no so apenas um, perante a
conscincia e a vontade, embora sejam objeto de uma
nica ao. Por isso, enquanto no concurso formal
prprio adotou-se o sistema de exasperao da pena,
pela unidade de desgnios, no concurso formal
imprprio aplica-se o sistema do cmulo material, como
se fosse concurso material, diante da diversidade de
intuitos do agente (art. 70,  2). Enfim, o que caracteriza
o crime formal  a unidade de conduta, mas o que
justifica o tratamento penal mais brando  a unidade do
elemento subjetivo que impulsiona a ao".
24. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1967, p. 73. Para uma anlise mais aprofundada
d o dolo eventual, ver Mara del Mar Daz Pita, El dolo
eventual, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994.
25. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal,
cit., v. 1, t. 2, p. 122.
26. Alberto Silva Franco et alii, Cdigo Penal e sua
interpretao jurisprudencial, 6 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1997, p. 284.
27. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 97.
28. Apud Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo
Penal, cit., v. 1, t. 2, p. 118.
29. Welzel, Derecho Penal, trad. de F. Balestra, p. 83.
30. Fragoso, Lies de Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1985, p. 175.
31. Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, cit., p. 80.
32. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 88; em sentido
semelhante, ver Bustos Ramirez, Manual de Derecho
Penal, 3 ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 186.
33. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal, cit., v. 1, p. 88.
34. Welzel, Derecho Penal alemn, p. 115.
35. Diego-Manuel Luzn Pea, Curso de Derecho
Penal; Parte General, Madrid, Editorial Universitas,
1996, p. 396.
36. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 116.
37. Maurach, Derecho Penal; Parte General, Buenos
Aires, Astrea, 1994, v. 1,  22, V, p. 396.
38. Maurach, Derecho Penal, cit., p. 396.
39. Pedro Vergara, Dos motivos determinantes no
Direito Penal, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, p.
563-4.
40. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
362.
41. Stratenwerth, Derecho Penal; Parte General, Madrid,
Edersa, 1982, p. 6.
42. Cerezo Mir, nota em El nuevo sistema del Derecho
Penal, de Welzel, nota n. 11, p. 53; Rodriguez Mourullo,
Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1978, p. 263.
43. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 343, nota n.
30.
44. Gomez Benitez, Teora Jurdica del Delito , Madrid,
Civitas, 1988, p. 165; Muoz Conde, Teoria Geral do
Delito, cit., p. 46; Welzel, Derecho Penal, cit., p. 86.
45. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , cit., p. 46;
Jescheck, Tratado, cit., p. 343; Zaffaroni, Manual de
Derecho Penal, 6 ed., Buenos Aires, Ediar, 1991, p.
476; Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, cit., p. 263.
     CAPTULO XIX - TIPO DE INJUSTO CULPOSO

      Sumrio: 1. Definio do tipo de injusto culposo.
    2. Elementos do tipo de injusto culposo. 2.1.
    Inobservncia do cuidado objetivo devido e
    princpio da confiana. 2.2. Produo de um
    resultado e nexo causal. 2.3. Previsibilidade
    objetiva do resultado. 2.4. Conexo interna entre
    desvalor da ao e desvalor do resultado. 3.
    Modalidades de culpa. 4. Espcies de culpa. 4.1.
    Culpa consciente ou com representao. 4.2. Culpa
    inconsciente ou sem representao. 4.3. Culpa
    imprpria ou culpa por assimilao. 5. Distino
    entre dolo eventual e culpa consciente. 6.
    Concorrncia e compensao de culpas. 7. Crime
    preterdoloso e crime qualificado pelo resultado.

1. Definio do tipo de injusto culposo

  Culpa  a inobservncia do dever objetivo de
cuidado manifestada numa conduta produtora de um
resultado no querido, mas objetivamente previsvel. A
culpa, stricto sensu, tem suas razes no Direito Romano,
mais especificamente na Lex Aquilia 1 . No entanto,
somente bem mais tarde o instituto da culpa foi
recepcionado pelo Direito Penal, por meio de senatus
consultus, depois de ter sido aperfeioado no Direito
Privado.
   O contedo estrutural do tipo de injusto culposo 
diferente do tipo de injusto doloso: neste,  punida a
conduta dirigida a um fim ilcito, enquanto no injusto
culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente
destinada a um fim penalmente irrelevante, quase
sempre lcito. O ncleo do tipo de injusto nos delitos
culposos consiste na divergncia entre a ao
efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido
realizada, em virtude da observncia do dever objetivo
de cuidado.
   A direo finalista da ao, nos crimes culposos,
no corresponde  diligncia devida, havendo uma
contradio essencial entre o querido e o realizado
pelo agente. Como afirma Cerezo Mir, "o fim perseguido
pelo autor  geralmente irrelevante, mas no os meios
escolhidos, ou a forma de sua utilizao"2. O agente
que conduz um veculo e causa, de forma no dolosa, a
morte de um pedestre realiza uma ao finalista:
conduzir o veculo. O fim da ao -- ir a um lugar
determinado --  jurdico-penalmente irrelevante. O
meio escolhido, o veculo, neste caso, tambm o . No
entanto, ser jurdico-penalmente relevante a forma de
utilizao do meio se o agente, por exemplo, conduzir a
uma velocidade excessiva, superando o limite de
velocidade permitido.
   A tipicidade do crime culposo decorre da realizao
de uma conduta no diligente, isto , descuidada,
causadora de uma leso ou de perigo concreto a um
bem jurdico-penalmente protegido. Contudo, a falta do
cuidado objetivo devido, configurador da imprudncia,
negligncia ou impercia,  de natureza objetiva. Em
outros termos, no plano da tipicidade, trata-se, apenas,
de analisar se o agente agiu com o cuidado necessrio e
normalmente exigvel. No entanto, o emprego adequado
da diligncia necessria deve ser aferido nas condies
concretas, existentes no momento do fato, alm da
necessidade objetiva, naquele instante, de proteger o
bem jurdico. Dito de outra forma, no momento de
determinar se a conduta do autor se ajusta ao tipo de
injusto culposo  necessrio indagar, sob a perspectiva
ex ante, se no momento da ao ou da omisso era
possvel, para qualquer pessoa no lugar do autor,
identificar o risco proibido e ajustar a conduta ao
cuidado devido (cognoscibilidade ou conhecimento do
risco proibido e previsibilidade da produo do
resultado tpico). A indagao, contudo, sobre se o
agente tinha as condies necessrias ou adequadas,
isto , se podia, no caso concreto, ter adotado as
cautelas devidas, somente dever ser analisada no
plano da culpabilidade (exigibilidade de conduta
conforme ao direito).
   Por outro lado, nada impede que uma conduta seja
tipicamente culposa e, no entanto, no seja antijurdica.
Pode o agente realizar uma conduta culposa tpica, mas
encontrar-se ao abrigo de uma excludente de
antijuridicidade. Por exemplo, o corpo de bombeiros,
chamado com urgncia para estancar um grande
incndio em uma refinaria, no percurso, atinge,
involuntariamente, e sem t-lo previsto, um pedestre,
ferindo-o gravemente.  evidncia que se encontrava
em estado de necessidade (observados, claro, seus
requisitos) 3 . Em outros termos, a configurao da
tipicidade, tambm nos crimes culposos, funciona como
indcio da antijuridicidade, que somente  afastada ante
a ocorrncia de uma causa excludente, como ocorre nos
crimes dolosos.
   A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma
estrutura da culpabilidade dos crimes dolosos:
imputabilidade, conscincia potencial da ilicitude e
exigibilidade de comportamento conforme ao Direito. O
questionamento sobre as condies pessoais do
agente, para se constatar se podia agir com a diligncia
necessria e se lhe era exigvel, nas circunstncias
concretas, tal conduta,  objeto do juzo de
culpabilidade. A inexigibilidade de outra conduta, a
exemplo do que pode acontecer nos crimes dolosos,
tambm  perfeitamente admissvel, como excludente
(dirimente) de culpabilidade, nos crimes culposos.
Quando um indivduo, por exemplo, realiza uma
conduta, sem observar os cuidados devidos, mas que,
no caso concreto, apresentava-se impraticvel ou de
difcil observncia, ou, em outros termos, era inexigvel
outra conduta, no pode ser censurvel por eventual
resultado danoso que, involuntariamente, produzir.
   Embora a estrutura da culpabilidade do crime culposo
seja exatamente a mesma do crime doloso
(imputabilidade, conscincia potencial da ilicitude e
exigibilidade de conduta conforme ao Direito),
distinguem-se quanto ao grau de intensidade. Com
efeito, o nvel de censura, isto , o grau de
reprovabilidade de um crime doloso,  muito superior
ao de um crime culposo; este, sabidamente,  muito
menos grave que aquele. Nesse sentido manifestou-se
Assis Toledo: "J a culpabilidade de um agente que age
culposamente, por corresponder a um tipo de injusto
evidentemente menos grave, , por sua vez, de menor
gravidade, podendo situar-se em uma escala
descendente que vai desde hipteses mais srias (culpa
consciente) at limites mnimos, extremos, de culpa
inconsciente que, em certas circunstncias, pode
configurar a culpa levssima equiparvel, em direito
penal, ao fortuito"4.
  Assim como a tipicidade do crime culposo se define
pela divergncia entre a ao efetivamente praticada e a
que devia ter sido realizada, e a antijuridicidade pela
inobservncia do cuidado objetivo devido (contradio
com a ordem jurdica), a culpabilidade tem a
previsibilidade subjetiva como um de seus
pressupostos. Nesse sentido, manifestava-se o prprio
Welzel, afirmando que, enquanto a chamada
previs ibilidade objetiva constitui a tipicidade e
antijuridicidade da ao, a chamada previsibilidade
subjetiva constitui um elemento da reprovabilidade da
ao tpica e antijurdica. Quando o agente realiza
efetivamente o juzo de causalidade adequada, ao
empreender a ao, age, com referncia ao resultado
possvel, com culpa consciente, e, se podia, no entanto,
realizar esse juzo sem t-lo efetivamente realizado, age
com culpa inconsciente5 .
  Nada impede, por outro lado, que possa ocorrer erro
de proibio nos crimes culposos, quando, por
exemplo, o erro incidir sobre a existncia e os limites do
dever objetivo de cuidado. Alis, no  nada incomum a
dvida, no trfego de veculos, sobre o direito de
prioridade ou a obrigao de esperar. De qualquer sorte,
elemento caracterstico da conduta punvel, seja dolosa
ou culposa,  a reprovabilidade.

2. Elementos do tipo de injusto culposo
  O injusto culposo, como j referimos, tem uma
estrutura completamente diferente do injusto doloso,
no contendo o chamado tipo subjetivo, em razo da
natureza normativa da culpa6. Seguindo essa
orientao, Juarez Tavares sustenta que "o delito
culposo contm, em lugar do tipo subjetivo, uma
caracterstica normativa aberta: o desatendimento ao
cuidado objetivo exigvel ao autor"7. No se
desconhece, no entanto, a existncia de um certo
componente subjetivo no crime culposo, formado pela
relao volitiva final e um componente objetivo
expresso na causalidade. Mas, como a relevncia da
ao  aferida atravs de um juzo comparativo entre a
conduta realizada e aquela que era imposta pelo dever
objetivo de cuidado, no tem sentido a diviso do tipo
penal em objetivo e subjetivo, sendo irrelevante a
relao volitiva final para a realidade normativa.
   O tipo de injusto culposo apresenta os seguintes
elementos constitutivos: inobservncia do cuidado
objetivo devido; produo de um resultado e nexo
causal; previsibilidade objetiva do resultado; conexo
interna entre desvalor da ao e desvalor do
resultado.

2.1. Inobservncia do cuidado objetivo devido e
princpio da confiana
  Em 1930, Engisch destacou que entre a simples
conexo causal da ao e o resultado e a culpabilidade
havia um terceiro elemento fundamental, para configurar
o crime culposo: o dever objetivo de cuidado 8 . Dever
objetivo de cuidado consiste em reconhecer o perigo
para o bem jurdico tutelado e preocupar-se com as
possveis consequncias que uma conduta descuidada
pode produzir-lhe, deixando de pratic-la, ou, ento,
execut-la somente depois de adotar as necessrias e
suficientes precaues para evit-lo.
   O essencial no tipo de injusto culposo no  a
simples causao do resultado, mas sim a forma em
que a ao causadora se realiza. Por isso, a observncia
do dever objetivo de cuidado, isto , a diligncia
devida, constitui o elemento fundamental do tipo de
injusto culposo, cuja anlise constitui uma questo
preliminar no exame da culpa. Na dvida, impe-se o
dever de abster-se da realizao da conduta, pois quem
se arrisca, nessa hiptese, age com imprudncia, e,
sobrevindo um resultado tpico, torna-se autor de um
crime culposo.
   A    avaliao    da inobservncia do cuidado
objetivamente devido resulta na comparao da
direo finalista real com a direo finalista exigida
para evitar as leses dos bens jurdicos. A infrao
desse dever de cuidado representa o injusto tpico dos
crimes culposos. No entanto,  indispensvel investigar
o que teria sido, in concreto, para o agente, o dever de
cuidado. E, como segunda indagao, deve-se
questionar se a ao do agente correspondeu a esse
comportamento "adequado". Somente nesta segunda
hiptese, quando negativa, surge a reprovabilidade da
conduta.
   Na vida em sociedade,  natural que cada indivduo
se comporte como se os demais tambm se
comportassem corretamente. Para a avaliao, in
concreto, da conduta correta de algum, no se pode,
de forma alguma, deixar de considerar aquilo que, nas
mesmas circunstncias, seria lcito esperar de outrem.
Esse critrio regulador da conduta humana recebe a
denominao            de princpio    da      confiana
(Vertrauensgrundsatz).
   Como o dever objetivo de cuidado dirige-se a todos,
nada mais justo esperar que cada um se comporte com a
prudncia e inteligncia necessrias para a convivncia
harmnica de toda a coletividade. As relaes sociais
no so orientadas pela desconfiana, com a presuno
de que o semelhante no cumprir com suas obrigaes
de cidado. Por razes como essas  que o dever
objetivo de cuidado dirige-se a todos, indistintamente,
visto num plano puramente objetivo.  evidncia, s
quem observa corretamente o dever objetivo de
cuidado pode invocar a seu favor o princpio da
confiana. Assim, por exemplo, em um cruzamento de
trnsito, a quem trafega pela via principal  lcito supor
que o outro motorista, que est na via secundria,
aguardar sua passagem, em respeito s normas
convencionais de trnsito (princpio da confiana). Ao
motorista da via secundria, que deve aguardar a
passagem de quem trafega na via principal, no 
assegurado invocar o princpio da confiana, pela
singela razo de que, para ele, nas circunstncias, esse
princpio no existe.
   A anlise dessas questes deve ser, no entanto,
extremamente criteriosa, na medida em que uma ao
meramente arriscada ou perigosa no implica
necessariamente a violao do dever objetivo de
cuidado. Com efeito, alm das normas de cuidado e
diligncia ser necessrio que o agir descuidado
ultrapasse os limites de perigos socialmente aceitveis
na atividade desenvolvida. No plano da culpa stricto
sensu,  fundamental estabelecer um marco diferencial
entre o fato culposo punvel e o fato impunvel
decorrente do risco juridicamente tolerado. Existem
comportamentos perigosos que, a despeito do risco,
so imprescindveis na vida social contempornea e,
por seu carter emergencial, no podem ser evitados.
Nessas circunstncias, mesmo que perigosa, a ao
deve ser praticada e aceitos eventuais resultados
negativos, que, por si mesmos, no significam que
tenha havido erro, mas pura decorrncia natural da
gravidade da situao.
   No se ignora que determinadas atividades trazem na
sua essncia determinados graus de perigo. No entanto,
o progresso e as necessidades quotidianas autorizam a
assuno de certos riscos que so da natureza de tais
atividades, como, por exemplo, mdico-cirrgica, trfego
de veculos, construo civil em arranha-cus etc.
Nesses casos, somente quando faltar a ateno e
cuidados especiais, que devem ser empregados, ou
quando houver um incremento ilcito do risco
inicialmente permitido, poder-se- falar de culpa. 
evidncia, convm registrar, quanto mais perigosa for a
atividade maior deve ser a prudncia e vigilncia do
agente, no apenas em razo das previses
regulamentares, mas tambm em razo das sugestes da
experincia do dia a dia e da prpria experincia
cientfica.
   A teoria da ao finalista permite, a nosso juzo, uma
melhor compreenso do injusto dos tipos culposos. 
inegvel, contudo, que um elemento essencial dos
crimes culposos -- o resultado produzido -- fica fora
da ao, constituindo, assim, a maior dificuldade da
doutrina finalista nos crimes culposos. Como destaca
Cerezo Mir, "o resultado fica fora do nexo final, pois
no estava includo na vontade de realizao e em
muitos casos (culpa inconsciente) no havia sido
sequer previsto"9.

2.2. Produo de um resultado e nexo causal
   O resultado integra o injusto culposo. Como tivemos
oportunidade de afirmar, "o crime culposo no tem
existncia real sem o resultado. H crime culposo
quando o agente no quer e nem assume o risco da
produo de um resultado, previsvel, mas que mesmo
assim ocorre. Se houver inobservncia de um dever de
cuidado, mas se o resultado no sobrevier, no haver
crime"10. Assim, a norma de cuidado pode ter sido
violada, a conduta pode ter sido temerria, mas, por
felicidade, pode no se configurar um delito culposo,
por faltar-lhe o resultado, que o tipificaria.
   Por fim,  indispensvel que o resultado seja
consequncia da inobservncia do cuidado devido, que
este seja a causa daquele, ou, de acordo com a teoria da
imputao objetiva, que o resultado tpico seja a
realizao do risco proibido criado pela conduta do
autor. Com efeito, quando, hipoteticamente, for
observado o dever de cautela, e ainda assim o resultado
ocorrer, no se poder falar em crime culposo 11.
Atribuir-se, nessa hiptese, a responsabilidade ao
agente        cauteloso       constituir       autntica
responsabilidade objetiva, pela ausncia de nexo
causal. Os limites da norma imperativa encontram-se no
poder de cumprimento pelo sujeito; por isso, o dever de
cuidado no pode ir alm desses limites. A
inevitabilidade do resultado exclui a prpria tipicidade.
Em outros termos,  indispensvel que a inobservncia
do cuidado devido seja a causa do resultado tipificado
como crime culposo. Por isso, no haver crime culposo
quando o agente, no observando o dever de cuidado
devido, envolver-se em um evento lesivo, que se
verificaria mesmo que a diligncia devida tivesse sido
adotada.

2.3. Previsibilidade objetiva do resultado
  O resultado deve ser objetivamente previsvel. O
aferimento da ao tpica deve obedecer s condies
concretas, existentes no momento do fato e da
necessidade objetiva, naquele instante, de proteger o
bem jurdico. Assim como nos crimes dolosos o
resultado deve ser abrangido pelo dolo, nos culposos
dever s-lo pela previsibilidade. Como afirma Cerezo
Mir, "a relao entre ao final e o resultado nos delitos
culposos no pode ser estabelecida, portanto, mediante
o conceito de ao, mas somente na esfera valorativa e
concretamente nos tipos do injusto"12.
   A previsibilidade objetiva se determina mediante um
juzo levado a cabo, colocando-se o observador (por
exemplo, o juiz) na posio do autor no momento do
comeo da ao, e levando em considerao as
circunstncias do caso concreto cognoscveis por uma
pessoa inteligente, mais as conhecidas pelo autor e a
experincia comum da poca sobre os cursos causais 13.
No dizer de Hungria, "previsvel  o fato cuja possvel
supervenincia no escapa  perspiccia comum"14. A
previsibilidade, nesses termos,  um juzo objetivo
acerca da possibilidade de produo do resultado
tpico, elaborado com base no conhecimento da
perigosidade da conduta. Quando o agente tem
conhecimento da perigosidade de sua conduta, cr que
pode dominar o curso causal para o alcance de um fim
lcito, mas no adota as medidas de cuidado objetivo
adequadas, pode-se afirmar que o autor atuou de
maneira culposa, apesar de conhecer a previsibilidade
objetiva do resultado. Em outras palavras, pode-se dizer
que o autor agiu com culpa consciente. De outro lado,
quando o agente no tem o conhecimento da
perigosidade de sua conduta, apesar de lhe ser possvel
chegar a esse conhecimento (cognoscibilidade) com um
mnimo de ateno, e atua sem as medidas de cuidado
objetivo necessrias, pode-se afirmar que agiu de
maneira culposa sem a previsibilidade subjetiva do
resultado (sem previso). Ou, dito de outra forma, que
agiu com culpa inconsciente.
  A previsibilidade, convm destacar,  um dado
objetivo; por isso, o fato de o agente no prever o dano
ou perigo de sua ao (ausncia de previsibilidade
subjetiva), quando este  objetivamente previsvel, no
afasta a culpabilidade do agente, ao contrrio do que
sustentam Bonfim e Capez15, pois a culpa reside
exatamente nessa falta de prever o previsvel. O uso do
t e r mo previsibilidade no , contudo, isento de
problemas, porque muitas vezes a doutrina refere-se 
previsibilidade     subjetiva   como     elemento     da
culpabilidade. Bonfim e Capez adotam o seguinte
entendimento: "A ausncia de previsibilidade
subjetiva no exclui a culpa, uma vez que no  seu
elemento. A consequncia ser a excluso da
culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale a
dizer, da conduta e do fato tpico). Dessa forma, o fato
ser tpico, porque houve a conduta culposa, mas o
agente no ser punido pelo crime ante a falta de
culpabilidade"16 (grifo do original).
  Acreditamos que essa terminologia conduz a
equvocos, porque no prever o previsvel, isto , a
simples "ausncia de previsibilidade subjetiva", que
outra coisa no  que a ausncia de previso, revela
somente a ausncia de culpa consciente, mas pode
configurar, sem dvida, a chamada culpa inconsciente,
que, alis, caracteriza-se exatamente por no prever o
previsvel. O trao caracterstico das duas espcies de
culpa  a previsibilidade considerada objetivamente: na
c u lp a consciente o autor da conduta atua com o
conhecimento dos fatores de risco e prev a
possibilidade de produo do resultado tpico; na culpa
inconsciente, o autor da conduta no tem um
conhecimento atual, mas lhe  cognoscvel os fatores
de risco e poderia ter previsto, nas circunstncias do
caso, a possibilidade de produo do resultado. Para
ambas, sempre e necessariamente deve existir a
previsibilidade, sob pena de consagrar-se autntica
responsabilidade penal objetiva.
   Sendo, no entanto, imprevisvel o resultado no
haver delito algum, pois se tratar do mero acaso, do
caso fortuito, que constituem exatamente a negao da
culpa.

2.4. Conexo interna entre desvalor da ao e
desvalor do resultado
  O contedo do injusto no fato culposo  determinado
pela coexistncia do desvalor da ao e do desvalor do
resultado.  indispensvel a existncia de uma conexo
interna entre o desvalor da ao e o desvalor do
resultado, isto , que o resultado decorra exatamente da
inobservncia do cuidado devido, ou, em outros
termos, que esta seja a causa daquele. "Com efeito, no
delito culposo, o desvalor da ao est representado
pela inobservncia do cuidado objetivamente devido e
o desvalor do resultado pela leso ou perigo concreto
de leso para o bem jurdico"17.
   No convence a doutrina de Welzel, segundo a qual
os crimes culposos constituem-se da simples
inobservncia do cuidado objetivo devido, isto ,
constituem-se da simples ao descuidada. E que o
resultado produzido, embora pertena ao tipo de
injusto, cumpre somente uma funo seletiva das
condutas antijurdicas, para efeito de punibilidade18.
Por isso, consideramos perfeitamente correta a
concepo de Cerezo Mir, para quem a inobservncia
do dever objetivo de cuidado, sem dvida, viola a
norma de cuidado dos delitos culposos. No entanto,
prossegue Cerezo Mir, "as normas so apenas
instrumentos de proteo de bens jurdicos, mas
somente quando ao desvalor da ao acrescenta-se o
desvalor do resultado fica constitudo o injusto dos
delitos culposos"19.
  No negamos,  verdade, que nos crimes culposos se
d preponderncia ao desvalor da ao, que assume o
centro da teoria do injusto, em comparao com o
desvalor do resultado. Exemplo tpico  o crime de
homicdio, que na forma dolosa pode receber uma pena
mxima de vinte anos, e na culposa no passa de trs
anos. No entanto, sem um resultado material que
represente, sob o ponto de vista jurdico, uma leso ou
exposio a perigo concreto um bem jurdico protegido
pelo Direito Penal, no se pode falar em crime culposo,
sob pena de afronta aos princpios de ofensividade e da
excepcionalidade do crime culposo.

3. Modalidades de culpa

  Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador
brasileiro esmerou-se em preciosismos tcnicos
(distinguindo imprudncia, negligncia e impercia),
que apresentam pouco ou quase nenhum resultado
prtico. Tanto na imprudncia quanto na negligncia
h a inobservncia de cuidados recomendados pela
experincia comum no exerccio dinmico do quotidiano
humano. E a impercia, por sua vez, no deixa de ser
somente uma forma especial de imprudncia ou de
negligncia. No era outro o entendimento de Nlson
Hungria20, que j afirmava ser a impercia "situao
culposa substancialmente idntica, isto , omisso,
insuficincia, inaptido grosseira no avaliar as
consequncias lesivas do prprio ato". Por essas
razes  que a doutrina e os diplomas legais europeus
preferem utilizar a terminologia genrica de "delitos
imprudentes", ignorando as especificaes adotadas
pelo legislador brasileiro. No entanto, como nosso
ordenamento jurdico as distingue, foroso 
examinarmos cada uma de suas modalidades, quais
sejam: imprudncia, negligncia e impercia.
   a) Imprudncia
   Imprudncia  a prtica de uma conduta arriscada ou
perigosa e tem carter comissivo.  a impreviso ativa
(culpa in faciendo ou in committendo). Conduta
imprudente  aquela que se caracteriza pela
intempestividade,     precipitao,     insensatez     ou
imoderao do agente. Imprudente , por exemplo, o
motorista que, embriagado, viaja dirigindo seu veculo
automotor, com visvel diminuio de seus reflexos e
acentuada liberao de seus freios inibitrios.
   Na imprudncia h visvel falta de ateno, o agir
descuidado no observa o dever objetivo da cautela
devida que as circunstncias fticas exigem. Se o
agente for mais atento, poder prever o resultado,
utilizando seus freios inibitrios, e assim no realizar a
ao lesiva. Uma caracterstica especial da imprudncia
 a concomitncia da culpa e da ao. Enquanto o
agente pratica a ao, vai-se desenvolvendo ao mesmo
tempo a imprudncia: ao e imprudncia coexistem,
so, digamos, simultneas. Bonfim e Capez ilustram com
os seguintes exemplos: "Ultrapassagem proibida,
excesso de velocidade, trafegar na contramo, manejar
arma carregada etc. Em todos esses casos, a culpa
ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a
ao"21. O agente sabe que est sendo imprudente, tem
conscincia de que est agindo arriscadamente, mas,
por acreditar, convictamente, que no produzir o
resultado, avalia mal, e age, e o resultado no querido
se concretiza.
  b) Negligncia
  Negligncia  a displicncia no agir, a falta de
precauo, a indiferena do agente, que, podendo
adotar as cautelas necessrias, no o faz.  a impreviso
passiva, o desleixo, a inao (culpa in ommittendo). 
no fazer o que deveria ser feito antes da ao
descuidada. Negligente ser, por exemplo, o motorista
de nibus que trafegar com as portas do coletivo
abertas, causando a queda e morte de um passageiro.
Nessa hiptese, o condutor omitiu a cautela de fechar
as portas antes de movimentar o coletivo, causando o
resultado morte no desejado.
  Em outros termos, a negligncia no  um fato
psicolgico, mas sim um juzo de apreciao,
exclusivamente: a comprovao que se faz de que o
agente tinha possibilidade de prever as consequncias
de sua ao (previsibilidade objetiva). Enfim, o autor de
um crime cometido por negligncia no pensa na
possibilidade do resultado; este fica fora do seu
pensamento, adequando-se melhor a negligncia 
denominada culpa inconsciente, isto , culpa sem
previso. Contrariamente  imprudncia, a negligncia
precede a ao, pois significa a absteno de uma
cautela que deveria ser adotada antes do agir
descuidado. Muitas vezes, no entanto, negligncia e
imprudncia confundem-se no mesmo comportamento
descuidado, podendo, inclusive, configurarem-se
simultnea ou sucessivamente, como  o caso do
exemplo antes citado do motorista de nibus que
trafega com as portas do coletivo abertas, levando 
queda de um passageiro: negligencia ao no fechar as
portas, mas  imprudente ao colocar em marcha o
veculo com as portas abertas.
   c) Impercia
   Impercia  a falta de capacidade, de aptido,
despreparo ou insuficincia de conhecimentos tcnicos
para o exerccio de arte, profisso ou ofcio. A
inabilidade para o desempenho de determinada
atividade fora do campo profissional ou tcnico tem
sido considerada, pela jurisprudncia brasileira, na
modalidade de culpa imprudente ou negligente,
conforme o caso, mas no como impercia.
   Impercia, por outro lado, no se confunde com erro
profissional. O erro profissional , em princpio, um
acidente escusvel, justificvel e, de regra, imprevisvel,
que no depende do uso correto e oportuno dos
conhecimentos e regras da cincia. Esse tipo de
acidente no decorre da m aplicao de regras e
princpios recomendados pela cincia, pela arte ou pela
experincia. Deve-se  imperfeio e precariedade dos
conhecimentos humanos, operando, portanto, no
campo do imprevisvel, transpondo os limites da
prudncia e da ateno humanas. No entanto, no
estamos com isso sustentando que exista um direito ao
erro, que, desde logo, reconhecemos no existir, apenas
desejamos deixar claro que o erro profissional, que no
se confunde com impercia, pode ocorrer, como
acidente de percurso, a despeito de serem empregados
todas as cautelas, cuidados e diligncias que as
circunstncias requerem, situando-se, portanto, fora do
campo da previsibilidade. Com efeito, embora o mdico,
por exemplo, no tenha carta branca, no pode, ao
mesmo tempo, ficar limitado por dogmas inalterveis.
Tendo agido racionalmente, segundo os preceitos
fundamentais da lexis artis ou, quando deles se afastar,
o fizer por motivos justificveis, no ter de prestar
contas  justia penal por eventual resultado fatdico,
decorrente do acidental, do imprevisvel, do inusitado,
estando, portanto, fora da seara do direito penal.

4. Espcies de culpa

   O Cdigo Penal brasileiro no distingue culpa
consciente e culpa inconsciente para o fim de dar-lhes
tratamento     diverso, embora se saiba que,
tradicionalmente, doutrina e jurisprudncia tm
considerado, a priori, a culpa consciente mais grave
que a inconsciente. Afora a dificuldade prtica de
comprovar-se, in concreto, na maioria dos casos, qual
das duas espcies de culpa ocorreu, destaca-se a quase
inexistncia de diferena entre no prever um resultado
antijurdico quanto prev-lo, confiando, levianamente,
na sua no ocorrncia, se este, de qualquer sorte, se
verificar. Na verdade, tem-se questionado se a culpa
consciente no seria, muitas vezes, indcio de menor
insensibilidade tico-social, sendo de maior ateno
na execuo de atividades perigosas, na medida em que,
n a culpa inconsciente, o descuido  muito maior e,
consequentemente, mais perigoso o descuidado
inconsciente, uma vez que a exposio a risco poder
ser muito maior e mais frequente quando o agente nem
percebe a possibilidade de ocorrncia de um evento
danoso. Nesse sentido, afirmava Kller, "mais culpado
 aquele que no cuidou de olhar o caminho diante de
si, em cotejo com aquele que teve esse cuidado, mas
credulamente se persuadiu de que o obstculo se
afastaria a tempo"22. Por isso, a maior ou menor
gravidade da culpa deve ser deixada  apreciao do
juiz ao dosar a pena, diante de cada caso concreto. No
entanto, mesmo assim, vejamos as definies que,
tradicionalmente, se do  culpa consciente e  culpa
inconsciente.

4.1. Culpa consciente ou com representao
  H culpa consciente, tambm chamada culpa com
previso, quando o agente conhece a perigosidade da
sua conduta, representa a produo do resultado tpico
como possvel (previsibilidade), mas age deixando de
observar a diligncia a que estava obrigado, porque
confia convictamente que ele no ocorrer. Quando o
agente, embora prevendo o resultado, espera
sinceramente que este no se verifique, estar-se-
diante de culpa consciente e no de dolo eventual. Na
culpa consciente, pontificava Assis Toledo 23, o agente
no quer o resultado nem assume deliberadamente o
risco de produzi-lo. A despeito de sab-lo possvel,
acredita piamente que pode evit-lo, o que s no
consegue por erro de clculo ou por erro na execuo.
No entanto, como bem destaca Juarez Tavares, na
anlise dessa espcie de culpa, deve-se agir com
cautela, pois a simples previso do resultado no
significa, por si s, que o agente age com culpa
consciente, pois, mais que a previso, o que a
caracteriza efetivamente  a conscincia acerca da leso
ao dever de cuidado 24. Como o dever de cuidado  um
elemento da culpa, o desconhecimento da existncia, in
concreto, desse dever pode descaracteriz-la, sob pena
da ocorrncia de uma espcie de responsabilidade penal
objetiva. Nada impede que a conduta culposa seja
praticada sob a influncia de um erro de proibio.
Imagine-se, por exemplo, que o agente realize uma
conduta perigosa, com infrao do dever de cuidado,
pensando que a conduta est justificada, seja porque
supe a existncia de uma causa de justificao, que
no existe, seja porque se equivoque sobre seu
contedo, seu significado ou seus limites.
   Na culpa consciente, segundo a doutrina e a
jurisprudncia dominantes, a censurabilidade da
conduta  maior do que na culpa inconsciente, visto
que esta  produto de mera desateno, a despeito da
ressalva que fizemos no tpico anterior.

4.2. Culpa inconsciente ou sem representao
  A ao sem previso do resultado previsvel constitui
a chamada culpa inconsciente, culpa ex ignorantia. Na
culpa inconsciente, apesar da possibilidade de
previsibilidade ex ante, no h a previso por descuido,
desateno ou simples desinteresse do autor da
conduta perigosa. Ou seja, o sujeito atua sem se dar
conta de que sua conduta  perigosa, e de que
desatende aos cuidados necessrios para evitar a
produo do resultado tpico, por puro desleixo e
desateno. A culpa inconsciente, nesse sentido,
caracteriza-se    pela    ausncia absoluta de nexo
psicolgico entre o autor e o resultado de sua ao.
Mesmo assim  punvel na medida em que fique
demonstrado que o agente poderia conhecer os riscos
de seu comportamento, ajustando-o s medidas de
cuidado necessrias, com um mnimo de esforo,
normalmente esperado de qualquer pessoa nas
circunstncias do autor. Nos casos em que o resultado
seja totalmente imprevisvel, este  deslocado para o
mbito do caso fortuito ou fora maior, retirando-o da
seara do Direito Penal.
   Nas hipteses de culpa inconsciente pode-se at, em
alguns casos, preocupar-se com a segurana do prprio
agente, que por sua desateno, descuido ou mesmo
"desligamento da realidade", representa um perigo
ambulante, no apenas para a sociedade, mas tambm a
si prprio. Pode, inclusive, em hipteses tais,
representar        maior perigosidade     social,   pela
imprevisibilidade do seu agir, ignorando por completo o
princpio da confiana a que anteriormente nos
referimos. Descuido desse gnero -- agente absorto,
alheio  realidade -- pode assemelhar-se ao
comportamento de um autista, exigindo, inclusive,
cuidados especiais.
  A previsibilidade do resultado  o elemento
identificador das duas espcies de culpa. A
imprevisibilidade desloca o resultado para o caso
fortuito ou fora maior, retirando-o da seara do Direito
Penal. Na culpa inconsciente, no entanto, apesar da
presena da previsibilidade, no h a previso por
descuido, desateno ou simples desinteresse. A culpa
inconsciente caracteriza-se pela ausncia absoluta de
nexo psicolgico entre o autor e o resultado de sua
ao, ante a inexistncia da previsibildidade subjetiva.

4.3. Culpa imprpria ou culpa por assimilao
  S impropriamente se pode admitir falar de culpa em
uma conduta que prev e quer o resultado produzido,
sob pena de se violentar os conceitos dogmticos da
teoria do delito. Como veremos, em todas as hipteses
em que se fala em culpa imprpria existe uma conduta
dolosa objetivando a produo de determinado
resultado tpico, embora a motivao esteja calcada em
erro.
  A chamada culpa imprpria  aquela que decorre do
erro vencvel sobre a legitimidade da ao realizada, e 
referida pela doutrina mais antiga como erro culposo.
Convm, desde logo, esclarecer que essas so
terminologias superadas, que no so mais utilizadas no
mbito da mais moderna dogmtica jurdico-penal. O
abandono tanto do termo culpa imprpria como do
t e rmo erro culposo, deve-se, principalmente  sua
carncia de rigor cientfico e porque conduzem a
equvocos sobre o objeto do erro. Com efeito, o erro
culposo no se confunde com crime culposo, como
demonstramos no captulo em que abordamos erro de
tipo e erro de proibio. Nesses termos, a culpa
imprpria, culpa por extenso ou assimilao, decorre
d o erro evitvel sobre as causas de justificao e,
dependendo do ponto de partida metodolgico no
estudo da teoria do erro, poder abranger a) o erro
vencvel sobre os pressupostos objetivos das causas
de justificao; b) o erro evitvel sobre os limites da
prpria excludente da antijuridicidade, nos casos de
excesso nas causas de justificao; e c) o erro evitvel
sobre a existncia, no caso concreto, de uma causa de
justificao. Nessas circunstncias, o agente quer o
resultado tpico ou quer realizar uma conduta perigosa
em razo de o seu conhecimento sobre a ilicitude
encontrar-se viciado por um erro que, com mais
cuidado, poderia ser evitado. Dessa forma, a
vencibilidade do erro no afeta a estrutura tpica do
injusto, que continuar sendo doloso ou culposo, mas,
sim,        reprovabilidade da conduta. Como
consequncia, quando essa modalidade de erro for
inevitvel, excluir, por completo, a culpabilidade penal,
e no a tipicidade nem a antijuridicidade, conforme
veremos no captulo dedicado exclusivamente ao
estudo do erro.
   Nesses casos, antes da ao, durante a elaborao do
processo psicolgico, o agente valora mal uma situao
(v. g., legtima defesa putativa) ou os meios a utilizar,
incorrendo em erro, culposamente, pela falta de cautela
nessa avaliao; j, no momento subsequente, na ao
propriamente dita, age dolosamente, finalisticamente,
objetivando o resultado produzido, embora calcado em
erro evitvel. Na hiptese de erro culposo no se
modifica, portanto, a estrutura tpica do delito para criar
um tipo culposo. Contudo,  possvel, como afirma
Jescheck25, adotar para essa modalidade de erro uma
cominao de pena equivalente  do tipo imprudente
(crime culposo).
   Gallas no admitia a confuso que se fazia entre crime
culposo e erro culposo; sustentando tratar-se de crime
doloso, afirmava: "quem mata uma pessoa, crendo
erroneamente que seria agredido injustamente por ela,
sabe que mata, mas acredita que na situao
representada isso fosse lcito"26. No mesmo sentido
manifestava-se Graf Zu Dohna: "Quem sabe que mata,
porm cr que pode faz-lo, mata dolosamente, e no s
por culpa"27. Mas a restrio do mbito da punibilidade
dessa modalidade de erro, de forma equivalente ao
crime culposo,  recomendada, em razo da menor
reprovabilidade da motivao do agente, que est
calcada,  bom que se diga, em erro culposo.

5. Distino entre dolo eventual e culpa consciente

   O s limites fronteirios entre dolo eventual e culpa
consciente constituem um dos problemas mais
tormentosos da Teoria do Delito. H entre ambos um
trao comum: a previso do resultado proibido. Mas,
enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento
desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em
vez de renunciar  ao, na culpa consciente, ao
contrrio, repele a hiptese de supervenincia do
resultado, e, na esperana convicta de que este no
ocorrer, avalia mal e age.
   Na hiptese de dolo eventual, a importncia
negativa da previso do resultado , para o agente,
menos importante do que o valor positivo que atribui 
prtica da ao. Por isso, entre desistir da ao ou
pratic-la, mesmo correndo o risco da produo do
resultado, opta pela segunda alternativa valorando
sobre- modo sua conduta. J na culpa consciente, o
valor negativo do resultado possvel , para o agente,
mais forte do que o valor positivo que atribui  prtica
da ao. Por isso, se estivesse convencido de que o
resultado poderia ocorrer, sem dvida, desistiria da
ao. No estando convencido dessa possibilidade,
calcula mal e age. Como afirmava Paul Logoz, no dolo
eventual, o agente decide agir por egosmo, a qualquer
custo, enquanto na culpa consciente o faz por
leviandade, por no ter refletido suficientemente28.
   O fundamental  que o dolo eventual apresente estes
dois componentes: representao da possibilidade do
resultado e anuncia  sua ocorrncia, assumindo o
risco de produzi-lo. Enfim, como sustenta Wessels 29,
haver dolo eventual quando o autor no se deixar
dissuadir da realizao do fato pela possibilidade
prxima da ocorrncia do resultado e sua conduta
justifique a assertiva de que, em razo do fim
pretendido, ele se tenha conformado com o risco da
produo do resultado ou at concordado com a sua
ocorrncia, ao invs de renunciar  prtica da ao.
  Duas teorias, fundamentalmente, procuram distinguir
dolo eventual e culpa consciente: teoria da
probabilidade       e teoria da vontade ou do
consentimento. Para a primeira, diante da dificuldade de
demonstrar o elemento volitivo, o querer o resultado,
admite a existncia do dolo eventual quando o agente
representa o resultado como de muito provvel
execuo e, apesar disso, atua, admitindo a sua
produo. No entanto, se a produo do resultado for
menos provvel, isto , pouco provvel, haver culpa
consciente. Para a segunda, isto , para a teoria da
vontade,  insuficiente que o agente represente o
resultado como de provvel ocorrncia, sendo
necessrio que a probabilidade da produo do
resultado seja incapaz de remover a vontade de agir, ou
seja, o valor positivo da ao  mais forte para o agente
do que o valor negativo do resultado, que, por isso,
assume o risco de produzi-lo. Haveria culpa consciente
se, ao contrrio, desistisse da ao, estando
convencido da probabilidade do resultado. No entanto,
no estando convencido, calcula mal e age, produzindo
o resultado. Como se constata, a teoria da
probabilidade desconhece o elemento volitivo, que 
fundamental na distino entre dolo eventual e culpa
consciente, e que, por isso mesmo,  melhor delimitado
pela teoria do consentimento.
  Por fim, a distino entre dolo eventual e culpa
consciente resume-se  aceitao ou rejeio da
possibilidade de produo do resultado. Persistindo a
dvida entre um e outra, dever-se- concluir pela
soluo menos grave, qual seja, pela culpa consciente,
embora, equivocadamente, no seja essa a orientao
adotada na praxis forensis.

6. Concorrncia e compensao de culpas

   H concorrncia de culpas quando dois indivduos,
um ignorando a participao do outro, concorrem,
culposamente, para a produo de um fato definido
como crime. Imagine-se, por exemplo, o choque de dois
veculos em um cruzamento, com leses recprocas,
alm de atropelamento de um pedestre, no qual os dois
condutores estejam igualmente errados, um em
velocidade excessiva e o outro atravessando o sinal
fechado. Havendo concorrncia de culpas os agentes
respondem, isoladamente, pelo resultado produzido. De
observar-se que, nessa hiptese, no se pode falar em
concurso de pessoas, ante a ausncia do vnculo
subjetivo. Na realidade, verifica-se uma das hipteses
da chamada autoria colateral, onde no h adeso de
um na conduta de outro, ignorando os agentes que
contribuem reciprocamente na produo de um mesmo
resultado.
   Igualmente, no se admite compensao de culpa em
Direito Penal, ou seja, eventual culpa da vtima no
exclui a do agente; elas no se compensam. As culpas
recprocas do ofensor e do ofendido no se extinguem.
A teoria da equivalncia dos antecedentes causais,
adotada pelo nosso Cdigo Penal, no autoriza outro
entendimento. Somente a culpa exclusiva da vtima
exclui a do agente, para quem, nesse caso, a ocorrncia
do evento foi pura infelicitas facti, tendo agido sem
culpa. No entanto,  evidncia, a contribuio da vtima
dever ser valorada na aplicao da pena-base, na
hiptese de culpa concorrente (art. 59 --
comportamento da vtima).
   As legislaes modernas adotam o princpio da
excepcionalidade do crime culposo, isto , a regra  de
que as infraes penais sejam imputadas a ttulo de
dolo, e s excepcionalmente a ttulo de culpa e, nesse
caso, quando expressamente prevista a modalidade
culposa da figura delituosa (art. 18, pargrafo nico).
Com a simples anlise da norma penal incriminadora,
constata-se este fenmeno: quando o Cdigo admite a
modalidade culposa, h referncia expressa a essa
figura; quando no a admite, silencia a respeito da
culpa. Por isso, quando o sujeito pratica o fato
culposamente e a figura tpica no admite a forma
culposa, no h crime.

7. Crime preterdoloso e crime qualificado pelo
resultado

  Alm das duas modalidades de crimes -- dolosa e
culposa -- expressamente reguladas pelo nosso Cdigo
Penal, doutrina e jurisprudncia reconhecem a
existncia de uma terceira, que costumam designar
c o mo crime preterdoloso ou crime qualificado pelo
res ultado. Crime preterdoloso ou preterintencional
tem recebido o significado de crime cujo resultado vai
alm da inteno do agente, isto , a ao voluntria
inicia dolosamente e termina culposamente, porque,
afinal, o resultado efetivamente produzido estava fora
da abrangncia do dolo. Em termos bem esquemticos,
afirma-se, simplistamente, que h dolo no antecedente e
culpa no consequente.
   Tm-se utilizado, a nosso juzo, equivocadamente, as
expres s es crime preterdoloso e crime qualificado
pelo resultado como sinnimas. No entanto, segundo a
melhor corrente, especialmente na Itlia, no crime
qualificado pelo resultado, ao contrrio do
preterdoloso, o resultado ulterior, mais grave, derivado
involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem
jurdico que, por sua natureza, no contm o bem
jurdico precedentemente lesado. Assim, enquanto a
leso corporal seguida de morte (art. 129,  3) seria
preterintencional, o aborto seguido da morte da
gestante (arts. 125 e 126 combinados com o 127, in fine)
seria crime qualificado pelo resultado. O raciocnio 
simples: nunca se conseguir matar algum sem ofender
sua sade ou integridade corporal (leso corporal
seguida de morte: crime preterdoloso), enquanto para
matar algum no se ter necessariamente de faz-lo
abortar (aborto com ou sem consentimento da gestante:
crime qualificado pelo resultado).




1. Giulio Bataglini, Direito Penal, trad. Paulo Jos da
Costa Jr., Armida Bergamini Miotto e Ada Pellegrini
Grinover, So Paulo, Saraiva, 1973, v. 1, p. 296.
2. Jos Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
Madrid, Tecnos, 1985, v. 1, p. 279.
3. Fabio Roberto D'Avila, Lineamentos estruturais do
crime culposo, in Crime e sociedade, Curitiba, Ed.
Juru, 1988.
4. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
Direito Penal, 5 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 294.
5. Welzel, Culpa e delitos de circulao, Revista de
Direito Penal, n. 3, Rio de Janeiro, 1971, p. 38.
6. Welzel, Derecho Penal alemn, Santiago, Ed. Jurdica
de Chile, 1970, p. 187.
7. Juarez Tavares, Direito Penal da negligncia, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 134. No mesmo
sentido, Heitor da Costa Junior, Teoria dos Delitos
Culposos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1988, p. 69.
8. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , Porto Alegre,
Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 70.
9. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit., p.
280.
10. Cezar Roberto Bitencourt, Lies de Direito Penal,
3 ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1995, p. 80.
11. Heitor da Costa Junior, Teoria dos Delitos
Culposos, cit., p. 66; Wessels, Direito Penal; Parte
Geral, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1976, p.
153.
12. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 281. Do mesmo autor a nota n. 8 na sua traduo do
El nuevo sistema de Derecho Penal, de Welzel.
13. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 281. Ver Welzel, El nuevo sistema, p. 46 e 47; Nlson
Hu n g ria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de
Janeiro, Forense, v. 1, t. 2, p. 188.
14. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 188.
15. Edilson Bonfim e Fernando Capez, Direito Penal...,
p. 402.
16. Edilson Bonfim e Fernando Capez, Direito Penal...,
p. 402.
17. Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Elementos de Direito Penal; Parte Geral, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995, v. 1, p. 91.
18. Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, cit., p.
75-6; do mesmo autor, Culpa e delitos de circulao,
Revista de Direito Penal n. 3/19, Rio de Janeiro, 1971.
19. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 442. Em sentido semelhante, Juarez Tavares, Direito
Penal da negligncia, cit., p. 124 e 151.
20. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 3
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1955, v. 1, t. 2, p. 203.
21. Edilson Bonfim e Fernando Capez, Direito Penal...,
p. 403.
22. Apud Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo
Penal, cit., v. 1, t. 2, p. 203.
23. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
Direito Penal, p. 302.
24. Juarez Tavares, Direito Penal da negligncia, cit.,
p. 172.
25. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 636, n. 34.
26. Gallas, La struttura del concetto di illecito penale,
Rivista de Diritto e Procedura Penale, ano 25, 1982, p.
463.
27. Graf Zu Dohna, La estructura de la teora del
delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 76.
28. Paul Logoz, Commentaire du Code Pnal Suisse, 2
ed., Paris, Delachaux & Niestl, 1976, p. 66.
29. Wessels, Direito Penal, cit., p. 53.
             CAPTULO XX - A ANTIJURIDICIDADE

       Sumrio: 1. Consideraes gerais. Antecedentes
    da       antijuridicidade.    2.      Terminologia:
    antijuridicidade e injusto. Antinormatividade e
    antijuridicidade. Ilicitude e antijuridicidade. 3.
    Antijuridicidade formal e antijuridicidade material.
    3.1. Concepo unitria de antijuridicidade. 4.
    Antijuridicidade genrica e antijuridicidade
    especfica. 4.1. Antijuridicidade        penal e
    antijuridicidade extrapenal: ilicitude nica e
    independncia de instncias. 5. Desvalor da ao e
    desvalor do resultado.

1. Consideraes gerais. Antecedentes da
antijuridicidade

   Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade esto de
tal forma relacionadas entre si que cada elemento
posterior do delito pressupe o anterior1. A diviso do
delito em trs aspectos, para fins de avaliao e
valorao, facilita e racionaliza a aplicao do direito,
garantindo a segurana contra as arbitrariedades e as
contradies que frequentemente poderiam ocorrer.
Essa diviso tripartida da valorao permite a busca de
um resultado final mais adequado e mais justo. Dessa
forma, uma vez afirmada a tipicidade da conduta, o
seguinte degrau valorativo corresponde  anlise da
antijuridicidade, em cujo mbito corresponde determinar
se a conduta tpica  contrria ao Direito, isto , ilcita, e
constitui um injusto. O termo antijuridicidade expressa,
portanto, um juzo de contradio entre a conduta
tpica praticada e as normas do ordenamento jurdico 2.
   Destacamos em captulo anterior que a tipicidade 
indiciria da antijuridicidade, assim, uma vez realizado o
juzo de subsuno do fato executado pelo autor a um
determinado tipo de injusto, o passo seguinte consiste
em analisar se o fato tpico  realmente desaprovado
pelo ordenamento jurdico ou se, no caso, existe alguma
circunstncia que o autorize. Nesses termos, como
veremos ao longo deste captulo, o operador jurdico
realiza um juzo de valor para determinar se o indcio de
antijuridicidade se confirma, ante a ausncia de causas
de justificao, ou se pode ser desconstitudo, pela
presena de uma dessas causas. Ou seja, para afirmar-
se a antijuridicidade da conduta tpica  necessrio
negar-se a existncia de causa de justificao. Na lio
de Maurach, a teoria da antijuridicidade limita-se 
caracterizao negativa do fato; alm disso, ela  um
juzo sobre o acontecer, no sobre a personalidade3.
  Essa moderna conformao da antijuridicidade, como
j demonstramos,  de data recente, aps um longo
perodo de elaborao dogmtica. As primeiras
construes       partiam    da     separao      entre
"antijuridicidade objetiva" e "culpabilidade subjetiva",
superando um amplo conceito anterior de culpabilidade,
em prol da sua independncia como caracterstica
especfica do delito. Na verdade, a formulao da
antijuridicidade como conceito autnomo deve sua
origem, sobretudo, a Ihering 4, no ano de 1867. Essa
concepo de antijuridicidade, que se imps
paulatinamente, apesar de algumas resistncias,
pertence, como dizia Welzel, queles conceitos
"fundamentais simples de validade universal, de acordo
com os mtodos do pensamento incondicionalmente
necessrio de nossa cincia"5. Nessa poca, Ihering
percebeu que a posio do "possuidor de boa-f" era
diferente da do ladro. Ao primeiro, precisamente por
sua boa-f, no se lhe pode censurar por ter em seu
poder a coisa alheia. J, ao segundo, sim, como registro
da reprovabilidade social de sua conduta. Apesar disso,
no se pode considerar a situao do possuidor de boa-
f conforme ao Direito. Em sntese, a posio do
possuidor  antijurdica, mas no  culpvel. A
culpabilidade, no ordenamento jurdico, justifica a
imposio de outras consequncias jurdicas peculiares
ao direito penal. Assim, a posio do ladro, que
subtraiu a coisa alheia, alm de ser antijurdica, 
tambm culpvel, fundamentando, alm da ao
restituitria, as sanes prprias do Direito Penal.
  Sob esse ponto de vista Ihering distinguiu duas
formas de contrariedades ao ordenamento jurdico: uma
objetiva e outra subjetiva. Sobre a base dessa
dicotomia,          acolhida        pelos pandectistas6
contemporneos, desenvolveu-se a teoria que
diferencia a "antijuridicidade", concebida como
expresso dos elementos objetivos, da "culpabilidade",
entendida como expresso dos elementos subjetivos
das infraes jurdico-penais. Alis, somente na
segunda edio do Tratado de V Liszt, em 1884, foi
                                  on
que se desenvolveu pela primeira vez, claramente, a
separao entre antijuridicidade e culpabilidade,
segundo os critrios objetivos e subjetivos 7.
   Nessas primeiras formulaes a antijuridicidade 
concebida fundamentalmente de um modo objetivo, o
que, alis,  perfeitamente explicvel, uma vez que se
tratava de dot-la de autonomia ante a caracterstica da
culpabilidade, concebida ento como a parte subjetiva
das infraes penais. A formulao da tipicidade, como
caracterstica primria do delito,  de data ainda mais
recente, devendo-se a Beling, em 1906, a sua
elaborao, tambm, inicialmente, em uma concepo
puramente objetiva. Beling, como j tivemos
oportunidade de afirmar, refez, em termos, a sua teoria
em 1930.
2. Terminologia: antijuridicidade e injusto.
Antinormatividade e antijuridicidade. Ilicitude e
antijuridicidade

  Alguns        autores     utilizam     a      expresso
"antijuridicidade" para definir o prprio injusto, que  a
ao qualificada de antijurdica. Essa ambiguidade de
sentidos pode levar a equvocos, pois se trata de
conceitos absolutamente distintos. Como afirma
Jescheck, "antijuridicidade  a contradio da ao
com uma norma jurdica. Injusto  a prpria ao
valorada antijuridicamente"8. A antijuridicidade  um
predicado e o injusto um substantivo. O injusto  a
forma de conduta antijurdica propriamente: a
perturbao arbitrria da posse, o furto, a tentativa de
homicdio etc. A antijuridicidade, por sua vez,  uma
qualidade dessa forma de conduta, mais precisamente a
contradio em que se encontra com o ordenamento
jurdico. Todas as matrias de proibio, reguladas nos
diversos setores do Direito, so antijurdicas para todo
o ordenamento jurdico 9.
  Welzel    estabelecia     uma     distino    entre
antinormatividade      e antijuridicidade. Lembrava
Welzel que o tipo  uma figura conceitual que descreve
mediante conceitos formas possveis de conduta
humana10, e que a norma probe a realizao dessas
formas de conduta. A eventual realizao da conduta
descrita no tipo de uma norma proibitiva caracteriza uma
contradio com a exigncia da norma, originando, na
expresso de Welzel, "a antinormatividade" da conduta.
Para Welzel, "toda realizao do tipo de uma norma
proibitiva  certamente antinormativa, mas nem sempre
 antijurdica"11, em razo de que o ordenamento
jurdico no se compe somente de normas proibitivas,
mas tambm de preceitos permissivos. A interferncia
de uma norma permissiva impede que a norma geral,
abstrata, converta-se em dever jurdico concreto para o
autor, autorizando, excepcionalmente, a realizao de
conduta tpica. Nesse sentido, segundo a doutrina
welzeliana, quando concorre uma causa de justificao,
apesar de a conduta ser antinormativa (por infringir
uma norma proibitiva), no se apresenta como
antijurdica, eis que autorizada, excepcionalmente, por
outra norma permissiva. Por isso, Welzel conceitua a
antijuridicidade como "a contradio da realizao do
tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento
jurdico em seu conjunto (no somente com uma norma
isolada)"12.
  A Reforma Penal de 1984, seguindo a orientao de
Assis Toledo, adotou a terminologia ilicitude,
abandonando a tradicional, antijuridicidade, que o
Cdigo Penal de 1940 utilizava, de resto consagrada na
maioria dos pases europeus, com exceo de
Portugal13. Assis Toledo, na sua argumentao, segue
o magistrio de Carnelutti, que apontava como
equvoco chamar de "antijurdico" uma criao do
Direito, o delito, que  essencialmente jurdico.
   No se pode negar que o delito, no plano abstrato-
jurdico,  uma criao do Direito, que o define, traa os
seus contornos e estabelece as consequncias de sua
realizao. O prprio Direito privado relaciona o delito
como um fato jurdico ao inclu-lo entre os chamados
atos ilcitos. Nessa linha de orientao, Binding j
afirmava que quem pratica um delito no contraria a lei,
que prev o tipo proibitivo; ao contrrio, amolda-se a
ela ao realizar exatamente o modo de conduta que a
mesma descreve. Contraria, na verdade, a norma de
proibio que o tipo legal encerra, sendo exatamente
essa contrariedade  proibio que caracteriza a
antijuridicidade. No entanto, mesmo conhecendo a
preferncia da atual redao de nosso Cdigo Penal e
ainda reconhecendo a relevncia dos argumentos do
Ministro Assis Toledo, preferimos manter a utilizao
da      expresso antijuridicidade, que se mantm
atualizada nas principais dogmticas europeias. E a
invocao constante que fazemos da doutrina
estrangeira, por outro lado, nos recomenda essa
preferncia terminolgica.
3. Antijuridicidade formal e antijuridicidade material

   A antijuridicidade, como destaca Jescheck, no se
esgota na relao de contrariedade existente entre ao
e norma, possuindo tambm um contedo substancial,
que caracteriza a antijuridicidade material, representada
p e la danosidade social, isto , pela leso ao bem
jurdico tutelado 14. Essa distino remonta a V Liszt,
                                                 on
para     quem      formalmente antijurdico todo
comportamento humano que viola a norma penal, ao
passo     que     substancialmente antijurdico o
comportamento humano quando fere o interesse social
tutelado pela prpria norma15.
  A essncia da antijuridicidade deve ser vista,
segundo uma corrente minoritria, como a violao do
dever de atuar ou de omitir estabelecido por uma
norma jurdica. Essa contradio da ao com o
mandamento ou proibio da norma  qualificada,
segundo essa concepo, como antijuridicidade
formal. No entanto, a antijuridicidade formal confunde-
se com a prpria tipicidade, pois a contradio entre o
comportamento humano e a lei penal exaure-se no
primeiro elemento do crime, que  a tipicidade16. A
antijuridicidade no se esgota, contudo, nessa simples
oposio entre a ao humana e a norma, sendo
necessrio averiguar se dita contradio formal possui
um contedo material que se adapte ao fim de proteo
de bens jurdicos do Direito Penal . A antijuridicidade
material, por sua vez, constitui-se precisamente da
ofensa produzida pelo comportamento humano ao
interesse jurdico protegido. Nesses termos, para afirmar
a antijuridicidade, ou o carter injusto da conduta tpica,
 necessrio constatar, alm da contradio da conduta
praticada com a previso da norma, se o bem jurdico
protegido sofreu a leso ou a ameaa potencializada
pelo comportamento desajustado. Essa ofensa que
consubstancia         a     antijuridicidade     material,
evidentemente, no deve ser entendida em sentido
naturalstico, como causadora de um resultado externo
de perigo ou de leso, sensorialmente perceptvel, mas
como ofensa ao valor ideal que a norma jurdica deve
proteger. A leso ou exposio ao perigo do bem
jurdico protegido pela norma penal supe uma ofensa
para a comunidade que justifica a caracterizao do
delito como "comportamento socialmente danoso"17.
   Para Jescheck, h consequncias prticas que
decorrem diretamente da antijuridicidade material:
   a) Permite a graduao do injusto segundo sua
gravidade e sua expresso na medio da pena. Assim,
segundo o ponto de vista da antijuridicidade formal, o
tratamento mdico-cirrgico constitui uma leso da
integridade fsica, somente justificvel atravs do
consentimento. J sob o ponto de vista da
antijuridicidade material, a interveno mdico-cirrgica
no constitui uma leso, uma vez que a integridade
corporal, ainda que temporariamente perturbada, no
resulta violada, mas restabelecida. Mesmo quando a
interveno cirrgica no  bem-sucedida, quando
realizada em obedincia aos princpios da lexis arts, no
haver leso alguma, visto que a inteno curativa do
mdico exclui o injusto da ao 18. Na verdade, a
interveno efetuada sem consentimento do paciente
no constitui, em tese, leso da integridade fsica, mas
tratamento curativo unilateral. Alm disso, a
antijuridicidade material contribui na elaborao de
princpios limitadores do ius puniendis, como  o caso
do princpio de insignificncia, de interveno mnima,
de ofensividade, restringindo a incidncia do Direito
Penal para os casos de ataques relevantes aos bens
jurdicos mais importantes 19.
  b) Outra consequncia prtica da considerao
material da antijuridicidade  a possibilidade de admitir a
existncia de causas supralegais de justificao --
como  o caso do consentimento do ofendido -- com
base no princpio da ponderao de bens, como
demonstraremos em tpico adiante.

3.1. Concepo unitria de antijuridicidade
   A corrente majoritria, contudo, considera a distino
e n t r e antijuridicidade formal     e antijuridicidade
material        absolutamente     desnecessria.      Um
comportamento humano que seja contrrio  ordem
jurdica (formal) no pode deixar de lesar ou expor a
perigo de leso bens jurdicos tutelados (material) por
essa mesma ordem jurdica. Nessas circunstncias, s
se pode falar em uma antijuridicidade, aquela que se
pretende denominar "material". Toda conduta
materialmente antijurdica tambm o ser formalmente20,
sendo, portanto, inseparveis os aspectos material e
formal da antijuridicidade. Nesse sentido, Jimnez de
Asa, depois de referir que V        on Liszt confundia
antijuridicidade formal com tipicidade, afirmava: "a
antijuridicidade formal  a tipicidade e a antijuridicidade
material  a prpria antijuridicidade"21.
  No mesmo sentido, Bettiol assinalava que a distino
entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material
no tem razo de ser mantida viva, porque "
antijurdico apenas aquele fato que pode ser julgado
lesivo a um bem jurdico. Fora desse contedo a
antijuridicidade no existe"22. Seguindo essa linha de
raciocnio, Assis Toledo definia a ilicitude como "a
relao de antagonismo que se estabelece entre uma
conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico,
de modo a causar leso ou expor a perigo de leso um
bem jurdico tutelado"23. No h, pois, uma
antijuridicidade formal, ou seja, uma simples infrao de
um dever, uma desobedincia  norma, mas uma
antijuridicidade material, constituda pela leso de um
bem jurdico tutelado por essa mesma norma. Dentre as
inmeras consequncias prticas, pode-se destacar a
possibilidade de admitir a construo de causas
supralegais de justificao, como j referimos, alm da
despenalizao de fatos que, com a evoluo tico-
social, perderam seu carter lesivo e a consequente
reprovabilidade, possibilitando, igualmente, a excluso
do injusto das chamadas leses insignificantes.
    A ilicitude na rea penal, como destacava o Ministro
Assis Toledo, no se limita  ilicitude tpica, ou seja, 
ilicitude do delito, sempre e necessariamente tpica.
Exemplo de ilicitude atpica pode ser encontrado na
exigncia da ilicitude da agresso -- "agresso injusta"
-- na legtima defesa, que nada mais  do que agresso
ilcita. A agresso autorizadora da reao defensiva, na
legtima defesa, no necessita revestir-se da qualidade
d e crime, isto , "no precisa ser um ilcito penal, mas
dever ser, no mnimo, um ato ilcito, em sentido amplo,
por no existir legtima defesa contra atos lcitos"24,
com exceo, logicamente, da legtima defesa putativa.
4. Antijuridicidade genrica e antijuridicidade
especfica

   A antijuridicidade no  um instituto exclusivo do
Direito Penal, mas, ao contrrio,  um conceito
universal, vlido para todas as esferas do mundo
jurdico. Como destaca Muoz Conde, "o Direito Penal
no cria a antijuridicidade, seno seleciona, por meio da
tipicidade, uma parte dos comportamentos antijurdicos,
geralmente os mais graves, cominando-os com uma
pena"25.
  Alguns autores, como j referimos, confundem
injusto com antijuridicidade, esquecendo-se de que
aquele  um substantivo e esta  atributo daquele.
Antijuridicidade  a qualidade de uma forma de conduta
proibida pelo ordenamento jurdico. H um injusto penal
especfico, do mesmo modo que h um injusto civil ou
administrativo especfico; porm, existe somente uma
antijuridicidade para todos os ramos do Direito. Todas
as matrias de proibio, reguladas nos diversos
setores da seara jurdica, so antijurdicas para todo o
ordenamento jurdico 26. Em sentido contrrio
posicionava-se Assis Toledo, para quem a ilicitude
penal no se confundia com a ilicitude extrapenal.
Demonstrando a validade de sua tese, Assis Toledo
admitia que a ilicitude penal, sempre uma ilicitude tpica,
estendia-se a todo ordenamento jurdico, mas esclarecia
que o inverso no era verdadeiro: a ilicitude civil
somente adquiriria o carter de ilcito penal se recebesse
o acrscimo da tipicidade27.
  Convm destacar, novamente, que a antijuridicidade
penal (ilicitude penal) no se limita  seara penal,
projetando-se para todo o campo do direito. Foi nesse
sentido que Welzel afirmou que "a antijuridicidade  a
contradio da realizao do tipo de uma norma
proibitiva com o ordenamento jurdico em seu
conjunto"28. Por isso, um ilcito penal no pode deixar
de ser igualmente ilcito em outras reas do direito,
como a civil, a administrativa etc.29. No entanto, o
inverso no  verdadeiro: um ato lcito no plano
jurdico-civil no pode ser ao mesmo tempo um ilcito
penal. Contudo, apesar de as aes penal e extrapenal
serem independentes, o ilcito penal, em regra,
confunde-se com o ilcito extrapenal. Porm, sustentar
a independncia das instncias administrativa e
penal, como parte da jurisprudncia tem insistido, 
uma concluso de natureza processual, ao passo que a
afirmao de que a ilicitude  nica implica uma
concepo de natureza material; em consequncia,
uma afirmao no invalida a outra, pois so coisas
distintas, que devem ser valoradas em planos
igualmente distintos.
   Com      efeito,    todo     o ilcito penal ser,
necessariamente, um ilcito civil ou administrativo,
mas, como afirmamos, a recproca no  verdadeira, isto
, nem sempre o ilcito civil ou administrativo ser
obrigatoriamente um ilcito penal, pois este ter de ser
sempre e necessariamente tpico, surgindo como trao
distintivo a tipicidade, que  aquele plus exigido pelo
princpio de legalidade. Pois em razo do princpio de
ultima ratio do Direito Penal, somente interessa ao
Estado punir com pena aquelas condutas antijurdicas
que representem uma grave ofensa aos bens jurdicos
mais importantes para a sociedade. O recorte do mbito
do punvel feito pela tipicidade delimita o que 
relevante para o Direito Penal. Isso, contudo, no
significa que quando uma conduta seja lcita para o
Direito Penal no se possa, ainda, sustentar a ilicitude
do mesmo fato em outro mbito do ordenamento
jurdico. Para ilustrar essa distino, o saudoso Assis
Toledo 30 invocava a figura de dois crculos
concntricos: o menor, o ilcito penal, mais
concentrado de exigncias (tipicidade, elemento
subjetivo etc.); o maior, o ilcito extrapenal, com
menos exigncias para sua configurao. O ilcito
situado dentro do crculo menor -- penal -- no pode
deixar de estar tambm dentro do maior -- civil --,
porque se localiza em uma rea fsica comum aos dois
crculos, que possuem o mesmo centro; no entanto, no
ocorre o mesmo com o ilcito situado dentro do crculo
maior -- extrapenal --, cujo espao perifrico, muito
mais abrangente, extrapola o mbito do ilcito penal,
salvo quando for limitado pela tipicidade penal.
   No entanto, o questionamento mais atual, pelo menos
em territrio nacional, situa-se no debate no entre
antijuridicidade penal e antijuridicidade extrapenal, mas,
fugindo do plano material, confunde-se, no plano
processual, ilicitude ou antijuridicidade nica com
independncia de instncias, como se se tratasse do
mesmo tema, como veremos a seguir.

4.1. Antijuridicidade penal e antijuridicidade
extrapenal: ilicitude nica e independncia de
instncias
   Resulta absolutamente incompatvel com a noo
unitria da antijuridicidade a preconizada impotncia
das decises proferidas pelas jurisdies no penais em
relao ao crime, mesmo para os casos em que o
pressuposto deste no se encontra estritamente fora do
direito penal. Imagine-se, por exemplo, a eficcia da
sentena proferida no juzo cvel que, com
anterioridade, reconhece a origem fortuita de um dano
patrimonial determinado: constituiria verdadeiro
despautrio jurdico admitir que a sentena penal, por
se tratar de instncia independente, pudesse at
condenar o autor do mesmo dano pelo crime doloso por
ele praticado 31. Mutatis mutandis,  o que vem
ocorrendo, desafortunadamente, no quotidiano forense,
especialmente perante alguns dos tribunais federais, em
que se admite a condenao por sonegao fiscal em
hipteses que a prpria Receita Federal reconhece no
haver tributo devido, sob o falacioso argumento de que
se trata de instncias independentes e distintas.
Ignoram que, quando falamos de ilicitude nica,
estamos no plano material, e, quando sustentam que
se trata de instncias independentes, esto no plano
processual. Sendo, com efeito, a ilicitude uma s, 
inadmissvel que, ainda hoje, estejamos arraigados no
antigo e retrico preconceito de que a deciso
extrapenal no faz coisa julgada na rea penal. Para
reforar nosso entendimento, invocamos a autorizada
doutrina de Juarez Tavares, que pontifica: "Todos os
atos autorizados pelos outros setores do direito devem
obrigatoriamente produzir efeitos justificantes penais,
porque a existncia dessas circunstncias autorizadoras
da conduta em outros setores do direito, porque menos
exigentes do que aquelas que se configuram no injusto
penal, est demonstrando a no necessidade da
interveno estatal no mbito penal"32. Em outras
palavras, o direito penal no cria a antijuridicidade:
apenas seleciona, por meio da tipificao de condutas,
uma parte significativa dessas condutas antijurdicas,
via de regra, as mais graves ou mais danosas,
cominando-lhes uma sano de natureza criminal.
   O mais grave, no entanto,  sustentar -- como tm
feito reiteradamente alguns de nossos tribunais -- a
pluralidade de (i)licitudes quando o crime est sujeito
ao preenchimento de um pressuposto extrapenal. 
exatamente essa a discusso travada, em relao aos
delitos de sonegao fiscal, ou seja, a admisso da
possibilidade de a sentena penal ser condenatria,
apesar de a legislao fiscal ou tributria admitir, ou,
mais especificamente, quando a deciso administrativa
reconhece a no exigibilidade ou inexistncia da exao.
Com essa lgica macabra de alguns de nossos
tribunais, temos visto o absurdo de algum ser
condenado por sonegao de tributo quando o prprio
rgo arrecadador reconhece que no h tributo a
declarar ou a recolher. Socorre-nos, nesse sentido, o
magistrio de Francisco de Assis Toledo, que
pontificava: "A inexistncia, assim proclamada, do
ilcito civil constitui obstculo irremovvel para o
reconhecimento posterior do ilcito penal, pois o que 
civilmente lcito, permitido, autorizado, no pode estar,
ao mesmo tempo, proibido e punido na esfera penal,
mais concentrada de exigncias quanto  ilicitude"33.
   Nessa linha, apenas para ilustrar, destaque-se que os
arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137/90 referem-se a "tributo ou
contribuio social" como objetos de sonegao.
Quanto a isso,  correto afirmar que, por um lado,
"tributo" e "contribuio social" so elementos
constitutivos do delito mencionado, e, por outro, que
os conceitos de "tributo" e "contribuio social" so
fornecidos pela lei tributria (extrapenal). Diante disso,
pode-se concluir que, para que tais exaes possam ser
sonegadas, devem ser, necessariamente, reconhecidas
como devidas pela legislao extrapenal, ou seja, no
existe sonegao fiscal de um tributo ou de uma
contribuio social no prevista na lei tributria. Nesse
sentido somos obrigados a admitir, igualmente, que uma
sonegao somente poder verificar-se em relao a um
tributo que deveria ter sido recolhido, e que, fora dos
casos de mera inadimplncia, no o foi. Ora, o tributo
somente "deve ser recolhido" quando for efetivamente
devido; caso contrrio, chegaremos ao absurdo de
admitir que o reconhecimento expresso da licitude
fiscal do no pagamento da exao (tendo em vista uma
iseno, por exemplo) no impediria o reconhecimento
da ilicitude penal desse mesmo "no pagamento"34.
  Concluindo, uma deciso administrativa que
desconstitui materialmente o crdito tributrio no s
repercute na esfera penal como tambm impede a
prpria condenao pelo crime de sonegao 35. Um
fat o materialmente lcito perante a lei tributria no
pode ser tratado como ilcito pela lei penal, sob pena
de o prprio sistema jurdico-constitucional mostrar-se
incoerente36.  desarrazoado e infantil o argumento de
que, admitindo-se como correta essa concluso, estar-
se-ia colocando o Poder Judicirio em posio de
inferioridade em relao  Administrao Pblica, pois o
decisum fiscal faria coisa julgada perante o processo
penal. No se trata de hierarquia entre a Administrao
e o Judicirio, pois, ao mesmo tempo em que aquela no
se sobrepe a este, tambm este no se sobrepe
quela (extrai-se tal concluso pela simples leitura do
art. 2 da CF/88)37. Ao Judicirio  dado o poder de
imiscuir-se na seara administrativa somente quando
alguma ilegalidade ou abuso seja constatado na prtica
do ato administrativo, seja ele vinculado, seja
discricionrio. Fora dessa hiptese, as decises
tomadas pela Administrao devem ser respeitadas e
presumidas como vlidas. Por isso, sendo regular e
vlida a desconstituio do crdito tributrio, nada
mais restar  jurisdio penal seno conformar-se com
o reconhecimento da ausncia do elemento
constitutivo do tipo penal da sonegao fiscal.
5. Desvalor da ao e desvalor do resultado

  A dogmtica clssica, fundamentando seu conceito
de delito na distino entre o injusto, compreendido de
forma puramente objetiva, e a culpabilidade, concebida
em carter puramente subjetivo, como j demonstramos
ao analisar a tipicidade, limitou o conceito de
antijuridicidade  valorao do fato praticado pelo
agente. A evoluo dos estudos da teoria do delito, no
entanto, comprovou que a antijuridicidade do fato no
se esgota na desaprovao do resultado, mas que "a
forma de produo" desse resultado juridicamente
desaprovado tambm deve ser includa no juzo de
desvalor38 .
   Surgiu, assim, na dogmtica contempornea, a
impostergvel distino entre o desvalor da ao e o
desvalor do resultado. Na ofensa ao bem jurdico, que
no esteja permitida por uma causa de justificao,
reside o desvalor do resultado, enquanto na forma ou
modalidade de concretizar a ofensa situa-se o
desvalor da ao. Por exemplo, nem toda leso da
propriedade sobre imveis constitui o injusto tpico da
usurpao do art. 161, mas somente a ocupao
realizada com violncia ou intimidao  pessoa. Aqui,
o contedo material do injusto est integrado pela
leso ao direito real de propriedade (desvalor do
resultado), e pelo modo violento com que se praticou tal
leso (desvalor da ao)39. Os dois aspectos
desvaliosos foram, conjuntamente, considerados pela
lei na configurao do injusto tpico do delito de
usurpao. Com efeito, a leso ou exposio a perigo do
bem ou interesse juridicamente protegido constitui o
desvalor do resultado do fato; j a forma de sua
execuo configura o desvalor da ao. Esse desvalor 
constitudo tanto pelas modalidades externas do
comportamento do autor como pelas suas
circunstncias pessoais.  indiscutvel que o desvalor
da ao, hoje, tem uma importncia fundamental, ao
lado do desvalor do resultado, na integrao do
contedo material da antijuridicidade.
   Alguns autores, como Welzel, sustentam que o
desvalor da ao tem importncia preponderante em
relao ao desvalor do resultado, como, por exemplo,
nos crimes culposos em que o resultado  o mesmo que
o produzido pela ao dolosa, mas  sancionado com
menor penalidade40. Welzel destacava               esse
entendimento ao afirmar que "a leso do bem jurdico (o
desvalor do resultado) tem relevncia no Direito Penal
somente dentro de uma ao pessoalmente antijurdica
(dentro do desvalor da ao)"41. Outros autores, como
Jescheck e     Rodriguez Mourullo 42,     defendem a
preponderncia do desvalor do resultado, embora
admitam a relevncia do desvalor da ao. Caso
contrrio, afirma Jescheck, nos crimes dolosos ter-se-ia
de equiparar a tentativa perfeita  consumao, e nos
fa t o s imprudentes (crimes culposos) deveriam ser
penalizados todos os comportamentos descuidados. No
mesmo sentido, Rodriguez Mourullo lembra que o
Cdigo Penal espanhol pune diferentemente a tentativa
da consumao (como a maioria dos Cdigos Penais
contemporneos), onde a ao desvaliosa  a mesma,
mas o resultado  absolutamente diferente,
determinando menor punio. Rodriguez Mourullo,
finalmente, destaca a impotncia do "valor da ao"
para excluir a antijuridicidade quando concorre o
desvalor do resultado. E cita como exemplo a crena
errnea de que concorre uma causa de justificao
(excludente putativa), que no elimina a antijuridicidade
da ao. Nessa hiptese, a ao no  desvaliosa, ao
contrrio,  valiosa, pois o agente atua na crena de que
age conforme ao direito e para fazer prevalecer a ordem
jurdica43, pois, nesses casos, a leso do bem jurdico
(desvalor do resultado) fundamenta a antijuridicidade
do fato, apesar da falta de desvalor da ao. Essa
situao poder, apenas, excluir a culpabilidade
(legtima defesa putativa, por exemplo), mas no a
antijuridicidade.
   Na verdade, o ordenamento jurdico valora os dois
aspectos: de um lado, o desvalor da ao, digamos, com
uma       funo seletiva, destacando determinadas
condutas como intolerveis para o Direito Penal, e, de
outro lado, o desvalor do resultado que torna relevante
para o Direito Penal aquelas aes que representam uma
ofensa aos bens jurdicos tutelados. Em realidade, o
injusto penal somente estar plenamente constitudo
quando ao desvalor da ao acrescentar-se o desvalor
do resultado. O ideal na fundamentao do injusto
penal  a busca de um certo equilbrio entre esses dois
fatores. Seguindo essa mesma orientao, manifesta-se
tambm Muoz Conde, afirmando: "Por isso, parece
suprflua a polmica sobre a prioridade entre o desvalor
da ao e o desvalor do resultado. No existe uma
hierarquia lgica ou valorativa entre eles, uma vez que
ambos contribuem, no mesmo nvel, para constituir a
antijuridicidade de um comportamento". O que ocorre 
que, por razes de poltica criminal, o legislador, na
hora de configurar os tipos delitivos, pode destacar ou
fazer recair acento em um ou em outro desvalor44. Alis,
essa concluso encontra amparo no chamado Direito
Penal mnimo e na concepo material da
antijuridicidade, segundo os quais somente a leso ou o
efetivo perigo concreto de um bem jurdico pode ser
sancionado penalmente45.
1. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, p. 73.
2. Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn,
Derecho Penal, Parte General, 8 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 299.
3. Maurach e Zipf, Derecho Penal, Buenos Aires,
Astrea, 1994, v. 1, p. 419.
4. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 73; Rodriguez
Mourullo, Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1978, p. 321.
5. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 74.
6. Pandectistas: denominao            atribuda    aos
comentadores das Pandectas ou seguidores de sua
doutrina. Pandectas, por sua vez,  a compilao das
decises dos antigos jurisconsultos, que foram
convertidas em lei por Justiniano, imperador romano (c.
483-565).
7. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 89.
8. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 315.
9. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 78; El nuevo
sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ed. Ariel, 1964, p.
48-9.
10. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 76.
11. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 76.
12. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 76
13. Assis Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal,
4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 159.
14. Jescheck, Tratado, cit., p. 316; Muoz Conde,
Teoria Geral do Delito , Porto Alegre, Srgio A. Fabris,
Editor, 1988, p. 86.
15. Bettiol, Direito Penal, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1977, v. 1, p. 376; Jimnez de Asa,
Principios de Derecho Penal -- la ley y el delito,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, p. 277-8.
16. Damsio, Direito Penal, So Paulo, Saraiva, p. 307;
Bettiol, Direito Penal, cit., v. 1, p. 379.
17. Jescheck, Tratado, cit., p. 316.
18. Jescheck, Tratado, cit., p. 317.
19. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
301.
20. Cobo del Rosal e Vives Antn, Derecho Penal, 3
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. 232.
21. Luiz Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal,
cit., p. 278.
22. Bettiol, Direito Penal, cit., v. 1, p. 381-2.
23. Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 163.
24. Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 164.
25. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , Porto
Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 85.
26. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 78.
27. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 165.
28. Welzel, Derecho Penal alemn, p. 76.
29. Assis Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal,
p. 165.
30. Embora partindo de sua viso plrima da ilicitude,
Assis Toledo chega  mesma concluso (Princpios
bsicos de Direito Penal, p. 166).
31. Esse argumento foi utilizado pelo STF no RHC
59.716-PR, publicado no DJU de 11-6-1982, p. 5678.
32. Op. cit., p. 123.
33. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
Direito Penal, 5 ed., 10 tiragem, So Paulo, Saraiva,
2002, p. 166.
34.  claro que uma deciso administrativa do Conselho
de Contribuintes que venha a anular a constituio do
lanamento do crdito tributrio por vcio formal no
pode repercutir na instncia penal, uma vez que no foi
reconhecida a inexistncia ou inexigibilidade do crdito
tributrio. Diversa  a soluo, contudo, quando o
Conselho de Contribuintes enfrenta o mrito da
questo fiscal, reconhecendo a ausncia da obrigao
tributria. Como bem ressaltou o eminente Min.
Vicente Cernicchiaro, "A definio do ilcito tributrio
no  pressuposto, nem condio de procedibilidade
para promover a ao penal. Poder, dado o direito ser
unidade, eventualmente, a deciso em uma rea
dogmtica repercutir em outra" (REsp 23.789/RS, rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 15-3-1994, DJ, 5-8-
1996, p. 26425).
Tambm o TRF da 4 Regio j manifestou
entendimento que se amolda  tese aqui sustentada,
segundo o qual, se, por um lado, no se pode afirmar
que o esgotamento da via administrativa  condio de
procedibilidade da ao penal, tambm no se pode
sustentar que a deciso absolutria do Conselho de
Contribuintes no ter qualquer repercusso no ilcito
penal: tudo ir depender do exame do mrito do ilcito
fiscal. Veja-se a seguinte deciso: "DIREITO PENAL E
PROCESSUAL          PENAL.      INQURITO.      DELITO
CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LANAMENTO
DO CRDITO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAO.
ARQUIVAMENTO. 1. Em princpio, pode-se afirmar que
a instncia PENAL, em se tratando de delito tributrio,
independe da instncia administrativa. Isso equivale
dizer que a regular e definitiva constituio do crdito
tributrio no  condio de procedibilidade para o
oferecimento de denncia. Obviamente, esta afirmao
deve ser analisada com os necessrios temperamentos,
ou seja, cum grano salis, sempre tendo em vista o caso
concreto, tudo ditado pelo bom-senso e pelo princpio
da equidade jurdica, indispensveis em se tratando de
aplicao e interpretao das leis. Poder haver casos
em que a deciso proferida em processo
administrativo-tributrio afasta a tipicidade ou a
ilicitude. Este exame ponderado de viabilidade da
acusao penal nestes casos dever e poder ser feito
pelo Poder Judicirio. (...)" (TRF da 4 Regio, Inq.
151, Proc. n. 97.04.01077-0-SC, 1 Seo, rel. Juiz Vilson
Dars, j. 6-10-1999, p. 347, v. u.).
35. Some-se ainda outro argumento: o objeto jurdico
protegido pelos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137/90  a ordem
tributria. Seria impensvel, assim, o reconhecimento
da sonegao de valores que nem sequer a ordem
tributria considera devidos. Do contrrio, poderemos
chegar ao caso em que a sentena penal condene o
"sonegador" a uma pena privativa de liberdade [sic],
sendo que essa sentena penal no ter eficcia alguma
na jurisdio extrapenal. Sim, porque a expropriao de
bens do devedor no seria cabvel ante a inexistncia
do dbito fiscal em relao ao Fisco. O sonegador seria
devedor de uma sano penal, mas no devedor de
tributos. Consequentemente,  vlida a assertiva de
Misabel Abreu Machado Derzi no sentido de que: "...
no pode existir crime tributrio de qualquer espcie
que, simultaneamente, no configure transgresso de
dever tributrio, ilcito fiscal. Mas a recproca no 
verdadeira. Inversamente, poder haver infringncia de
norma tributria (no pagamento de tributo, ou
pagamento insuficiente), portanto antijuridicidade
tributria, sem que, entretanto, ocorra fato delituoso (...)
Exclui-se, assim, a existncia do delito, se a conduta do
agente estiver autorizada pelo Direito Tributrio, pois a
antijuridicidade penal decorre da totalidade da ordem
jurdica (exerccio regular de direito, por exemplo)".
36. Merece destaque a remisso de Bobbio a Del
Vecchio e Perassi: "Lemos no ensaio de Del Vecchio,
`Sobre a necessidade do direito', este trecho: `cada
proposio jurdica em particular, mesmo podendo ser
considerada tambm em si mesma, na sua
abstratividade, tende naturalmente a se constituir em
sistema. A necessidade de coerncia lgica leva a
aproximar aquelas que so compatveis ou
respectivamente complementares entre si, e a eliminar as
contraditrias ou incompatveis. A vontade, que  uma
lgica viva, no pode desenvolver-se tambm no campo
do Direito, a no ser que ligue as suas afirmaes, 
guisa de reduzi-las a um todo harmnico'. Perassi, em
sua `Introduo s cincias jurdicas': `as normas, que
entram para constituir um ordenamento, no ficam
isoladas, mas tornam-se parte de um sistema, uma vez
que certos princpios agem como ligaes, pelas quais
as normas so mantidas juntas de maneira a constituir
um bloco sistemtico'" (Teoria do ordenamento
jurdico, Braslia, UnB, p. 75). Afinal, o conceito de
ilicitude nica advm, justamente, desse "bloco
sistemtico" que  o direito.
37. Outro argumento utilizado para fundamentar a total
independncia entre a deciso fiscal e a penal refere-se
 supresso da jurisdio pela deciso da esfera
administrativa. Quem assim pensa -- indaga-se -- no
seria obrigado a chegar  mesma concluso no caso da
previso        administrativa       das    "substncias
entorpecentes" para fins de trfico ilcito? Ou ser que
se pretende afirmar que o juiz poderia reconhecer como
entorpecente qualquer substncia, j que, do contrrio,
a portaria administrativa estaria "suprimindo a
jurisdio"?
38. Jescheck, Tratado, cit., p. 322.
39. Mourullo, Derecho Penal, cit., p. 332. Ver a
definio de desvalor da ao e desvalor do resultado
em Susana Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la
antijuridicidad, Madrid, Tecnos, 1984, p. 21 e s.
40. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 183.
41. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 92.
42. Jescheck, Tratado, cit., p. 322; R. Mourullo, Derecho
Penal, cit., p. 332.
43. Mourullo, Derecho Penal, cit., p. 332.
44. Muoz Conde, Derecho Penal, cit., p. 322.
45. Para aprofundar, ver, de Luigi Ferrajoli, Derecho y
razn -- teora del garantismo penal, Madrid, Editorial
Trotta, 1995.
 CAPTULO XXI - CAUSAS DE JUSTIFICAO

   Sumrio: 1. Excludentes de antijuridicidade ou
causas de justificao. 2. Elementos objetivos e
subjetivos das causas de justificao. 3.
Consentimento do ofendido como causa supralegal
de justificao. 4. Excesso nas causas de
justificao. 5. Estado de necessidade. 5.1. Estado
de necessidade "justificante" e estado de
necessidade "exculpante". 5.1.1. Estado de
necessidade e coliso de deveres. 5.2. Requisitos
do estado de necessidade. 5.2.1. Existncia de
perigo atual e inevitvel. 5.2.2. Direito (bem
jurdico) prprio ou alheio. 5.2.3. No provocao
voluntria do perigo. 5.2.4. Inevitabilidade do
perigo por outro meio. 5.2.5. Inexigibilidade de
sacrifcio do bem ameaado. 5.2.6. Elemento
subjetivo: finalidade de salvar o bem do perigo.
5.2.7. Ausncia de dever legal de enfrentar o
perigo. 5.3. Causa de diminuio de pena
(minorante). 6. Legtima defesa. 6.1. Consideraes
gerais. 6.2. Fundamento e natureza jurdica. 6.3.
Conceito e requisitos. 6.3.1. Agresso injusta, atual
ou iminente. 6.3.2. Direito (bem jurdico) prprio ou
alheio. 6.3.3. Meios necessrios, usados
moderadamente         (proporcionalidade).      6.3.4.
Elemento      subjetivo: animus defendendi. 6.4.
    Legtima defesa sucessiva e recproca. 6.5. Legtima
    defesa e estado de necessidade. 7. Outras
    excludentes de criminalidade. 7.1. Estrito
    cumprimento de dever legal. 7.2. Exerccio regular
    de direito. 7.3. Offendiculas. 7.4. O excesso nas
    causas de justificao  luz da Reforma Penal de
    1984.

1. Excludentes de antijuridicidade ou causas de
justificao

    Como vimos no captulo dedicado ao estudo da
norma penal, o Direito Penal no est formado apenas
por normas incriminadoras, mas tambm por normas
permissivas que autorizam, no caso concreto e em
virtude de determinadas circunstncias, a realizao de
uma conduta, em princpio, proibida. Essas normas
permissivas tm, portanto, a capacidade de excluir a
antijuridicidade da conduta tpica.
    A doutrina tem utilizado uma terminologia bem
variada para denominar as causas legais de excluso
da antijuridicidade, tais como causas excludentes de
ilicitude, causas excludentes de antijuridicidade, causas
de justificao, causas justificantes, causas de excluso
do crime, entre outras. Como advertimos no captulo
anterior, o legislador nacional optou pelo uso da
termologia "excluso da ilicitude" dando lugar 
correspondente aluso s causas de excluso da
ilicitude. Contudo, consideramos mais adequado, sob a
perspectiva dogmtica, o uso do termo excluso da
antijuridicidade e, em consequncia, da expresso
causas de excluso da antijuridicidade ou,
simplesmente, excludentes de antijuridicidade, como
sinnimo de causas de justificao.
   A sistematizao das causas de justificao tem
como fundamento material a necessidade de solucionar
situaes de conflito entre o bem jurdico atacado pela
conduta tpica e outros interesses que o ordenamento
jurdico tambm considera valiosos e dignos de
proteo. A importncia prtica das causas de
justificao pode ser apreciada em razo dos efeitos que
produz. Como adverte Muoz Conde, "as causas de
justificao no somente impedem a imposio de pena
ao autor do fato tpico, mas converte esse fato em algo
lcito, com todas as suas consequncias"1. Isso
significa, na lio de Muoz Conde, que: a) diante de
um ato justificado no cabe legtima defesa, porque se
esta pressupe, como veremos, uma agresso injusta,
no pode ser exercida contra um comportamento
valorado como lcito; b) a participao no ato
justificado do autor tambm ser considerada como
justificada, como consequncia do princpio de
acessoriedade limitada da participao; c) no ser
possvel aplicar pena, impor medida de segurana, nem
qualquer outro tipo de sano ao autor de uma conduta
justificada, pois esta passa a ser considerada lcita em
todos os mbitos do ordenamento jurdico 2. Esses
efeitos aplicam-se, indistintamente, a todas as causas
de justificao, mas somente dentro dos limites do
comportamento autorizado, pois, como o prprio
legislador penal determina, tanto o excesso doloso
como o excesso culposo (respeitada a excepcionalidade
do crime culposo), no exerccio de uma causa de
justificao, so antijurdicos e punveis (pargrafo
nico do art. 23).
  O Cdigo Penal brasileiro acolheu expressamente as
seguintes excludentes da antijuridicidade: o estado de
necessidade (art. 24), a legtima defesa (art. 25) e o
estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular
do direito (art. 23, III). Apesar da omisso da legislao
brasileira a respeito da possibilidade de se reconhecer a
existncia de causas supralegais de excluso da
antijuridicidade, a doutrina e a jurisprudncia nacionais
admitem sua viabilidade dogmtica. Alis, a existncia
de causas justificantes supralegais  uma decorrncia
natural do carter fragmentrio do Direito Penal, que
jamais conseguiria catalogar todas as hipteses em que
determinadas condutas poderiam justificar-se perante a
ordem jurdica, mesmo quando eventualmente venham a
se adequar a algum tipo penal3. A prpria natureza
dinmica das relaes sociais e a necessidade de
contextualizao do Direito Positivo, que deve regular a
convivncia de uma comunidade em um determinado
momento histrico, exigem o abandono de uma
concepo puramente positivista das normas
permissivas.
   Essas causas supralegais podem encontrar seu
fundamento nos princpios gerais de direito, na analogia
e nos costumes. No entanto, diante da regulamentao
das excludentes de criminalidade no nosso Cdigo
Penal, sobra pouco espao para a ocorrncia de alguma
excludente supralegal, com exceo, por exemplo, do
consentimento do ofendido, conforme anlise que
faremos mais adiante4. Mas, se o caso concreto o exigir,
a doutrina e a jurisprudncia jurdico-penais brasileiras
esto suficientemente maduras e atualizadas para
analis-lo e admitir eventuais causas supralegais que,
porventura, venham a configurar-se.

2. Elementos objetivos e subjetivos das causas de
justificao

  A antijuridicidade, entendida como relao de
contrariedade entre o fato e a norma jurdica, tem sido
definida, por um setor doutrinrio, como puramente
objetiva, sendo indiferente, por isso, a relao anmica
entre o agente e o fato justificado. No entanto, segundo
o entendimento majoritrio, assim como h elementos
objetivos e subjetivos no tipo penal, originando a
diviso em tipo objetivo e tipo subjetivo, nas causas de
justificao -- que excluem a antijuridicidade -- h
igualmente componentes objetivos e subjetivos5 . Por
isso, no basta que estejam presentes os pressupostos
objetivos de uma causa de justificao, sendo
necessrio que o agente tenha conscincia de agir
acobertado por uma excludente, isto , com
conhecimento da situao justificante e com vontade de
evitar um dano pessoal ou alheio.
   Como destaca Jescheck, para uma teoria pessoal do
injusto, que faz depender o injusto da ao da direo
da vontade do autor,  natural a exigncia de que a
inteno deste dirija-se, em todas as descriminantes, a
uma meta socialmente valiosa, pois somente assim
desaparecer no fato o desvalor da ao 6 . Em outros
termos, a partir do momento em que se adota uma
concepo do injusto que distingue o desvalor da ao
do desvalor do resultado,  necessria a presena do
elemento subjetivo em todas as causas de justificao,
isto , no basta que ocorra objetivamente a situao de
excludente de antijuridicidade, mas  necessrio que o
autor conhea a situao justificante e tenha a vontade
de atuar de forma autorizada, isto , de forma
juridicamente permitida. Mutatis mutandis, como se
exige o dolo para a configurao do tipo, exige-se,
igualmente, o mesmo "dolo" de agir autorizadamente.
No estar, por exemplo, amparado em legtima defesa
quem agir movido por vingana, ainda que se
comprove, posteriormente, que a vtima estava prestes a
sacar sua arma para mat-lo. Em outras palavras, s age
em legtima defesa quem o faz com animus defendendi.
Isso significa que a presena do elemento subjetivo da
causa de justificao afasta o desvalor da ao, pois,
na      verdade,     age     conforme      ao    Direito,
consequentemente, desenvolve uma ao valiosa.
Quando, ao contrrio, est ausente o elemento
subjetivo de justificao, o desvalor da ao persiste.
   E como devem ser valorados os casos em que -- a
exemplo de quem mata por vingana sem saber que
poderia estar amparado pela legtima defesa -- est
ausente o elemento subjetivo de justificao, estando
presente a situao objetivamente justificada? O setor
da doutrina que adota uma concepo pessoal do
injusto reconhece que, nesses casos, apesar de o
desvalor da ao continuar existindo, a conduta no
pode ser punida como crime consumado, porque o
desvalor do resultado estaria desconstitudo pelo
valor positivo da situao objetiva justificante. Desse
modo, a melhor soluo seria, para essa corrente,
recorrer ao uso da analogia, para punir a conduta como
tentativa de crime7.
  De outro lado, como deve ser valorada a casustica
oposta? Isto , os casos em que o sujeito queria atuar
conforme o direito (presena do elemento subjetivo da
causa de justificao), mas a conduta no estava
objetivamente autorizada pelo direito (ausncia do
elemento objetivo da causa de justificao)? Nesses
casos, estaremos diante de um erro que ser analisado
no captulo dedicado especificamente a este tema,
embora se possa antecipar que situao pode
caracterizar legtima defesa ou estado de necessidade
putativos, dependendo das demais circunstncias.

3. Consentimento do ofendido como causa supralegal
de justificao

   O ordenamento jurdico brasileiro, como j afirmamos,
no faz qualquer referncia s causas supralegais de
justificao. Mas o carter dinmico da realidade social
permite a incorporao de novas pautas sociais que
passam a integrar o quotidiano dos cidados,
transformando-se em normas culturais amplamente
aceitas. Por isso, condutas outrora proibidas adquirem
aceitao social, legitimando-se culturalmente. Como o
legislador no pode prever todas as hipteses em que
as transformaes produzidas pela evoluo tico-
social de um povo passam a autorizar ou permitir a
realizao de determinadas condutas, inicialmente
proibidas, deve-se, em princpio, admitir a existncia de
causas supralegais de excluso da antijuridicidade, em
que pese alguma resistncia oferecida por parte da
doutrina e da jurisprudncia8.
  A concepo          do    contedo      material da
antijuridicidade tornou possvel a admisso de causas
supralegais de justificao, como tm sustentado a
doutrina nacional e estrangeira. Na verdade, para se
reconhecer uma causa supralegal de justificao pode-
se recorrer aos princpios gerais de direito,  analogia
ou aos costumes, afastando-se a acusao de tratar-se
de um recurso metajurdico. Convm destacar que, ao
contrrio do que pensam alguns penalistas, a admisso
de causas supralegais de justificao no implica
necessariamente a aceitao, a contrario sensu, de
injustos supralegais, diante da proibio patrocinada
pelos princpios de legalidade e da reserva legal9.
  As hipteses relacionadas no art. 23 do nosso
Cdigo Penal, embora no sejam exaustivas, deixam
pouco espao, na verdade, para causas supralegais,
nada impedindo que, configurada sua ocorrncia, seja
reconhecida naturalmente. Caso tpico  o
consentimento do ofendido, mas somente aquele que se
impe de fora para dentro, para excluir a ilicitude, sem
integrar a descrio tpica. Elucidativo, nesse sentido, 
o magistrio de Assis Toledo, que afirma: "No vemos,
entretanto, no momento, espao no Direito brasileiro
para outras causas supralegais de justificao e menos
ainda para o extenso rol de causas legais, geralmente
citado nos tratados de origem alem.  que, entre ns, a
incluso, no Cdigo Penal, como causas legais, do
exerccio regular de direito e do estrito cumprimento
do dever legal, inexistentes no Cdigo alemo, faz com
que tais causas legais operem como verdadeiros
gneros das mais variadas espcies de normas
permissivas, espalhadas pelo nosso ordenamento
jurdico, abrangendo-as todas"10.
   A valorao jurdica do consentimento -- destaca
Llio Calhau -- "depende da seriedade do
consentimento, da capacidade jurdica e mental da
vtima para emitir um consentimento vlido, da
finalidade do ato para o qual consente e de outros
fatores, e no ter aquela fora se se verificarem razes
de ordem pblica contra o seu reconhecimento"11. No
entanto, ao se examinar a natureza e importncia do
consentimento do ofendido, deve-se distinguir aquelas
situaes que caracterizam excluso de tipicidade das
que operam como excludentes de antijuridicidade. Na
verdade, se fizermos uma anlise, ainda que superficial,
constataremos que em muitas figuras delituosas, de
qualquer Cdigo Penal, a ausncia de consentimento
faz parte da estrutura tpica como uma caracterstica
negativa do tipo 12 . Logo, a presena de
consentimento afasta a tipicidade da conduta que, para
configurar crime, exige o dissenso da vtima, como, por
exemplo, era o caso do crime de rapto (art. 219, j
revogado), da invaso de domiclio (art. 150), do
aborto provocado sem consentimento da gestante (art.
125) etc.13. Outras vezes, o consentimento do ofendido
constitui verdadeira elementar do crime, como ocorria,
por exemplo, no rapto consensual (art. 220, tambm j
revogado) e no aborto consentido (art. 126). Nesses
casos, o consentimento da vtima  elemento essencial
do tipo penal.
  Enfim, so duas formas distintas de o consentimento
do ofendido influir na tipicidade: para exclu-la, quando
o tipo pressupe o dissenso da vtima; para integr-la,
quando o assentimento da vtima constitui elemento
estrutural da figura tpica. De qualquer sorte, nenhuma
dessas modalidades de consentimento configura o
consentimento justificante, isto , com aquela funo,
supralegal, de excluir a antijuridicidade da ao. Mas o
consentimento justificante poder existir quando
decorrer de vontade juridicamente vlida do titular de
u m bem jurdico disponvel14 . O consentimento do
titular de um bem jurdico disponvel afasta a
contrariedade  norma jurdica, ainda que
eventualmente a conduta consentida venha a se
adequar a um modelo abstrato de proibio. Nesse
caso, o consentimento opera como causa justificante
supralegal, afastando a proibio da conduta, isto , a
antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de leso
corporal (art. 129), crcere privado (art. 148), furto (art.
155), dano (art. 163) etc.
   Finalmente, a doutrina tem apontado como
necessrios ao consentimento justificante os seguintes
requisitos: a) que a manifestao do ofendido seja livre,
sem coao, fraude ou outro vcio de vontade; b) que o
ofendido, no momento de consentir, possua capacidade
para faz-lo, isto , compreenda o sentido e as
consequncias de sua aquiescncia; c) que se trate de
bem jurdico disponvel; d) que o fato tpico se limite e
se identifique com o consentimento do ofendido 15.

4. Excesso nas causas de justificao

  Em qualquer das causas de justificao, quando o
agente, dolosa ou culposamente, exceder-se nos limites
da norma permissiva, responder pelo excesso. A
Reforma Penal de 1984, mais bem sistematizada, prev a
punibilidade do excesso em relao a todas as
excludentes, ao contrrio da redao original do Cdigo
Penal de 1940, que se limitava a prev-la somente em
relao  legtima defesa. Com efeito, o excesso pode
ocorrer em qualquer das modalidades de excludentes.
   Quanto  sistematizao terica das causas do
excesso, admite-se que ele pode decorrer de fatores de
distinta natureza (objetivos ou subjetivos), e pode
afetar tanto os requisitos essenciais (sem os quais a
excludente no se caracteriza) como os requisitos no
essenciais das causas de justificao. Nesses termos,
segundo Trapero Barreales 16,  possvel distinguir o
excesso intensivo do excesso extensivo. O excesso
intensivo refere-se aos casos em que o sujeito cumpre
com os requisitos essenciais, atua amparado pela causa
de justificao, mas realiza uma conduta que excede os
limites objetivos da conduta que poderia estar
justificada. Por exemplo, quando o agente dispara cinco
vezes contra o agressor para defender-se, quando um
nico disparo seria suficiente para neutralizar a
agresso.
   O excesso extensivo, por sua vez, caracteriza-se nos
casos em que a reao excessiva deve-se ao no
cumprimento dos requisitos essenciais da causa de
justificao, o que significa que a conduta no est
sequer amparada pela excludente da antijuridicidade.
Por exemplo, quando o agente considera que pode
reagir contra o agressor, uma vez que a agresso injusta
j cessou. Logo, o denominado excesso extensivo,
tecnicamente, no existe. H, na verdade, uma conduta
criminosa no justificada, no havendo, a nosso juzo,
que se falar em excesso, porque de excesso no se trata,
mas simplesmente de uma conduta criminosa no
justificada. Com efeito, o excesso pode decorrer de
dolo, de culpa ou simplesmente de caso fortuito,
hiptese em que no se poder falar de
responsabilidade penal. No entanto, para a anlise do
excesso  indispensvel que a situao caracterize
inicialmente a presena de uma causa excludente, cujo
exerccio de defesa, em um segundo momento, mostre-
se excessivo.
   O excesso ser doloso quando o agente,
deliberadamente, aproveita-se da situao excepcional
que lhe permite agir, para impor sacrifcio maior do que
o estritamente necessrio  salvaguarda do direito
ameaado ou lesado. Configurado o excesso doloso,
responder o agente dolosamente pelo fato praticado,
beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III,
c, ou com a minorante do art. 121,  1, quando for o
caso. Ser culposo o excesso quando o agente, por
descuido ou impreviso, ultrapassa os limites da ao
de salvaguarda de um bem jurdico prprio ou alheio, ou
ultrapassa o limite da conduta consentida, podendo
decorrer de erro de tipo inescusvel, ou mesmo de erro
de proibio evitvel (quanto aos limites da excludente).
O excesso culposo s pode decorrer de erro, havendo
uma avaliao equivocada do agente, quando, nas
circunstncias,     lhe     era      possvel     avaliar
adequadamente   17. Contudo, deve-se ter presente o
princpio da excepcionalidade do crime culposo,
insculpido no art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Dessa forma, o excesso culposo somente ser punvel
quando houver previso legal da tipicidade da
modalidade culposa.
   Enfim, o excesso punvel, seja a ttulo de dolo, seja a
ttulo de culpa, que acontece no momento em que se
exercita uma ao de salvaguarda ou uma conduta
consentida, decorre, normalmente, da escolha de meio
inadequado, ou do uso imoderado ou desnecessrio
de determinado meio, em princpio ajustado, que causa
resultado mais grave do que o razoavelmente
suportvel nas circunstncias 18. Nos casos em que o
sujeito se excede porque cr estar amparado por uma
causa de justificao, incidindo num erro de
permisso, sua conduta  completamente ilegtima, e
dever receber o mesmo tratamento do erro de
proibio indireto, que ser analisado no captulo
dedicado ao erro.
5. Estado de necessidade

   O estado de necessidade pode ser caracterizado pela
coliso de bens jurdicos de distinto valor, devendo um
deles ser sacrificado em prol da preservao daquele
que  reputado como mais valioso. Como salientava
Heleno Fragoso: "O que justifica a ao  a necessidade
que impe o sacrifcio de um bem em situao de
conflito ou coliso, diante da qual o ordenamento
jurdico permite o sacrifcio do bem de menor valor"19,
desde que imprescindvel, acrescentamos, para a
salvaguarda do bem preservado.
  Com essa configurao, a delimitao do estado de
necessidade e da conduta de salvaguarda necessria ,
normalmente, feita atravs do critrio de ponderao
de bens20 . Contudo, como veremos no estudo dos
pressupostos e requisitos dessa causa de justificao,
nem sempre  fcil determinar qual  o bem que deve ser
preservado no caso concreto, pois a coliso de bens
jurdicos pode acontecer no somente entre bens de
distinto valor (sacrificar um bem mvel alheio para
preservar a prpria vida), mas tambm entre bens de
iguais valores (deixar de salvar a um terceiro
desconhecido para salvar um parente prximo).
Quando, no exemplo clssico, dois nufragos disputam
a mesma tbua, que no suporta mais de um, uma vida
ter de ser sacrificada para salvar outra. Em tais
hipteses, o Direito, reconhecendo sua impotncia para
salvar os bens em perigo, admite que um deles seja
sacrificado em benefcio do outro, aguardando a
soluo natural, para proclam-la legtima21. Alis, nem
adiantaria dispor de forma diversa, uma vez que o
instinto de sobrevivncia e de preservao pessoal 
muito mais forte do que qualquer "coao psicolgica"
que a sano penal possa representar. Mas, nessas
situaes, ao contrrio do que entendia o
jusnaturalismo, segundo o qual haveria a derrogao
da ordem jurdica, o Direito continua presente e vigente,
apenas acomoda-se dentro dos limites das
possibilidades humanas, para manter-se eficaz, sob
pena de normativizar paradoxalmente, alheio  realidade
social. Esse sentido humanitrio do Direito, no
exigindo renncias heroicas, , tambm, fundamento
tico-social para excluir a ilicitude de comportamentos
praticados em estado de necessidade. Sendo, por isso,
indicativo de que a delimitao das condutas
justificadas pelo estado de necessidade no est
submetida a uma estrita ponderao de bens.
   O estado de necessidade no se confunde com a
legtima defesa. Nesta, a reao realiza-se contra bem
jurdico pertencente ao autor da agresso injusta,
enquanto naquela a ao dirige-se, via de regra, contra
um bem jurdico pertencente a terceiro inocente. No
estado de necessidade h ao, na legtima defesa,
reao; em ambas h a necessidade de salvar um bem
ameaado. Algum atingido por uma ao realizada em
estado de necessidade no pode reagir em legtima
defesa, ante a legitimidade daquela ao, mas pode,
igualmente, agir em estado de necessidade22.
   Ao contrrio de uma corrente doutrinria que v no
estado de necessidade o exerccio de um direito,
reconhecemos nela tanto a) uma faculdade, no sentido
de direito facultativo do prprio indivduo afetado pela
situao de necessidade de escolher entre deixar
perecer o seu interesse juridicamente protegido, ou
sacrificar o interesse de outra pessoa, igualmente
tutelado pela ordem jurdica; como tambm b) um dever,
nos casos de estado de necessidade de terceiro, em que
 obrigatria a ao de salvaguarda para aquele que
est em condies de prestar assistncia, sob pena de
ver-se incurso nas penas do crime de omisso de
socorro (art. 135)23.

5.1. Estado de necessidade "justificante" e estado de
necessidade "exculpante"
  O Cdigo Penal brasileiro consagra o estado de
necessidade       somente      como       excludente    da
antijuridicidade, ou seja, justificante, sem as distines
feitas pela legislao alem entre a) estado de
necessidade justificante, nos casos de conflito de bens
jurdicos de distinto valor; e b) estado de necessidade
exculpante, nos casos de conflito de bens jurdicos de
igual valor. Chegamos a essa concluso porque o
Cdigo Penal brasileiro prev, expressamente, o estado
de necessidade no art. 23, I, como uma causa de
"excluso da ilicitude". Alm disso, diferentemente da
legislao alem, no estabelece expressamente a
ponderao de bens como critrio distintivo entre os
casos que podem ser julgados como excludentes da
antijuridicidade, e os que podem ser julgados como
excludentes da culpabilidade, como tambm no define
a natureza dos bens em conflito ou a condio dos
titulares dos respectivos bens. Tudo isso nos permite
concluir que o nosso ordenamento jurdico adota, em
outros termos, a chamada teoria unitria do estado de
necessidade.
   Para um melhor entendimento da questo, faremos
uma anlise comparativa da legislao penal de ambos
os pases. A doutrina alem, buscando soluo para
alguns casos especficos, objetivando preencher
lacunas deixadas pelo art. 54 de seu revogado Cdigo
Penal -- particularmente nos casos de necessria
interrupo da gravidez ante o risco de morte para a
mulher grvida, em que o aborto praticado pelo mdico
no poderia ser justificado com base em uma estrita
ponderao de bens --, passou a sustentar a existncia
de um estado de necessidade supralegal, com
fundamento     na ponderao de bens e deveres,
originando a conhecida teoria diferenciadora do
estado de necessidade. Inegvel reforo a essa
concepo foi conquistado com a deciso do Tribunal
do Reich, em 11 de maro de 1927, admitindo um aborto
mdico para salvar a gestante24. O ordenamento
jurdico alemo previa duas formas de estado de
necessidade: a) estado de necessidade jurdico-penal:
causa de excluso de culpabilidade (art. 54 do CP
alemo); b) estado de necessidade jurdico-civil: causa
de excluso da ilicitude (arts. 228 e 904 do CC alemo).
   Com o reconhecimento da teoria diferenciadora,
produto de construo pretoriana alem, o estado de
necessidade, para a doutrina, pode apresentar-se sob
dois aspectos:
   a) Estado de necessidade justificante -- configura-se
quando o bem ou interesse sacrificado for de menor
valor. Nessa hiptese, a ao de salvaguarda ser
considerada lcita, justificada, portanto, afastando sua
criminalidade, desde que tenha sido indispensvel para
a conservao do bem mais valioso. A doutrina
brasileira, no entanto, historicamente, sempre admitiu o
estado de necessidade justificante tambm quando se
tratar de bens ou interesses em conflito de iguais
valores, como  a hiptese, por exemplo, dos dois
nufragos que disputam a mesma tbua.
   b ) Estado de necessidade exculpante -- quando o
bem ou interesse sacrificado for de valor igual ou
superior ao que se salva. Nesse caso, o Direito no
aprova a conduta, deixando de excluir, portanto, o seu
carter ilcito. No entanto, ante a inexigibilidade de
conduta diversa, exclui a culpabilidade pela falta de um
de seus elementos constitutivos.
   O Cdigo Penal alemo prev, desde 1975, essas duas
formas de estado de necessidade: o estado de
necessidade justificante (art. 34) e o estado de
necessidade exculpante (art. 35), ou seja, aquele exclui a
antijuridicidade da conduta, e este, a sua culpabilidade.
O natimorto Cdigo Penal brasileiro de 1969 adotava a
teoria diferenciadora. Porm, a Reforma Penal de 1984
no adotou a teoria diferenciadora, mantendo-se fiel a
sua histrica tradio, com a teoria unitria.
   O art. 24 do nosso Cdigo Penal, com a redao da
Reforma de 1984, com efeito, dificulta a adoo do
estado de necessidade exculpante. Isso porque num
conflito de bens, onde somente um pode ser salvo, a
ao de qualquer de seus titulares pode ser qualificada
como justificada, desde que sejam cumpridos os
requisitos estabelecidos pelo dispositivo referido, quais
sejam: que se trate de uma ao de salvaguarda
necessria, para fazer frente a um perigo atual, no
provocado pelo titular do bem jurdico preservado. Com
esses lindes, resulta um tanto quanto artificial a
pretenso de restringir o efeito justificante do estado de
necessidade somente para os casos em que se trate de
um conflito entre bens de distinto valor, e quando se
opta pelo sacrifcio do bem de menor valor, em prol da
preservao do de maior valor, outorgando um efeito
meramente exculpante, menos vantajoso, quando se
tratam de bens de igual valor. Pois, como indicamos
antes, o legislador penal brasileiro no estabeleceu
limites nem critrios para a considerao dos bens em
conflito, alm da razoablidade. Esse , por exemplo, o
entendimento de Muoz Conde acerca da regulao do
estado de necessidade no art. 20, 5, do Cdigo Penal
espanhol, que, de maneira similar ao nosso art. 24, no
estabelece uma expressa distino entre o estado de
necessidade justificante e o exculpante. Textualmente o
mestre espanhol assevera que "da redao da
excludente 5, do art. 20, no se depreende esse
tratamento dualista do estado de necessidade, entre
outros aspectos, bastante artificioso, pelo contrrio,
existem mais razes para tratar, em princpio, ambos os
casos da mesma forma (como causa de justificao)"25.
Com efeito, se o legislador no fez meno expressa do
critrio da ponderao de bens para diferenciar os
casos, no tem sentido, sob a perspectiva garantista,
interpretar o dispositivo que prev o estado de
necessidade restringindo o seu efeito justificante, pois
semelhante raciocnio implica ser mais rigoroso com o
autor da ao de salvaguarda.  muito mais vantajoso
para o autor da conduta, pelos efeitos prticos que
produz, valorar uma conduta como justificada, do que
como meramente exculpada.
   No entanto, quando o bem ou interesse sacrificado
for de maior valor, pela desproporcionalidade entre
valor preservado e valor sacrificado, parece-nos que,
segundo nosso Cdigo Penal, nessas circunstncias, a
ao de salvaguarda no est abrigada pela previso do
estado de necessidade justificante. Pois, como o
prprio art. 24 estabelece, a justificao da ao de
salvaguarda decorre da razoabilidade do sacrifcio de
um bem em prol da preservao de outro. Quando existe
desproporo, passa a ser exigvel o sacrifcio do bem
de menor valor. Se, ainda assim, o bem de maior valor
for sacrificado, ento a ao tpica ser tambm
antijurdica26, abrindo a possibilidade, nesse caso, para
o estado de necessidade exculpante, dependendo das
circunstncias, logicamente, que sero valoradas com
base no princpio de exigibilidade. Alis, essa  a
interpretao que se pode fazer da previso do  2 do
art. 24, que no  outra coisa que a ponderao de
bens, ao prever uma culpabilidade diminuda,
permitindo a reduo de pena, ainda que
excepcionalmente ("Art. 24,  2 Embora seja razovel
exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros"). Por essa
previso -- minorante --, quando houver flagrante
desproporcionalidade entre os bens em conflito,
perecendo o bem mais valioso, afasta-se, legalmente,
no s o estado de necessidade justificante, mas
tambm o estado de necessidade exculpante. No
entanto,    nessas     hipteses,    observadas     as
circunstncias fticas, admitimos, em tese, a
possibilidade do estado de necessidade exculpante
supralegal, desprezando-se, nesses casos, o disposto
no pargrafo referido, e reconhecendo, em outros
termos, a inexigibilidade de outra conduta. Assim,
apesar de o art. 24 do nosso Cdigo Penal regular
apenas o estado de necessidade justificante, no h
como negar a admissibilidade do estado de necessidade
exculpante como excludente da culpabilidade. Isto ,
apesar de a regulao expressa do Cdigo Penal
adequar-se ao estado de necessidade justificante, isso
no impede a diferenciao entre este e o estado de
necessidade exculpante, nem que este seja reconhecido
como excludente supralegal da culpabilidade com um
mbito de aplicao prprio, em face do princpio de
inexigibilidade. Cabe desde j advertir que o nosso
Cdigo Penal previu expressamente uma hiptese em
que o conflito de interesses pode resultar na excluso
da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta.
Referimo-nos ao caso de coao irresistvel, previsto
no art. 22, que ser analisado no captulo dedicado s
excludentes da culpabilidade.
   Enfim,      aps      constatada    a tipicidade  e
antijuridicidade da conduta, passar-se-  anlise da
culpabilidade, que, contudo, poder, eventualmente,
caracterizar inexigibilidade de conduta diversa,
elemento sem o qual no haver culpabilidade. Exemplo
tpico dessa situao poder ocorrer na chamada
coliso de deveres, onde o agente deve optar por uma
alternativa, isto , pelo cumprimento de um dever em
detrimento de outro, e a sua escolha pode no recair
exatamente naquela mais adequada aos fins do Direito,
mas, nas circunstncias, por razes pessoais de tal
significao,     ser-lhe-ia   impossvel    exigir um
comportamento diverso, a no ser que se lhe exija um
ato de herosmo. A coliso de deveres pode, como
veremos no tpico seguinte, configurar uma espcie de
estado de necessidade, na medida em que todo dever
est vinculado a um determinado bem jurdico.
   Indiscutivelmente, a teoria diferenciadora, que
tambm acabou sendo adotada pelo atual Cdigo Penal
espanhol (Lei Orgnica n. 10/95)27, oferece, a nosso
juzo, melhores condies para uma deciso mais justa,
ora excluindo a antijuridicidade, ora excluindo a
culpabilidade, conforme o caso; ganha relevncia,
ademais, especialmente, nas hipteses em que no
resultam configurados os requisitos legais do estado de
necessidade justificante. Por isso, ante a ausncia de
previso legal em nosso ordenamento jurdico,
sustentamos      a   admissibilidade    do estado de
necessidade exculpante supralegal.

5.1.1. Estado de necessidade e coliso de deveres
   Apesar de nosso Cdigo Penal adotar a teoria
unitria, ainda assim, como j afirmamos, admite-se a
inexigibilidade de outra conduta, para se reconhecer o
estado de necessidade exculpante. Essa possibilidade
revela-se principalmente nos casos de coliso de
deveres, quando o agente (especialmente diante do
estado de necessidade de terceiras pessoas), tem de
optar por uma alternativa: cumprimento de um dever de
auxlio em detrimento de outro.
   A situao caracterstica da coliso de deveres se d,
com efeito, num contexto de situao de necessidade,
em regra de terceiras pessoas, gerando para outro
s u je it o deveres simultneos que no podem ser
executados ao mesmo tempo. Nesses casos, podem
colidir tanto deveres de agir, como um dever de agir e
outro de omitir. Como exemplo da coliso de deveres de
agir, imagine-se um acidente de trnsito com diversas
vtimas em estado grave, e que o primeiro mdico a
chegar ao local do sinistro, estando em condies de
prestar auxlio ativo, tem de escolher a quem prestar
socorro primeiro. Como exemplo da coliso entre agir e
omitir, imagine-se o caso em que, para salvar a vida de
uma pessoa (dever de auxlio), o sujeito tem de danificar
a propriedade alheia (infrao do dever de omitir danos
 propriedade alheia)28. Nesses casos, pode acontecer
que a escolha entre o cumprimento de um dever em
detrimento de outro esteja amparado pelo estado de
necessidade justificante, e pode ser que a escolha no
seja exatamente a mais adequada aos fins do Direito. No
entanto, essa opo poder ser motivada por fatores
pessoais de tal significao que seria impossvel exigir
um comportamento diverso do agente, estando, nessas
circunstncias, amparado pelo estado de necessidade
exculpante. Que critrio deve, ento, ser utilizado para
delimitar as hipteses de justificao, frente a hiptese
de excluso da culpabilidade?
   Situemos os termos dessa discusso com outro
exemplo: imagine-se, em estado de necessidade, um
terceiro estranho e um filho do agente, em que somente
um pode ser salvo, e o terceiro est em melhores
condies de sobreviver. Como proceder: deixar de
prestar auxlio ao prprio filho para no deixar morrer o
terceiro desconhecido? E se preferir deixar que o
terceiro morra para ao menos tentar salvar o filho? Pode
no ter agido de acordo com os fins ideais do Direito,
mas se impe a pergunta: seria exigvel, nas
circunstncias, um comportamento diverso, qual seja,
deixar o prprio filho ser morto? Logicamente que no;
no nos parece razovel fazer-se essa exigncia a um
pai, nessas circunstncias. Poder, indiscutivelmente,
invocar estado de necessidade exculpante, sem sombra
de dvidas. Na verdade, embora no previsto em lei,
caracteriza, perfeitamente, a inexigibilidade de outra
conduta, que exclui a culpabilidade, pela falta desse
elemento estrutural da reprovabilidade penal.
   Nos casos que acabamos de relatar, parece claro que
o primeiro critrio a levar em considerao  a
ponderao entre o bem salvaguardado e o bem
sacrificado. Se o bem salvaguardado  de maior valor,
no h dvida de que a conduta do agente estar
justificada, pois neste caso  razovel exigir o sacrifcio
do bem de menor valor (danificar a propriedade alheia
para a preservao da vida humana). Na hiptese
contrria, ou seja, quando o bem salvaguardado for
claramente de menor valor que o bem sacrificado,
deixar de ser razovel a escolha feita pelo agente, de
modo que sua conduta ser, em tese, tpica e
antijurdica, cabendo a possibilidade de se beneficiar
com a atenuao da pena, nos termos do art. 24,  2, se
existirem motivos compreensveis que expliquem o
vnculo especial do agente com o bem de menor valor
preservado. Mas se os bens em situao de
necessidade so equivalentes, ou de igual valor, o
critrio a levar em considerao pode ser outro distinto
da estrita ponderao de bens, dado que o legislador
brasileiro no excepcionou este caso. Consideramos
mais adequado partir do critrio da ponderao de
males causados, defendido na doutrina espanhola,
entre outros, por Muoz Conde e Mir Puig.
   De acordo com esses autores, na hora de decidir se a
escolha da ao de salvaguarda deve ser justificada ou
exculpada no cabe uma estrita valorao de se o bem
salvo  de igual ou maior valor que o sacrificado, mas,
sim, a ponderao de que o mal causado pela ao de
salvaguarda no seja maior do que o mal que se
pretende evitar29. Essa ponderao, no entendimento
de Muoz Conde, deve ainda completar-se com
critrios adicionais, como veremos ao longo deste
captulo, de modo que a conduta realizada somente
estar justificada, sob o amparo do estado de
neces s idade, quando represente o meio adequado
para evitar a ameaa 30 . Nessa linha de raciocnio,
podemos entender porque, dadas as circunstncias, a
conduta do mdico que escolhe entre salvar a vida de
um acidentado, em lugar de outra, est justificada.
Assim como podemos explicar porque a escolha do pai
de tentar salvar o filho de uma morte (in)evitvel, em
lugar do terceiro que estava em melhores condies de
sobreviver, no est justificada, mas, sim, exculpada.
Neste caso, o mal causado ao terceiro desconhecido,
deixando-o morrer por falta de auxlio, no foi
contrarrestado pelo ato de tentativa de salvamento do
filho, que, desde o princpio, sabia-se no estar em
melhores condies de sobreviver. Ocorre que, em face
d o princpio de inexigibilidade,  compreensvel a
escolha feita pelo pai e, por esse motivo, sua conduta
resultar isenta de pena (estado de necessidade
exculpante supralegal).
   E pode haver ainda outras hipteses de conflitos de
deveres, criando impasses serissimos, em que a
soluo dada pelo agente pode no ser a ideal, mas que
a sua escolha no pode ser censurada. Por exemplo,
preserva-se uma vida e sacrificam-se vrias, porque
aquela pertence a uma pessoa ntima. Embora as vidas
tenham o mesmo valor, para o Direito importa preservar
o maior nmero de vidas possvel. A escolha pode no
ser considerada lcita, mas ser censurvel? Para
Jescheck, nas hipteses irresolvveis pelo Direito,
qualquer opo ser legtima31. Estamos de pleno
acordo com essa sbia assertiva.

5.2. Requisitos do estado de necessidade
   A configurao do estado de necessidade exige, no
Direito brasileiro, a presena simultnea dos seguintes
requisitos: existncia de perigo atual e inevitvel a um
direito (bem jurdico) prprio ou alheio; no provocao
voluntria do perigo; inevitabilidade do perigo por
outro meio; inexigibilidade de sacrifcio do bem
ameaado; elemento subjetivo: finalidade de salvar o
bem do perigo; ausncia de dever legal de enfrentar o
perigo.

5.2.1. Existncia de perigo atual e inevitvel
  Ao contrrio da previso para a legtima defesa, para
o estado de necessidade, a lei fala somente em perigo
atual. Somente o perigo atual justifica o ataque, isto ,
aquele perigo real e concreto que est acontecendo no
exato momento em que a ao necessitada deve ser
realizada para salvar o bem ameaado, sem a qual este
seria destrudo ou lesado; em outros termos, perigo e
ao devem acontecer simultaneamente. Perigo atual,
na definio de Reale Jnior, " o que  presente,
subsiste e persiste. Iminente  o que est prestes a ser
atual mas ainda no o "32. A omisso da lei em relao
ao perigo iminente levou Frederico Marques a afirmar
que "no se inclui aqui o perigo iminente porque a
atualidade se refere ao perigo e no ao dano, pelo que
 evidente que no pode exigir-se o requisito da
iminncia da realizao do dano"33. A nosso juzo, essa
afirmao de Frederico Marques deve ser interpretada
da seguinte forma: perigo no se confunde com dano,
mas a atualidade do perigo engloba a iminncia do
dano, uma vez que perigo  a probabilidade de dano,
ou seja, a atualidade do perigo equivale  iminncia
de dano, mormente para um direito penal mnimo que
acolhe o princpio da ofensividade, e que no admite
perigo abstrato. Por isso, sustentamos que, embora
nosso Cdigo Penal preveja, para o estado de
necessidade, somente o perigo atual, aceita o requisito
d a iminncia do dano, alis, a iminncia de dano  a
prova real e indiscutvel da existncia de perigo
concreto.
   Perigo passado ou futuro no pode justificar o estado
de necessidade. Se o dano ou perigo j se efetivou, a
ao do agente somente estar legitimada para impedir
sua continuao. Se o perigo for futuro, poder at no
se concretizar; se for passado caracterizar vingana.
Em qualquer dessas hipteses falta-lhes a caracterstica
d a atualidade, permitindo a utilizao de outros
recursos menos danosos para afastar o perigo.
   Pode acontecer, contudo, que o agente tenha uma
percepo equivocada acerca da existncia ou
atualidade do perigo e creia, erroneamente, que se
encontra diante de uma situao de necessidade, dando
lugar a um estado de necessidade putativo. Imagine-se,
por exemplo, que Joo, militar da reserva, leva o seu
filho para um jardim zoolgico para mostrar-lhe a jaula
dos lees, num determinado momento a porta da jaula
dos animais  aberta sem que se possa ver com nitidez
se o vulto que se move por trs da porta , realmente,
um dos lees. Ante o alvoroo das crianas que
comeam a gritar e a correr assustadas, Joo dispara
contra o vulto, constatando, posteriormente, que no se
tratava de um leo, mas do veterinrio que saa aps
uma das visitas de rotina. Nessa hiptese no 
possvel a aplicao da causa de justificao porque
falta o seu pressuposto objetivo, isto , a situao de
necessidade, que somente existe na representao do
agente. Entretanto, o erro do autor do disparo 
juridicamente relevante, de acordo com o disposto no
art. 20,  1, do nosso Cdigo Penal; devendo ser isento
de pena se se constatar a inevitabilidade do erro;
poder, por outro lado, responder por homicdio
culposo se, da valorao das circunstncias, verificar-
se que o agente poderia, sem grandes dificuldades,
identificar o vulto, e que no foi suficientemente
cuidadoso, nem prudente, quando decidiu disparar.
   Por ltimo,  indiferente que a situao de perigo
tenha sido causada por conduta humana ou decorra de
fato natural, sendo suficiente que o exerccio da ao de
salvaguarda no se caracterize como uma reao contra
o agressor, do contrrio estaramos diante de uma ao
de legtima defesa. A inevitabilidade do perigo ser
objeto de avaliao em separado, como requisito
autnomo.

5.2.2. Direito (bem jurdico) prprio ou alheio
  Na descrio do pressuposto ftico-objetivo que
caracteriza o estado de necessidade, o legislador no
fez, aparentemente, maiores restries que a atualidade
do perigo para um bem jurdico prprio ou alheio. A
expresso "direito", utilizada no art. 24, deve ser, nesse
sentido, a mais ampla possvel, capaz de compreender
qualquer bem ou interesse juridicamente protegido.
Como a ordem jurdica protege bens jurdicos sem se
preocupar com quem seja seu titular, admite a
invocao de estado de necessidade para salvar
"direito prprio ou alheio". O que significa que nosso
ordenamento jurdico reconhece expressamente, como
causa de justificao, tanto o estado de necessidade
prprio como o estado de necessidade de terceiro.
   Na defesa de direito alheio o legislador no se exige
qualquer relao jurdica especfica do agente com o
titular do bem preservado, sendo suficiente que os
interesses em conflito sejam tutelados pelo Direito.
Embora no "estado de necessidade de terceiro" a
vontade deste seja substituda pela do agente que
presta o auxlio, quando se tratar de bens disponveis, a
interveno deste depender do consentimento do
titular do direito a salvaguardar, que poder preferir
soluo diferente ou, quem sabe, at suportar o dano 34,
justificando-se nosso entendimento de tratar-se de uma
espcie de direito facultativo. Nessa hiptese,
prevalecer a vontade do titular do bem disponvel.
  Mas quando se tratar de bem indisponvel, como a
vida humana, o estado de necessidade de terceiro
implica um verdadeiro dever de agir para aquele que
est em condies de prestar auxlio, sob pena de
incorrer nas penas do crime de omisso de socorro (art.
135)35. Assim, por exemplo, se para proporcionar auxlio
a um menor que est a ponto de morrer afogado em uma
piscina, for preciso arrombar a porta do domiclio do
vizinho, a conduta lesiva do patrimnio alheio estar
justificada.

5.2.3. No provocao voluntria do perigo
  A expresso do Cdigo "que no provocou por sua
vontade" significa que, para invocar o estado de
necessidade,  requisito que a situao de perigo atual
e iminente para o bem jurdico no seja provocada
intencionalmente por aquele que empreende a ao de
salvaguarda.
  A redao utilizada pelo legislador provoca dvidas
na doutrina nacional, que se apresenta dividida acerca
do alcance da expresso referida: para um setor somente
o perigo causado dolosamente impede a alegao de
estado de necessidade36, e, para outro, a situao de
perigo causada tanto dolosa como culposamente afasta
a descriminante37. A nosso juzo, a expresso do
Cdigo "que no provocou por sua vontade" deve ser
entendida como sinnima de "que no provocou
intencionalmente a situao de perigo". Dessa forma, a
simples circunstncia de ter gerado uma situao de
perigo para o bem jurdico (por exemplo, dirigir em
velocidade inadequada, acima do limite permitido para o
local), que origina uma situao de necessidade
(imagine-se que um pedestre inicia a travessia pela
faixa), por si s, no impede a alegao do estado de
necessidade, pois a vontade ou inteno no era de
criar perigo ou estado de necessidade para um
determinado bem jurdico, mas simplesmente dirigir em
velocidade no recomendada. Nesse caso, o motorista
imprudente poder invocar o estado de necessidade de
terceiro, o pedestre, se tiver de colidir com outro veculo
para evitar o atropelo daquele. Ser necessrio,
portanto, que a prpria situao de necessidade, ou
seja, que a situao de perigo atual e iminente tenha
sido provocada intencionalmente para dar lugar a uma
ao de salvaguarda38. Assim, no exemplo antes
referido, se a inteno era somente dirigir em velocidade
inadequada, sobrevindo uma situao de necessidade,
o agente poder alegar normalmente a excludente.
Agora, se ao dirigir em velocidade inadequada havia a
inteno de criar a situao perigosa para o pedestre,
nessa hiptese, estar afastada a possibilidade de
invocar a causa justificante. Nesse particular, o atual
Cdigo Penal espanhol, de 1995, foi mais feliz, ao afastar
a excludente quando o agente provoca a situao de
necessidade intencionalmente (art. 20, 5, 2). Constata-
se que, nesse particular, a preciso e clareza do
enunciado do diploma legal espanhol  impecvel.
   Sintetizando, admitimos a possibilidade de invocar-se
estado de necessidade tanto nos tipos de injusto
dolosos como nos tipos de injusto culposos, desde que
a situao de perigo no tenha sido provocada
intencionalmente.

5.2.4. Inevitabilidade do perigo por outro meio
  Ao definir e delimitar o estado de necessidade, o
nosso Cdigo Penal tambm exige como requisito a
inexistncia de outro meio de evitar o perigo, isto , que
o dano produzido pelo agente no seja inevitvel por
outro modo. E, como afirmava Assis Toledo, "inevitvel
 a leso necessria, na medida da sua necessidade para
salvar o bem ameaado"39. A inevitabilidade da leso,
com efeito, est diretamente ligada  moderao no uso
do meio lesivo para eliminar o perigo.
   Havendo outra possibilidade razovel de afastar o
perigo, referida excludente no se justifica, mesmo que
essa possibilidade seja a fuga, ao contrrio da legtima
defesa que no a exige. Havendo possibilidade de fuga,
no se justifica o ataque. O agente deve escolher
sempre o meio que produza o menor dano (ponderao
de bens), embora se devam ter presentes sempre as
circunstncias fticas e a situao emocional do agente,
tanto para a avaliao dos danos quanto para a escolha
do meio menos lesivo. Deve-se, portanto, buscar a
realizao do comportamento menos lesivo, desde que
suficiente para o mesmo fim. Quando o agente utilizar-
se de meio mais grave do que o necessrio para afastar
o perigo, estaremos diante de excesso, devendo-se
analisar a sua natureza, dolosa ou culposa.

5.2.5. Inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado
  A ponderao de bens est insculpida no final do art.
24, ao admitir o estado de necessidade, para proteger
direito prprio ou alheio, "cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se". A
admissibilidade do estado de necessidade no est,
contudo, pautada em uma estrita ponderao de bens,
mas, sim, orientada pelo princpio da razoabilidade e,
por extenso, da proporcionalidade, pois como
indicamos ao longo deste captulo, o legislador
brasileiro no fez distines acerca da qualidade e
natureza dos bens em conflito. Com efeito, embora no
se esteja obrigado a valoraes milimtricas, no se
pode esquecer que os bens jurdicos recebem sua
valorao do prprio legislador, que comina sanes
diferentes s leses dos variados bens jurdicos
tutelados. Esse poder ser um dos critrios a serem
observados na anlise da proporcionalidade dos bens
em conflito.
   No entanto, mais que a proporcionalidade dos bens
em confronto, pretende-se valorar a situao concreta
de perigo para aferir a proporcionalidade entre a
gravidade do perigo, a adequao do meio elegido
para a ao de salvaguarda e a importncia do bem
ameaado. So objetos desse quadro valorativo a
gravidade da situao de perigo, as circunstncias
fticas, o estado emocional do agente e a
proporcionalidade dos bens em conflito. Embora nosso
Cdigo Penal tenha adotado a teoria unitria, o
princpio da razoabilidade nos permite afirmar, com
segurana, que, quando o bem sacrificado for de valor
superior ao preservado, ser inadmissvel o
reconhecimento de estado de necessidade justificante.
No entanto, quando se tratar de bens equivalentes ou
de igual valor, a delimitao dos casos de estado de
necessidade justificante frente aos casos de estado de
necessidade exculpante deve ser feita com base no
critrio de ponderao de males evitados, porque
assim ser possvel chegar-se  concluso se era ou
no razovel exigir-se o sacrifcio causado. Por ltimo,
como j referimos, se as circunstncias o indicarem,
excepcionalmente, a inexigibilidade de outra conduta
poder excluir a culpabilidade, caracterizando o estado
de necessidade exculpante.

5.2.6. Elemento subjetivo: finalidade de salvar o bem do
perigo
  Para caracterizar o estado de necessidade 
insuficiente o conhecimento objetivo da situao de
perigo, a exemplo do que ocorre com as demais causas
justificantes.  necessrio que o agente aja com o
objetivo de salvar um bem prprio ou alheio do perigo.
Como afirmava Wessels, "a ao do estado de
necessidade, como nica possibilidade de afastar o
perigo,        deve       ser    objetivamente necessria e
s u b je t iv a me n t e conduzida      pela   vontade     de
salvamento"      40. Essa motivao do agente deve ser
configurada no momento da ao, de modo que no
estar justificada a ao se houver a mera coincidncia
de fatores objetivos justificantes, desconhecidos ou
no        desejados        pelo    agente,    posteriormente
constatados.
   Alis, a exigncia do elemento subjetivo integra a
previso permissiva, que exige que o fato praticado pelo
agente seja "para salvar... direito prprio ou alheio". Se
faltar essa finalidade especfica a ao no estar
justificada, no configurando, portanto, o estado de
necessidade.

5.2.7. Ausncia de dever legal de enfrentar o perigo
   da essncia de determinadas funes ou profisses
o dever de enfrentar determinado grau de perigo,
impondo a obrigao do sacrifcio, como so exemplos
o policial, o bombeiro, o segurana etc. No entanto,
alm de o dever de enfrentar o perigo limitar-se ao
perodo em que se encontra no exerccio da atividade
respectiva, esse dever no tem carter absoluto, a
ponto de negar-se qualquer possibilidade de ser
invocado o estado de necessidade. A exigncia de
sacrifcio no exerccio dessas atividades perigosas no
pode atingir o nvel de herosmo. O princpio da
razoabilidade tambm vige aqui: para se salvar um bem
patrimonial  inadmissvel que se exija o sacrifcio de
uma vida, por exemplo.
   Sustenta-se que, como a lei afasta a possibilidade de
invocar estado de necessidade somente a quem tem o
dever legal de enfrentar o perigo, pode invoc-lo o
garantidor que, de outra forma, assumiu o
compromisso de enfrent-lo ou com seu comportamento
anterior criou o risco de sua ocorrncia (art. 13,  2, b e
c, do CP). Segundo Damsio de Jesus, o dever jurdico
do garantidor no se confunde com o dever legal
referido no art. 24,  1, do CP41. Assim, a conduta do
garantidor, nos termos expostos, pode ser tpica em
razo da definio do crime omissivo imprprio, mas
no ser antijurdica ante a possibilidade, se for o caso,
de se invocar o estado de necessidade. Por exemplo, o
segurana do banqueiro que, naufragando a lancha em
que viajavam, tendo somente um colete salva-vidas,
pode disput-lo em igualdade de condies.

5.3. Causa de diminuio de pena (minorante)
  A flexibilidade que se deve ter na anlise da
razoabilidade do sacrifcio do bem em conflito est
assegurada na previso do  2 do art. 24. Quando se
encontrar numa situao, digamos, fronteiria, isto ,
quando, "embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do
direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a
dois teros". Em outros termos, significa que, mesmo
no se tratando de estado de necessidade, mas, diante
das circunstncias, que no justificam o crime, diminui-
se a censurabilidade da conduta, autorizando a
reduo de pena. No deixa de ser, como j referimos, a
admisso de uma culpabilidade diminuda.
   Mas, nessas hipteses, ratificando, circunstncias
especiais podem, ao invs de configurar a simples
reduo de pena, caracterizar autntica inexigibilidade
de conduta diversa, afastando a culpabilidade pela
ausncia de um de seus elementos constitutivos, ou, em
outros termos, podem caracterizar o estado de
necessidade exculpante.

6. Legtima defesa

6.1. Consideraes gerais
  A legtima defesa, um dos institutos jurdicos mais
bem elaborados atravs dos tempos, representa uma
forma abreviada de realizao da justia penal e da sua
sumria execuo. Afirma-se que a legtima defesa
repres enta uma verdade imanente  conscincia
jurdica universal, que paira acima dos cdigos, como
conquista da civilizao 42 .
  Referindo-se  legtima defesa, Bettiol afirmava que
"ela na verdade corresponde a uma exigncia natural,
a um instinto que leva o agredido a repelir a agresso a
um seu bem tutelado, mediante a leso de um bem do
agressor. Como tal, foi sempre reconhecida por todas as
legislaes, por representar a forma primitiva da reao
contra o injusto"43. O reconhecimento do Estado da
sua natural impossibilidade de imediata soluo de
todas as violaes da ordem jurdica, e objetivando no
constranger a natureza humana a violentar-se numa
postura      de    covarde     resignao,      permite,
excepcionalmente, a reao imediata a uma agresso
injusta, desde que atual ou iminente, que a dogmtica
jurdica denominou legtima defesa.

6.2. Fundamento e natureza jurdica
  A legtima defesa apresenta um duplo fundamento: de
um lado, a necessidade de defender bens jurdicos
perante uma agresso injusta; de outro lado, o dever de
defender o prprio ordenamento jurdico, que se v
afetado ante uma agresso ilegtima44.
  A s teorias subjetivas, que consideram a legtima
defesa causa excludente de culpabilidade, procuram
fundament-la na perturbao de nimo do agredido ou
nos motivos determinantes do agente. As teorias
objetivas, por sua vez, consideram a legtima defesa
como excludente de antijuridicidade. A legtima defesa,
no magistrio de Bettiol, "constitui uma circunstncia
de justificao, por no atuar contra ius quem reage
para tutelar direito prprio ou alheio, ao qual o Estado
no pode de nenhuma maneira, dadas as circunstncias
do caso concreto, oferecer a mnima proteo"45.
   O exerccio da legtima defesa  um direito do cidado
e constitui uma causa de justificao contra uma
agresso injusta. Quem se defende de uma agresso
injusta, atual ou iminente, age conforme ao Direito 46,
praticando, portanto, uma ao reconhecida como
valiosa.
  Como vimos no captulo dedicado ao estudo da
norma penal, as causas de justificao possuem a
natureza jurdica de norma permissiva, autorizando a
realizao de uma conduta em abstrato proibida47. A
previso da legtima defesa no constitui, contudo, a
prevalncia, a qualquer preo, de direito prprio ou
alheio -- pois o nosso legislador pune o exerccio
arbitrrio das prprias razes (art. 345) --, nem a
revogao do preceito primrio de uma norma
incriminadora, mas, sim, uma regra de exceo para os
casos em que, apesar da adequao entre a conduta
defensiva realizada e um determinado tipo penal, no
existe uma contraposio valorativa entre aquela e o
ordenamento jurdico. Nesses termos, para que o
exerccio da legtima defesa seja permitido e autorizado
pelo ordenamento jurdico, dever estar limitado, de
maneira similar aos casos de estado de necessidade, em
funo de princpios e critrios, como o de
proporcionalidade,     ponderao      de     interesses,
razoabilidade, valorao de deveres etc.

6.3. Conceito e requisitos
  Na definio do Cdigo Penal brasileiro, "entende-se
em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem" (art. 25). Welzel
definia a legtima defesa como "aquela requerida para
repelir de si ou de outrem uma agresso atual e ilegtima.
Seu pensamento fundamental  que o Direito no tem
por que ceder ante o injusto"48.
   A legtima defesa, nos termos em que  proposta pelo
nosso Cdigo Penal, exige a presena simultnea dos
seguintes requisitos: agresso injusta, atual ou
iminente; direito (bem jurdico) prprio ou alheio; meios
necessrios      usados     moderadamente;      elemento
s ubjetivo: animus defendendi. Este ltimo  um
requisito subjetivo; os demais so objetivos.

6.3.1. Agresso injusta, atual ou iminente
   Define-se a agresso como a conduta humana que
lesa ou pe em perigo um bem ou interesse
juridicamente tutelado. Mas a agresso, contudo, no
pode confundir-se com a mera provocao do agente,
que , digamos, uma espcie de estgio anterior
daquela,       devendo-se        considerar     a     sua
gravidade/intensidade para valor-la adequadamente.
   Pode-se afirmar que  irrelevante o fato de a agresso
constituir, ou no, um ilcito penal49, uma vez que o art.
25 do nosso Cdigo Penal no faz restries a respeito;
logo,  suficiente que a agresso constitua um fato
ilcito, caso contrrio no ser uma agresso injusta.
Como destacava o Ministro Assis Toledo, a ilicitude
na rea penal no se limita  ilicitude tpica, ou seja, 
ilicitude do delito, sempre e necessariamente tpica. Com
esse entendimento, a agresso autorizadora da reao
defensiva, na legtima defesa, no necessita revestir-se
da qualidade de crime, isto , "no precisa ser um
ilcito penal, mas dever ser, no mnimo, um ato ilcito,
em sentido amplo, por no existir legtima defesa contra
atos lcitos"50.
  No entanto, a ttulo meramente informativo,
destacamos que vem se consolidando na doutrina
espanhola um entendimento mais restritivo, merc de
seu atual Cdigo Penal, no sentido de que somente
estar justificada a prtica de uma conduta tpica,
quando a defesa for exercida contra uma agresso
constitutiva de um tipo de injusto penal. Com efeito, o
art. 20, 4, do Cdigo Penal espanhol destaca que "por
agresso injusta entende-se o ataque constitutivo de
crime     ou     contraveno".     Essa    interpretao
espanhola   51, contudo,  insustentvel no ordenamento
jurdico brasileiro -- que expressamente define
agresso injusta de forma mais abrangente -- dar
interpretao restritiva, especialmente por se tratar de
norma permissiva; alis, norma permissiva que assegura
o exerccio de um direito protegido por um instituto
jurdico -- legtima defesa -- que tem suas origens na
distante Antiguidade. A difcil satisfao de todos os
seus requisitos objetivos e subjetivos  suficiente para
mant-lo conforme um Estado Democrtico de Direito,
especialmente sob os princpios da proporcionalidade
e da razoabilidade.
   A interpretao da doutrina brasileira, por outro lado,
entendendo que basta a agresso injusta constituir um
fato ilcito, no impede que se observem rigorosamente
o s princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade na prtica de um fato definido como
meio necessrio e adequado de defesa ante uma
agresso tambm grave (ilcita). Por fim, revela-se
absolutamente inadmissvel o emprego de analogia in
malan partem, para restringir-lhe direito de defesa
legalmente assegurado.
   Ponto de partida para anlise dos requisitos da
legtima defesa ser, portanto, a existncia de uma
agresso injusta, que legitimar a pronta reao.
Somente aps constatada a injustia da agresso, nos
termos que acabamos de indicar, passar-se-  anlise
de sua atualidade ou iminncia, uma vez que no ter
a menor importncia a constatao deste ltimo
requisito se se tratar de agresso justa, isto , legtima.
Injusta ser, em suma, a agresso ilcita (no
necessariamente tpica e antijurdica) que no estiver
autorizada pelo ordenamento jurdico.  por isso que a
reao a uma agresso justa no caracteriza legtima
defesa, como, por exemplo, reagir  regular priso em
flagrante ou a ordem legal de funcionrio pblico etc.52.
Ao contrrio, nessas hipteses, alm de no caracterizar
uma reao legtima, configura o crime de resistncia. O
raciocnio  lgico: se a agresso (ao)  lcita, a defesa
(reao) no pode ser legtima, pois  a injustia ou
ilicitude da agresso que legitima a reao do agredido.
A injustia da agresso deve ser considerada
objetivamente, isto , sem relacion-la com o seu autor,
uma vez que o inimputvel tambm pode praticar
condutas ilcitas (em sentido amplo), ainda que seja
inculpvel.
   A agresso injusta dever ser real, efetiva e concreta.
Pode acontecer, contudo, que o agente tenha uma
percepo equivocada acerca da existncia ou
atualidade da agresso injusta e creia, erroneamente,
que se encontra em uma situao de legtima defesa,
dando lugar a uma legtima defesa putativa. Ocorre
legtima defesa putativa quando algum se julga,
erroneamente, diante de uma agresso injusta, atual ou
iminente, encontrando-se, portanto, legalmente
autorizado a repeli-la. A legtima defesa putativa supe
que o agente atue na sincera e ntima convico da
necessidade de repelir essa agresso imaginria
(legtima defesa subjetiva). Imagine-se o clssico
exemplo do sujeito que aps ter sido assaltado diversas
vezes dispara contra a pessoa que tenta saltar o muro
de sua residncia, causando-lhe leses corporais,
constatando, finalmente, que no era um assaltante,
mas o seu prprio filho que voltava para casa, tarde da
noite, sem as chaves. Nessa hiptese no  possvel a
aplicao da causa de justificao porque falta o seu
pressuposto objetivo, isto , a agresso injusta, que
somente existe na representao do agente. Entretanto,
o erro do autor do disparo  juridicamente relevante, de
acordo com o disposto no art. 20,  1, do nosso Cdigo
Penal. Nessas circunstncias, poder ser isento de pena
se se constatar a inevitabilidade do erro; sendo
evitvel o erro, isto , se da valorao das
circunstncias verificar-se que o agente poderia, sem
grandes dificuldades, identificar o sujeito que saltava o
muro, com um pouco mais de cuidado e prudncia,
poder responder por leso corporal culposa.
   Alm de injusta a agresso deve ser atual ou
iminente. Atual  a agresso que est acontecendo, isto
, que ainda no foi concluda; iminente  a que est
prestes a acontecer, que no admite nenhuma demora
para a repulsa. Agresso iminente no se confunde com
agresso futura. A reao do agredido para caracterizar
a legtima defesa pode ser preventiva ante uma
agresso injusta iminente, estando orientada,
prioritariamente, a impedir o incio da ofensa, mas pode
destinar-se a evitar, ante uma agresso injusta atual, a
sua continuidade, com o objetivo de impedir que se
produza um dano maior ao bem jurdico 53. A reao
deve ser, em ambos os casos, imediata  agresso, pois
a demora na repulsa descaracteriza o instituto da
legtima defesa. Se passou o perigo, deixou de existir,
no podendo mais fundamentar a defesa legtima, que
se justificaria para elimin-lo. Como afirmava Bettiol, a
legtima defesa "deve exteriorizar-se antes que a leso
ao bem tenha sido produzida"54 e, acrescentaramos,
durante o transcurso da agresso com o intuito de
evitar a destruio do bem jurdico, ou simplesmente
para impedir seu prosseguimento. A ao exercida aps
cessado o perigo caracteriza vingana, que 
penalmente reprimida. Igual sorte tem o perigo futuro,
que possibilita a utilizao de outros meios, inclusive a
busca de socorro da autoridade pblica.

6.3.2. Direito (bem jurdico) prprio ou alheio
   Qualquer bem jurdico pode ser protegido pelo
instituto da legtima defesa, para repelir agresso
injusta, sendo irrelevante a distino entre bens
pessoais e impessoais, disponveis e indisponveis.
Considerando, porm, a titularidade do bem jurdico
protegido por esse instituto, pode-se classific-lo em:
prprio ou de terceiro, que autorizam legtima defesa
prpria, quando o repelente da agresso  o prprio
titular do bem jurdico ameaado ou atacado, e legtima
defesa de terceiro, quando objetiva proteger interesses
de outrem.
   No entanto, na defesa de direito alheio, deve-se
observar a natureza do direito defendido, pois quando
se tratar de bem jurdico disponvel, seu titular poder
optar por outra soluo, inclusive a de no oferecer
resistncia. Como adverte Assis Toledo, quando se
tratar "de direitos disponveis e de agente capaz, a
defesa por terceiro no pode fazer-se sem a
concordncia do titular desses direitos, obviamente"55.
6.3.3. Meios necessrios, usados moderadamente
(proporcionalidade)
   Todos os bens jurdicos protegidos pelo
ordenamento jurdico so, em tese, defensveis pela
legtima defesa, inclusive a honra, prpria ou de
terceiro. Importa, evidentemente, analisar, nesse caso, a
necessidade, moderao e proporcionalidade dos meios
utilizados na defesa desses bens. Na verdade, embora
se reconhea a legitimidade da reao pessoal, nas
circunstncias definidas pela lei, o Estado exige que
es s a legitimao excepcional obedea aos limites da
necessidade e da moderao 56 .
   A configurao de uma situao de legtima defesa
est diretamente relacionada com a intensidade e
gravidade da agresso, periculosidade do agressor e
com os meios de defesa disponveis. No entanto, no se
exige uma adequao perfeita, milimetrada, entre ataque
e defesa, para se estabelecer a necessidade dos meios e
a moderao no seu uso. Reconhece-se a dificuldade
valorativa de quem se encontra emocionalmente
envolvido em um conflito no qual  vtima de ataque
injusto. A reao ex improviso no se compatibiliza com
uma detida e criteriosa valorao dos meios necessrios
 repulsa imediata e eficaz.
   Necessrios so os           meios    suficientes   e
indispensveis para o exerccio eficaz da defesa. Se no
houver outros meios, poder ser considerado
necessrio o nico meio disponvel (ainda que superior
aos meios do agressor), mas, nessa hiptese, a anlise
da moderao do uso dever ser mais exigente, mais
criteriosa, mais ajustada s circunstncias. Alis, alm
de o meio utilizado dever ser o necessrio para a
repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado,
especialmente quando se tratar do nico meio
disponvel e apresentar-se visivelmente superior ao que
seria necessrio. Essa circunstncia deve ser
determinada pela intensidade real da agresso e pela
forma do emprego e uso dos meios utilizados. Como
afirmava Welzel, "a defesa pode chegar at onde seja
requerida para a efetiva defesa imediata, porm, no
deve ir alm do estritamente necessrio para o fim
proposto"57. Havendo disponibilidade de defesas,
igualmente eficazes, deve-se escolher aquela que
produza menor dano.
   Modernamente, defendemos a invocao do princpio
da proporcionalidade na legtima defesa, na medida em
que os direitos absolutos devem circunscrever-se a
limites muito exguos. Seria, no mnimo, paradoxal
admitir o princpio da insignificncia para afastar a
tipicidade ou ilicitude de determinados fatos, e
sustentar o direito de reao desproporcionada 
agresso, como, por exemplo, matar algum para
defender quaisquer valores menores. Nessa linha de
orientao manifesta-se Johannes Wessels, afirmando
que "O direito  legtima defesa encontra seu limite na
proibio geral do abuso de direito e nos elementos
normativos da `imposio': uma defesa, cujas
consequncias situam-se em crassa desproporo para
com o dano iminente,  abusiva e, assim,
inadmissvel"58.

6.3.4. Elemento subjetivo: animus defendendi
   Embora no se exija a conscincia da ilicitude para
afirmar a antijuridicidade de uma conduta,  necessrio,
para afast-la, que se tenha, pelo menos, conhecimento
da ao agressiva, alm do propsito de defender-se. A
legtima defesa deve ser objetivamente necessria e
subjetivamente orientada pela vontade de defender-se.
Como afirmava Welzel, "A ao de defesa  aquela
executada com o propsito de defender-se da agresso.
O que se defende tem de conhecer a agresso atual e ter
a vontade de defender-se"59.
  A reao legtima autorizada pelo Direito somente se
distingue da ao criminosa pelo seu elemento
subjetivo: o propsito de defender-se. Com efeito, o
animus defendendi atribui um significado positivo a
uma conduta objetivamente desvaliosa. Contrape-se
assim o valor da ao na legtima defesa ao desvalor
da ao na conduta criminosa. Alis, o valor ou
desvalor de qualquer ao ser avaliado segundo a
orientao de nimo que comandar a sua execuo.
Como afirma Cerezo Mir, somente a presena dos
elementos objetivos constitutivos de uma causa de
excluso de criminalidade no pode justificar uma ao
ou omisso tpica, se faltar o elemento subjetivo de dita
causa justificante60.
  Enfim, em sede de Direito Penal, um fato que na sua
aparncia exterior apresenta-se objetivamente com os
mesmos aspectos pode, dependendo da inteno do
agente, receber definio variada. Assim, causar a morte
de algum, dependendo das circunstncias, motivos e,
particularmente, do elemento subjetivo, pode
configurar: homicdio doloso, homicdio culposo,
legtima defesa real, legtima defesa putativa, excesso
doloso ou culposo etc.

6.4. Legtima defesa sucessiva e recproca
  A legtima defesa sucessiva pode caracterizar-se na
hiptese de excesso, quando o agredido, exercendo a
defesa legtima, excede-se na repulsa. Em outras
palavras, quando a defesa  exercida de maneira
desproporcional contra o agressor inicial. Imagine-se,
por exemplo, que para defender-se das agresses
verbais proferidas por Jos, Maria pega a faca de
cozinha que tinha ao alcance da mo com a inteno de
feri-lo, momento em que Jos agarra violentamente
Maria pelo brao, causando-lhe escoriaes, logrando
dessa forma retirar a faca de cozinha que esta
empunhava. As escoriaes estaro justificadas porque
se trata de defesa exercida legitimamente pelo agressor
inicial frente a uma reao desproporcionada daquela
que foi inicialmente agredida. Nessa hiptese, o
agressor inicial, contra o qual se realiza a legtima
defesa, tem o direito de defender-se do excesso, uma
vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em
agressor injusto.
   A legtima defesa recproca, ao contrrio, 
inadmissvel, pois no cabe legtima defesa contra
legtima defesa. Com efeito, se a agresso injusta
constitui o pressuposto da legtima defesa, no 
possvel admitir uma defesa lcita em relao a ambos
os contendores, como  o caso tpico do duelo 61, no
qual ambos so agressores recprocos. Somente ser
possvel a legtima defesa recproca quando um dos
contendores, pelo menos, incorrer em erro,
configurando a legtima defesa putativa. Nessa
hiptese, haver legtima defesa real contra legtima
defesa putativa.

6.5. Legtima defesa e estado de necessidade
   A legtima defesa , em ltima instncia, um caso
especial de estado de necessidade, que recebe um
tratamento legal especfico. No entanto, em sentido
estrito, h sensveis diferenas entre legtima defesa e
estado de necessidade:
   a) No estado de necessidade h um conflito de
interesses legtimos: a sobrevivncia de um significar o
perecimento do outro; na legtima defesa o conflito
ocorre entre interesses lcitos, de um lado, e ilcitos, de
outro: a agresso  ilcita; a reao  lcita, isto ,
legtima.
   b) Na legtima defesa a preservao do interesse
ameaado se faz atravs de defesa que  dirigida contra
o autor da agresso, enquanto no estado de
necessidade essa preservao ocorre atravs de ataque
ao bem jurdico de um terceiro inocente.
   c) No estado de necessidade existe ao e na legtima
defesa, reao.
   No h legtima defesa contra legtima defesa. Ora, se
um dos agentes age em legtima defesa, significa que
sua reao  lcita. Se sua conduta  lcita no pode
admitir outra legtima defesa, que exigir agresso ilcita,
isto , ilegtima, embora seja possvel estado de
necessidade contra estado de necessidade. Tambm 
possvel legtimas defesas putativas recprocas, ou
legtima defesa real contra legtima defesa putativa. 
igualmente possvel legtima defesa contra quem pratica
uma conduta acobertado por uma dirimente de
culpabilidade, como, por exemplo, coao moral
irresistvel ou obedincia hierrquica. Como a excluso
da culpabilidade no afasta a sua ilicitude, 
perfeitamente possvel a reao defensiva legtima.

7. Outras excludentes de criminalidade

   Quem cumpre estritamente dever imposto por lei ou
exerce regularmente um direito no comete crime, ainda
que, eventualmente, sua conduta venha a se adequar a
determinado tipo penal (art. 23, III, do CP). Tanto o
cumprimento do comando legal como o exerccio da
permisso que a ordem jurdica admite afastam a
antijuridicidade do comportamento que eventualmente
se encontre tipificado.
   Mesmo que no houvesse expressa previso legal,
inegavelmente as duas situaes no constituiriam
crimes, pois jamais o exerccio regular de um direito ou o
estrito cumprimento de um dever legal pode ser
imputado como crime. Muitos cdigos aliengenas no
fazem semelhante previso. O nosso Cdigo, no
entanto, preferiu deixar expressa essas excludentes para
no dar margem a erro.

7.1. Estrito cumprimento de dever legal
   Quem pratica uma ao em cumprimento de um dever
imposto por lei no comete crime, de acordo com a
norma permissiva inscrita no art. 23, III, do nosso
Cdigo Penal. Ocorrem situaes em que a lei impe
determinada conduta e, em face da qual, embora tpica,
no ser ilcita, ainda que cause leso a um bem
juridicamente tutelado. Nessas circunstncias, isto , no
estrito cumprimento de dever legal, no constituem
crimes a ao do carrasco que executa a sentena de
morte decretada pelo Estado, do carcereiro que
encarcera o criminoso sob o amparo de ordem judicial,
do policial que prende o infrator em flagrante delito etc.
Reforando a licitude de comportamentos semelhantes,
o Cdigo de Processo Penal estabelece que, se houver
res is tncia, podero os executores usar dos meios
necessrios para se defender ou para vencer a
resistncia (art. 292 do CPP).
   No entanto, dois requisitos devem ser estritamente
observados para configurar a excludente: a) estrito
cumprimento -- somente os atos rigorosamente
necessrios justificam o comportamento permitido; b)
dever legal --  indispensvel que o dever seja legal,
isto , decorra de lei, no o caracterizando obrigaes
de natureza social, moral ou religiosa62. A norma da
qual emana o dever tem de ser jurdica, e de carter
geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver
carter particular, de cunho administrativo, poder,
eventualmente, configurar a obedincia hierrquica
(art. 22, 2 parte, do CP), mas no o dever legal.
   Esta norma permissiva no autoriza, contudo, que os
agentes do Estado possam, amide, matar ou ferir
pessoas apenas porque so marginais ou esto
delinquindo ou ento esto sendo legitimamente
perseguidas. A prpria resistncia do eventual infrator
no autoriza essa excepcional violncia oficial. Se a
resistncia -- ilegtima -- constituir-se de violncia ou
grave ameaa ao exerccio legal da atividade de
autoridades pblicas, sua repulsa configura uma
situao       de legtima defesa (agresso injusta),
justificando a reao dessas autoridades, desde que
empreguem moderadamente os meios necessrios para
impedir ou repelir a agresso. Mas, repita-se, a
atividade tem de ser legal e a resistncia com violncia
tem de ser injusta, alm da necessidade da presena
dos demais requisitos da legtima defesa. Ser uma
excludente dentro de outra (legtima defesa inserta no
estrito cumprimento de dever legal).
   Em outros termos, o limite do lcito termina
necessariamente onde comea o abuso, pois a o dever
deixa de ser cumprido estritamente no mbito da
legalidade, para mostrar-se abusivo, excessivo e
imprprio, caracterizando sua ilicitude. Exatamente
assim configura-se o excesso, pois embora o
"cumprimento do dever" se tenha iniciado dentro dos
limites do estritamente legal, o agente, pelo seu
procedimento ou conduo inadequada, acaba indo
alm do estritamente permitido, excedendo-se, por
conseguinte. No h, convm que se destaque,
qualquer ilogicidade ou          paradoxo      entre o
reconhecimento de estrito cumprimento de dever legal
e a configurao de excesso na sua execuo, tanto que
o Cdigo Penal, no art. 23, pargrafo nico, com a
redao determinada pela Lei n. 7.209/84, consagra a
punio do excesso para todas as modalidades de
excludentes. Por isso, a incompatibilidade ou
impossibilidade do excesso no estrito cumprimento do
dever somente poderia ser defendida antes da Reforma
Penal de 1984, quando o Cdigo Penal, na sua verso
original, s o prescrevia para a hiptese da legtima
defesa.
  Apesar de os destinatrios naturais dessa excludente
de criminalidade serem os agentes pblicos, nada
impede que possa ser aplicada ao cidado comum,
quando atuar, claro, sob a imposio de um dever
legal. Lembra-se, com frequncia, como exemplo, o
dever que tm os pais de guarda, vigilncia e educao
                        ,
dos filhos (art. 231, IV do CC de 1916, art. 1634 do CC
de 2002). Algum constrangimento praticado no
exerccio do ptrio poder estaria justificado pelo estrito
cumprimento do dever legal, desde que no haja
excesso, logicamente. Alguns autores, como Assis
Toledo, tambm adotam essa posio, em razo da
anterioridade lgica do dever de educar sobre os
direitos da decorrentes. Outros, como Anbal Bruno,
preferem trat-lo como hiptese de exerccio regular de
direito 63 . A divergncia  meramente acadmica, na
medida em que os resultados concretos so exatamente
os mesmos.
   No aceitamos a invocao do chamado direito
correcional, como outrora se fez, para justificar alguns
"castigos", desde que no demasiadamente excessivos.
Aquela tolerncia que a lei e os costumes tinham com
pais e tutores, admitindo at pequenos castigos aos
menores sob sua guarda, est praticamente superada. E
em relao aos mestres essa permissividade foi
completamente abandonada. Modernamente, deve ser
fiscalizado com rigor o exerccio do dever de guarda e
educao de filhos e pupilos, para evitar autnticas
torturas ou restries censurveis do direito de
liberdade e de integridade, tipificadoras de verdadeiros
crimes, que precisam ser exemplarmente punidos.

7.2. Exerccio regular de direito
  O exerccio de um direito, desde que regular, no
pode ser, ao mesmo tempo, proibido pela ordem jurdica.
Regular ser o exerccio que se contiver nos limites
objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos
pelos prprios fins do Direito. Fora desses limites,
haver o abuso de direito e estar, portanto, excluda
es s a causa de justificao prevista no art. 23, III, do
nosso Cdigo Penal. O exerccio regular de um direito
jamais poder ser antijurdico. Deve-se ter presente, no
entanto, que a ningum  permitido fazer justia pelas
prprias mos, salvo quando a lei o permite (art. 345 do
CP).
   Qualquer direito, pblico ou privado, penal ou
extrapenal,     regularmente    exercido,    afasta     a
antijuridicidade. Mas o exerccio deve ser regular, isto
, deve obedecer a todos os requisitos objetivos
exigidos pela ordem jurdica. As intervenes mdicas e
cirrgicas, consentidas pelo paciente, constituem, em
regra, exerccio regular de direito. Nada impede, 
claro, que excepcionalmente o mdico tenha o dever de
atuar, inclusive sem dito consentimento, nos casos de
estado de necessidade de terceiro em que existe perigo
para um bem jurdico indisponvel, como ocorre com a
previso do art. 146,  3, I, do CP, embora, nessa
hiptese especfica, o prprio legislador tenha optado
por erigir essa excludente da antijuridicidade em uma
autntica causa de excluso da tipicidade. A violncia
esportiva, quando o esporte  exercido nos estritos
termos da disciplina que o regulamenta, no constitui
crime. O resultado danoso que decorre do boxe, da luta
livre, futebol etc., como atividades esportivas
autorizadas e regularizadas pelo Estado, constitui
exerccio regular de direito. Se, no entanto, o desportista
afastar-se das regras que disciplinam a modalidade
esportiva que desenvolve, responder pelo resultado
lesivo que produzir, segundo seu dolo ou sua culpa64.
   Assis Toledo lembra ainda, com muita propriedade,
como exemplo de exerccio regular de direito, o direito
possessrio, afirmando que "A defesa da posse, pelo
desforo imediato, autorizada pelo art. 502 do Cdigo
Civil [de 1916],  um exemplo de exerccio regular de
direito no caso de esbulho possessrio, quando o
desforo se realiza aps a consumao do esbulho, sem
o requisito da atualidade. Na hiptese de turbao,
trata-se de legtima defesa da propriedade, que, para os
fins penais, nem precisaria vir expressa no Cdigo Civil.
No esbulho, contudo, descaracterizada a legtima
defesa, por ausncia da atualidade, o desforo imediato
cai sob o domnio do exerccio de um direito, institudo
pelo mencionado art. 502,  luz do qual deve ser
examinado"65. Atualmente o direito  manuteno da
posse vem regulado no art. 1.210 do CC de 2002. E,
efetivamente, os atos de defesa da posse podem
constituir um autntico caso de legtima defesa quando
exercidos moderadamente contra a agresso injusta que
representa o delito de usurpao, na modalidade do
esbulho possessrio, tipificado no art. 161, II, do nosso
Cdigo Penal.
   O limite do lcito termina necessariamente onde
comea o abuso, uma vez que a o direito deixa de ser
e xe rc id o regularmente, para mostrar-se abusivo,
caracterizando sua ilicitude.

7.3. Offendiculas
  Offendiculas so as chamadas defesas predispostas,
que, de regra, constituem-se de dispositivos ou
instrumentos objetivando impedir ou dificultar a ofensa
ao bem jurdico protegido, seja patrimnio, domiclio ou
qualquer outro bem jurdico. H, no entanto, autores
que distinguem os ofendculos da defesa mecnica
predisposta. Os ofendculos seriam percebidos com
facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros
sobre o muro, pontas de lanas, grades, fossos etc., que
representam uma resistncia normal, natural,
prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As
defesas mecnicas predispostas, por sua vez,
encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto
agressor, como, por exemplo, armas automticas
predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de
armadilha pronta para disparar no momento da
agresso.
  A s offendiculas, segundo Anbal Bruno, incluem-se
na excludente do exerccio regular de direito 66. Para
Assis Toledo, seguindo a orientao de Hungria e
Magalhes Noronha, as offendiculas localizam-se
melhor no instituto da legtima defesa, onde a
potencialidade lesiva de certos recursos, ces ou
engenhos ser tolerada quando atingir o agressor e
censurada quando o atingido for inocente67. Na
verdade, acreditamos que a deciso de instalar os
ofendculos constitui exerccio regular de direito, isto
, exerccio do direito de autoproteger-se. No entanto,
quando reage ao ataque esperado, inegavelmente,
constitui legtima defesa preordenada. Adotamos esse
entendimento uma vez que oferece melhores recursos
para anlise de cada caso concreto, diante da
necessidade dos diversos requisitos da legtima defesa.
   Exige-se redobrada cautela no uso das chamadas
offendiculas, pois o risco da sua utilizao inadequada
corre por conta de quem as utiliza. A necessidade da
moderao dos efeitos que tais obstculos podem
produzir ganha relevncia quando se os situam dentro
do instituto da legtima defesa, com a exigncia da
presena de todos os seus requisitos.
7.4. O excesso nas causas de justificao  luz da
Reforma Penal de 1984
   Em qualquer das causas de justificao (art. 23 do
CP), quando o agente, dolosa ou culposamente,
exceder-se dos limites da norma permissiva, responder
p e lo excesso. A Reforma Penal de 1984, mais bem
sistematizada, prev a punibilidade do excesso em
relao a todas as excludentes, sem exceo, ao
contrrio da redao original do Cdigo Penal de 1940,
como j afirmamos. Com efeito, o excesso pode ocorrer
em qualquer das modalidades de excludentes. Ademais,
e s s e excesso pode decorrer de dolo, de culpa ou
simplesmente de caso fortuito, hiptese em que no se
poder falar de responsabilidade penal.
   No entanto, para a anlise do excesso, 
indispensvel que a situao inicialmente caracterize a
presena de uma excludente, cujo exerccio, em um
segundo momento, mostre-se excessivo. Assim, por
exemplo, o agente pode encontrar-se, inicialmente, no
estrito cumprimento de dever legal, isto , satisfazendo
todos os seus requisitos legais, mas, durante seu
exerccio, pelos meios que emprega, ou pela imoderao
do seu uso, ou ainda pela intensidade do seu emprego,
acaba ultrapassando os limites do estritamente legal,
exatamente como ocorre na legtima defesa, que se
inicia     legtima, deslegitimando-se, contudo, pela
imoderao do uso que faz dos meios adequados. No
h, com efeito, nenhuma incompatibilidade entre o
excesso e o exerccio de estrito cumprimento do dever
legal, que como tal inicia, mas que, na sua execuo,
ultrapassa os limites do estritamente necessrio. Em
outros termos, inicia-se nos estritos termos da lei, mas
como tal no se consuma, excedendo-se na sua
realizao. Nessa linha j era o magistrio de Anbal
Bruno, para quem "o agente deve manter-se dentro do
estrito cumprimento do dever legal que lhe incumbe,
poder mesmo usar da fora, se tanto for preciso para
que se cumpra o comando da lei, mas h-de us-la na
medida do necessrio; qualquer excesso penetra no
domnio do ilcito punvel"68. Convm registrar,
ademais, que esse entendimento de Anbal Bruno foi
manifestado muito antes da Reforma Penal de 1984, num
perodo em que o Cdigo Penal, em sua verso original,
estabelecia a punio do excesso somente para a
legtima defesa.
  O      excesso   ser doloso quando o agente,
deliberadamente, aproveitar-se da situao excepcional
que lhe permite agir, para impor sacrifcio maior do que
o estritamente necessrio  salvaguarda do seu direito
ameaado ou lesado. Configurado o excesso doloso,
responder o agente dolosamente pelo fato praticado,
beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III,
c, ou com a minorante do art. 121,  1, quando for o
caso. Ser culposo o excesso quando, por descuido ou
impreviso, o agente ultrapassa os limites da ao
permitida, podendo decorrer de erro de tipo
inescusvel. O excesso culposo s pode decorrer de
erro havendo uma avaliao equivocada do agente
sobre a perigosidade de sua conduta quando, nas
circunstncias,     lhe    era     possvel    avali-la
adequadamente.
   Enfim, o excesso punvel, que pode configurar-se em
qualquer das excludentes legais, seja a ttulo de dolo,
seja a ttulo de culpa, decorre do exerccio imoderado
o u descuidado de determinado direito ou dever, que
acaba produzindo resultado mais grave do que o
razoavelmente suportvel e, por isso mesmo, nas
circunstncias,      no     permitido 69.    Sustentar
entendimento diverso  ignorar o direito em vigor (art.
23, pargrafo nico)70, que vem reforado pela
Exposio de Motivos, com o seguinte destaque: "A
inovao est contida no art. 23, que estende o excesso
punvel, antes restrito  legtima defesa, a todas as
causas de justificao". Decidir em sentido contrrio,
venia concessa, significa negar vigncia  lei federal
(art. 105, III, a, da CF).
   Por ltimo, pode acontecer que o excesso doloso ou
culposo decorra de um erro sobre os limites da causa de
justificao, isto , que o agente considere,
equivocadamente, que pode ultrapassar os lindes da
atuao permitida pelo ordenamento jurdico (erro de
proibio). Por exemplo, imagine-se o caso do policial
que considere lcito o uso da violncia para realizar a
priso em flagrante delito e que, em virtude do uso da
violncia, produza um resultado de leso corporal
doloso, ou a morte do preso de maneira no planificada.
Nesse caso, o excesso ser punvel, aplica-se o
disposto no art. 23, pargrafo nico, de acordo com as
regras do erro de proibio previstas no art. 21 do
nosso Cdigo Penal.




1. Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn,
Derecho Penal, Parte General, 8 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 309.
2. Derecho Penal, cit., p. 309-310.
3. Mezger, Tratado de Derecho Penal , Madrid, Revista
de Derecho Privado, 1935, p. 142.
4. Assis Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal,
4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 172.
5. Juarez Tavares, Teorias do delito, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1980, p. 69; Welzel, Derecho Penal
alemn, p. 121; Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal
espaol, Madrid, Tecnos, p. 451; Jescheck, Tratado de
Derecho Penal, p. 447.
6. Jescheck, Tratado, cit., p. 448.
7. Confira em Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 8
ed., Barcelona, PPU, 2010, p. 425-428, as diferentes
posturas da doutrina acerca da ausncia do elemento
subjetivo da causa de justificao.
8. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal , Buenos Aires,
Ediar, 1980, p. 570; Carlos Creus, Sinopsis de Derecho
Penal..., p. 93; Nlson Hungria, Comentrios ao
Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, p. 199.
9. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, 6 ed., Buenos
Aires, Ediar, 1991, p. 480; do mesmo autor, Tratado, cit.,
p. 570. Admitem as causas supralegais, somente para
citar alguns: Asa, Tratado de Derecho Penal , 3 ed.,
Buenos Aires, Losada, 1964, v. 6, p. 1071; Jurgen
Baumann, Derecho Penal, Buenos Aires, Depalma,
1981, p. 170. Na doutrina nacional, admitem: Damsio,
Toledo, Pierangeli, Mirabete, Paulo Jos, Alcides
Munhoz Netto, Fragoso, Frederico Marques,
Magalhes Noronha etc.
10. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos, cit.,
p. 172.
11. Llio Braga Calhau, Vtima e Direito Penal, 2 ed.,
Belo Horizonte, Mandamentos, 2003, p. 81.
12. Enrique Cury Urza, Derecho Penal; Parte General,
Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1982, p. 321.
13. Jos Henrique Pierangeli, O consentimento do
ofendido na teoria do delito, 2 ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1989, p. 89.
14. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1967, p. 20.
15. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 215;
Muoz Conde, Derecho Penal y control social, Sevilla,
Fundacin Universitaria de Jerez, 1995, p. 360.
16. Mara A. Trapero Barreales, El error en las causas
de justificacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 360.
17. O Ministro Assis Toledo, invocando o Direito
alemo, admite o excesso exculpante (excesso
intensivo), que pode decorrer de perturbao mental,
medo ou susto (Assis Toledo, Princpios bsicos, cit.,
p. 330-6).
18. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 210.
19. Heleno Fragoso, Lies de Direito Penal; Parte
Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 189.
20. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
330-331.
21. Wiliam Wanderley Jorge, Curso de Direito Penal;
Parte Geral, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 281.
22. Heleno Fragoso, Lies, cit., p. 190.
23. Confira a respeito Francisco Bald Lavilla, Estado
de necesidad y legtima defensa, Barcelona, Bosch,
1994, p. 121 e s., 199 e s. Em sentido contrrio,
reconhecendo um direito subjetivo de liberdade, cuja
relao jurdica existe somente entre o agente causador
da leso necessria e o Estado, Damsio de Jesus,
Direito Penal, So Paulo, Saraiva, p. 317.
24. Alberto Rufino Rodrigues, Estado de necessidade,
Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 44. No mesmo sentido,
Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., p. 318-9.
25. Derecho penal, cit., p. 329. Nesse sentido tambm se
posiciona Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 459.
26. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 181.
27. A despeito de certa diviso na doutrina espanhola, a
maioria sustenta que a teoria diferenciadora foi
adotada pelo seu atual Cdigo Penal, mas respeitveis
autores, como Muoz Conde e Mir Puig, so contra
essa possibilidade, e interpretam o art. 20, 5, do
diploma legal espanhol como causa de justificao, de
acordo com a tese unificadora.
28. Exemplo formulado por Mir Puig, Derecho Penal,
cit., p. 454.
29. Muoz Conde, Derecho Penal, cit., p. 330-331; Mir
Puig, Derecho Penal, cit., p. 459.
30. Derecho Penal, cit., p. 331.
31. Jescheck, Tratado, cit., p. 500. Ver outras hipteses
sugeridas por Jescheck.
32. Miguel Reale Jnior, Dos estados de necessidade,
So Paulo, Bushatsky, 1971, p. 60.
33. Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
So Paulo, Saraiva, 1965, p. 125; Assis Toledo,
Princpios bsicos, cit., p. 185.
34. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 187.
35. Para aprofundar o estudo dos deveres de amparo
ativo diante de uma situao de estado de necessidade
de terceiro, delimitando-os frente aos casos de legtima
defesa de terceiro, confira, entre outros, Bald Lavilla,
Estado de necesidad y legtima defensa, cit., p. 199 e s.
36. Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., p. 323, por
todos.
37. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 185-6, por
todos.
38. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , Porto
Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 107.
39. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 186.
40. Johannes Wessels, Direito Penal; Parte Geral, Porto
Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1976, p. 68.
41. Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., p. 325.
42. Wiliam Wanderley Jorge, Curso de Direito Penal,
cit., p. 290.
43. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1977, v. 1, p. 417.
44. Diego-Manuel Luzn Pea, Aspectos esenciales de
la legtima defensa, Barcelona, Bosch, 1978, p. 58 e 79.
45. Bettiol, Direito Penal, cit., v. 1, p. 419-20.
46. Jescheck, Tratado, cit., p. 461.
47. Jess Mara Silva Snchez, Aproximacin al
Derecho Penal contemporneo, 2 ed., Montevideo-
Buenos Aires, B de F, 2010, p. 526.
48. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 122.
49. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., v. 1, n. 12, p.
442.
50. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
direito penal, p. 164.
51. Bald Lavilla, Estado de necesidad y legtima
defensa, cit., p. 278-279; Muoz Conde & Garca Arn,
Derecho Penal, cit., p. 324; Mir Puig, Derecho Penal,
cit., p. 435-438.
52. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 175.
53. Antolisei, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires,
UTCHA, 1960, p. 220.
54. Bettiol, Direito Penal, cit., v. 1, p. 417.
55. Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 200.
56. Maurach e Zipf, Derecho Penal, cit., v. 1, p. 449-50.
57. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 125.
58. Johannes Wessels, Direito Penal, cit., p. 72-3.
59. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 125.
60. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol, cit.,
p. 455.
61. Prado e Bitencourt, Elementos de Direito Penal;
Parte Geral, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, v. 1,
p. 97.
62. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 8; Damsio,
Direito Penal, cit., p. 345.
63. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 212 e nota
de rodap n. 3; Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 8.
64. Damsio, Direito Penal, cit., p. 347.
65. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 213.
66. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 9.
67. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 206. No
mesmo sentido, Damsio de Jesus, Direito Penal, 2
ed., So Paulo, Saraiva, 1977, p. 393-4.
68. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, t. 2, p. 7-8.
69. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos, cit.,
p. 210.
70. "O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo" (art. 23,
pargrafo nico, do CP).
               CAPTULO XXII - A CULPABILIDADE

      Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Culpabilidade como predicado do crime. 3.
    Antecedentes      das     modernas     teorias   da
    culpabilidade.    4.    Teoria    psicolgica    da
    culpabilidade. 4.1. Crtica  teoria psicolgica. 5.
    Precursores da teoria psicolgico-normativa da
    culpabilidade. 6. Teoria psicolgico-normativa da
    culpabilidade. 6.1. Crtica  teoria psicolgico-
    normativa.

1. Consideraes introdutrias

   A culpabilidade, enquanto categoria sistemtica do
delito,  fruto da evoluo da dogmtica jurdico-penal,
produzida na segunda metade do sculo XIX, com a
separao entre antijuridicidade e culpabilidade. Essa
sistematizao da teoria do delito ocasionou uma
transformao fundamental no estudo dogmtico penal,
                                               on
e tornou-se majoritria a partir da obra de V Liszt.
Destacava referido autor que "pelo aperfeioamento da
teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito
Penal"1. Essa afirmao  absolutamente correta, pois
enfatiza um dos pontos centrais da cincia jurdico-
penal, que, inegavelmente,  a culpabilidade. No
entanto, os avanos produzidos a partir dessa poca
no lograram um consenso acerca do conceito e da
misso da culpabilidade no mbito da teoria geral do
delito, discusso que ainda se mantm viva.
  Com efeito, um conceito dogmtico como o de
culpabilidade requer, segundo a delicada funo que
vai realizar -- fundamentar a punio estatal --, uma
justificativa mais clara possvel do porqu e para qu da
pena. Tradicionalmente, a culpabilidade  entendida
como um juzo individualizado de atribuio de
responsabilidade penal, e representa uma garantia para
o infrator frente aos possveis excessos do poder
punitivo estatal. Essa compreenso provm do princpio
de que no h pena sem culpabilidade (nulla poena
sine culpa). Nesse sentido, a culpabilidade apresenta-
se como fundamento e limite para a imposio de uma
pena justa. Por outro lado, a culpabilidade tambm 
entendida como um instrumento para a preveno de
crimes e, sob essa tica, o juzo de atribuio de
responsabilidade penal cumpre com a funo de
aportar estabilidade ao sistema normativo, confirmando
a obrigatoriedade do cumprimento das normas. Entre
uma e outra concepo existe uma srie de variantes
que condicionam o entendimento da culpabilidade.
Sendo assim,  importante esclarecer o ponto de partida
metodolgico sobre o qual nos apoiamos para a
definio do conceito material de culpabilidade, bem
como para a configurao da culpabilidade como
categoria sistemtica do delito.
  A esse respeito vale ressaltar, com Hassemer 2, que a
moderna dogmtica penal procura critrios para precisar
o contedo e misso da culpabilidade em um campo
prximo, qual seja, nos fins da pena: "Evidentemente,
os fins da pena, como teorias que indicam a misso que
tem a pena pblica, so um meio adequado para
concretizar o juzo de culpabilidade. Uma concreo do
juzo de culpabilidade, sob o ponto de vista dos fins da
pena, promete, alm do mais, uma harmonizao do
sistema jurdico-penal, um encadeamento material de
dois setores fundamentais, que so objeto hoje dos
mais graves ataques por parte dos crticos do Direito
Penal". Nesses termos, a culpabilidade passou a ser
vista como uma categoria que conjuga tenses
dialticas entre preveno e princpios garantistas.
   Como veremos ao longo deste captulo, essa  a mais
recente etapa da evoluo histrico-dogmtica da
categoria da culpabilidade, tema que ainda domina as
discusses        sobre    o conceito     material de
culpabilidade. Contudo, antes de analisarmos os
principais estgios dessa evoluo, vale a pena
antecipar aqui, para uma melhor compreenso da
matria, alguns dos conceitos manejados pela doutrina
quando se refere  culpabilidade.
   Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao
conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente
esclarecido. Em primeiro lugar, a culpabilidade -- como
fundamento da pena -- refere-se ao fato de ser possvel
ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato
tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal. Para
isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos --
capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude
e exigibilidade de conduta conforme a norma -- que
constituem os elementos positivos especficos do
conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de
qualquer desses elementos  suficiente para impedir a
aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a
culpabilidade -- como elemento da determinao ou
medio da pena. Nessa acepo, a culpabilidade
funciona no como fundamento da pena, mas como
limite desta, impedindo que a pena seja imposta alm da
medida prevista pela prpria ideia de culpabilidade,
aliada,  claro, a outros fatores, como importncia do
bem jurdico, fins preventivos etc. E, finalmente, em
terceiro lugar, a culpabilidade -- vista como conceito
contrrio  responsabilidade objetiva, ou seja, com o
identificador e delimitador da responsabilidade
individual e subjetiva. Nessa acepo, o princpio de
culpabilidade impede a atribuio da responsabilidade
penal objetiva, assegurando que ningum responder
por um resultado absolutamente imprevisvel e se no
houver agido, pelo menos, com dolo ou culpa.
   Vimos no Captulo II desta obra a importncia
fundamental do princpio de culpabilidade como limite
para o exerccio do jus puniendi, razo pela qual, agora,
nosso objeto de estudo limita-se  culpabilidade como
categoria sistemtica do delito e  correspondente
anlise do conceito material de culpabilidade. Dessa
forma poderemos determinar as condies da atribuio
d e responsabilidade penal, isto , de que forma e em
que limites a culpabilidade funciona como fundamento e
medida da pena.

2. Culpabilidade como predicado do crime

   Desde que o pensamento sistemtico se consolidou
na dogmtica jurdico-penal, a atribuio de
responsabilidade penal  entendida como um processo
valorativo escalonado de imputao. Ou seja, o delito 
atribudo (imputado) ao comportamento humano
quando rene determinadas caractersticas. J
analisamos os dois primeiros degraus de valorao: a
tipicidade e a antijuridicidade. Mas no basta
caracterizar uma conduta como tpica e antijurdica para
a atribuio de responsabilidade penal a algum. Esses
dois atributos no so suficientes para punir com pena
o comportamento humano criminoso, pois para que
esse juzo de valor seja completo  necessrio, ainda,
levar em considerao as caractersticas individuais do
autor do injusto. Isso implica, consequentemente,
acrescentar mais um degrau valorativo no processo de
imputao, qual seja, o da culpabilidade.
   Com esse entendimento, podemos afirmar que a
tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so
predicados de um substantivo, que  a conduta
humana definida como crime. No nos convence o
entendimento que foi dominante na doutrina brasileira,
no ltimo quarto do sculo passado, segundo o qual a
culpabilidade, a partir do finalismo welzeliano, deveria
ser tratada como mero pressuposto da pena, e no mais
como integrante da teoria do delito. Assumindo essa
orientao, Damsio de Jesus, pioneiramente, passou a
definir o crime como a ao tpica e antijurdica,
admitindo     a culpabilidade somente como mero
pressuposto da pena 3 .
   A seguinte afirmao de Ariel Dotti teria levado
Damsio de Jesus a abandonar seu entendimento
anterior sobre a matria, assumindo essa concepo: "O
crime -- afirmou Ariel Dotti -- como ao tipicamente
antijurdica  causa da resposta penal como efeito. A
sano ser imposta somente quando for possvel e
positivo o juzo de reprovao que  uma deciso sobre
um comportamento passado, ou seja, um posterius
destacado do fato antecedente"4. Essa afirmao de
Dotti, conduzida a extremos por Damsio de Jesus, leva-
nos, inevitavelmente, a fazer algumas reflexes: a) afinal,
seria possvel a imposio de sano penal a uma ao
tpica, que no fosse antijurdica? b) poder-se-ia
sancionar uma ao antijurdica que no se adequasse a
uma descrio tpica? c) a sano penal (penas e
medidas) no  uma consequncia jurdica do crime?
   Seguindo essa reflexo, perguntamos: a tipicidade e a
antijuridicidade no seriam tambm pressupostos da
pena? Ora, na medida em que a sano penal 
consequncia jurdica do crime, este, com todos os seus
elementos,  pressuposto daquela. Assim, no somente
a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a
antijuridicidade tambm so pressupostos da pena, que,
por sua vez,  consequncia do crime5. Alis, nesse
sentido, Heleno Fragoso, depois de afirmar que "crime 
o conjunto dos pressupostos da pena", esclarecia:
"Crime , assim, o conjunto de todos os requisitos
gerais indispensveis para que possa ser aplicvel a
sano penal. A anlise revela que tais requisitos so a
conduta tpica, antijurdica e culpvel..."6.
  Para no deixar dvida sobre a natureza e localizao
da culpabilidade invocamos as palavras de Welzel
sobre sua concepo de delito: "O conceito da
culpabilidade acrescenta ao da ao antijurdica --
tanto de uma ao dolosa quanto de uma no dolosa --
um novo elemento, que  o que a converte em delito"7.
Em sentido semelhante  a lio de Muoz Conde, que,
definindo o crime, afirma: "Esta definio tem carter
sequencial, isto , o peso da imputao vai aumentando
 medida que passa de uma categoria a outra (da
tipicidade  antijuridicidade, da antijuridicidade 
culpabilidade etc.), tendo, portanto, de se tratar em cada
categoria os problemas que lhes so prprios". Essa
construo deixa claro que, por exemplo, se do exame
dos fatos constatar-se que a ao no  tpica, ser
desnecessrio verificar se  antijurdica, e muito menos
se  culpvel. Cada uma dessas caractersticas contm
critrios valorativos prprios, com importncia e efeitos
tericos e prticos igualmente prprios 8. Ora,  de uma
clareza meridiana, uma ao tpica e antijurdica somente
se converte em crime com o acrscimo da culpabilidade.
   Finalmente, tambm no impressiona o argumento de
que o Cdigo Penal brasileiro admite a punibilidade da
receptao, mesmo quando "desconhecido ou isento
de pena o autor do crime de que proveio a coisa" (grifo
acrescentado). E, quando argumentam que, como a
receptao pressupe que o objeto receptado seja
produto de crime, o legislador de 1940 estaria admitindo
crime sem culpabilidade. Convm registrar que em
1942, quando nosso Cdigo entrou em vigor, ainda no
se haviam propagado no Brasil as ideias do finalismo
welzeliano, que apenas se iniciava.
   Ao contrrio do que imaginam, essa poltica criminal
adotada pelo Cdigo de 1940 tem outros fundamentos:
1) de um lado, representa a adoo dos postulados da
teoria da acessoriedade limitada, que tambm foi
adotada pelo Direito Penal alemo em 1943, segundo a
qual, para punir o partcipe,  suficiente que a ao
praticada pelo autor principal seja tpica e antijurdica,
sendo indiferente a sua culpabilidade, podendo, assim,
inclusive ser isento de pena; 2) de outro lado,
representa a consagrao da preveno, na medida em
que pior que o ladro  o receptador, visto que a
ausncia deste enfraquece o estmulo daquele; 3)
finalmente, o fato de o nosso Cdigo prever a
possibilidade de punio do receptador, mesmo que o
autor do crime anterior seja isento de pena, no quer
dizer que esteja referindo-se, ipso facto, ao inimputvel.
O agente imputvel pode ser isento de pena, por
inmeras razes, como, por exemplo, coao moral
irresistvel, erro de proibio, erro provocado por
terceiro etc.
   Conclumos, por fim, com a afirmao irrefutvel de
Cerezo Mir: "Os diferentes elementos do crime esto
numa relao lgica necessria. Somente uma ao ou
omisso pode ser tpica, s uma ao ou omisso tpica
pode ser antijurdica e s uma ao ou omisso
antijurdica pode ser culpvel"9. Essa compreenso da
culpabilidade como predicado do crime no  fruto,
portanto, do arbtrio, mas resulta de um longo processo
de evoluo da dogmtica jurdico-penal, como veremos
a seguir.

3. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade

   Os antecedentes da teoria da culpabilidade, em sua
forma ainda elementar, remontam ao Direito Penal
italiano da Baixa Idade Mdia e  doutrina do Direito
Comum elaborada nos sculos XVI e XVII10. O Direito
Natural, do qual Puffendorf (1636-1694)  reconhecido
como autntico representante, apresenta a primeira
aproximao  teoria da culpabilidade, partindo da ideia
d e imputao, que corresponderia  atribuio da
responsabilidade da ao livre ao seu autor, ou seja,
atribua-se a responsabilidade penal quele que,
livremente, praticasse a ao. A essa concepo de
imputao, com longos intervalos, seguiram-se outras,
como a dos hegelianos, segundo a qual a imputao
subjetiva justificava-se porque o indivduo, livremente,
por sua vontade particular, afastava-se da vontade
geral, isto , da lei.
  No entanto, a sistematizao conceitual da
culpabilidade  de data bem mais recente. Em meados
do sculo XIX, com Adolf Merkel e, especialmente, com
Binding, foram lanados os primeiros delineamentos
das definies e estruturao contemporneas da
culpabilidade11. Na segunda metade desse mesmo
sculo, a teoria da liberdade de vontade entra em
franco declnio, tornando insustentvel o conceito de
culpabilidade do Direito Natural, abrindo, assim, o
caminho para a evoluo da dogmtica jurdico-penal
atravs da distino fundamental entre antijuridicidade
e culpabilidade defendida por V      on Liszt. Essa
transformao na sistematizao da teoria do delito
ocorreu num momento em que o mtodo positivista
predominava no mbito das cincias sociais,
contribuindo para o surgimento da concepo
psicolgica da culpabilidade12 .

4. Teoria psicolgica da culpabilidade

  A teoria psicolgica da culpabilidade tem estrita
correspondncia    com     o naturalismo-causalista,
fundamentando-se ambos no positivismo do sculo
       on
XIX. V Liszt, como demonstramos anteriormente,
reduz a ao a um processo causal originado do
impulso da vontade. Nesses termos, vinculada a essa
concepo    de   Von    Liszt,   "culpabilidade     a
responsabilidade do autor pelo ilcito que realizou" 13,
ou, em outras palavras, culpabilidade  a relao
subjetiva entre o autor e o fato. Em termos bem
esquemticos, culpabilidade  o vnculo psicolgico
que une o autor ao resultado produzido por sua ao.
No mesmo sentido, Bellavista definiu a culpabilidade
como a relao psicolgica entre o agente e a ao que
ocasiona um evento querido ou no querido, ainda que
no previsto, mas previsvel14. Enfim, a culpabilidade
era, para essa teoria, a relao psicolgica, isto , o
vnculo subjetivo que existia entre a conduta e o
resultado, assim como, no plano objetivo, a relao
fsica era a causalidade.
   Dentro dessa concepo psicolgica, o dolo e a
culpa no s eram as duas nicas espcies de
culpabilidade como tambm a sua totalidade, isto ,
eram a culpabilidade, na medida em que esta no
apresentava nenhum outro elemento constitutivo.
Admitia,      somente,    como     seu pressuposto, a
imputabilidade, entendida como capacidade de ser
culpvel. Ora, essa concepo partia da distino entre
externo e interno, ou seja, de um lado, a parte exterior
do fato punvel -- aspecto objetivo --, que era
representada, primeiramente, pela antijuridicidade e,
posteriormente, tambm pela tipicidade, e, de outro
lado, sua parte interior, isto , seus componentes
psquicos -- aspecto subjetivo --, representada pela
culpabilidade15. Segundo essa teoria, como j
destacamos, "culpabilidade  uma ligao de natureza
anmica, psquica, entre o agente e o fato criminoso",
contendo somente elementos anmicos, puramente
subjetivos. Assis Toledo 16 advertia, no entanto, que se
deveria ter cuidado para no imaginar que a teoria
psicolgica da culpabilidade, j devidamente elaborada,
fosse histrica e cronologicamente a primeira
construda a respeito da culpabilidade. A essa
concluso pode-se opor a afirmao de que o conceito
de dolo entre os romanos no era puramente
psicolgico; ao contrrio, j se apresentava mais
complexo e enriquecido (vontade, previso e
conscincia da ilicitude), distinguindo duas espcies de
dolo: dolus malus e dolus bonus.
   Para a teoria psicolgica, em sua concepo original,
a culpabilidade somente poderia ser afastada diante de
causas que eliminassem o vnculo psicolgico tantas
vezes referido. Essas causas seriam o "erro", que
eliminaria o elemento intelectual, ou a "coao", que
suprimiria o elemento volitivo do dolo, o qual, para essa
teoria, repetindo, era puramente psicolgico (vontade e
previso). A teoria psicolgica foi a dominante durante
parte do sculo XIX, e parte do sculo XX, quando foi
superada pela teoria normativa ou, mais precisamente,
psicolgico-normativa, na terminologia que preferimos.
A necessidade de sistematizar os elementos da
construo estrutural do delito determinou o
progressivo abandono daquela teoria, que teve
destacada sua insuficincia conceitual-dogmtica,
basicamente, diante do crime culposo, da omisso e das
causas de exculpao.

4.1. Crtica  teoria psicolgica
   A impossibilidade de configurar um conceito superior
de culpabilidade que abrangesse as suas duas formas
(ou espcies), dolosa e culposa, especialmente a
hiptese de culpa inconsciente, foi efetivamente a
maior dificuldade da teoria psicolgica. Na sua forma
mais elaborada, a dolosa, a previso (elemento
intelectivo) deve estar acompanhada da vontade
(elemento volitivo), pois "a previso sem vontade 
vazia e a vontade sem previso  cega"17. Como ento
reunir, em um conceito superior, duas coisas
absolutamente distintas: dolo -- elemento psicolgico
--, e culpa -- elemento normativo --, particularmente
n a culpa inconsciente, onde no h sequer previso?
Logo, era absolutamente incoerente visualizar a
culpabilidade como algo puramente psicolgico,
quando uma de suas formas de manifestao -- a
culposa -- no tinha carter psicolgico. Como
destaca, lucidamente, Damsio de Jesus: "Ora, como 
que um conceito normativo (culpa) e um conceito
psquico (dolo) podem ser espcies de um denominador
comum?"18. Na culpa consciente, para superar esse
impasse, tentava-se explicar seu carter psicolgico
considerando a presuno de conhecimento do perigo,
onde existiria a previsibilidade, que seria um conceito
relacionado ao psicolgico. No entanto, a
previsibilidade no encerra nenhuma relao psquica
efetiva, mas somente uma mera possibilidade. Por outro
lado, tanto a previsibilidade quanto a previso so
insuficientes para caracterizar a culpa, sendo
indispensvel a infringncia do dever de cuidado.
Enfim, a culpa no consiste em algo psicolgico, mas
em algo normativo: a infrao do dever objetivo de
cuidado 19 .
  Em sntese, assim como o injusto era construdo
sobre a ao, enfrentando dificuldades para explicar a
omisso,     o naturalismo-causalista constitua a
culpabilidade sobre o dolo, enfrentando dificuldade
igualmente para abranger a culpa, levando alguns
autores, como Kohlrausch, a afirmar que a culpa
inconsciente    no     representava    culpabilidade,
afastando-a do Direito Penal, porque nela faltava a
relao psquica do autor com o resultado 20. E, para
justificar esse entendimento, Kohlrausch assemelhava a
culpa ao dolo, negando que fossem formas diferentes
de culpabilidade, mas constituam simplesmente
contravenes culpveis de diferentes classes de
normas21 . Havia, tambm, dificuldades para explicar a
culpabilidade pela prtica de um comportamento
omissivo, na medida em que a prpria omisso no
podia ser entendida, no plano objetivo-externo, como
um fenmeno causal.
   Outro grande problema era a dificuldade de explicar
satisfatoriamente a gradualidade da culpabilidade,
isto , a ocorrncia de causas que excluam ou
diminuam a responsabilidade penal, como, por exemplo,
estado de necessidade exculpante, emoes,
embriaguez, enfim, as causas de exculpao, onde a
presena do dolo  evidente22. Ocorre que, nessas
circunstncias, isto , na exculpao, apesar da
existncia do nexo psicolgico entre o autor e o
resultado, representado pelo dolo, no h culpabilidade.
Esse aspecto somente poderia ser explicado se se
renunciasse  identificao da culpabilidade com o
vnculo psicolgico entre o autor e o seu ato 23.
  Diante da insuficincia comprovada da teoria
psicolgica, que, na verdade, no conceitua a
culpabilidade, mas apenas apresenta um dos seus
elementos, foi inevitvel o surgimento de um conceito
integral de culpabilidade, que preferimos, como alguns,
d e n o min a r psicolgico-normativo, em razo de
conservar elementos de natureza psicolgica.

5. Precursores da teoria psicolgico-normativa da
culpabilidade

   O fundador da teoria normativa da culpabilidade,
tambm conhecida como psicolgico-normativa, foi
Reinhard Frank, concebendo-a como reprovabilidade,
sem, no entanto, afastar-lhe o dolo e a culpa. Frank foi o
primeiro a advertir que o aspecto psicolgico que se
exprime no dolo ou na culpa no esgota todo o
contedo da culpabilidade, que tambm precisa ser
censurvel. Para Frank, "o estado normal das
circunstncias em que o autor atua"  elemento da
culpabilidade, pois a anormalidade pode exculpar o
a g e n t e . Circunstncias anormais afastariam a
reprovabilidade da conduta. Assim, a culpabilidade
passava a ser, ao mesmo tempo, uma relao
psicolgica e um juzo de reprovao. Essa proposio
Frank foi reelaborando nas sucessivas publicaes de
seus comentrios ao Cdigo Penal alemo; de
"circunstncias acompanhantes normais" passa para
"motivao normal" e, por ltimo, somente 
considerao     das   "causas     de excluso da
culpabilidade" 24.
  James Goldschmidt (1930) foi, ao lado de Frank, outro
autor determinante na configurao da teoria
psicolgico-normativa, para quem o fundamento do
conceito normativo de culpabilidade deve ser buscado
na diferena que h entre "norma jurdica" e "norma de
dever"25. Goldschmidt distinguia norma jurdica e
norma de dever, sustentando que a norma jurdica
relaciona-se com o injusto, sendo de carter objetivo e
geral; a norma de dever, por sua vez, relaciona-se com a
culpabilidade, sendo de carter subjetivo e individual.
Goldschmidt afasta os elementos fticos da
culpabilidade, reduzindo-a a juzo de contrariedade ao
dever. Coube-lhe o mrito de haver chamado a ateno
para a importncia que assume, na construo da
culpabilidade, a vontade contrria ao dever. A norma
de dever, ou de motivao, tem existncia
independente, ao lado da norma de ao 26. Para
Goldschmidt, "a culpabilidade como modalidade de um
fato antijurdico  sua possibilidade de reconduzi-lo 
motivao reprovvel (valorativamente objetvel)", e
acrescentava: "Pois esta consiste no no se deixar
motivar, objetvel valorativamente, da vontade pela
representao do dever"27.
   O terceiro autor que contribuiu substancialmente na
elaborao da teoria normativa foi Berthold
Freudenthal, para quem a exigibilidade da conduta era
o elemento diferencial necessrio entre culpabilidade e
inculpabilidade. Assim, para Freudenthal, culpabilidade
 "a desaprovao do comportamento do autor, quando
podia e devia comportar-se de forma diferente"28. Em
sentido semelhante, questionando o significado de
"censurvel", e defendendo a necessidade da
"exigibilidade", mais recentemente, manifesta-se
Figueiredo Dias, in verbis: "Mas o que  censurvel?
Um acto no seu puro contedo externo-objectivo ou
tambm na sua qualidade de desvalor jurdico? Uma
certa conformao da vontade do seu autor? A
perigosidade dele? Uma certa conduo ou deciso da
sua vida, uma defeituosa preparao ou formao de
sua personalidade? Um certo carcter ou uma certa
personalidade que no facto se exprimiu? E depois: o que
 censurabilidade? O actuar-se contra o dever no
pressuposto do poder de agir de outra maneira? Ou
simplesmente um certo sentido objectivo do desvalor
jurdico? Eis s algumas das perguntas que de forma
mais prxima condicionam a relevncia ou irrelevncia
da conscincia da ilicitude como problema de culpa e s
quais se no pode responder com o simples apelo a
uma concepo da culpa como pura normatividade ou
censurabilidade"29. Com essas questes Figueiredo
procura demonstrar a insuficincia do elemento
normativo para configurar a culpabilidade, justificando
a necessidade de outro elemento, qual seja, a
normalidade da motivao, ou exigibilidade da conduta
adequada ao dever, que  uma questo a ser resolvida
tambm em sede de culpabilidade, mas que no pode
ser respondida somente com a valorao do
conhecimento ou cognoscibilidade da ilicitude.
   Finalmente, Mezger, embora no tenha sido seu
criador, foi o grande difusor da teoria normativa da
culpabilidade. Para ele, a culpabilidade  tanto um
determinado contedo como tambm um juzo de valor
sobre esse contedo: , pois, reprovabilidade. Enfim, a
culpabilidade, para Mezger,  "o conjunto daqueles
pressupostos da pena que fundamentam, frente ao
sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta
antijurdica. A ao aparece, por isso, como expresso
juridicamente desaprovada da personalidade do
agente"30.      Assim,    seriam    componentes      da
culpabilidade: a) a imputabilidade (que no  seu
pressuposto); b) uma determinada relao psicolgica
do autor com o fato -- dolo ou culpa; c) a ausncia de
causas especiais de excluso da culpabilidade (enfim, as
circunstncias acompanhantes, a motivao normal ou
a exigibilidade no aparecem positivamente como
caracterstica da culpabilidade, mas em forma negativa,
como excluso dela)31.

6. Teoria psicolgico-normativa da culpabilidade

  A elaborao da teoria normativa da culpabilidade
produziu-se no contexto cultural de superao do
positivismo-naturalista e sua substituio pela
metodologia neokantiana do chamado "conceito
neoclssico de delito"32. Sintetizando, em toda a
evoluo da teoria normativa da culpabilidade ocorre
algo semelhante ao que aconteceu com a teoria do
injusto. No injusto, quela base natural-causalista
acrescentaram-se as contribuies da teoria dos
valores, ou seja, ao positivismo do sculo XIX somou-
se o mtodo valorativo do neokantismo das primeiras
dcadas do sculo XX. Na culpabilidade, a exemplo do
que ocorreu com o injusto, a uma base naturalista-
psicolgica acrescentaram-se tambm os postulados da
teoria dos valores, primeiro com Frank, de forma vaga e
difusa, posteriormente, com maior clareza, com os
autores j citados, Goldschmidt e Freudenthal. Com
isso, se superpe na culpabilidade um critrio de carter
eticizante e de ntido cunho retributivo.
   Enfim, a partir dessa teoria normativa (psicolgico-
normativa), dolo e culpa deixam de ser considerados
c o mo espcies de culpabilidade, ou simplesmente
como "a culpabilidade", passando a constituir,
necessariamente, elementos da culpabilidade, embora
no exclusivos, pois esse novo conceito de
culpabilidade, ao contrrio da teoria psicolgica,
necessita de outros elementos para aperfeioar-se,
como veremos. Em outros termos, poder existir dolo
sem que haja culpabilidade, como ocorre nas causas de
exculpao (v. g., legtima defesa putativa), em que a
conduta, mesmo dolosa, no  censurvel.
   Essa concepo, que preferimos denominar
psicolgico-normativa, v a culpabilidade como algo
que se encontra fora do agente, isto , no mais como
u m vnculo entre este e o fato, mas como um juzo de
valorao a respeito do agente. Em vez de o agente ser
o portador da culpabilidade, de carregar a culpabilidade
em si, no seu psiquismo, ele passa a ser o objeto de um
juzo de culpabilidade, que  emitido pela ordem
jurdica. H, ento, uma reprovao, uma censura, que
recai sobre o sujeito, sobre o agente autor de um fato
tpico e ilcito, que se condiciona, no entanto, 
existncia de certos elementos: o primeiro, j existente
desde o surgimento da culpabilidade, que  (I) a
imputabilidade, que alis, na teoria psicolgica, era
vista como um pressuposto da culpabilidade. A
imputabilidade continua sendo indispensvel na teoria
psicolgico-normativa, mas como seu elemento, e no
mais como seu pressuposto; (II) o dolo ou a culpa, que
de formas ou espcies da culpabilidade so
transformados em um de seus elementos, no caso,
psicolgico-normativo. E, por ltimo, aquele elemento
que foi includo no conceito, na estrutura da
culpabilidade, por Freudenthal, que  (III) a
exigibilidade de outra conduta, o conhecido "poder
agir de outro modo". Enfim, sintetizando, a
culpabilidade psicolgico-normativa compe-se dos
seguintes elementos: a) imputabilidade; b) elemento
psicolgico-normativo       (dolo    ou   culpa);    c)
exigibilidade de conduta conforme ao Direito.
   Nessa concepo o dolo, que era puramente
psicolgico, passa a ser tambm um dolo normativo, o
dolus malus, constitudo de vontade, previso e
conscincia da ilicitude, os dois primeiros elementos
psicolgicos e o ltimo, normativo. Dessa forma, o dolo
passa a constituir-se, para essa teoria, dos seguintes
elementos: a) um elemento intencional, volitivo, a
voluntariedade; b) um elemento intelectual (previso
ou conscincia), a previso do fato; c) um elemento
normativo,      a     conscincia atual da ilicitude,
configurando o que se denominou um dolo hbrido,
isto , psicolgico e normativo.

6.1. Crtica  teoria psicolgico-normativa
   Por essa teoria, para haver dolo, como elemento da
culpabilidade, fazia-se necessrio que o agente
quisesse praticar um fato tpico e ilcito, com a
conscincia da antijuridicidade desse fato, isto ,
sabendo que estava contrariando a ordem jurdica.
Dessa forma, repetindo, o dolo deixava de ser
p u ramen t e psicolgico (natural), passando a ser
tambm normativo, isto , reunia os dois aspectos
simultaneamente: psicolgico (vontade e previso) e
normativo (conscincia da ilicitude), configurando o
que se denominou um dolo hbrido, isto , psicolgico-
normativo.
   Com a adoo de um dolo hbrido -- ao mesmo
tempo psicolgico e normativo --, cria-se um problema
para o Direito Penal, prontamente detectado por
Mezger, a respeito da punibilidade do criminoso
habitual ou por tendncia. Esse criminoso, em virtude
do seu meio social, no tinha conscincia da ilicitude,
necessria  configurao do dolo, porque, de regra, se
criava e se desenvolvia em um meio em que
determinadas condutas ilcitas eram consideradas
normais, corretas, eram esperadas pelo seu grupo
social. Ora, se essa pessoa no tinha a conscincia da
ilicitude, porque nasceu e se criou em determinado
grupo social, em que a viso sobre a realidade  diversa,
e sendo a conscincia da ilicitude indispensvel 
existncia do dolo, a que concluso se chegava?
Somente se podia concluir que tal indivduo agia sem
dolo, pois no tinha conscincia da ilicitude. Agia-se
sem dolo e sendo esse elemento ou requisito da
culpabilidade, chegava-se a uma segunda concluso:
essa pessoa era inculpvel, isto , agia sem
culpabilidade! No se pode reprovar a conduta de
algum sem que na sua ao renam-se todos os
elementos da culpabilidade. Logo, faltando-lhe um
elemento, no caso, a conscincia da ilicitude, no h
culpabilidade. Chega-se, assim, a uma situao
paradoxal, qual seja, a de excluir a culpabilidade
exatamente daquele indivduo que apresentava, na
viso do direito penal clssico, o comportamento mais
censurvel.
  Mezger procurou resolver esse impasse construindo
um adendo  culpabilidade normativa, ao qual
denominou "culpabilidade pela conduo de vida".
Considera-se como ncleo da culpabilidade, segundo
essa concepo de Mezger, no o fato, mas o autor. O
que importa realmente para a censura  a personalidade
do agente, o carter, ou a sua conduta social, em ltima
anlise, o que ele , e no o que faz, no o como faz.
Uma concepo dessas, voltada exclusivamente para o
autor, e perdendo de vista o fato em si, o seu aspecto
objetivo, pode levar, como de fato levou, na Alemanha
nazista, a um arbtrio estatal desmedido, a uma
interveno indevida no modo de ser do indivduo.
Nesse sentido, pune-se algum por ser determinada
pessoa, porque apresenta determinadas caractersticas
de personalidade, e no porque fez algo, em ltima
anlise. Essa concepo justificaria, por exemplo,
intervenes cada vez mais em desacordo com a
proteo de direitos e garantias individuais, podendo
chegar, numa fase mais avanada, a um arbtrio sutil,
modelando, inclusive, a personalidade do indivduo.
   Toda vez que perdermos de vista uma certa
objetividade, ou seja, o fato em si, e nos detivermos
fundamentalmente no autor do fato, surge a
possibilidade bastante grande de aumentar o arbtrio
estatal, ocorrendo um enfraquecimento das garantias
individuais. Por razes dessa natureza, essas
contribuies de Mezger no prosperaram. Por fim,
impasses      que    a    teoria psicolgico-normativa
continuava a apresentar foram superados com a teoria
normativa pura, sustentada pelo finalismo welzeliano.
Pela sua importncia e pelo predomnio que atingiu no
continente europeu e na Amrica Latina, ainda que, por
vezes, com alguma matizao, e pela autntica
revoluo que provocou no estudo dogmtico no s
da culpabilidade, mas de toda a teoria do delito, analis-
la-emos em captulo prprio.
1. Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal , Madrid,
Reus, t. 2, p. 390.
2. Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 290; Claus Roxin, La
determinacin de la pena..., p. 93 e s.
3. Damsio de Jesus, Direito Penal, 12 ed., So Paulo,
Saraiva, 1988, v. 1, p. 133 e 396; Ren Ariel Dotti, O
incesto, Curitiba, Dist. Ghignone, 1976, p. 173.
4. Dotti, O incesto, cit., p. 176.
5. Ver, em sentido semelhante: Fernando de Almeida
Pedroso, Direito Penal, So Paulo, LEUD, 1993, p. 375-
6. No mesmo sentido, ver o excelente artigo de David
Teixeira de Azevedo, A culpabilidade e o conceito
tripartido de crime, Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n. 2, 1993, p. 46-55.
6. Heleno Fragoso, Lies de Direito Penal; Parte Geral,
Rio de Janeiro, Forense, 1985,p. 216.
7. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 79.
8. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal; Parte
General, 3 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 215.
Ainda no mesmo sentido, Jescheck, Tratado de
Derecho Penal, p. 335: "Diante do tipo de injusto, como
conjunto de todos os elementos que fundamentam o
contedo de injusto tpico de uma classe de delito,
encontra-se o tipo de culpabilidade. Compreende os
elementos que caracterizam o contedo de
culpabilidade tpico de uma forma de delito. A unio de
tipo de injusto e tipo de culpabilidade origina o tipo de
delito"; Cerezo Mir: "a tipicidade, a antijuridicidade e a
culpabilidade so atributos ou predicados de um
substantivo, que no  outro que a ao ou a omisso,
cujo conceito deve ser formulado de tal modo que no
prejulgue algum dos elementos seguintes do conceito
de delito" (Curso de Derecho Penal espaol, Madrid,
Tecnos, p. 290).
9. Jos Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol,
cit., p. 267. No mesmo sentido, Muoz Conde, Derecho
Penal, cit.
10. Jescheck, Tratado, cit., p. 577.
11. Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3
ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 310-1; Zaffaroni, Manual
de Derecho Penal, 6 ed., Buenos Aires, Ediar, 1991, p.
238 e s.; Luzn Pea, Curso de Derecho Penal; Parte
General, Madrid, Editorial Universitas, 1996, p. 225.
12. Jescheck, Tratado, cit., p. 577; Santiago Mir Puig,
Derecho Penal, Parte General, 8 ed., Barcelona, PPU,
2010, p. 529.
13. Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal, Madrid,
Reus, 1927, t. 2, p. 375.
14. G. Bellavista, Il problema della colpevolezza,
Palermo, 1942, p. 133.
15. Zaffaroni, Manual, cit., p. 513: "A culpabilidade era
a relao psicolgica que havia entre a conduta e o
resultado, assim como a relao fsica era a causalidade.
O injusto se ocupava, pois, dessa relao fsica --
causao do resultado -- enquanto  culpabilidade
cabia a misso de tratar da relao psquica". Em
sentido semelhante, Mir Puig, Derecho Penal, cit., p.
467.
16. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
direito penal, p. 219.
17. Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo
Penal; Parte Geral, So Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 167-
8.
18. Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 400.
19. Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 530.
20. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 82; Zaffaroni,
Manual, cit., p. 513.
21. Kohlrausch, apud Bustos Ramirez, Manual, cit., p.
311.
22. Bustos Ramirez, Manual, cit., p. 311.
23. Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin del
delito, Barcelona, Ariel, 1963, p. 29.
24. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 83; Zaffaroni,
Manual, cit., p. 514.
25. Manuel Vidaurri Archiga, La culpabilidad, cit., p.
58; Jos Cirilo de Vargas, Instituies de Direito Penal;
Parte Geral, Belo Horizonte, Del Rey, 1997, t. 1, p. 347.
26. Everardo da Cunha Luna, Estrutura jurdica do
crime, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1993, p. 97.
27. Apud B. Ramirez, Manual, cit., p. 312.
28. Bustos Ramirez, Manual, cit., p. 312.
29. Jorge de Figueiredo Dias, O problema da
conscincia da ilicitude em Direito Penal, 3 ed.,
Coimbra, Coimbra Ed., 1987, p. 143.
30. Mezger, Tratado, p. 9 e s.
31. Mezger, Tratado, cit., p. 199, edio pirata, 1957.
32. Mir Puig, Derecho Penal, cit. p. 531.
CAPTULO XXIII - TEORIA NORMATIVA PURA DA
      CULPABILIDADE: SIGNIFICADO, CRISE E
                                EVOLUO

       Sumrio: 1. Consideraes genricas. 2.
    Definio e fundamento da culpabilidade normativa
    pura. 3. Elementos da culpabilidade normativa pura.
    3.1. Imputabilidade. 3.2. Possibilidade de
    conhecimento da ilicitude do fato. 3.3. Exigibilidade
    de obedincia ao Direito. 4. A importncia da teoria
    finalista da ao para a teoria normativa pura da
    culpabilidade. 5. Os problemas do livre-arbtrio na
    fundamentao da reprovao de culpabilidade. 6.
    Crise da teoria normativa pura da culpabilidade. 7.
    O conceito funcional de culpabilidade. 7.1.
    Culpabilidade e preveno na viso de Roxin. 7.2.
    Culpabilidade e preveno na viso de Jakobs. 8. A
    teoria da motivabilidade pelas normas.

1. Consideraes genricas

   A teoria do delito encontra no finalismo um dos mais
importantes pontos da sua evoluo. Uma das mais
caras contribuies da teoria finalista, que fora iniciada
p e lo normativismo neokantiano, foi a extrao do
mbito da culpabilidade de todos aqueles elementos
subjetivos que a integravam at ento e, assim, dando
origem a uma concepo normativa "pura" da
culpabilidade, a primeira construo verdadeiramente
normativa, no dizer de Maurach. Como se sabe, o
finalismo desloca o dolo e a culpa para o tipo penal,
retirando-os de sua tradicional localizao, a
culpabilidade, com o que a finalidade  levada ao
centro do injusto. Como consequncia, na culpabilidade
concentram-se somente aquelas circunstncias que
condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao
Direito, e o objeto da reprovao repousa no prprio
injusto 1.
   As consequncias que a teoria finalista da ao
trouxe consigo para a culpabilidade so inmeras.
Assim, a separao do tipo penal em tipos dolosos e
tipos culposos, o dolo e a culpa no mais considerados
c o mo espcies (teoria psicolgica) ou elementos da
culpabilidade (teoria psicolgico-normativa), mas como
integrantes da ao e do injusto pessoal, constituem o
exemplo mais significativo de uma nova direo no
estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoo de
um novo contedo para a culpabilidade, em particular.
   Jimnez de Asa, apesar de sua orientao causalista,
definiu a culpabilidade do finalismo como "a reprovao
do processo volitivo: nas aes dolosas, a
reprovabilidade da deciso de cometer o fato; na
produo no dolosa de resultados, a reprovao por
no t-los evitado mediante uma atividade regulada de
modo finalista"2. Se observarmos bem, a culpabilidade
sob a tica finalista, ou melhor, a definio que  mesma
se d, constataremos que guarda muita semelhana com
aquela do normativismo neokantiano, qual seja, com a
teoria psicolgico-normativa. Na verdade, a
culpabilidade normativa neokantiana era definida
como mero "juzo de reprovao pela realizao do fato
antijurdico, quando fosse exigvel obrar conforme ao
Direito", o que no significava que o dolo e a culpa
"no      continuassem sendo           considerados    na
culpabilidade, mas que somente deixavam de ser vistos
como `a culpabilidade' (como suas espcies), para
passarem a constituir seus elementos, necessrios,
embora no suficientes             e exclusivos"3. A
culpabilidade, no finalismo, por sua vez, pode ser
resumida como a reprovao pessoal que se faz contra
o autor pela realizao de um fato contrrio ao
Direito, embora houvesse podido atuar de modo
diferente de como o fez. No entanto, no se pode negar,
h notveis diferenas quanto ao contedo que as duas
definies do  culpabilidade.
   Com a aparente semelhana entre os conceitos
normativos -- neokantiano e finalista --, surge a
necessidade de esclarecer em que aspectos no o so,
isto , onde se localizam as diferenas entre um e outro.
Com efeito, o contedo da culpabilidade finalista exibe
substanciais diferenas em relao ao modelo
normativo neokantiano. Diga-se, mais uma vez, que,
enquanto      na concepo causalista-neokantiana
(psicolgico-normativa) o dolo e a culpa eram partes
integrantes da culpabilidade, no finalismo (normativa
pura) passam a ser elementos, no desta, mas do
injusto. E tambm, na corrente finalista, se inclui o
conhecimento da proibio (no mais atual, mas
apenas potencial) na culpabilidade, de modo que o dolo
 entendido somente como dolo natural (puramente
psicolgico), composto apenas de um elemento
intelectual (previso) e um elemento volitivo
(vontade), e no como no causalismo-neokantiano, que
era considerado como o dolus malus dos romanos
(vontade, previso e conhecimento da realizao de
uma conduta proibida)4.
   Em sntese, a culpabilidade neokantiana compunha-
se dos seguintes elementos: imputabilidade, elemento
psicolgico-normativo (dolo ou culpa) e exigibilidade de
conduta conforme ao Direito; ao passo que, na
reestruturao proporcionada pelo finalismo, a
culpabilidade normativa         pura    resume-se a:
imputabilidade, conscincia (potencial) da ilicitude e
exigibilidade de conduta conforme ao Direito. Enfim, as
diferenas radicalizam-se na supresso do elemento
psicolgico-normativo (deslocado para o injusto
pessoal), e na incluso da potencial conscincia da
ilicitude, que, redefinida, fora extrada do dolo.
    Tem sido dominante, entre os finalistas, a ideia de
erigir a ao como a base do sistema jurdico-penal,
tendncia que se mantm atualizada. Bustos Ramirez
explica que ditas proposies tm seus antecedentes no
pensamento globalizador e totalizante dos hegelianos,
para os quais o delito era igual  ao e faziam coincidir
em um s problema aspectos objetivos e subjetivos na
teoria do delito, enquanto a ao apresentava uma
estrutura objetivo-subjetiva. Os hegelianos, sem
dvida, j trabalhavam um conceito de ao similar ao
welzeliano, mas que "aparecia enfraquecido pela
confuso entre ao e culpabilidade, ao absorver todo o
subjetivo naquele primeiro conceito"5.
  Em todo caso, o finalismo pode orgulhar-se de haver
concretizado em seu iderio o conceito final de ao
humana naquele estgio da evoluo do Direito Penal.
Do conceito final de ao se extraem interessantes
consequncias: dizer que ao no  causal mas final
implica reconhecer que a finalidade da ao baseia-se
no fato de que o homem, merc de seu saber causal,
pode prever, dentro de certos limites, as possveis
consequncias de seu agir, podendo, por isso mesmo,
propor-se fins diversos e, conforme a um plano, dirigir
sua atividade  obteno de tais fins 6. Por isso, com
propriedade, Welzel afirmava que a finalidade  vidente
e a causalidade  cega 7 .

2. Definio e fundamento da culpabilidade normativa
pura

   A antijuridicidade consiste numa relao entre ao
e     ordenamento      jurdico,    que    expressa    a
desconformidade da primeira com o segundo, isto , a
realizao da vontade no corresponde objetivamente
aos mandamentos da ordem jurdica. Em outros termos,
a conduta realizada pelo agente no se ajusta aos
mandamentos jurdicos, embora pudesse ter evitado
essa ao contrria s exigncias do dever ser do
Direito. A culpabilidade, por sua vez, no se esgota
nessa relao de desconformidade entre ao e ordem
jurdica, mas, ao contrrio, a reprovao pessoal contra
o agente do fato fundamenta-se na no omisso da
ao contrria ao Direito ainda e quando podia hav-la
omitido, pois dele se espera uma motivao concorde
com a norma legal. A essncia da culpabilidade reside
nesse "poder em lugar de...", isto , no "poder agir de
outro modo" do agente referentemente  representao
de sua vontade antijurdica, e  exatamente a -- nessa
liberdade de ao, nessa possibilidade de agir diferente
-- onde se encontra o fundamento da reprovao
pessoal, que se levanta contra o autor por sua conduta
contrria ao Direito.
  Segundo Welzel, culpabilidade  a reprovabilidade
da configurao da vontade. Portanto, toda
culpabilidade  culpabilidade de vontade, ou seja,
somente se pode reprovar ao agente, como
culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo
voluntariamente8. Tambm para Jescheck -- embora
fundamentando-a com uma teoria social da ao -- a
culpabilidade significa a valorao negativa
daqueles motivos que serviram ao autor na
conformao de sua vontade e, por isso, cabe a
reprovao de seu ato. Sucintamente: "culpabilidade 
a reprovabilidade da formao da vontade"9. Para
justificar a imposio de uma sano, no  suficiente
que o autor tenha obrado tpica e antijuridicamente,
sendo necessrio que sua conduta tambm seja
reprovvel. Mas o juzo de desvalor somente pode ser
emitido quando existir a possibilidade de formular uma
reprovao ao autor do fato. E essa possibilidade s
existir quando, no momento do fato, o autor puder
determinar-se de outra maneira, isto , pelo dever
jurdico.
   Preocupado com questes semnticas, pela forma
variada com que alguns se referiam  culpabilidade
normativa, Welzel destacou que, muitas vezes, se
referiam  reprovabilidade ou  censurabilidade como
reprovao da culpabilidade ou censura, e 
culpabilidade como o resultado de um juzo de
culpabilidade ou de um juzo de censura. "Isto no 
nocivo -- prosseguia Welzel -- se sempre se tiver
presente o carter metafrico dessas expresses e se
lembrar que a culpabilidade  uma qualidade negativa
da prpria ao do autor e no est localizada nas
cabeas das outras pessoas que julgam a ao"10. Na
realidade, a expresso "juzo de censura" empregada
com o significado de "censura", ou ento "juzo de
culpabilidade"      utilizada    como      sinnimo    de
"culpabilidade", tem conduzido a equvocos,
justificando, inclusive, a preocupao de Welzel,
conforme acabamos de citar.  preciso destacar, com
efeito, que censurvel  aquela conduta que possa vir a
ter uma conotao negativa, desvalorada, para a ordem
jurdica. E "juzo de censura" -- estritamente falando --
 a avaliao que se faz da concreta conduta do
agente,      concebendo-a      como      censurvel    ou
incensurvel. Essa avaliao sim -- juzo de censura --
 feita pelo aplicador da lei, pelo julgador da ao; no
com base em critrios pessoais de valorao, mas, sim, a
partir de critrios racionais.  por isso que
consideramos inadequada a crtica de que a
culpabilidade est na cabea do juiz. A reprovabilidade
do comportamento culpvel no  deduzida da opinio
pessoal do juiz, do seu juzo pessoal de censura, mas de
critrios jurdico-penais de valorao. Por tudo isso,
deve-se evitar o uso metafrico de juzo de censura
como se fosse a essncia da culpabilidade. O juzo de
censura est para a culpabilidade assim como o juzo
de antijuridicidade est para a antijuridicidade, mas
ningum afirma que a antijuridicidade est na cabea do
juiz.
   Rosenfeld, em sua crtica contundente  teoria
normativa, afirmou que a culpabilidade de um homem
no podia residir na cabea dos outros 11. Mezger,
respondendo a essa objeo de Rosenfeld, reconhece
que "O juzo pelo qual se afirma que o autor de uma
ao tpica e antijurdica praticou-a culpavelmente
refere-se, na verdade, a uma determinada situao ftica
da culpabilidade, que existe no sujeito, mas valoriza-se
ao mesmo tempo essa situao considerando-a como
um processo reprovvel ao agente. Somente atravs
desse juzo valorativo de quem julga se eleva a
realidade de fato psicolgica ao conceito de
culpabilidade"12. Com efeito, o juzo de censura no
recai somente sobre o agente, mas, especial e
necessariamente, sobre a ao por ele praticada.
Seguindo nessa linha, e aceitando a crtica de Rosenfeld
e a explicao de Mezger, Jimnez de Asa reconhece
que o fato concreto psicolgico sobre o qual se inicia o
juzo de culpabilidade  do autor e est, como disse
Rosenfeld, na sua cabea, mas a valorizao para a
reprovao quem a faz  um juiz13. E Manuel Vidaurri
Archiga, adotando o mesmo entendimento, conclui
que, quanto a isso, parece no haver dvida, pois "o
juiz no cria a culpabilidade"14. Alis, em no sendo
assim, cabe perguntar aos opositores: onde estaro a
imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e
a exigibilidade de conduta diversa, elementos
constitutivos da culpabilidade normativa? Estaro
tambm na cabea do juiz? Ora, fora da tese que
sustentamos, essas indagaes so irrespondveis.
  O conceito de culpabilidade de Welzel ficaria, ento,
estruturado da seguinte forma: por um lado, a
culpabilidade estaria composta pelos pressupostos
existenciais da reprovabilidade, isto , a capacidade de
culpabilidade, mais conhecida como imputabilidade. Por
outro lado, a culpabilidade estaria composta pelos
elementos essenciais da reprovabilidade, isto , pela
possibilidade de conhecimento da antijuridicidade. Uma
vez estabelecidos ambos os elementos, estaria
constituda materialmente a culpabilidade, o "poder em
lugar de...". Mas, como advertiu Welzel, esses
elementos no eram suficientes para formular a
reprovao de culpabilidade, pois, apesar da
imputabilidade e do potencial conhecimento do injusto
do autor, seria necessrio verificar se existiam, ou no,
situaes extraordinrias, conhecidas como causas de
exculpao, que diminussem a possibilidade de
motivao conforme a norma, e, portanto, o grau de
culpabilidade15.
   Dessa forma, Welzel diferencia os trs elementos que
so analisados em sede de culpabilidade para a
formulao do juzo de reprovao: a) a imputabilidade
(capacidade de culpabilidade); b) o conhecimento
potencial da antijuridicidade (ausncia de erro de
proibio) -- elementos que fundamentam o poder
atuar de outro modo --; e c) a inexistncia de causas de
exculpao, como fundamento da exigibilidade de
atuao conforme ao Direito.
   Segundo Couso Salas, atravs da distino entre
elementos da culpabilidade que fundamentam o "poder
atuar de outro modo" e as causas de exculpao,
fundadas na inexigibilidade, Welzel adiantou a
diferenciao que seria adotada por boa parte da
doutrina alem, qual seja, aquela que separa as causas
de excluso da culpabilidade             das causas de
exculpao  16 . Com essa configurao, a culpabilidade
resultaria, em ltima instncia, caracterizada como um
juzo acerca do processo de motivao do autor da
conduta tpica e antijurdica.
  Dentre todas as formulaes dos autores que se
amoldam ao esquema finalista, uma construo
particularmente interessante  a sustentada por
Maurach, segundo o qual a culpabilidade  "a
reprovabilidade de um fazer ou omitir juridicamente
desaprovado:  uma reprovao dirigida ao autor"17.
Nesse sentido, parece que Maurach segue tambm a
teoria normativa da culpabilidade, mas, como veremos,
distancia-se dela em alguns pontos importantssimos.
As objees feitas por Maurach  corrente normativa
da culpabilidade atacam, principalmente, dois aspectos
em particular: de um lado, considera que o contedo
atribudo  culpabilidade no esquema normativo no
consegue provar ou justificar a necessidade de pr em
jogo todos os recursos com que conta o Direito Penal,
e, de outro lado, tambm no justifica que estejamos em
presena de um juzo de reprovao rigorosamente
pessoal. Os fundamentos em que alicera suas
afirmaes concentram-se basicamente em dois
enunciados gerais:
   a) O Direito Penal tem como recurso no somente a
pena, mas tambm, em determinadas circunstncias, a
medida de segurana. Isso quer dizer que o julgador
pode lanar mo tanto da pena como da medida de
segurana: a pena para o caso dos imputveis, e a
medida de segurana para os inimputveis (ou, se for o
caso, semi-imputveis), estes quando no preencham
os requisitos da culpabilidade e demonstrem ser
portadores de uma perigosidade objetiva no momento
de cometer o fato antijurdico. Do exposto deduz
Maurach que o conceito normativo da culpabilidade
revela-se insuficiente, uma vez que no consegue
fundamentar completamente a responsabilidade penal
que engloba penas e medidas de segurana. Embora,
convm destacar, no apenas esse conceito, mas
tambm o psicolgico e o psicolgico-normativo
padeceriam, em tese, dessa mesma deficincia, que no
foi destacada por Maurach.
   b ) O juzo de reprovao, estritamente pessoal, a
que se refere o conceito normativo, evita a referncia
ao atuar do "homem mdio". Em vez disso, a fim de
estender o juzo de desvalor da culpabilidade, importa
exclusivamente o poder do agente individualmente.
Essa afirmao poderia ser comprovada  luz dos
elementos que compem a culpabilidade, pois, assinala
Maurach, a imputabilidade e o conhecimento da
antijuridicidade so efetivamente suscetveis de uma
anlise individualizada. Porm, o mesmo no ocorre com
o outro elemento: a exigibilidade de conduta
adequada  norma. Esse elemento aparece quase
sempre em sentido negativo, exatamente como uma
causa de excluso da culpabilidade. Assim, pois,
naquelas situaes que constituem a base da
inexigibilidade de outra conduta no h a
possibilidade de um processo de individualizao 18.
  Para esses pressupostos, so conclusivas as medidas
das capacidades reconhecidas ao termo mdio
impessoal, estabelecendo-se, assim, mesmo na lei, e
com carter geral, os limites da capacidade de
absteno. Nas palavras do prprio Maurach, aquilo
que a corrente normativa define como juzo unitrio
no passa de "um conceito escalonado que, embora
possa mostrar a possibilidade de atribuio subjetiva,
no constitui ainda necessariamente a culpabilidade"19.
  Para Maurach, o conceito de responsabilidade,
suprimidas as consideraes brevemente enunciadas,
vem a ser muito mais amplo que o de culpabilidade.
Concentrou tal conceito no que ele denominou
atribuibilidade, entendida como aquela "relao
juridicamente desaprovada, com seu ato tpico e
antijurdico, que oferece a base das distintas
possibilidades de reao do juiz penal"20. Segundo
Maurach, dois graus integram a atribuibilidade: um
c h a ma d o responsabilidade pelo fato, e outro
denominado culpabilidade. O primeiro refere-se 
desaprovao que surge da ideia de que o agente se
comportou "pior" de como teriam feito os demais. Em
outros termos, a responsabilidade pelo fato realizado
nasce do no cumprimento das exigncias dirigidas ao
homem mdio, isto , do proceder do autor no
ajustado ao "poder do resto dos homens", ainda que
essa desaprovao no constitua a reprovao em si. O
segundo     grau     da atribuibilidade, isto , a
culpabilidade, erige-se sobre a responsabilidade pelo
fato, indagando especificamente se o autor podia
pessoalmente atuar de modo distinto, o que requer
afirmar que se trata de um sujeito imputvel com
conhecimento potencial da antijuridicidade21. A
culpabilidade requer, assim, uma reprovao contra o
autor, do qual se espera, por sua vez, a capacidade de
conformar seus atos de acordo com o estabelecido pelo
Direito.
   Concluindo, somente se pode dirigir um juzo de
culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o
injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse
conhecimento. A definio a que chega Maurach
resume-se no seguinte: a culpabilidade  reprovao
que se faz ao autor "por ter abusado de sua
imputabilidade em relao a um determinado fato
punvel"22. A responsabilidade pelo fato (primeiro
grau da atribuibilidade)  requisito mnimo para a
aplicao de medida de segurana, enquanto que a
aplicao de pena requer a presena indispensvel da
culpabilidade (segundo grau da atribuibilidade).

3. Elementos da culpabilidade normativa pura

   Os elementos que integram a culpabilidade, segundo
a teoria normativa pura (a concepo finalista), so: a)
imputabilidade; b) possibilidade de conhecimento da
ilicitude do fato; c) exigibilidade de obedincia ao
Direito. Vejamos a seguir em que consiste cada um
desses elementos.

3.1. Imputabilidade
   Imputabilidade  a capacidade ou aptido para ser
culpvel, embora, convm destacar, no se confunda
c o m responsabilidade, que  o princpio segundo o
qual o imputvel deve responder por suas aes. A
imputabilidade na orientao finalista, como explica
Mir Puig 23, deixou de ser um pressuposto prvio da
culpabilidade e converteu-se em condio central da
reprovabilidade. A razo disso assenta-se no fato de
que o ncleo da culpabilidade j no se centraliza na
vontade defeituosa,        mas nas condies de
atribuibilidade do injusto, e ditas condies
aproximam-se da ideia do "poder atuar de outro modo",
conceito sobre o qual Welzel situou a essncia da
imputabilidade. Assim, sem a imputabilidade entende-
se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para
comportar-se de outro modo, com o que no  capaz de
culpabilidade, sendo, portanto, inculpvel.
   Para Welzel, a culpabilidade  a reprovabilidade do
fato antijurdico individual, e o que se reprova " a
resoluo de vontade antijurdica em relao ao fato
individual"24. De certo modo, o contedo material da
culpabilidade finalista tem como base a capacidade
de livre autodeterminao de acordo com o sentido do
autor, ou, em outros termos, o poder ou faculdade do
agente de agir de modo distinto de como atuou. Disso
depende, pois, a capacidade de culpabilidade ou
imputabilidade.
   Mas, como o prprio Welzel reconhece, no se pode
converter em objeto aquilo que no  suscetvel de
objetivao, como  o caso da subjetividade do
indivduo, ou seja, a livre autodeterminao. Segundo
Welzel, "o juzo de que um homem determinado numa
situao determinada  culpvel, no  um ato teortico,
mas existencial e, por certo, comunicativo.  o
reconhecimento do outro como tu, como igual, como
suscetvel de determinao plena de sentido e, por isso,
ao mesmo tempo, to responsvel como eu mesmo"25.
  Depois de fazer algumas consideraes sobre os
problemas na determinao da capacidade de
culpabilidade, Welzel argumenta que a culpabilidade
individual no  mais que a concretizao da
capacidade de culpabilidade em relao ao ato
concreto, de tal forma que a reprovabilidade encontra
sua base "nos mesmos elementos concretos cuja
concorrncia em carter geral constituem a capacidade
de culpabilidade. Isto , o autor tem de conhecer o
injusto, ou, pelo menos, tem de poder conhec-lo e tem
de poder decidir-se por uma conduta conforme ao
Direito em virtude deste conhecimento (real ou
possvel). A culpabilidade concreta (reprovabilidade)
est, pois, constituda (paralelamente  capacidade geral
de culpabilidade) por elementos intelectuais e
voluntrios"26.
  Welzel conclui que a capacidade de culpabilidade
apresenta dois momentos especficos: um cognoscivo
ou intelectual, e outro volitivo ou de vontade, isto , a
capacidade de compreenso do injusto e a
determinao da vontade conforme essa compreenso,
acrescentando que somente os dois momentos
conjuntamente constituem, pois, a capacidade de
culpabilidade27. Assim, a ausncia de qualquer dos
dois aspectos, cognoscivo ou volitivo,  suficiente para
afastar a capacidade de culpabilidade, isto , a
imputabilidade penal.
3.2. Possibilidade de conhecimento da ilicitude do
fato
   Para que uma ao contrria ao Direito possa ser
reprovada ao autor, ser necessrio que conhea ou
possa conhecer as circunstncias que pertencem ao
tipo e  ilicitude. E -- como afirma Vidaurri -- "a
conscincia da ilicitude (antijuridicidade) baseia-se no
conhecimento das circunstncias aludidas. Por isso, ao
conhecimento da realizao do tipo deve-se acrescentar
o conhecimento da antijuridicidade"28.
  A corrente tradicional, causalista, ao situar o dolo na
culpabilidade,     considerava       a conscincia     da
antijuridicidade como integrante do dolo. No entanto,
na concepo normativa pura, o dolo passa para o
injusto como dolo natural (psicolgico), excluindo,
dessa forma, o conhecimento da proibio, que, na
teoria causalista, integrava o chamado dolus malus
(dolo normativo). Essa  uma das diferenas mais
marcantes que a corrente finalista apresenta em relao
 causalista (teoria psicolgica-normativa). "O exame
deste aspecto -- refere Mir Puig -- fica para a
culpabilidade, porm, no como um contedo
psicolgico de conhecimento efetivo, mas como
possibilidade, normativamente determinvel, de dito
conhecimento. Do mesmo modo que na imputabilidade
pergunta-se se o sujeito poderia atuar de outro modo.
Neste ponto, se comprova se podia conhecer a
proibio do fato, enquanto condio de poder adequar
a conduta  norma"29.
   Segundo a orientao finalista, a ausncia de
conhecimento da proibio no afasta o dolo natural,
mas exclui, isto sim, a culpabilidade -- caso do erro de
proibio invencvel. Porm, se se tratar de um erro de
proibio vencvel, a culpabilidade atenua-se, sempre e
quando no se tratar de um erro grosseiro, ou, melhor
dito, de um simulacro de erro 30 . Nesse sentido, vale a
pena lembrar a distino que Welzel fazia entre erro de
tipo e erro de proibio: o erro de tipo  aquele que se
d sobre uma circunstncia objetiva do fato do tipo
legal. Aqui se exclui o dolo da realizao tpica (dolo do
tipo), havendo a possibilidade de que o autor seja
castigado pelo fato culposo quando para este haja
previso legal. Por sua vez, o erro de proibio 
aquele que se d sobre a antijuridicidade do fato, com
pleno conhecimento da realizao do tipo. Assim, pois,
"o autor sabe o que faz, mas supe erroneamente que
estaria permitido. No conhece a norma jurdica ou no
a conhece bem (interpreta-a mal) ou supe,
equivocadamente, que concorre uma causa de
justificao. Cada um desses erros -- conclui Welzel --
exclui a reprovabilidade, quando  inevitvel ou a
atenua quando  evitvel"31.

3.3. Exigibilidade de obedincia ao Direito
   Seguindo o magistrio de Welzel, uma vez
configuradas a imputabilidade e a possibilidade de
conhecimento do injusto,            fica caracterizada
materialmente a culpabilidade, o que no quer dizer,
no entanto, que o ordenamento jurdico-penal tenha de
fazer a reprovao de culpabilidade. Em determinadas
circunstncias, poder renunciar a dita reprovao e,
por conseguinte, exculpar e absolver o agente32.
   Efetivamente, o conhecimento do injusto, por si s,
no  fundamento suficiente para reprovar a resoluo
de vontade. Isto somente poder ocorrer quando o
autor, numa situao concreta, puder adotar sua
deciso de acordo com esse conhecimento. "No se
trata aqui -- afirmava Welzel -- da capacidade geral
de deciso conforme o sentido, por conseguinte, da
imputabilidade, que existe independentemente da
situao dada, mas de possibilidade concreta do autor,
capaz de culpabilidade, de poder adotar sua deciso
de acordo com o conhecimento do injusto"33.
  Um dos        elementos   mais   importantes    da
reprovabilidade vem a ser exatamente essa
possibilidade concreta que tem o autor de determinar-
se conforme o sentido em favor da norma jurdica. O
contedo da reprovabilidade, como afirma Manuel
Vidaurri, consiste em o autor dever e poder adotar uma
resoluo de vontade de acordo com o ordenamento
jurdico e no a resoluo de vontade antijurdica34. O
Direito exige, geralmente, do sujeito imputvel, isto ,
daquele que pode conhecer a antijuridicidade do seu
ato, que tome sua resoluo de vontade conforme com
esse conhecimento possvel. Porm, reconhecia Welzel,
existem situaes extraordinrias que diminuem
drasticamente a motivao para atuar conforme a norma,
de tal forma que no  exigida uma conduta adequada
ao Direito, ainda que se trate de sujeito imputvel e que
realize dita conduta com conhecimento da
antijuridicidade que lhe  prpria35. Nessas
circunstncias, ocorre o que se chama de
inexigibilidade de outra conduta, que afasta o terceiro
elemento       da     culpabilidade,     eliminando-a,
consequentemente.
   Como podemos observar, com essa configurao,
no existe espao para a ponderao de necessidades
preventivas no mbito da culpabilidade. De modo que a
capacidade individual de atuar de outro modo e o
consequente juzo de reprovao esgotariam o
contedo da culpabilidade. Nesses termos, a
culpabilidade  fundamento e limite da pena,
cumprindo sua funo garantista de limite do ius
puniendi estatal, e sendo a pena concebida como
retribuio da culpabilidade.

4. A importncia da teoria finalista da ao para a
teoria normativa pura da culpabilidade

   Com o surgimento da teoria finalista da ao, na
cincia do Direito Penal, no s se abriram novas rotas
no campo dogmtico da teoria do delito, como tambm
no plano metodolgico sentiram-se intensamente os
influxos da nova corrente. Pode-se comprovar que o
finalismo no poupou esforos na busca de uma
construo estritamente normativa da culpabilidade, na
verdade, a primeira elaborao normativa pura. Assim,
boa parte de suas renovadoras intenes a respeito do
conceito de culpabilidade dirigia-se, inequivocamente, 
separao daquela das caractersticas de cunho
psicolgico que at ento a integravam de forma
essencial.
   A inteno,  evidncia, era criar um conceito de
culpabilidade como juzo de valor. s fileiras da nova
sistemtica foram-se agregando no poucos penalistas
de todos os continentes, inclusive muitos dos que
militavam ardorosamente nas correntes causalistas
acolheram, alguns com interessantes matizaes, os
postulados da concepo finalista. Dos debates e
estudos que vrios desses penalistas -- causalistas e
finalistas -- realizaram em torno do conceito de
culpabilidade, chegou-se  considerao, mais ou
menos unnime, entendendo a culpabilidade como
aquele juzo de reprovao dirigido ao autor por no
haver obrado de acordo com o Direito, quando lhe era
exigvel uma conduta em tal sentido.
   A inegvel importncia das contribuies oferecidas
pela teoria finalista da ao no foi obstculo para que
se convertesse no somente em alvo de srias
objees, mas tambm de interessantes interpretaes
ou mesmo de reformulaes.

5. Os problemas do livre-arbtrio na fundamentao da
reprovao de culpabilidade

   Segundo Welzel, somente aquilo que depende da
vontade do homem lhe pode ser reprovado. Assim, a
reprovao de culpabilidade pressupe que o autor
teve a oportunidade de adequar sua resoluo de
vontade ao Direito, e no o fez, "e isto no em sentido
abstrato de que algum homem em lugar do autor, mas
em sentido concreto de que este homem, nesta
situao, tenha podido adotar sua resoluo de
vontade de acordo com a norma"36. Essa elaborao
conceitual, em princpio lgica, originou algumas
interrogaes, a comear pela seguinte, formulada pelo
prprio Welzel:  possvel, teoricamente, a adoo da
resoluo de vontade correta em lugar da falsa?
   O livre-arbtrio como fundamento da culpabilidade
tem sido o grande vilo na construo moderna do
conceito de culpabilidade e, por isso mesmo,  o grande
responsvel pela sua atual crise. Para analisar o livre-
arbtrio e responder  questo anteriormente formulada,
Welzel dividiu o tema em trs aspectos distintos:
antropolgico, caracteorolgico e categorial.
   No plano antropolgico, afirmava Welzel que o
homem, ao contrrio dos animais, caracteriza-se
negativamente por uma grande liberdade das formas
inatas e instintivas de conduta, e positivamente pela
capacidade de descobrir e realizar por conta prpria a
conduta correta atravs de atos inteligentes. "A
liberdade existencial e desvinculada do orgnico
corresponde, como uma caracterstica positiva e
decisiva do homem,  vinculao de seu esprito aos
princpios da verdade, do sentido e do valor, segundo
os quais, tem de dirigir por si mesmo sua conduta por
meio de atos responsveis. O homem  um ser
responsvel, ou, mais exatamente, um ser com
disposio  responsabilidade. Este  o critrio
decisivo, que o separa existencialmente (como homo
phnomenon) e no somente normativamente (como
homo noumenon) de todo o mundo animal"37.
  Jescheck acolheu essa preocupao pelos
fundamentos antropolgicos da culpabilidade, e,
segundo afirma, os processos psicolgicos nos quais
repousa a formao da vontade no obedecem s regras
da natureza, mas, ao contrrio, seguem leis de
determinao prprias. Nesse sentido, afirma Jescheck,
"a determinabilidade da atuao repousa na capacidade
do homem de controlar os impulsos que sobre ele
incidem e de dirigir sua deciso segundo contedos de
sentido, valores e normas"38.
   No plano caracteorolgico, admite a possibilidade
de regulao dos impulsos pelo prprio indivduo.
Nesse plano, afirmava Welzel: "O retrocesso das formas
inatas de conduta e a apario de um `Eu' como centro
responsvel fazem com que a estrutura anmica do
homem tenha uma pluralidade de capas. Uma capa
profunda compreende os impulsos vitais da
conservao da espcie e da autoconservao, as
paixes, os desejos, as aspiraes anmicas `mais
elevadas', as inclinaes, os interesses, etc.,
procedentes dos instintos que afetam o `Eu', o acolhem,
o cativam, o arrastam e tratam de impulsion-lo a uma
ao, de modo que aparece como uma vtima passiva
dos impulsos. Sobre estes impulsos da capa profunda
se eleva ele mesmo, como centro regulador que os
dirige conforme ao sentido e valor: os atos do
pensamento, que se apoia em razes lgico-objetivas e
da vontade, que se orienta segundo o sentido e valor.
No se trata aqui da direo do suceder causal, externo
-- por conseguinte, da finalidade, no sentido que temos
falado dela at agora -- mas da direo dos impulsos
anmicos"39.
  O s impulsos, afirmava Welzel, podem ser dirigidos,
segundo seu contedo de valor e de sentido, para uma
configurao da vida que vai alm do momento atual.
No  objeto dessa direo final o suceder causal
externo, mas os impulsos que incitam a sua realizao.
Nessa direo prevalece o critrio no da idoneidade
dos meios para obter um fim, mas o contedo de
sentido e de valor desses fins dos impulsos. Enfim, os
atos da funo do "Eu" se desenvolvem no mbito do
sentido e no da fora causal: os motivos do
pensamento e da vontade so as razes objetivas, isto
, no causais, nas quais se apoiam, conforme o
sentido, os atos do pensamento ou da vontade. "A
significao insubstituvel da funo de direo da
vontade -- conclua Welzel -- orientada no sentido,
consiste, no entanto, em tornar possvel uma nova
configurao da vida humana de acordo com a verdade,
o sentido e o valor e permite, com isso, ao homem o
controle de seus impulsos, que lhe est confiado de
modo responsvel depois da desapario dos instintos
biolgicos"40.
  Com o deslinde existencial do problema do livre-
arbtrio, Welzel substituiu a pergunta inicial do "se"
pela do "como": como  possvel ao homem o domnio
da coao causal por meio de uma direo orientada no
sentido, em virtude da qual, unicamente, pode fazer-se
responsvel por haver adotado a deciso falsa em lugar
da correta?
  No plano categorial, procura responder a essa
pergunta. Segundo Welzel, no se pode falar de
indeterminismo tradicional toda vez que este anula o
sujeito responsvel, o que quer dizer que, se o ato de
vontade realizado por um indivduo no houver sido
determinado por nada, o posterior ato de vontade no
guardaria nenhuma relao com o anterior, nem de
modo imediato nem atravs de um sujeito idntico, e
isso em razo de que em outro caso j estaria
determinado por algo. O estado posterior do sujeito no
deve ter, consequentemente, nada que ver com o
anterior, isto , com aquele que originou a deciso.
"Com isto, o indeterminismo destri, sem embargo,
precisamente, o sujeito idntico, que poderia ser
responsvel por seus atos", pois o autor posterior no
deve ter nenhuma relao com o anterior: "o
indeterminismo converte os atos de vontade numa srie
completamente desconexa de impulsos isolados no
tempo"41.
  O determinismo tradicional incorreu no erro de
considerar que existe somente uma forma de
determinao, a denominada "monismo causal". Deve-
se reconhecer, na verdade, que so vrias as formas de
determinao. No  possvel, sob a perspectiva do
monismo causal, reprovar ao homem que haja tomado a
deciso falsa em vez da correta, uma vez que toda
deciso -- falsa ou correta -- deve estar
necessariamente prefixada. No campo do acontecer
externo vimos que h uma conformao do vnculo
causal com o vnculo final. No entanto, agora se trata
de averiguar se  possvel a direo dos impulsos
anmicos do homem conforme o sentido. Trata-se, na
verdade, como dizia Welzel, da liberdade de vontade e
no da liberdade de ao 42 .
   A compreenso da estrutura interna de um objeto no
se deve dar como resultado de conexes associativas
anteriores ou de outros fatores causais, isto , como
resultado de um processo causal cego, mas, ao
contrrio, ela mesma se determina de um modo vidente,
de acordo com o objeto que tem em vista. "Os
elementos do objeto e suas relaes objetivas so as
razes videntes nas quais o ato do pensamento apoia
seus diversos passos. No so as causas cegas, como
as conexes associativas, que determinam os passos do
pensamento, mas este determina a si mesmo, de acordo
com o contedo lgico-objetivo do estado de coisas
que tem  vista"43.
  Welzel considerava que, se o conhecimento pode ser
possvel, o sujeito cognoscente "no pode ser
unicamente objeto do jogo de seus impulsos, mas deve
ter a capacidade de compreender o impulso do
conhecimento como tarefa plena de sentido, que deve
ser afirmada frente aos impulsos contrrios, isto ,
assumir       a responsabilidade    pelo    ato   de
conhecimento" 44.  evidente que no se pode negar a
possibilidade de conhecimento, dado que tal negativa
encerra em si mesma um conhecimento, com o que se
est diante do argumento mais significativo para o tema
do livre-arbtrio. A liberdade de vontade vem a ser,
pois, a capacidade de poder reger-se conforme ao
sentido: " a liberdade da coao causal, cega,
indiferente ao sentido. No  -- como cr o
indeterminismo -- a liberdade de poder atuar de outro
modo (por conseguinte, tambm mal, ou de um modo
absurdo), mas para poder atuar conforme ao sentido...
A liberdade no  um estado mas um ato: o ato de
liberao da coao causal dos impulsos para a
autodeterminao conforme ao sentido"45. E
exatamente na falta desse ato de liberao localizam-se
as bases do fenmeno da culpabilidade, que, segundo
Welzel,  constituda pela "falta de autodeterminao
conforme ao sentido em um sujeito capaz dela"46.
   Finalmente, essa anlise da liberdade destaca que a
culpabilidade no significa "livre" deciso em favor do
mal, mas ficar preso pela coao dos impulsos, sendo o
sujeito capaz de autodeterminao conforme ao sentido.
Concluindo, afirmava Welzel, "O Direito Penal no parte
d a tese indeterminista de que a deciso de cometer o
delito proceda inteiramente, ou parcialmente, de uma
vontade livre e no do concurso da disposio do
mundo       circundante.   Parte    do    conhecimento
antropolgico de que o homem, como ser determinado 
responsabilidade, est existencialmente em condies
de dirigir finalmente (conforme ao sentido) a
dependncia causal dos impulsos. A culpabilidade no
 um ato de livre autodeterminao, mas precisamente a
falta de uma deciso conforme ao sentido em um sujeito
responsvel"47.
  A inegvel coerncia dos argumentos de Welzel
foram, no entanto, amplamente criticados na medida em
que a liberdade de vontade, enquanto capacidade de
poder atuar conforme ao sentido, no pode ser, de fato,
aferida no processo de atribuio de responsabilidade
penal, mas sim compreendida como uma condio
transcendental     ou    metafsica    das    relaes
intersubjetivas, isto , das relaes humanas no
contexto das sociedades liberais modernas 48.
   Por esse motivo a reprovao de culpabilidade deixa,
paulatinamente, de estar fundamentada no "poder
individual de atuar de outro modo", para pautar-se no
"poder geral de atuar de outro modo". Com efeito,
autores como Jescheck ponderam que o juzo de
reprovao no pode ser feito indagando sobre a
liberdade individual. Em lugar disso, a reprovao de
culpabilidade deve ser dirigida ao indivduo com base
no critrio do "homem mdio", isto , indagando se nas
circunstncias em que o sujeito concreto atuou o
homem mdio poderia ter atuado de outra forma. Se o
homem mdio, colocado na situao do autor, poderia
ter se comportado de acordo com o Direito, ento
passaria a ser exigvel o comportamento conforme ao
mandamento normativo, e, como consequncia, estaria
fundamentada a reprovao de culpabilidade49 . Essa
compreenso      conduziu      ao     incremento   da
normativizao do conceito de culpabilidade, atravs
da generalizao ou estandardizao da exigibilidade.
Postura que tambm foi amplamente criticada, porque
em lugar de oferecer uma soluo aos problemas
suscitados pelo livre-arbtrio, criou um novo foco de
debilidade    para     a concepo normativa da
culpabilidade, qual seja, a pretenso de fundamentar
uma reprovao tica contra um indivduo a partir de
consideraes acerca das capacidades da maioria das
pessoas -- o prottipo do homem mdio --, sem saber
se elas concorrem, de fato, no autor do injusto 50. Alm
disso, o critrio do homem mdio deixa de lado os
efeitos condicionantes das relaes sociais sobre o
indivduo, ignorando que as dimenses polticas e
sociais da vida interferem, muitas vezes, de forma
decisiva na atitude do indivduo frente ao Direito
vigente. De modo que o fundamento da reprovao de
culpabilidade com base no poder mdio de atuar de
outro modo apresenta-se, em realidade, como um
conceito meramente formal, que deixa de oferecer as
verdadeiras razes para punir o sujeito culpvel51.

6. Crise da teoria normativa pura da culpabilidade

  Apesar da coerncia da tese de Welzel, e da proposta
de estandardizao da exigibilidade defendida
posteriormente por autores como Jescheck, o
fundamento        do juzo de reprovabilidade do
comportamento injusto, com base na capacidade do
sujeito de atuar de outro modo, recebeu muitas crticas,
sendo determinante da crise do conceito material de
culpabilidade estruturado pela dogmtica finalista,
especialmente a partir da crtica formulada por Engisch.
Esse autor afirmou a impossibilidade de demonstrar
empiricamente o livre-arbtrio humano, como
pressuposto do poder atuar de outro modo 52. Esse
problema no foi resolvido de maneira convincente pelo
critrio do homem mdio; alm disso, critica-se a
vinculao da teoria normativa pura da culpabilidade
com      a concepo retributiva da pena. Se a
culpabilidade  concebida como fundamento e limite
da pena, e se no marco dessa categoria sistemtica do
delito no h espao para consideraes poltico-
criminais, de fato,  possvel deduzir que a teoria
normativa pura conduz a uma teoria da pena carente de
fins, alheia, portanto,  finalidade preventiva da pena53.
  Como consequncia vem-se produzindo um amplo
debate na doutrina especializada sobre o contedo da
culpabilidade, com importantes reflexos na sua
configurao como categoria sistemtica do delito. O
atual estgio dessa discusso est predominantemente
polarizada por dois setores: por um lado, aqueles que
pretendem integrar consideraes preventivas na
fundamentao do conceito material de culpabilidade
(a ideia de necessidade de pena); por outro lado,
aqueles que pretendem reforar o entendimento
garantista da culpabilidade que durante muito tempo se
manteve atravs da concepo normativa da
culpabilidade. Entre esses dois extremos existem
propostas eclticas que procuram conciliar os aspectos
positivos de ambos os setores. Analisaremos, contudo,
somente aquelas propostas que consideramos de maior
repercusso e transcendncia no atual estgio da
evoluo da dogmtica penal. Tudo isso com o objetivo
final de esclarecer se estamos realmente diante de uma
crise irreversvel da teoria normativa da culpabilidade,
ou se estamos, em realidade, testemunhando o
momento histrico da sua evoluo e aperfeioamento.

7. O conceito funcional de culpabilidade

  O conceito funcional de culpabilidade apoia-se
fundamentalmente na justificao social da pena, em
outras palavras, na integrao de consideraes
poltico-criminais sobre os fins preventivos da pena no
mbito da culpabilidade. Com esse ponto de partida
foram desenvolvidas diferentes propostas, dentre as
quais as mais destacadas so as de Roxin e Jakobs, que
passamos a examinar.

7.1. Culpabilidade e preveno na viso de Roxin
  Para Roxin a relao entre culpabilidade e preveno
 determinante na modificao da estrutura do delito, de
modo que o terceiro atributo do delito passa a ser no a
culpabilidade, mas a categoria sistemtica da
responsabilidade. Esse terceiro atributo do delito
abrangeria, portanto, o juzo de culpabilidade e as
consideraes acerca da necessidade de pena.
   Nas palavras do autor, "A responsabilidade depende
de dois dados que devem ser acrescentados ao injusto:
a culpabilidade do sujeito e a necessidade preventiva
da sano penal, que devem ser deduzidas da lei. O
sujeito atua culpavelmente quando realiza um injusto
jurdico-penal, a despeito de poder alcanar o efeito de
chamada de ateno da norma na situao concreta e
possuir suficiente capacidade de autocontrole, de modo
que lhe era psiquicamente acessvel uma alternativa de
conduta conforme ao Direito"54. Essa possibilidade de
acesso aos mandados e proibies expressos pelas
normas (acessibilidade normativa) no depende da
constatao da existncia ou no do livre-arbtrio, nem
do "poder atuar de outro modo", ao contrrio do que
sustentava o finalismo welzeliano. Em realidade 
suficiente a ideia de que o sujeito sobre o qual recai o
juzo de culpabilidade possui a capacidade de
comportar-se conforme a norma. Desse modo, a
atribuio de culpabilidade recai sobre aquele que "no
adota nenhuma das alternativas de conduta que eram,
em princpio, psiquicamente acessveis"55. Quando
exista, portanto, capacidade de autocontrole e
acessibilidade normativa, o indivduo  tratado,
juridicamente, como pessoa livre. A considerao a
priori do homem como livre constitui, na concepo de
Roxin, uma "assero normativa, uma regra social do
jogo, cujo valor social  independente do problema da
teoria do conhecimento e das cincias naturais"56. Com
efeito, no podemos imaginar as relaes humanas nas
sociedades modernas, organizadas em um Estado
Democrtico de Direito, sem pensar antecipadamente na
liberdade individual como condio para a
comunicao intersubjetiva. Sob essa perspectiva 
coerente o tradicional aforismo liberdade como
pressuposto da atribuio de responsabilidade.
   A culpabilidade para Roxin, em suma, constitui uma
categoria mista, emprico-normativa, em cujo mbito 
possvel empiricamente constatar, com apoio na
biologia, psicologia, psiquiatria, entre outras cincias, a
capacidade geral de autocontrole e acessibilidade
normativa,      indagando,       especificamente,     pela
imputabilidade e possibilidade de conhecimento da
ilicitude. Com base neste dado emprico, ou seja,
afirmada a imputabilidade do autor do injusto e a
ausncia ou a vencibilidade do erro de proibio,
atribui-se, normativamente, a possibilidade da conduta
conforme ao Direito.
   Ocorre que, com essa concepo, a culpabilidade
somente fundamenta o dever jurdico-penal de
responder pela conduta incorreta, sem que esse dado
seja suficiente para determinar a necessidade e medida
da pena, elementos que, no entendiento de Roxin,
devem ser definidos com base nos fins preventivos da
pena 57 . Mas o que isso significa? Ora, com essa
reduo do contedo material da culpabilidade, as
causas de exculpao (que para os finalistas isentam
de pena por falta de exigibilidade) deixariam de estar
fundamentadas no princpio de culpabilidade. Nesses
casos, segundo Roxin, a iseno de pena deixa de estar
apoiada na culpabilidade (porque existe acessibilidade
normativa), para fundamentar-se no argumento de que
decai a responsabilidade "por falta de necessidade
preventiva de punio"58. Por outro lado, a medida da
pena nos casos em que subsiste a acessibilidade
normativa e no incidem causas de iseno de pena, ou
seja, nos casos em que a culpabilidade  completa ou
diminuda (como ocorre, por exemplo, no erro de
proibio evitvel, art. 21, pargrafo nico; no excesso
punvel, art. 23, pargrafo nico; nos casos de semi-
imputabilidade, art. 26, pargrafo nico, ou em
determinadas circunstncias atenuantes, art. 65),
tambm passa a ser determinada com base na
necessidade preventiva da pena.
  Relativamente       necessidade preventiva, Roxin
esclarece que este elemento constitui um pressuposto
adicional da punibilidade e "significa unicamente uma
ulterior proteo ante a interveno do Direito Penal,
e n q u a n t o j no se limita o preventivamente
admissvel somente atravs do princpio de
culpabilidade, mas, tambm, se restringe a
possibilidade de punio da conduta culpvel mediante
a exigncia de que a mesma seja preventivamente
imprescindvel"59.
   Com essa concepo se produz uma clara
fragmentao do tradicional entendimento da
culpabilidade.   O     prprio    Roxin     manifesta,
expressamente, que os conceitos culpabilidade para a
fundamentao da pena e culpabilidade para a medio
da pena devem ser separados, dado que, na sua tica,
como acabamos de ver, estes elementos da
responsabilidade possuem pressupostos distintos.
   Desde logo devemos reconhecer que a proposta de
Roxin apresenta-se de forma coerente, amparada por
slidos argumentos que, ao mesmo tempo, expressam
um profundo conhecimento da tradio jurdica do
liberalismo europeu continental. Basta recordar sua
preocupao em especificar em que consistem as
necessidades preventivo-especiais e preventivo-gerais,
que incidem na categoria da responsabilidade, e como
aquelas so limitadas pela culpabilidade60. Apesar
disso, vozes de peso da doutrina especializada, com a
qual estamos de pleno acordo, vm criticando essa
ciso do tradicional entendimento da culpabilidade,
argumentando que a necessidade preventiva da pena
no oferece, em verdade, um melhor critrio para a
limitao da pena, pois "a necessidade de pena  um
fenmeno cientificamente incerto"61, debilitando a
culpabilidade enquanto garantia individual ante a
pretenso punitiva estatal62.

7.2. Culpabilidade e preveno na viso de Jakobs
   Por meio do pensamento de Jakobs, a culpabilidade
alcana sua mxima funcionalizao s necessidades
preventivo-gerais da pena. Referido autor parte do
entendimento de que a culpabilidade  um juzo de
atribuio da falta de fidelidade ao Direito, isto , do
dficit de motivao jurdica, que deve ser punido para
manter a confiana na norma violada 63 . Nesse
sentido, a culpabilidade se despe do seu tradicional
contedo garantista e passa a estar fundamentada na
finalidade preventivo-geral da pena. Nas palavras de
Jakobs, "a pena adequada  culpabilidade , por
definio, a pena necessria para a estabilizao da
norma"64.
  Sob essa perspectiva, o conceito de culpabilidade
se desvincula do seu ncleo duro para buscar apoio, no
plano terico, em determinadas teses defendidas no
mbito da sociologia jurdica. Como esclarece Couso
Salas, "se a confiana normativa  um fenmeno
emprico-social que condiciona a necessidade de pena
e, por meio desta, a necessidade de imputao
culpabilstica,  de grande interesse conhecer quando e
em que medida se v afetada a confiana normativa da
coletividade pela prtica de um injusto jurdico-penal.
Em consequncia, `o contedo da culpabilidade se v
determinado       pela   constituio    social',  pela
configurao da sociedade [...] dependendo da
necessidade de pena e, por conseguinte, a
culpabilidade, no do `poder atuar de outro modo', mas
sim daquela configurao, daquele modo de ser da
sociedade em que se aplica o Direito Penal"65. Essa
concepo Jakobsiana afeta todo o entendimento e
interpretao dos elementos que compem a
culpabilidade, enquanto categoria sistemtica do delito
-- imputabilidade, conscincia potencial da ilicitude e
inexigibilidade de outra conduta --, de modo que todo
o contedo do juzo de atribuio de culpabilidade
fica  deriva das expectativas sociais para o
restabelecimento da confiana normativa.
   E s s e esvaziamento do conceito material de
culpabilidade, com a retirada de referentes valorativos
tangveis e estveis, apresenta como principal aspecto
negativo a excessiva formalizao do conceito de
culpabilidade, atravs do qual  possvel reabrir as
portas do Direito Penal, escancaradamente, 
instrumentalizao do indivduo em funo das
expectativas sociais que so, certamente, difceis de
controlar e limitar a partir de critrios racionais. No
temos a pretenso de especificar aqui a repercusso da
tese de Jakobs em cada um dos elementos que
compem a culpabilidade, o que estenderia em demasia
este tpico e nos conduziria a uma srie de
consideraes     tericas    que so, certamente,
interessantes, mas que se ajustam melhor ao formato de
uma monografia66. Limitamo-nos, portanto, a esboar
por que a perspectiva funcional de Jakobs no  a
mais adequada para a fundamentao e explicao da
culpabilidade, pelo menos entre aqueles que
continuam acreditando -- como  o nosso caso -- que
a garantia da autonomia individual precede toda e
qualquer perspectiva utilitarista do Direito Penal.

8. A teoria da motivabilidade pelas normas

  A teoria da motivabilidade foi especialmente
desenvolvida por um setor da doutrina espanhola,
cujos representantes mais significativos so Muoz
Conde e Mir Puig. Referidos autores partem, de um
lado, da configurao tradicional da culpabilidade
inaugurada pela teoria normativa pura, ou seja, do
entendimento de que a culpabilidade  formada por
trs elementos: capacidade de culpabilidade,
conscincia potencial da ilicitude e exigibilidade de
outra conduta; e, de outro lado, da compreenso de que
o fundamento da reprovao de culpabilidade no
pode mais ser sustentado com base no argumento da
possibilidade de atuar de outro modo. Em lugar de
fundamentar o conceito material de culpabilidade na
indemonstrvel possibilidade de atuar de outro modo,
referidos autores apoiam-se na funo motivadora da
norma penal, concretamente, na relao que se
estabelece entre o indivduo e os mandados e
proibies expressos pela norma penal67.
  Assim, nas palavras de Muoz Conde "A norma
penal dirige-se a indivduos capazes de ser motivados
em seu comportamento pelos mandamentos normativos.
Importante no  o que o indivduo possa escolher
entre vrias possibilidades de comportamento, mas que
as normas penais, com seus mandamentos e proibies,
motivem o indivduo a se abster de realizar um dos
vrios comportamentos possveis, que  precisamente
aquele que se probe com ameaa de pena. A partir de
um determinado desenvolvimento mental, biolgico e
cultural do indivduo, espera-se que este possa ser
motivado pelos mandamentos normativos"68. Pois 
justamente a partir de um determinado grau de
desenvolvimento biolgico, psquico e cultural que
cabe a possibilidade de atribuir ao indivduo o fato
cometido com a correspondente atribuio de
responsabilidade penal.
   O juzo de culpabilidade, nesse sentido,
fundamenta-se na motivabilidade do indivduo: "A
`motivabilidade', a capacidade para reagir frente a
exigncias normativas , segundo acredito, a faculdade
humana fundamental que, unida a outras (inteligncia,
afetividade etc.), permite a atribuio de uma ao a um
sujeito e, em consequncia, a exigncia de
responsabilidade pela ao por ele cometida. Qualquer
alterao importante dessa faculdade -- qualquer que
seja a sua origem -- dever determinar a excluso ou, se
no for to importante, a atenuao da
culpabilidade"69.
  Sob essa perspectiva, a motivabilidade no se
presume a partir de um standard generalizado de
comportamento, mas em funo das condies de
participao do indivduo na vida em sociedade. Isto ,
levando em considerao se o indivduo sobre o qual
recai o juzo de culpabilidade realizou o injusto em
condies de igualdade em relao aos demais membros
da sociedade, ou se ele atuou em circunstncias que
condicionaram de maneira relevante a motivao para
atuar em conformidade com o mandamento normativo. E
isso porque, segundo Muoz Conde, no  tarefa do
Estado social e democrtico de Direito punir aqueles
que no podem participar em condies de igualdade na
configurao da vida social, mas cumprir o desiderato
constitucional de "promover as condies para que a
liberdade e a igualdade do indivduo e dos grupos nos
quais se integra, sejam reais e efetivas"70. Pois numa
democracia que aspira ser real e verdadeira  necessrio
que o conceito de culpabilidade no seja puramente
formal, mas dotado de um contedo material vinculado
 misso do Estado social e democrtico de Direito.
   Dessa forma, a culpabilidade enquanto categoria
jurdica deve ser entendida e interpretada de acordo
com os princpios e valores democrticos. Somente
assim o Direito Penal poder chegar a entender e
valorar, com certa margem de segurana e legitimidade,
as razes para atuar de uma determinada forma ou de
outra, e se as razes aduzidas pelo autor do injusto
podem ou no ser aceitas para eximi-lo de
responsabilidade penal.
   Em sentido similar, embora com matizes distintos, Mir
Puig sustenta que o fundamento material da
culpabilidade (que refere como imputao pessoal)
para a atribuio de responsabilidade penal  a
normalidade da motivao. Em suas prprias palavras
afirma: "Quando no falta toda possibilidade de ser
motivado pela norma, mas somente a possibilidade de
acesso normal  mesma, tem sentido dirigir a mensagem
normativa ao sujeito, que poder infringir a norma de
determinao, mas no ser legtimo considerar-lhe
penalmente responsvel (segunda e ltima condio da
imputao pessoal)"71.
  O matiz introduzido por Mir Puig, quando se refere 
motivabilidade normal em lugar de simplesmente
motivabilidade, deve-se ao fato de que, no seu
entendimento,       a impossibilidade absoluta de
motivao afastaria a caracterizao do injusto. Pois
no teria sentido "evitar mediante uma norma proibitiva,
cuja funo  a motivao de uma pessoa (como meio
de preveno respeitoso com o indivduo), o que dita
pessoa no pode por nenhum outro modo evitar"72.
Com efeito, os fatores ou circunstncias que eliminam
toda a capacidade de motivao humana (como ocorre
nos casos de ausncia de ao voluntria), ou que
eliminam, pelo menos, a capacidade de motivao do
homem mdio (nos casos de falta de previsibilidade ex
ante do risco proibido), afetam a valorao do tipo de
injusto. Dessa forma, somente os fatores que afetam o
sujeito em particular, condicionando a normalidade do
seu processo motivacional, devero ser levados em
considerao no mbito da culpabilidade73.
   Os argumentos utilizados por Mir Puig so os
seguintes: "O limite mximo do punvel num Direito
democrtico, que tenta responder s expectativas do
homem normal, isto , da coletividade  qual se dirige, 
o exigvel a dito homem normal. Por isso no se pune a
quem atua numa situao em que o homem normal
haveria cedido  motivao delitiva (causas de no
exigibilidade), e no se pune aos inimputveis, porque
a extenso da cominao penal nessa situao de
incapacidade de resistncia normal frente aos impulsos
criminais implicaria elevar para os inimputveis o nvel
do exigvel penalmente em comparao com o que se
impem para o homem normal"74.              Este critrio
democrtico de valorao da capacidade do homem
normal nas causas de inexigibilidade seria similar 
proposta de Muoz Conde, corolrio do princpio de
igualdade real perante a lei. E, por isso, tambm para Mir
Puig,   as circunstncias de desigualdade social
podero ser levadas em considerao para atenuar a
pena, na medida em que representem uma presso
motivacional a favor da prtica do delito superior 
medida normal.
  Nesses termos, ambos os autores buscam alcanar
uma via para a realizao da exigncia constitucional
de igualdade material, que esteja presente tambm no
processo de atribuio de responsabilidade penal. Por
meio dessa linha de entendimento, o fundamento da
reprovao de culpabilidade parece retornar ao rumo
certo, na medida em que resolve de maneira satisfatria
boa parte das crticas dirigidas  teoria normativa pura
da culpabilidade, sem desembocar nos excessos a que
vem conduzindo a radicalizao do pensamento
funcionalista. Com efeito, a teoria da motivabilidade
pelas normas tem revitalizado o tradicional
entendimento de que o juzo de culpabilidade encerra
um limite ao exerccio do ius puniendis estatal,
possibilitando, como veremos no captulo seguinte, que
essa categoria sistemtica do delito continue exercendo
a misso de individualizao da imputao. E  por
isso que consideramos que atravs da teoria da
motivabilidade pelas normas a culpabilidade pode
continuar sendo vista como garantia da autonomia
individual e condio de legitimidade da imposio de
pena, assumindo, portanto, a misso anteriormente
confiada  teoria normativa pura da culpabilidade75 .




1. Mir Puig, Derecho Penal; Parte General, Barcelona,
PPU, 1985, p. 470.
2. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal , 3 ed.,
Buenos Aires, Losada, 1964, v. 6, p. 199.
3. Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 469.
4. Manuel Vidaurri Archiga, La culpabilidad en la
doctrina jurdico-penal espaola (tese de doutorado,
indita), Universidad de Sevilla, p. 116.
5. Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, p. 167.
6. Bustos Ramirez, Manual, cit., p. 165.
7. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, trad. Juan
Bustos Ramirez e Sergio Yez Prez, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1970, p. 54.
8. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 197-8.
9. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 559 e s.
10. Hans Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal
-- una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, Barcelona, Ariel, 1964, p. 80.
11. Cf. Manuel Vidaurri Archiga, La culpabilidad en la
doctrina jurdico-penal espaola (tese de doutorado
-- indita), Sevilla, 1989, p. 82.
12. Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal , trad.
Jos Arturo Rodriguez Muoz, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1935, t. 1, p. 12.
13. Luiz Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal,
Buenos Aires, Losada, 1976, p. 179 e 228.
14. Manuel Vidaurri Archiga, La culpabilidad, cit., p.
83.
15. Jaime Couso Salas, Fundamentos del Derecho
Penal de la culpabilidad, Historia, teora y
metodologa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 125-
127.
16. Couso Salas, Fundamentos del Derecho Penal de la
culpabilidad, cit., p. 125-127.
17. Maurach, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ed.
Ariel, 1962, p. 77 e s.
18. Maurach, Tratado, cit., p. 27-31.
19. Maurach, Tratado, cit., p. 29.
20. Maurach, Tratado, cit., p. 34.
21. Couso Salas, Fundamentos del Derecho Penal de la
culpabilidad, cit., p. 131-132.
22. Maurach, Tratado, cit., p. 36.
23. Derecho Penal; Parte General, Barcelona, PPU, 1985,
p. 471.
24. Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal,
Barcelona, Ed. Ariel, 1964, p. 100.
25. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 215.
26. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 100-1.
27. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 216.
28. Manuel Vidaurri Archiga, La culpabilidad, cit., p.
119.
29. Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 471.
30. Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 471.
31. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 232 e s., onde
aborda amplamente a problemtica do erro em suas
diferentes representaes. Sobre esse problema veja-se
tambm F. Muoz Conde, El error en Derecho Penal.
32. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 248.
33. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 125.
34. Manuel Vidaurri Archiga, La culpabilidad, cit., p.
121.
35. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 125-6 e s.
36. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 85.
37. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 87.
38. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho
Penal, trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muoz
Conde, Barcelona, Bosch, 1981, p. 559.
39. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 88 e s.
40. Welzel, El nuevo sistema, p. 89.
41. Welzel, El nuevo sistema, p. 90.
42. Welzel, El nuevo sistema, p. 90.
43. Welzel, El nuevo sistema, p. 91.
44. Welzel, El nuevo sistema, p. 91.
45. Welzel, El nuevo sistema, p. 92-3.
46. Welzel, El nuevo sistema, p. 93.
47. Welzel, El nuevo sistema, p. 93-4.
48.     Winfried     Hassemer, Persona, mundo y
responsabilidad, Bases para una teora de la
imputacin en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999, p. 110-112.
49. Jescheck, Tratado, cit., p. 565.
50. Claus Roxin, Derecho Penal, Fundamentos. La
estructura de la teora del delito, trad. de Diego-
Manuel Luzn Pena, Miguel Daz y Garca Conlledo y
Javier de Vicente Remensal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, p.
800; Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, cit.,
p. 101-102; Couso Salas, Fundamentos del Derecho
Penal de la culpabilidad, cit., p. 142-143.
51. Couso Salas, Fundamentos del Derecho Penal de la
culpabilidad, cit., p. 145-146.
52. Roxin, Derecho Penal, cit. p. 799; Couso Salas,
Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad,
cit., p. 136, 296-299; Francisco Muoz Conde e
Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, 8
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 350-352.
53. Couso Salas, Fundamentos del Derecho Penal de la
culpabilidad, cit., p. 138.
54. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 792.
55. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 808.
56. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 808.
57. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 810-812.
58. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 815.
59. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 793.
60. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 810-815.
61. Couso Salas, Fundamentos del Derecho Penal de la
culpabilidad, cit., p. 228.
62. Hassemer  especialmente crtico a respeito: "Com
os interesses preventivos o conceito de culpabilidade
acolhe em sua casa o inimigo do qual deveria distanciar-
se energicamente" (Persona, mundo y responsabilidad,
cit., p. 102).
63. Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos
y teora de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995,
p. 566-568, 579-584.
64. Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 589.
65. Fundamentos del Derecho Penal de la
culpabilidad, cit., p. 237-238.
66. Para o aprofundamento desse tema, confira, entre
outros, Couso Salas, Fundamentos del Derecho Penal
de la culpabilidad, cit.; Feijoo Snchez, Retribucin y
prevencin general. Un estudio sobre la teora de la
pena y las funciones del Derecho Penal, Montevideo-
Buenos Aires, B de F, 2007; Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, 2
ed., Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2010.
67. Muoz Conde. Derecho Penal y control social,
Jerez, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985; Muoz
Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p. 355-360;
Mir Puig, Derecho Penal, cit., 8 ed., 2010, p. 541-544.
68. Derecho Penal, cit., p. 355.
69. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
355-360; Mir Puig, Derecho Penal, cit., 8 ed., 2010, p.
355.
70. Nessa passagem Muoz Conde faz referncia literal
ao art. 9, 2, da Constituio espanhola. Confira Muoz
Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p. 356.
71. Mir Puig, Derecho Penal, cit., 8 ed., 2010, p. 541.
72. Mir Puig, Derecho Penal, cit., 8 ed., 2010, p. 541.
73. Mir Puig, Derecho Penal, cit., 8 ed., 2010, p. 541.
74. Mir Puig, Derecho Penal, cit., 8 ed., 2010, p. 543.
75. Com essa exposio somente enunciamos os
principais aspectos da teoria da motivabilidade nas
vertentes defendidas por Muoz Conde e Mir Puig.
Para um estudo em profundidade dessa teoria e seu
mais atual desenvolvimento, veja Couso Salas,
Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad,
cit. p. 290 e s.
               CAPTULO XXIV - EXCLUDENTES DE
                                CULPABILIDADE

       Sumrio: 1. Inimputabilidade e culpabilidade
    diminuda. 1.1. Imputabilidade e sistemas adotados.
    1.2. Inimputabilidade. 1.2.1. Menoridade. 1.2.2.
    Doena mental ou desenvolvimento mental
    incompleto ou retardado. 1.3. Culpabilidade
    diminuda. 1.4. Consequncias jurdico-penais. 2.
    Coao moral irresistvel e obedincia hierrquica.
    2.1. Coao moral irresistvel. 2.2. Obedincia
    hierrquica. 2.2.1. Tratamento da obedincia
    hierrquica no Cdigo Penal Militar. 3. A emoo e
    a paixo. 4. A embriaguez e substncias de efeitos
    anlogos. 4.1. Generalidades e actio libera in
    causa. 4.2. Formas ou modalidades de embriaguez.
    4.2.1. Embriaguez no acidental: intencional ou
    culposa. 4.2.2. Embriaguez acidental: caso fortuito
    ou fora maior. 4.2.3. Embriaguez preordenada.
    4.2.4. Embriaguez habitual e patolgica. 5. Erro de
    proibio. 6. Caso fortuito e fora maior.

1. Inimputabilidade e culpabilidade diminuda

1.1. Imputabilidade e sistemas adotados
  O velho Carrara nos dava uma definio ampla sobre
imputabilidade, associada  clssica noo de
imputatio factis e imputatio iuris, afirmando que: "A
imputabilidade  o juzo que fazemos de um fato futuro,
previsto como meramente possvel; a imputao  o
juzo de um fato ocorrido. A primeira  a contemplao
de uma ideia; a segunda  o exame de um fato concreto.
L estamos diante de um conceito puro; aqui estamos
na presena de uma realidade"1. Contudo, o conceito
de imputabilidade que agora nos interessa  muito mais
estrito e se refere a um dos elementos da culpabilidade.
Imputabilidade, como j afirmamos,  a capacidade de
culpabilidade2,  a aptido para ser culpvel. Como
afirma Muoz Conde, "quem carece desta capacidade,
por no ter maturidade suficiente, ou por sofrer de
graves alteraes psquicas, no pode ser declarado
culpado e, por conseguinte, no pode ser responsvel
penalmente pelos seus atos, por mais que sejam tpicos
e antijurdicos"3. Imputabilidade no se confunde com
responsabilidade, que  o princpio segundo o qual a
pessoa dotada de capacidade de culpabilidade
(imputvel) deve responder por suas aes. Alis,
tambm nesse particular, foi feliz a Reforma Penal de
1984, ao abandonar a terminologia responsabilidade
penal, equivocadamente utilizada pela redao original
do Cdigo Penal de 1940.
   Nosso Cdigo Penal no define a imputabilidade
penal, a no ser por excluso, ao estabelecer as causas
que a afastam, definindo, em outros termos, a
inimputabilidade de quem, "por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento" (art. 26, caput).
Nessa redao, a Reforma Penal de 1984 substituiu
somente a expresso "carter criminoso" por "carter
ilcito" do fato. No se pode negar que a nova redao 
mais correta, tecnicamente, porque faz uma clara aluso
 conscincia da ilicitude como elemento da
culpabilidade, evidenciando, ademais, que o conceito
de no imputabilidade no  meramente biolgico, mas,
sim, biopsicolgico.
    So conhecidos em doutrina trs sistemas definidores
dos critrios fixadores da inimputabilidade ou
culpabilidade diminuda: a) biolgico; b) psicolgico;
c) biopsicolgico. Na Exposio de Motivos do Cdigo
Penal de 1940, o Ministro Francisco Campos,
justificando a opo legislativa, conceitua cada um
desses sistemas: "Na fixao do pressuposto da
responsabilidade penal (baseada na capacidade de
culpa moral), apresentam-se trs sistemas: o biolgico
ou etiolgico (sistema francs), o psicolgico e o
biopsicolgico. O sistema biolgico condiciona a
responsabilidade  sade mental,  normalidade da
mente. Se o agente  portador de uma enfermidade ou
grave deficincia mental, deve ser declarado
irresponsvel, sem necessidade de ulterior indagao
psicolgica. O mtodo psicolgico no indaga se h
uma perturbao mental mrbida: declara a
irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava
abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de
apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e
de determinar-se de acordo com essa apreciao
(momento        volitivo).     Finalmente,     o mtodo
biopsicolgico  a reunio dos dois primeiros: a
responsabilidade s  excluda se o agente, em razo de
enfermidade ou retardamento mental, era, no momento
da ao, incapaz de entendimento tico-jurdico e
autodeterminao".
   O Direito Penal brasileiro adota, como regra geral, o
sistema biopsicolgico e, como exceo, o sistema
puramente biolgico para a hiptese do menor de
dezoito anos (arts. 228 da CF e 27 do CP).

1.2. Inimputabilidade
  Pode-se afirmar, de uma forma genrica, que estar
presente a imputabilidade, sob a tica do Direito Penal
brasileiro, toda vez que o agente apresentar condies
de normalidade e maturidade psquicas mnimas para
que possa ser considerado como um sujeito capaz de
ser motivado pelos mandados e proibies normativos.
A falta de sanidade mental ou a falta de maturidade
m e n t a l podem levar ao reconhecimento da
inimputabilidade, pela incapacidade de culpabilidade.
Podem levar, dizemos, porque a ausncia da sanidade
mental ou da maturidade mental constitui um dos
aspectos caracterizadores da inimputabilidade, que
ainda necessita de sua consequncia, isto , do aspecto
psicolgico, qual seja, a capacidade de entender ou de
autodeterminar-se de acordo com esse entendimento.
   Nos casos em que o agente padece de doena mental
ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado
 necessrio constatar a consequncia psicolgica
desse distrbio (sistema biopsicolgico), pois este  o
aspecto relevante para o Direito Penal no momento de
decidir se o sujeito pode ser, ou no, punido com uma
pena. Na verdade, para eximir de pena exige-se, em
outros termos, que tal distrbio -- doena mental,
desenvolvimento mental incompleto ou retardado --
produza uma consequncia determinada, qual seja, a
falta de capacidade de discernir, de avaliar os prprios
atos, de compar-los com a ordem normativa. O agente
 incapaz de avaliar o que faz, no momento do fato, ou
ento, em razo dessas anormalidades psquicas, 
incapaz de autodeterminar-se. Devem reunir-se,
portanto, no caso de anormalidade psquica, dois
aspectos indispensveis: um aspecto biolgico, que 
o da doena em si, da anormalidade propriamente, e um
aspecto psicolgico, que  o referente  capacidade de
entender ou de autodeterminar-se de acordo com esse
entendimento.
   Para o reconhecimento da existncia de incapacidade
de culpabilidade  suficiente que o agente no tenha
uma das duas capacidades: de entendimento ou de
autodeterminao.  evidente que, se falta a primeira, ou
seja, no tem a capacidade de avaliar os prprios atos,
de valorar sua conduta, positiva ou negativamente, em
cotejo com a ordem jurdica, o agente no sabe e no
pode saber a natureza valorativa do ato que pratica.
Faltando essa capacidade, logicamente tambm no tem
a de autodeterminar-se, porque a capacidade de
autocontrole pressupe a capacidade de entendimento.
O indivduo controla ou pode controlar, isto , evita ou
pode evitar aquilo que sabe que  errado. Omite aquela
conduta  qual atribui um valor negativo. Ora, se no
tiver condies de fazer essa avaliao, de valorar
determinada conduta como certa ou errada,
consequentemente tambm no ter condies de
controlar-se, de autodeterminar-se. Uma capacidade
requer a outra, isto , a primeira requer a segunda.
Agora, o oposto no  verdadeiro, ou seja, a
capacidade de entendimento no significa que o
agente possa autodeterminar-se exercendo um controle
total sobre os seus impulsos. Pode acontecer que por
um transtorno dos impulsos o agente tenha
perfeitamente ntegra capacidade de discernimento, de
valorao, sabendo perfeitamente o que  certo e o que
 errado e, no entanto, no tenha a capacidade de
autocontrole, de autodeterminao.
   No que diz respeito aos menores de 18 anos, os
requisitos e efeitos da inimputabilidade so,
claramente, distintos. Para o menor de idade, o critrio
biolgico, isoladamente, esgota o conceito de
inimputabilidade,          porque,        por presuno
constitucional (art. 228 da CF e art. 27 do CP), o menor
de dezoito anos  incapaz de culpabilidade, ou, na
velha terminologia, irresponsvel penalmente, pelo
menos no mbito do Direito Penal de adultos. Com
efeito,  suficiente que se faa a comprovao da idade
do menor, isto , do aspecto puramente biolgico, para
"isent-lo de pena". Isso no significa, contudo, que o
menor de 18 anos no seja responsabilizado de alguma
forma pela infrao cometida. De acordo com a Lei n.
8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do
Adolescente, este ltimo, o adolescente (pessoa maior
de 12 e menor de 18 anos, nos termos do art. 2) poder
responder individualmente pelo seu ato infracional
(conduta descrita como crime ou contraveno, nos
termos do art. 103 do ECA), sendo-lhe aplicvel, como
sano, uma das medidas socioeducativas previstas no
art. 112 do referido Estatuto.
   Nesses termos, a atribuio de responsabilidade
pela prtica de um ato infracional deve estar,
igualmente, lastreada com base no juzo sobre a
capacidade de entendimento e de autodeterminao
do adolescente, caso contrrio o Estado estar sendo
muito mais severo com o menor de idade do que com
um adulto plenamente capaz, impondo-lhe, inclusive,
autntica responsabilidade penal objetiva. At porque
a deciso judicial dever eleger, com base na
capacidade, circunstncias e gravidade da infrao, a
medida que ser aplicada ao adolescente infrator (art.
112,  1), que se diferencia dos casos em que o
adolescente padece de doena ou deficincia mental
(art. 112,  3). Com isso, queremos dizer que embora o
critrio biolgico seja suficiente para excluir o menor de
18 anos do mbito de aplicao do Direito Penal de
adultos, o critrio biopsicolgico continua sendo
indispensvel para a determinao da medida aplicvel
ao adolescente infrator.
   Com esta concepo procura-se minimizar a forma
violenta e antidemocrtica que o Estado brasileiro pune
o menor infrator, sem assegurar-lhe as garantias
fundamentais e constitucionais da presuno de
inocncia, ampla defesa, contraditrio e devido
processo legal, reconhecidas a todos os criminosos
adultos.

1.2.1. Menoridade
   A imputabilidade, por presuno legal, inicia-se, no
mbito do Direito Penal de adultos, aos dezoito anos.
Para definir a "maioridade penal" a legislao brasileira
seguiu        o sistema   biolgico,      ignorando     o
desenvolvimento mental do menor de dezoito anos,
considerando-o inimputvel, independentemente de
possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do
fato ou de determinar-se segundo esse entendimento,
desprezando, assim, o aspecto psicolgico.
   Razes de poltica criminal levaram o legislador
brasileiro a optar pela presuno absoluta de
inimputabilidade do menor de dezoito anos. Alis, a
Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940, que
adotava essa orientao, justificava afirmando: "Os que
preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da
criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior
nmero de menores, no consideram a circunstncia de
que o menor, ser ainda incompleto,  naturalmente
antissocial na medida em que no  socializado ou
instrudo. O reajustamento do processo de formao do
carter deve ser cometido  educao, no  pena
criminal". Por isso, os menores de dezoito anos, autores
de infraes penais, tero suas "responsabilidades"
reguladas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente --
ECA, que prev as medidas (socioeducativas)
adequadas  gravidade dos fatos e  idade do menor
infrator (Lei n. 8.069/90). Nessa faixa etria os menores
precisam, como seres em formao, mais de educao,
de formao, e no de priso ou de encarceramento, que
representa a universidade do crime, de onde 
impossvel algum sair melhor do que entrou. A
experincia do crcere transforma um simples batedor
de carteira em um grande marginal.
   No Brasil, contudo, discute-se atualmente a
necessidade ou convenincia de estabelecer a
responsabilidade       penal aos       dezesseis     anos,
acrescentando-se aos argumentos conhecidos o fato
de, a partir da Constituio de 1988, ser possvel a esse
menor alistar-se eleitoralmente (deve-se ressalvar,
contudo, que o exerccio do direito-dever de votar,
nessa faixa etria,  facultativo e no obrigatrio, como
determina a regra geral). E ainda, argumenta-se,
tornando os menores imputveis, ser-lhes- possvel
adquirir igualmente a habilitao para dirigir veculos.
Trata-se, como se v, de argumentos com duplo
equvoco: a) com a reduo da menoridade penal
"explodiremos" a capacidade das penitencirias (j
superlotadas) e somente teremos bandidos mais jovens
e delinquindo por mais tempo; esses menores faro o
aperfeioamento na delinquncia no interior das
prises (verdadeiras fbricas de criminosos); b)
antecipando a habilitao para conduzir veculos,
mataremos nossos adolescentes mais cedo, nesse
trfego enlouquecido e desumano, isto , sero
vitimados pela violncia do trnsito, antes que
consigam a maturidade necessria e suficiente para
enfrent-lo.
   Convm lembrar, para reflexo, que o Cdigo Penal da
Espanha, que entrou em vigor em maio de 1996 (Ley
Orgnica n. 10/95), constituindo-se, portanto, em um
dos Cdigos Penais europeus mais modernos, elevou a
idade do menor, para atribuir-lhe responsabilidade
penal, de dezesseis para dezoito anos (art. 19).
Admitimos, no entanto, de lege ferenda, a possibilidade
de uma terceira via, para amainar a fria punitiva: nem a
responsabilidade penal do nosso Cdigo Penal, nem as
medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do
Adolescente, mas uma elevao da restrio de
liberdade, como se fora uma espcie de
responsabilidade        penal      diminuda,        com
consequncias diferenciadas, para os infratores jovens
com idade entre dezesseis e vinte anos, cujas sanes
devam ser cumpridas em outra modalidade de
estabelecimento (patronato para menores infratores),
exclusivas para menores, com tratamento adequado,
enfim, um tratamento especial, com a presena e
participao obrigatria e permanente de psiclogos,
psiquiatras, terapeutas e assistentes sociais.
  Em primeiro lugar,  indispensvel que se afaste
qualquer possibilidade de referidos menores virem a
cumprir     a sano penal juntamente com os
delinquentes adultos. Em segundo lugar, faz-se
necessrio que as sanes penais sejam executadas em
estabelecimentos especiais,       onde     o tratamento
ressocializador, efetivamente individualizado, fique
sob a responsabilidade de tcnicos especializados,
repetindo, de assistentes sociais, psiclogos,
psiquiatras e terapeutas, para que se possa realmente
propiciar ao menor infrator sua educao, alm de
prepar-lo para o mercado de trabalho. Nessas
condies, poder-se-ia admitir a elevao das ditas
medidas socioeducativas -- que so verdadeiras
sanes penais --, chegando at o mximo de cinco
anos, para os crimes ditos comuns, e at sete anos, para
os denominados crimes hediondos e assemelhados.
  Enfim, para se admitir a reduo da idade para a
"responsabilidade penal", exige-se competncia e
honestidade de propsitos, aspectos nada comuns no
tratamento do sistema repressivo penal brasileiro
como um todo. Alis, a incompetncia e a falta de
seriedade no trato dessas questes tm sido a tnica da
nossa realidade poltico-criminal. Por isso, temos,
inclusive, receio de sustentar essa tese, porque os
nossos legisladores podero gostar da ideia, mas, como
sempre acontece no Brasil, aproveit-la somente pela
metade, ou seja, adotar essa responsabilidade penal
diminuda e "esquecer" de criar os "estabelecimentos
adequados", exclusivos para os menores, com a
estrutura funcional indispensvel (com tcnicos
especializados)! Ademais, essa tese no pode ser
desenvolvida satisfatoriamente neste espao, e muito
menos executada pela metade.
   Nessas circunstncias, isto , com a existncia real de
u m objetivo ressocializador mnimo, tornado
programtico, obrigatrio, permanente e efetivo, mostra-
se razovel a alterao do ECA, ampliando o prazo de
internao do menor (entre 16 e 20 anos) para at cinco
anos, na criminalidade clssica, e para at sete anos
na hiptese dos denominados crimes hediondos e
assemelhados.

1.2.2. Doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado
  Existem determinadas      condies    psquicas    que
afetam a capacidade intelectual para compreender a
ilicitude, como, por exemplo, nos quadros de
oligofrenia,     de     doenas     mentais,     ou    de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Alm
disso, existem certas espcies de psicoses e neuroses,
notadamente       as     neuroses obsessivo-compulsivas,
consideradas pela psiquiatria como doena mental, que
no eliminam o senso valorativo da conduta, afetando
somente a capacidade de autodeterminao daquele
que a padece. Se o agente no tiver uma dessas
capacidades, isto , se uma delas lhe faltar inteiramente,
no momento da ao, ou seja, no momento da prtica do
fato, ele  absolutamente incapaz, nos termos do caput
do art. 26.
    Pela redao utilizada pelo Cdigo Penal, deve-se dar
abrangncia maior do que tradicionalmente lhe
concederia a cincia mdica para definir uma
enfermidade mental. Porque no  atribuio do
legislador penal nem do juiz da ao penal classificar
nem resolver as questes mdicas e tcnicas que
concernem  psiquiatria, mas, sim, valorar os efeitos
que determinado estado mental pode ter sobre os
elementos que compem a capacidade de culpabilidade
penal. A doena mental deve compreender, portanto,
como afirmava Anbal Bruno, "os estados de alienao
mental por desintegrao da personalidade, ou
evoluo deformada dos seus componentes, como
ocorre na esquizofrenia, ou na psicose manaco-
depressiva e na paranoia; as chamadas reaes de
situao, distrbios mentais com que o sujeito
responde a problemas embaraosos do seu mundo
circundante; as perturbaes do psiquismo por
processos txicos ou txico-infecciosos, e finalmente
os estados demenciais, a demncia senil e as demncias
secundrias"4. Teria sido melhor a utilizao da
expresso "alienao mental", que, de forma mais
abrangente, compreenderia todos os estados mentais,
mrbidos ou no, que demonstrassem a incapacidade
do criminoso de entender o carter ilcito de sua ao
ou de determinar-se de acordo com essa compreenso.
   C o m o desenvolvimento         mental     retardado
compreende-se       a oligofrenia, em suas formas
tradicionais -- idiotia, imbecilidade e debilidade
mental. Segundo o magistrio de Anbal Bruno, so
"formas tpicas, que representam os dois extremos e o
ponto mdio de uma linha contnua de gradaes da
inteligncia e vontade e, portanto, da capacidade penal,
desde a idiotia profunda aos casos leves de debilidade,
que tocam os limites da normalidade mental. So figuras
teratolgicas, que degradam o homem da sua
superioridade psquica normal e criam, no Direito
punitivo, problemas de inimputabilidade ou de
imputabilidade diminuda em vrios graus"5. Em outros
termos, desenvolvimento mental retardado  aquele em
que no se atingiu a maturidade psquica, por
deficincia de sade mental. De regra, nas hipteses de
desenvolvimento mental retardado aparecem com
alguma frequncia as dificuldades dos chamados casos
fronteirios, particularmente nas oligofrenias, onde o
diagnstico no oferece a segurana desejada. Nesses
casos, somente a percia forense poder identificar o
grau de deficincia do desenvolvimento mental
retardado do indivduo, a partir do qual se poder
diagnosticar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade,
em cada caso concreto.
   O hipnotismo, eventualmente, pode ser equiparado a
uma doena mental transitria, desde que,  claro, no
haja o propsito de deixar-se hipnotizar para vir a
delinquir, que configuraria a hiptese de actio libera in
causa. Em estado de hipnose, a nosso juzo, falta ao
agente o prprio requisito da voluntariedade,
fundamento do exerccio da ao humana, eliminando,
portanto, toda e qualquer possibilidade de ao, de
maneira similar aos casos de vis absoluta. Sem o
requisito da voluntariedade a conduta no pode ser
considerada nem mesmo como tpica. O hipnotizado no
passa de mero instrumento de realizao da vontade
criminosa do hipnotizador, que  o autor mediato de
determinado crime. O hipnotizado no  autor, nessa
hiptese, mas mero executor inculpvel.
  O art. 26 pode abranger, ainda, determinados casos
que no constituem, em absoluto, quadros de doena
mental, nem, propriamente, um desenvolvimento mental
incompleto ou retardado. Referimo-nos aos surdos-
mudos e aos silvcolas inadaptados, que, em virtude de
sua peculiar condio pessoal, podem sofrer os mesmos
efeitos psicolgicos que so produzidos pelo
desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Nessa hiptese, a psicopatologia forense determinar,
em cada caso concreto, se a alterao na percepo
sensorial da realidade provocada pela surdo-mudez, e
se a falta de adaptao social dos silvcolas conduz 
incapacidade referida pela lei6.
   O surdo-mudo, privado do som e da comunicao
oral, de regra, fica alijado da cultura, sem assimilar suas
normas, sem a capacidade de avaliar o sentido tico-
social de seus atos. Ante a possibilidade de educar-se,
e ajustar-se ao meio social, sua capacidade de
entendimento e de autodeterminao deve ser
comprovada em cada caso particular. Mas, ainda que
consiga uma educao, a sua capacidade, que no se
limita exclusivamente  instruo, ser naturalmente
inferior  normalidade do cidado; por isso, a
necessidade do exame conveniente em cada caso
concreto. No entanto, a condio biolgica -- "surdo-
mudez" --  insuficiente, por si s, para caracterizar a
inimputabilidade. Ser indispensvel comprovar-se, in
concreto, as consequncias decorrentes da surdo-
mudez, isto , constatar se ela produz a incapacidade de
compreenso e de autodeterminao decorrentes dessa
deficincia congnita.
   De maneira similar,  necessrio averiguar se os
silvcolas passaram pelo processo de aculturao. No
entanto, o nvel de adaptao s normas de cultura da
comunidade social deve ser avaliado em cada caso
particular; havendo dvidas, deve-se providenciar
avaliaes antropolgicas e sociolgicas para se
constar o grau de aculturamento atingido.
Evidentemente que a situao dos silvcolas no tem
n atu reza patolgica, mas decorre da ausncia de
adaptao  vida social urbana ou mesmo rural, 
complexidade das         normas     tico-jurdico-sociais
reguladoras da vida dita civilizada e da diferena de
escala de valores.
   Todos esses estados passam, necessariamente, pelo
exame mdico-pericial para comprovar a gravidade que,
in concreto, apresentam. No plano processual, viabiliza-
se esse exame pericial atravs da instaurao de
incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a
154 do CPP).
1.3. Culpabilidade diminuda
  Entre a imputabilidade e a inimputabilidade existem
determinadas gradaes, por vezes insensveis, que
exercem, no entanto, influncia decisiva na capacidade
de entender e autodeterminar-se do indivduo. A rigor,
essa questo no deveria ser tratada entre as causas
que excluem a culpabilidade, na medida em que apenas
a diminuem, mas razes didticas autorizam sua anlise
neste captulo 7.
   Situam-se nessa faixa intermediria os chamados
fronteirios, que apresentam situaes atenuadas ou
residuais       de psicoses,      de oligofrenias   e,
particularmente, grande parte das            chamadas
personalidades psicopticas ou mesmo transtornos
mentais transitrios. Esses estados afetam a sade
mental do indivduo sem, contudo, exclu-la. Ou, na
expresso do Cdigo Penal, o agente no 
"inteiramente" capaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (art. 26, pargrafo nico, do CP). A
culpabilidade fica diminuda em razo da menor
censura que se lhe pode fazer, em razo da maior
dificuldade de valorar adequadamente o fato e
posicionar-se de acordo com essa capacidade.
   As expresses, comumente utilizadas pela doutrina,
imputabilidade diminuda ou semi-imputabilidade so
absolutamente imprprias, pois, na verdade, soam mais
ou menos com algo parecido como semivirgem,
semigrvida, ou ento como uma pessoa de cor
semibranca! Em realidade, a pessoa, nessas
circunstncias, tem diminuda sua capacidade de
censura, de valorao, consequentemente a
censurabilidade de sua conduta antijurdica deve
sofrer   reduo.       Enfim,    nas    hipteses     de
inimputabilidade o agente  "inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento". Ao passo que nas
hipteses de culpabilidade diminuda -- em que o
Cdigo fala em reduo de pena -- o agente no possui
a "plena capacidade" de entender a ilicitude do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento. H
efetivamente uma diversidade de intensidade entre as
causas de inimputabilidade e as causas de diminuio
de culpabilidade (semi-imputabilidade): aquelas
eliminam a capacidade de culpabilidade, estas apenas a
reduzem.

1.4. Consequncias jurdico-penais
  Comprovada a inimputabilidade do agente a
absolvio se impe (art. 26), aplicando-se medida de
segurana nos termos dos arts. 96 a 99. No entanto, na
hiptese dos fronteirios, isto , de culpabilidade
diminuda,  obrigatria, no caso de condenao, a
imposio de pena, reduzida, para, somente num
segundo momento, se comprovadamente necessria,
ser substituda por medida de segurana (princpio
vicariante). Para no sermos repetitivos, contudo,
remetemos o leitor para o captulo em que analisamos
exclusivamente as medidas de segurana e suas
implicaes 8.
   A comprovao da inimputabilidade do agente, no
entanto, no  suficiente para aplicar-se a medida de
segurana.  preciso que se comprove que essa
inimputabilidade, no caso concreto,  a causa da
absolvio, ou seja, que a inimputabilidade  o
fundamento da absolvio. Com isso queremos dizer
que a imposio de medida de segurana no est
baseada unicamente no juzo sobre a perigosidade do
autor. Algum recebe medida de segurana, porque
praticou uma conduta tpica e antijurdica, com a
diferena de que, dadas as condies em que se
encontra, no pode receber pena. Em outros temos, se o
agente fosse imputvel, seria condenado, posto que
considerado culpado; contudo, tratando-se de
inimputvel, resta-lhe somente a medida de segurana
(arts. 96 a 99 do CP). Logicamente, se fizermos uma
comparao com um sujeito imputvel, e chegarmos 
concluso de que, naquelas circunstncias processuais,
esse sujeito imputvel seria absolvido, por ser inocente,
no haver prova contra si, ou por estar escudado em
uma excludente de ilicitude, ou mesmo em uma causa
dirimente de culpabilidade, que no seja a
inimputabilidade, em que se absolveria tambm o
imputvel -- com o inimputvel no dever ser
diferente -- consequentemente, no se teria
fundamento legal para impor ao inimputvel uma medida
de segurana, pois tanto quanto o imputvel deve ser
absolvido. Esse entendimento est amparado no
princpio de igualdade material, de modo que 
vedado ao Estado/jurisdio ser mais rigoroso com o
inimputvel, quando, nas circunstncias do caso, o fato
no possa ser considerado como tpico, ou possa estar
justificado ou exculpado para um sujeito capaz de
culpabilidade. Alm disso,  uma consequncia do
Direito Penal do fato, que no admite a aplicao de
medida de segurana nos termos de um Direito Penal do
autor.
   Ento, para se aplicar medida de segurana ser
preciso que a absolvio decorra exclusivamente da
inimputabilidade do agente, e no de uma causa
justificante ou exculpante de outra natureza, ou, ainda,
que por qualquer outro fundamento no possa ser
condenado. Em outros termos, somente seria possvel
aplicar medida de segurana tanto ao inimputvel como
ao semi-imputvel, quando, na mesma hiptese,
houvesse fundamento para a condenao de agente
imputvel.
   A modo de concluso, essas condies biolgicas,
com exceo da menoridade, podem fazer o agente
perder totalmente a capacidade de entendimento ou de
autodeterminao, ou, simplesmente, diminuir essa
capacidade. Pode ter ntegra uma e diminuda a outra,
mas como precisa, para ser imputvel, das duas
capacidades, de entendimento e de autodeterminao, a
ausncia de uma basta para inimputabilidade. Se houver
prejuzo de uma delas, total --  inimputvel; se houver
prejuzo de uma delas, parcial --  semi-imputvel, isto
, tem capacidade de culpabilidade diminuda.
   A culpabilidade diminuda d como soluo a pena
diminuda, na proporo direta da diminuio da
capacidade, ou, nos termos do art. 98 do CP, a
possibilidade de, se necessitar de especial tratamento
curativo, aplicar-se uma medida de segurana,
substitutiva da pena. Nesse caso,  necessrio,
primeiro, condenar o ru semi-imputvel, para s ento
p o d er substituir a pena pela medida de segurana,
porque essa medida de segurana  sempre substitutiva
da pena reduzida. Quer dizer,  preciso que caiba a pena
reduzida, ou seja, que o agente deva ser condenado. E o
art. 98 fala claramente em "condenado". Logo, no caso
da semi-imputabilidade, requer-se a condenao,
quando for o caso, evidentemente.
  Finalmente, em que pese o texto legal utilizar o verbo
"pode", a reduo de pena, na hiptese de
culpabilidade diminuda,  obrigatria, e no mera
faculdade do juiz.

2. Coao moral irresistvel e obedincia hierrquica

   Nosso Cdigo Penal prev, expressamente, duas
situaes que excluem a culpabilidade, em razo da
inexigibilidade de comportamento diverso; em outros
termos, so causas legais que excluem a culpabilidade: a
coao irresistvel e a obedincia hierrquica (art. 22),
por eliminarem um de seus elementos constitutivos,
qual seja, a exigibilidade de comportamento de acordo
com a ordem jurdica.

2.1. Coao moral irresistvel
  Coao irresistvel, com idoneidade para afastar a
culpabilidade,  a coao moral, a conhecida grave
ameaa, uma vez que a coao fsica exclui a prpria
ao, no havendo, consequentemente, conduta tpica.
Coao irresistvel  tudo o que pressiona a vontade
impondo determinado comportamento, eliminando ou
reduzindo o poder de escolha, consequentemente, trata-
se da coao moral.
   Essa excludente da culpabilidade deve ser, contudo,
diferenciada tanto dos casos de vis absoluta, em que h
ausncia de ao, como dos casos de estado de
necessidade coativo, segundo setores da doutrina
alem e espanhola. A coao fsica irresistvel, "vis
absoluta", exclui a prpria ao por ausncia de
vontade. Nesse caso, o executor  considerado apenas
u m instrumento mecnico de realizao da vontade do
coator, que, na realidade,  o autor mediato. No mesmo
sentido manifestava-se Everardo da Cunha Luna, in
verbis: "A coexistncia de agentes, na coao
irresistvel, leva-nos a ver, nesta, apenas a coao
moral, a vis compulsiva, porque, na coao fsica, na vis
absoluta, em lugar de dois, apenas um agente concorre
-- aquele que coage e que domina, como simples
instrumento, o outro aparentemente agente"9. Nos
casos de estado de necessidade coativo, o agente 
colocado numa situao de conflito de interesses como
consequncia da coao irresistvel exercida por outra
pessoa. Imagine-se, por exemplo, que Antnio ameaa,
gravemente, matar a esposa de Jos se este no der uma
surra em Ricardo. Conhecendo os antecedentes
criminais e o "histrico" de Antnio, Jos, tomado de
pnico, cede  imposio daquele. Nesse caso, o delito
de leso corporal no poder ser atribudo a Jos,
porque este realiza uma conduta justificada pelo estado
de necessidade coativo 10, mas, sim, a Antnio, na
qualidade de autor mediato atravs do uso da
coao 11. Como vimos no estudo do estado de
necessidade, a justificao da conduta se impe nas
hipteses de conflito de interesses de distinto valor,
sempre que o bem jurdico preservado (no exemplo
dado, a vida) tem um valor superior ao bem jurdico
sacrificado (a integridade fsica). Nessas circunstncias,
ante a gravidade real da ameaa e a diferena de valor
dos bens jurdicos em conflito, justifica-se a conduta de
Jos. Mas tambm pode acontecer que a ao de
salvaguarda do agente coagido no resulte justificada,
mas, sim, exculpada em virtude do princpio de
inexigibilidade de outra conduta. Ou seja, ausente a
desproporo dos bens jurdicos em conflito, no se
trataria da causa de justificao, mas to somente de
exculpao, nos estritos termos do art. 22 do diploma
legal ptrio, por inexigibilidade de conduta diversa.
Esse  o mbito de aplicao da coao moral
irresistvel como causa de excluso da culpabilidade.
   Na coao moral irresistvel existe vontade, embora
seja viciada, ou seja, no  livremente formada pelo
agente. Nas circunstncias em que a ameaa 
irresistvel no  exigvel que o agente se oponha a
essa ameaa -- que tem de ser grave --, para se manter
em conformidade com o Direito. Como j antecipava
Cuello Caln, "o indivduo que nesta situao executa
um fato criminoso no  considerado culpvel porque
sua vontade no pode determinar-se livremente"12.
Entender diferente equivaleria a exigir do agente um
comportamento heroico, que somente um ser superior,
que se diferenciasse dos demais, quer pela coragem,
quer pelo idealismo, ou, enfim, por qualquer outra razo
elevada, poderia realizar. Mas o Direito destina-se a
pessoas comuns, a seres normais, e no a heris, como
seria o caso.
   A irresistibilidade da coao deve ser medida pela
gravidade do mal ameaado, ou seja, dito graficamente,
a ameaa tem de ser, necessariamente, grave. Essa
gravidade deve relacionar-se com a natureza do mal e,
evidentemente, com o poder do coator em produzi-lo.
Na verdade, no pode ser algo que independa da
vontade do coator, alguma coisa que dependa de um
fator aleatrio, fora da disponibilidade daquele. Nesse
caso, deixa de ser grave o mal ameaado, deixa de ser
irresistvel a coao, porque se trata de uma ameaa
cuja realizao encontra-se fora da disponibilidade do
coator. Ameaas vagas e imprecisas no podem ser
consideradas suficientemente graves para configurar
coao irresistvel e justificar a iseno de pena.
Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o
condo de caracterizar a coao irresistvel prevista
pelo art. 22 do CP. A iminncia aqui mencionada no se
refere         imediatidade    tradicional,  puramente
cronolgica, mas significa iminente  recusa, isto , se
o coagido recusar-se, o coator tem condies de
cumprir a ameaa em seguida, seja por si mesmo, seja
por interposta pessoa.
    indiferente que a vtima do mal ameaado seja o
prprio coagido ou algum de suas ligaes afetivas. O
importante  que esse mal, essa ameaa, constitua,
necessariamente, uma coao moral irresistvel. O que
importa  que o temor do agente impea-lhe de deliberar
livremente: ou obedece  ordem ou o mal grave que
teme se concretiza. Nessa hiptese de irresistibilidade,
a soluo legal  considerar punvel, exclusivamente, o
coator, que, no caso,  o autor mediato, uma vez que o
executor  mero instrumento, agindo inculpavelmente.
No h propriamente concurso de pessoas, mas simples
autoria mediata: o coator  o nico responsvel pelo
fato, do qual tinha o domnio final.
   E, na hiptese de coao resistvel, no haver
excluso da culpabilidade penal, logicamente, porque o
sujeito pode agir em conformidade com o Direito, ante a
resistibilidade da coao; por essa razo, se no a
resistir (sendo resistvel), haver concurso de pessoas
com o coator. Porm, como h a coao, como h
ameaa efetiva, embora resistvel, e o agente age por
causa dessa ameaa, h uma diminuio do grau de
reprovao, do grau de censura, e, consequentemente,
uma reduo de pena caracterizada por uma atenuante
genrica, a coao resistvel (art. 65, III, c, 1 figura). O
coator, por sua vez, ser sempre punvel: na coao
irresistvel, na condio de autor mediato, na coao
resistvel, na condio de coautor ou de partcipe,
dependendo das demais circunstncias. Somente
quando a coao for resistvel, o coator sofrer a
agravante do art. 62, II, porque, na coao irresistvel,
ele ser autor mediato e esta ser o meio de sua
execuo. Caso contrrio, haveria um bis in idem.

2.2. Obedincia hierrquica
   A segunda parte do art. 22 prev a obedincia
hierrquica, que requer -- segundo a doutrina
tradicional -- uma relao de direito pblico, e
somente de direito pblico. A hierarquia privada,
prpria das relaes da iniciativa privada, no 
abrangida por esse dispositivo, conclui essa doutrina.
No entanto, embora tenhamos concordado com esse
entendimento, por algum tempo, passamos a question-
lo, por dois fundamentos bsicos: a) de um lado, ordem
de superior hierrquico produz, independentemente de
a relao hierrquica ser de natureza pblica ou privada,
o mesmo efeito, qual seja, a inexigibilidade de conduta
diversa; b) de outro lado, o Estado Democrtico de
Direito   no     admite    qualquer resqucio        de
responsabilidade penal objetiva, e sempre que, por
qualquer razo, a vontade do agente for viciada
(deixando de ser absolutamente livre), sua conduta no
pode ser penalmente censurvel.
  Os efeitos ou consequncias da estrita obedincia
hierrquica, numa viso radical e positivista, seriam
mantidos segundo o entendimento adotado pela
redao original do Cdigo Penal de 1940, que
sustentava a suposio indispensvel de uma relao
de direito administrativo; a estrita obedincia
hierrquica estaria ainda limitada  ordem emanada de
autoridade pblica, como fora concebida naquele
Estado de Exceo. Nessa hiptese, constituiria uma
causa legalmente expressa de iseno de pena.
Contudo, reinterpretando o mesmo texto da Reforma
Penal de 1984, sob o marco de um Estado Democrtico
de Direito, a estrita obedincia hierrquica a ordem
no       manifestamente         ilegal     caracteriza,
independentemente de emanar de "autoridade" pblica
ou privada, a inexigibilidade de outra conduta.
  Ningum pode ignorar que a desobedincia a ordem
superior, no plano da iniciativa privada, est sujeita a
consequncias mais drsticas e imediatas que o seu
descumprimento no mbito pblico-administrativo. Com
efeito, na relao de direito pblico, dificilmente algum
subalterno corre o risco de perder o emprego por
desobedecer ordem de seu superior hierrquico,
podendo, no mximo, responder a uma sindicncia,
cujas sanes esto legal e taxativamente previstas e,
dentre as quais, para essa infrao disciplinar, no est
cominada a demisso do servio pblico. No entanto,
na relao empregatcia da iniciativa privada a
consequncia , naturalmente, mais drstica e imediata:
a simples desobedincia pode ter como consequncia a
demisso imediata, sem justa causa; justificando-se,
consequentemente, o maior temor  ordem de superior
na iniciativa privada, pois, como se sabe, ao contrrio
do que ocorre no setor pblico, o risco de demisso ou
perda de emprego, inegavelmente,  fator inibidor de
qualquer cidado. Na realidade, aquele entendimento
tradicional ficou completamente superado a partir da
redemocratizao do Pas, com uma nova ordem
constitucional, que consagra a responsabilidade penal
subjetiva e individual, sob o marco de um direito penal
da culpabilidade. No se pode esquecer, por outro
lado, que o vetusto Cdigo Penal de 1940, produto do
Estado Novo (1937 a 1945), apenas presumia a
liberdade de vontade, como deixava claro em sua
Exposio de Motivos: "Ao direito penal... no
interessa a questo, que transcende  experincia
humana, de saber se a vontade  absolutamente livre. A
liberdade de vontade  pressuposto das disciplinas
prticas, pois existe nos homens a convico de ordem
emprica de que cada um de ns  capaz de escolher
entre os motivos determinantes da vontade e, portanto,
moralmente responsvel"13 (grifamos). Com efeito, no
h nenhum fundamento legal (constitucional) para
limitar a consequncia jurdico-penal  desobedincia
de ordem superior na relao hierrquica de direito
pblico, na medida em que o texto legal no faz essa
restrio.
   Por fim, um argumento irrefutvel: a inexigibilidade
de outra conduta  uma excludente de culpabilidade
que no precisa estar escrita, pois simplesmente elimina
um de seus elementos constitutivos (a exigibilidade de
conduta       conforme      a    norma),      afastando-a
consequentemente. Assim, qualquer causa que exclua a
exigibilidade de conduta conforme ao direito, afasta a
culpabilidade, com ou sem previso legal, e a estrita
obedincia hierrquica  apenas uma de suas duas
verses expressas. Por isso, independentemente de
tratar-se de relao hierrquica de direito pblico ou de
direito privado, a estrita obedincia a ordem no
manifestamente ilegal de superior hierrquico produz o
mesmo efeito: a inexigibilidade de outra conduta.
   Sintetizando,     em     virtude     da subordinao
hierrquica, o subordinado cumpre ordem do superior,
desde que essa ordem no seja manifestamente ilegal,
podendo, no entanto, ser apenas ilegal. Porque, se a
ordem for legal, o problema deixa de ser de
culpabilidade, podendo caracterizar causa de excluso
de ilicitude. Se o agente cumprir ordem legal de superior
hierrquico, estar no exerccio de estrito cumprimento
de dever legal. A estrita obedincia de ordem legal
no apresenta nenhuma conotao de ilicitude, ainda
que configure alguma conduta tpica; ao contrrio,
caracteriza a sua excluso (art. 23).
   No momento em que se examina a culpabilidade j foi
superada a anlise positiva da tipicidade e da
antijuridicidade do fato, admitindo-as, pois, quando
afastadas, qualquer delas, desnecessrio ser examinar
a culpabilidade. Ento, a ordem pode ser ilegal, mas
n  o manifestamente ilegal, no flagrantemente ilegal.
Quando a ordem for ilegal, mas no manifestamente, o
subordinado que a cumpre no agir com culpabilidade,
por ter avaliado incorretamente a ordem recebida,
incorrendo numa espcie de erro de proibio. Agora,
quando cumprir ordem manifestamente ilegal, ou seja,
claramente, escancaradamente ilegal, tanto o superior
hierrquico quanto o subordinado so punveis,
respondendo pelo crime em concurso. O subordinado
no tem a obrigao de cumprir ordens ilegais. Ele tem a
obrigao de cumprir ordens inconvenientes,
inoportunas, mas no ilegais. No tem o direito, como
subordinado,      de     discutir   a oportunidade ou
convenincia de uma ordem, mas a ilegalidade, mais
que o direito, tem o dever de apont-la, e negar-se a
cumprir ordem manifestamente ilegal. Por essa razo,
destacava Frederico Marques, se o superior d a ordem,
nos limites de sua respectiva competncia, revestindo-
se das formalidades legais necessrias, o subalterno ou
presume a licitude da ordem ou "se sente
impossibilitado de desobedecer o funcionrio de onde a
ordem emanou (inexigibilidade de outra conduta): de
uma forma ou de outra,  incensurvel o proceder do
inferior hierrquico, e, por essa razo, o fato praticado
no  punvel em relao a ele". Contudo, se a
ilegalidade for manifesta, o subalterno tem no apenas o
direito, mas tambm o dever legal de no cumpri-la,
denunciando a quem de direito o abuso de poder a que
est sendo submetido.

2.2.1. Tratamento da obedincia hierrquica no Cdigo
Penal Militar
  Cumpre, a esta altura, fazer uma distino entre o
funcionrio civil e o funcionrio militar. O funcionrio
civil no discute a oportunidade ou convenincia de
ordem superior, mas pode discutir a sua legalidade. E
essa ilegalidade pode decorrer, por exemplo, do
descumprimento de uma formalidade. Uma ordem pode
ser ilegal porque no obedece  forma estabelecida em
lei. Basta isso e j ser ilegal. O funcionrio civil,
subalterno, no  obrigado a cumprir ordem ilegal,
embora s responda por crime quando a ordem for
manifestamente, iniludivelmente, ilegal. Ademais, se
representar qualquer prejuzo a terceiro, o subalterno
ser to responsvel quanto o superior.
   Agora, no caso do militar, a situao  completamente
diferente. Ele no discute a legalidade, porque tem o
dever legal de obedincia, e qualquer desobedincia
pode constituir crime de insubordinao (art. 163 do
CPM). O subalterno militar no  culpado, qualquer
que seja a sua convico sobre a ilegalidade da ordem.
Pelo crime eventualmente decorrente s responde o
autor da ordem14. O Cdigo Penal Militar,
diferentemente do Cdigo Penal, estabelece,
implicitamente, apenas que o militar no deve obedecer
a ordem manifestamente criminosa (art. 38,  2). A
questo  completamente diferente. Evidentemente,
seria absurdo afirmar que algum tem o dever de
obedecer a ordem criminosa! A, seria a inverso total
das instituies polticas e democrticas 15. Agora,
quanto  legalidade da formalidade em si, se est correta
ou incorreta, se o superior tem ou no tem atribuio
para emitir aquela ordem, o problema no  do agente
hierarquicamente inferior.
   No entanto, a culpabilidade do subordinado militar
pode ser excluda pela coao irresistvel. Por exemplo,
o agente militar sabe que a ordem  manifestamente
criminosa, tenta recusar-se a obedec-la, mas  coagido
a cumpri-la. Se a ameaa ou a ordem representar
efetivamente uma coao irresistvel, nessa hiptese, o
subordinado militar poder ser beneficiado pela primeira
parte do art. 22, isto , pela excludente da coao
irresistvel, mas no pela subordinao hierrquica.
Nada impede que as duas excludentes ocorram
simultaneamente. Coao irresistvel  uma excludente
que pode beneficiar qualquer pessoa, funcionrio ou
no, militar ou civil. Isso quer dizer que o funcionrio
militar, por ser vtima de coao irresistvel, no
podendo invocar subordinao hierrquica a ordem
manifestamente criminosa,  forado a cumpri-la.
Nesses casos, se os requisitos estiverem presentes,
poder alegar coao irresistvel, e, assim, o superior
responder sozinho pelo crime.
   Tanto na hiptese do funcionrio civil quanto do
subordinado militar, quando houver excesso, isto ,
quando o subordinado for alm daquilo que lhe imps o
superior, por conta prpria, ambos respondero pelo
fato: o superior com pena agravada e o subordinado
com pena atenuada.

3. A emoo e a paixo

  Emoo  uma viva excitao do sentimento.  uma
forte e transitria perturbao da afetividade a que
esto ligadas certas variaes somticas ou
modificaes particulares das funes da vida orgnica.
A paixo  a emoo em estado crnico, perdurando
como um sentimento profundo e monopolizante (amor,
dio, vingana, fanatismo, desrespeito, avareza,
ambio, cime etc.)16.
  Emoo e paixo praticamente se confundem, embora
haja pequena diferena entre ambas e esta se origine
naquela. Kant dizia que a emoo  como "uma torrente
que rompe o dique da continncia", enquanto a paixo
 o "charco que cava o prprio leito, infiltrando-se,
paulatinamente, no solo". A emoo  uma descarga
tensional passageira, de vida efmera, enquanto a
paixo, pode-se afirmar,  o estado crnico da emoo,
que se alonga no tempo, representando um estado
contnuo e duradouro de perturbao afetiva. Em outras
palavras, a emoo d e passa, enquanto a paixo
permanece, alimentando-se nas suas prprias
entranhas. Alguns pensadores chegam a situar a
paixo, pelas suas caractersticas emocionais, entre a
emoo e a loucura.
   extremamente difcil distinguir, com segurana,
emoo e paixo, uma vez que no apresentam
significativas diferenas de natureza ou de grau, pois
esta nasce daquela, e, assim como h paixes violentas
e emoes calmas, o inverso tambm  verdadeiro,
embora se diga que a emoo  aguda e a paixo 
crnica 17 . A nica diferena que se pode afirmar com
certeza  que a emoo  passageira e a paixo 
duradoura.
  No entanto, em nosso Direito positivo a emoo e a
paixo no apresentam maiores problemas, pois no
constituem qualquer excludente de antijuridicidade,
embora possam influenciar, inegavelmente, na vis
electiva entre o certo e o errado. Esses estados
emocionais tampouco so suficientes para eliminar a
censurabilidade da conduta (art. 28, I, do CP); podero,
apenas, atenu-la, com a correspondente reduo de
pena, desde que satisfeitos determinados requisitos
legais. Esses casos podem ser reconduzidos 
casustica do excesso nas causas de justificao, na
medida em que o legislador estabeleceu no art. 65, III, c,
que a pena ser atenuada quando o agente tiver
cometido o crime sob a influncia de violenta emoo
provocada por ato injusto da vtima, pressuposto
caracterstico do excesso nos casos de legtima defesa.
De maneira similar tambm estabeleceu nos arts. 121, 
1, e 129,  4, que o juiz poder reduzir a pena de um
sexto a um tero se o homicdio ou as leses corporais,
respectivamente, foram cometidos sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida  injusta provocao
da vtima. Assim, alm da intensidade emocional, 
fundamental que a provocao tenha sido da prpria
vtima, e atravs de um comportamento injusto, ou seja,
no justificado, no permitido, no autorizado. Com
essa redao, tambm  admissvel a interpretao mais
ampla dos referidos dispositivos, para que tambm
sejam passveis de diminuio de pena os crimes
passionais. Elucidativa, nesse sentido, a Exposio de
Motivos do Cdigo Penal de 1940, do Ministro
Francisco Campos, afirmando que o legislador "no
deixou de transigir, at certo ponto, cautelosamente,
com o passionalismo: no o colocou fora da psicologia
normal, isto , no lhe atribuiu o efeito de excluso da
responsabilidade, s reconhecvel no caso de autntica
alienao ou grave deficincia mental; mas reconheceu-
lhe, sob determinadas condies, uma influncia
minorativa da pena. Em consonncia com o Projeto
Alcntara, no s incluiu entre as circunstncias
atenuantes explcitas a de `ter o agente cometido o
crime sob a influncia de violenta emoo, provocada
por ato injusto de outrem', como fez do homicdio
passional, dadas certas circunstncias, uma espcie de
delictum exceptum, para o efeito de facultativa reduo
da pena (art. 121,  1)... E o mesmo critrio foi adotado
no tocante ao crime de leses corporais".
   Ressalvados esses casos, os estados emocionais ou
passionais s podero servir como modificadores da
culpabilidade se forem sintomas de uma doena mental,
isto , se forem estados emocionais patolgicos. Mas,
nessas circunstncias, j no se tratar de emoo ou
paixo, estritamente falando, e pertencer 
anormalidade psquica, cuja origem no importa, se
txica, traumtica, congnita, adquirida ou hereditria. O
trauma emocional pode fazer eclodir um surto
psictico, e, nesse estado, pode o agente praticar um
delito. No entanto, a o problema deve ser analisado 
luz      da inimputabilidade      ou    da culpabilidade
diminuda, nos termos do art. 26 e seu pargrafo nico.
Por exemplo, a extrema agressividade de uma
personalidade paranoica, que demonstra um
desequilbrio emocional patolgico; a prpria
embriaguez pode, pela habitualidade, levar  ecloso de
uma psicose txica, deixando de ser um problema de
embriaguez (ou qualquer outra substncia txica) para
ser tratado  luz do mesmo dispositivo legal.

4. A embriaguez e substncias de efeitos anlogos
4.1. Generalidades e actio libera in causa
  Entre as causas biolgicas que podem excluir ou
diminuir a responsabilidade penal, o Cdigo Penal
inclui a embriaguez, desde que completa e acidental. A
embriaguez pode ser definida como a intoxicao aguda
e transitria provocada pela ingesto do lcool ou de
substncia de efeitos anlogos 18. Segundo a
classificao mais tradicional, a embriaguez apresenta
trs estgios: 1 inicial -- de excitao; 2 intermedirio
-- de depresso; 3 final -- embriaguez letrgica (sono
profundo ou coma).
   Na Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940, o
Ministro Francisco Campos explica que, "ao resolver o
problema da embriaguez (pelo lcool ou substncias de
efeitos anlogos), do ponto de vista da
responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua
plenitude a teoria da actio libera in causa ad
libertatem relata, que, modernamente, no se limita ao
estado de inconscincia preordenado, mas a todos os
casos em que o agente se deixa arrastar ao estado de
inconscincia. Quando voluntria            ou culposa, a
embriaguez, ainda que plena, no isenta de
responsabilidade...". A Reforma Penal de 1984 manteve
a mesma orientao, inclusive a mesma redao,
substituindo somente a expresso da cabea do artigo,
"responsabilidade penal" por "imputabilidade penal",
sem qualquer consequncia prtica. Nesses termos, a
interpretao literal do art. 28, II, gera uma incoerncia
sistemtica: como  possvel declarar culpvel aquele
que era, no momento da ao, em virtude de embriaguez
completa, incapaz de compreender o carter ilcito de
sua conduta ou de autodeterminar-se com base nesse
entendimento? No estaramos, assim, violentando o
princpio de que no h pena sem culpabilidade? Alm
disso, por que os casos de embriaguez completa
fortuita so relevantes para isentar de pena, enquanto
os casos de embriaguez completa voluntria, no? A
resposta a essa questo pode ser encontrada atravs
do estudo da actio libera in causa.
   A problemtica da actio libera in causa caracteriza-
se naqueles casos em que o agente  inimputvel no
momento da realizao da conduta tpica, havendo
agido dolosa ou culposamente em um momento
anterior, em que ainda era um sujeito imputvel19. Em
sentido semelhante, Muoz Conde sustenta que a actio
libera in causa abrange os casos em que o agente no
era imputvel no momento de cometer o fato, mas o era
no momento em que planejou comet-lo ou no momento
em que deu incio ao processo causal que resultou na
ao tpica20. Para que a valorao desses supostos
no constitua uma arbitrria violao do princpio de
culpabilidade,  necessrio estabelecer uma relao
entre os atos praticados antes do estado de
inimputabilidade e o resultado tpico finalmente
produzido. Essa relao se estabelece quando o agente
coloca-se       voluntariamente       em estado    de
inimputabilidade que representa um risco no
permitido para o bem jurdico, que , previsivelmente,
adequado para a produo do resultado tpico 21.
Assim, quando o marido ciumento se embriaga e d uma
surra na esposa ao chegar em casa, sabendo que o
consumo de lcool lhe provoca um estado incontrolvel
de agressividade, ele pode ser culpvel pelo crime de
leses corporais, que ser doloso ou culposo,
dependendo da intencionalidade no momento em que
comea a ingerir a bebida alcolica. Dessa forma, 
possvel fundamentar a culpabilidade do marido --
assim como nos demais casos de actio libera in causa
-- na medida em que aquele era imputvel no momento
em que deu incio ao processo causal que, de maneira
previsvel, poderia resultar nas leses corporais. Mas
definio da natureza da infrao, dolosa ou culposa,
decorre do estado de nimo quando o agente colocou-
se em estado de inimputabilidade, e no no momento em
que pratica a infrao penal, ao contrrio do que prev
nosso Cdigo Penal.
   Com efeito, pelos postulados da actio libera in
causa, se o dolo no  contemporneo  ao tpica, ,
pelo menos, contemporneo ao incio da srie causal de
eventos, que se encerra com o resultado danoso. Como
o dolo  coincidente com o primeiro elo da srie causal,
deve o agente responder pelo resultado que produzir.
Transportando essa concepo para a embriaguez,
antes de embriagar-se o agente deve ser portador de
dolo ou culpa no somente em relao  embriaguez,
mas tambm, e principalmente, em relao ao fato
delituoso posterior. Basileu Garcia, inconformado com
as consequncias da embriaguez voluntria ou culposa
e com o entendimento sustentado por Nlson Hungria,
pontificava: "No percebemos o nexo de causalidade
psquica entre a simples deliberao de ingerir bebida
alcolica e um crime superveniente. O agente no pensa
em delinquir. Nem mesmo -- admita-se -- supe que
vai embriagar-se. Entretanto, embriaga-se totalmente e
pratica leses corporais num amigo". E a seguir,
reconhecendo tratar-se de responsabilidade objetiva,
ou, pelo menos, ausncia de culpabilidade em grau
relevante para o Direito Penal, sugeria Basileu Garcia,
provocativamente, que "... se tamanha extenso se
pretende emprestar  teoria das actiones libera in
causa, ento tambm o doente mental, que assim se
tornou apenas pela sua culpvel imoderao no uso do
lcool, devia ser responsabilizado..."22.
  Para Hungria, haveria uma vontade residual no
agente embriagado, isto , um resduo de conscincia e
vontade que no lhe eliminaria a imputabilidade23; com
essa equivocada argumentao, Hungria confundia o
sentido da actio libera in causa, com a arbitrria
poltica criminal adotada do Cdigo Penal de 1940
relativamente aos efeitos da embriaguez, que
consagrava odiosa responsabilidade penal objetiva. A
experincia, j afirmava Mezger, "ensina que na
embriaguez  possvel e pode ser exigido um grau mais
alto de autocontrole do que, por exemplo, nas
alteraes da conscincia de ndole orgnica. As
perturbaes por intoxicao de lcool (acrescente-se:
et similia) sempre ficam, em maior ou menor medida, na
superfcie"24. Todos esses autores tm, em certa
medida, razo nos argumentos que aduzem contra a
fundamentao da culpabilidade nos casos de actio
libera in causa. Entretanto, a actio libera in causa no
 sinnimo de ausncia de vnculo subjetivo entre o
autor e sua conduta, e, portanto, no  necessrio
recorrer  artificiosa construo da vontade residual, de
que falava Hungria, do agente embriagado para evitar
deparar-se com essa questo. Como vimos,  possvel
fundamentar de maneira coerente a culpabilidade do
agente nos casos de actio libera in causa desde que se
demonstre que o resultado produzido  imputvel,
objetiva e subjetivamente, ao comportamento
precedente  situao de inimputabilidade.
   No entanto, equivocadamente, no foi essa a
orientao assumida pelo Cdigo Penal de 1940 e,
desafortunadamente, mantida pela Reforma Penal de
1984, aplicando, repetindo, autntica responsabilidade
penal objetiva ao brio, contumaz ou no. Com efeito,
ao contrrio do que seria na hiptese de actio libera in
causa, a conduta praticada pelo brio -- segundo
nosso Cdigo Penal em vigor -- ser considerada
dolosa ou culposa, no pela natureza da embriaguez --
intencional ou culposa -- pertencente  fase de
imputabilidade real, mas segundo o elemento
subjetivo do momento em que a ao  praticada em
estado etlico. Em outros termos, isso significa que de
uma embriaguez dolosa pode resultar um crime culposo,
assim como de uma embriaguez culposa pode resultar
um crime doloso.  um aberratios logicus, que produz
uma espcie de monstro mitolgico, como se fora
metade humano e metade animal!
   Considerando a motivao da norma um fator
inibitrio e objetivando prevenir a embriaguez, o
legislador brasileiro equiparou a vontade do brio 
vontade livre e consciente de qualquer agente
imputvel. No entanto, nem sempre se pode admitir que
seja consequncia de actio libera in causa, alis, como
Manzini, comentando o Cdigo Penal Rocco, j
reconhecia que, se a lei admite a imputabilidade a ttulo
de dolo para as infraes penais praticadas em estado
de embriaguez, mesmo quando culposamente adquirido,
f-lo por motivos de poltica criminal, que nada tem que
ver      com actio libera in causa 25 . Trata-se,
inegavelmente, de uma poltica criminal completamente
equivocada e intolervel em um Estado Constitucional e
Democrtico de Direito, como  o atual Estado
brasileiro. Cabe  doutrina e  jurisprudncia brasileiras
adaptarem o superado diploma penal brasileiro
interpretando-os  luz dos princpios poltico-criminais
democrticos e, fundamentalmente, observando
rigorosamente os princpios da actio libera in causa,
como demonstramos acima.
   Finalmente, para ns, ocorrendo a embriaguez no
acidental (intencional ou culposa), deve-se analisar, in
concreto, se o agente, nas circunstncias,  capaz de
culpabilidade, sem chegarmos, no entanto, ao ponto de
vista de Damsio de Jesus, que considera o art. 28, II,
do CP revogado pelo art. 5, LVII, da CF 26. Pelo menos,
minimizando as consequncias prticas, o quotidiano
tem sido favorvel, "porque os casos de embriaguez
que se apresentam nos tribunais rarissimamente, para
no dizer nunca, so de embriaguez completa, que
produza total supresso do discernimento"27.
4.2. Formas ou modalidades de embriaguez
   A embriaguez no nosso ordenamento jurdico, sob o
aspecto subjetivo, isto , referente  influncia do
momento em que o agente coloca-se em estado de
embriaguez, pode apresentar-se como: a) no acidental:
intencional ou culposa; b) acidental: caso fortuito ou
fora maior; c) preordenada;        d) habitual e/ou
patolgica.

4.2.1. Embriaguez no acidental: intencional ou culposa
   H embriaguez voluntria no s quando o agente
ingere bebida alcolica com a inteno de embriagar-se
(dolosa), como tambm quando ingere bebida
alcolica pelo simples prazer de beber, mesmo sem
pensar      em    embriagar-se     (embriaguez     no
intencional). Ser culposa, nesta segunda hiptese, a
embriaguez      quando      decorrer    da    ingesto
imprudentemente excessiva de bebida alcolica, sem
que o agente queira embriagar-se (no intencional). Em
outros termos, percebe-se que tanto na embriaguez
dolosa quanto na culposa a ingesto alcolica , em
princpio, voluntria. O aspecto doloso ou culposo da
embriaguez, impropriamente falando, decorre no do
fato praticado sob o estado etlico, mas da prpria
embriaguez, intencional ou derivada de imprudncia, no
uso de substncia inebriante (lcool ou droga). O fato
de o agente ter querido embriagar-se, ou ter querido
simplesmente beber, no altera o grau de sua
responsabilidade penal, segundo nosso superado
diploma legal, e tampouco altera a definio legal da
natureza da embriaguez, que  no acidental (voluntria
ou culposa). Isso decorre, repetindo, em razo de que a
natureza do crime, dolosa ou culposa, no est
vinculada ao aspecto subjetivo (intencional ou no
intencional) que orienta a ingesto alcolica,
propriamente, mas segundo o elemento subjetivo do
momento em que o fato delituoso  praticado.
   Invocando os fundamentos da actio libera in causa,
como j referimos, o legislador brasileiro fundamenta a
punibilidade de aes praticadas em estado de
embriaguez no acidental. No entanto, a actio libera in
causa no abrange aquelas situaes em que o agente
quer ou imprudentemente se embriaga sem que lhe
fosse previsvel a ocorrncia de um fato delituoso.
Poder o agente praticar um ilcito penal em estado de
embriaguez, que era absolutamente imprevisvel, no
momento ou antes de embriagar-se. E quando h
imprevisibilidade no se pode falar de actio libera in
causa, diante da impossibilidade de se relacionar esse
fato a uma formao de vontade contrria ao Direito,
anterior ao estado de embriaguez, isto , quando o
agente encontrava-se em perfeito estado de
discernimento. No entanto, os tribunais ptrios no tm
realizado uma reflexo adequada desses aspectos,
decidindo quase que mecanicamente: se a embriaguez
no  acidental, pune-se o agente simplesmente. Se
houve ou no previsibilidade do fato no estgio
anterior  embriaguez no tem sido objeto de anlise. 
muito fcil: o Cdigo diz que a embriaguez voluntria ou
culposa no isenta de pena, ponto final, condena-se o
autor brio. O moderno Direito Penal da culpabilidade
h muito est a exigir uma nova e profunda reflexo
sobre esse aspecto, que os nossos tribunais, em regra,
no tm realizado.
  Desafortunadamente, muitas decises criminais so
proferidas por juzes pouco afeitos  dogmtica penal e
 poltica criminal, vindos de outras reas do Direito,
que se limitam a repetir decises de outros julgados,
sem a preocupao com uma anlise mais acurada,
recomendada pela Cincia Penal, com uma elaborao
cuidadosa da fundamentao exigida28. No raro,
encontram-se acrdos em que se percebe a completa
ausncia do toque de um cientista criminal, de um
especialista, com conhecimento profundo da teoria do
delito, da poltica criminal e da criminologia. Por isso, em
razo das composies heterogneas dos tribunais,
vemos repetidas aquelas decises que vm desde o
surgimento do Cdigo, sem qualquer elaborao, em
completo descompasso com o atual estgio das
cincias penais, quando a doutrina ps-moderna
oferece os elementos e o estudo para solues
melhores, mais humanas e mais justas. O Projeto de
Cdigo Penal espanhol de 1980 previa a iseno de
pena, independentemente da natureza da embriaguez,
quando o fato praticado sob esse estado fosse
imprevisvel. O atual Cdigo espanhol (1995) afasta a
responsabilidade penal quando a embriaguez completa
no for preordenada (art. 20,  2), no admitindo,
dessa forma, a possibilidade de uma eventual
responsabilidade objetiva.

4.2.2. Embriaguez acidental: caso fortuito ou fora maior
   Embriaguez acidental  a proveniente de caso
fortuito ou de fora maior. Caso fortuito ocorre quando
o agente ignora a natureza txica do que est ingerindo,
ou no tem condies de prever que determinada
substncia, na quantidade ingerida, ou nas
circunstncias em que o faz, poder provocar a
embriaguez. Fora maior  algo que independe do
controle ou da vontade do agente. Ele sabe o que est
acontecendo, mas no consegue evitar. Exemplo de
fora maior seria a coao, onde o sujeito  forado a
ingerir uma substncia txica de qualquer natureza.
   N o caso fortuito no se evita o resultado porque 
imprevisvel; na fora maior, mesmo que seja previsvel
e at previsto, o resultado  inevitvel, exatamente em
razo da fora maior29. Se a embriaguez acidental for
completa, poder acarretar a irresponsabilidade penal,
desde que advenha a respectiva consequncia
psquica, qual seja, a incapacidade de conhecimento do
carter ilcito do fato ou de autodeterminar-se de acordo
com esse conhecimento. Considera-se completa a
embriaguez no segundo estgio, isto , quando os
reflexos ficam lentos, o pensamento fica confuso, a
coordenao motora apresenta deficincias, a noo de
distncia fica prejudicada. Nessas circunstncias, o
agente perde a capacidade de entendimento ou de
autodeterminao. Configurada a embriaguez completa
e acidental  necessrio comprovar-se que ela
provocou efetivamente a consequncia psquica, que 
a perda da capacidade de discernimento ou de
autodeterminao, ou de ambos, para ento isentar de
pena. A embriaguez acidental, caracterizadora de
perturbao meramente transitria, como no  doena
mental, no acarreta a aplicao de medida de
segurana. O agente somente receber a absolvio. A
Reforma Penal de 1984, acertadamente, aboliu a medida
de segurana inclusive para o brio habitual, que era
consagrada pelo Cdigo Penal de 1940.
   No entanto, tratando-se de embriaguez acidental
incompleta no se pode, a nosso juzo, presumir, pura e
simplesmente, a responsabilidade penal como ocorre na
embriaguez no acidental, ou seja, a embriaguez
acidental incompleta no produz automaticamente
nenhum dos dois efeitos jurdico-penais: nem a
absoluta excluso da responsabilidade penal, nem a
presuno de culpabilidade. Em outros termos, o
carter de acidentalidade da embriaguez, mesmo
incompleta, afasta aquela odiosa presuno de "culpa"
do nosso ultrapassado texto legal, de questionvel
constitucionalidade, embora, por outro lado, tambm
no acarrete sua excluso automtica, devendo-se, por
conseguinte, examinar todos os pressupostos da
responsabilidade penal, como em qualquer outra
hiptese no abrangida pela embriaguez, sob pena de
consagrar-se a odiosa responsabilidade penal
objetiva. Na verdade, deve-se examinar todos os
pressupostos da responsabilidade penal, culposa, pois,
claro est que de dolo no se trata. Dessa forma,
procura-se restringir, dentro do possvel, as presunes
de direito penal material a limites tolerveis por um
Estado Democrtico de Direito.
   Enfim, no particular, estamos inovando relativamente
aos efeitos da embriaguez acidental incompleta, na
tentativa de constitucionalizar a previso do Cdigo
Penal (interpretao conforme), reinterpretando a
d e n o min a d a culpabilidade diminuda. Afasta-se,
assim, apenas a presuno, deixando o campo aberto
para o julgador examinar e valorar amplamente todos os
aspectos penais e processuais penais  luz do direito
penal da culpabilidade, como qualquer outra situao.
   O art. 28,  2, prev, em razo de embriaguez
acidental, havendo diminuio da capacidade psquica,
a reduo da pena a aplicar. Para o reconhecimento da
inimputabilidade, exige que a embriaguez acidental seja
completa (art. 28,  1), enquanto para a imputabilidade
diminuda (semi-imputabilidade) basta que a
embriaguez seja acidental, e, a contrario sensu,
incompleta (art. 28,  2)30. As ocorrncias de
embriaguez acidental, no entanto, so inusitadas,
rarssimas. A possibilidade que se examina
normalmente, que surge toda hora,  sempre de
embriaguez no acidental, isto , voluntria ou culposa.

4.2.3. Embriaguez preordenada
  Embriaguez preordenada  aquela em que o agente
deliberadamente se embriaga para praticar a conduta
delituosa, liberando seus freios inibitrios e
fortalecendo sua coragem. Nessa forma de embriaguez
apresenta-se a hiptese de actio libera in causa por
excelncia. O sujeito tem a inteno no apenas de
embriagar-se, mas esta  movida pelo propsito
criminoso, ou seja, embriaga-se para encorajar-se a
praticar o fato criminoso; a embriaguez constitui apenas
um meio facilitador da execuo de um ilcito desejado,
configurando-se, claramente, a presena da actio libera
in causa.
   A vontade contrria ao Direito, extremamente
reprovvel, na fase anterior ao estado de embriaguez,
como identifica a actio libera in causa, est
perfeitamente caracterizada. O agente coloca o estado
de embriaguez como o primeiro momento da realizao
do fato tpico. Nessa hiptese, no h dvida no
somente quanto  preordenao criminosa, mas quanto
 punibilidade bem como quanto  agravao da pena,
em razo da maior censurabilidade da conduta (art. 62,
II, l, do CP).
   Nada impede que o sujeito beba voluntariamente para
embriagar-se, para ter a sensao da embriaguez ou
simplesmente para sufocar suas mgoas e frustraes,
sem oferecer ex ante o menor risco para bem jurdico
algum, sendo, portanto, imprevisvel a realizao de um
delito. Nesse caso, constituir apenas a embriaguez
voluntria (dolosa ou culposa), sob o efeito da qual
poder ou no cometer crimes dolosos ou culposos,
como j afirmamos, sem qualquer correspondncia,
volta-se a afirmar, com a conhecida actio libera in
causa. A punio dos atos praticados sob os efeitos da
embriaguez completa voluntria, seja ela intencional
ou culposa, somente poder ocorrer nos casos em que
possam ser enquadrados como decorrentes de actio
libera in causa, ou seja, quando o resultado tpico
possa ser imputado, objetiva e subjetivamente, 
conduta anterior ao estado de inimputabilidade.

4.2.4. Embriaguez habitual e patolgica
  A embriaguez habitual no se confunde com a
embriaguez patolgica, pois aquela seria representada
pelo alcoolismo agudo, e esta pelo alcoolismo crnico.
Como referia Basileu Garcia, "quem se apresenta
habitualmente embriagado tende ao alcoolismo crnico,
que se caracteriza por anomalias psquicas, capazes de
chegar     ao delirium tremens"31.      A embriaguez
patolgica manifesta-se em pessoas predispostas, e
assemelha-se  verdadeira psicose, devendo ser tratada,
juridicamente, como doena mental, nos termos do art.
26 e seu pargrafo nico 32.
   Resumindo, a embriaguez no nosso ordenamento
jurdico, segundo a doutrina majoritria, pode
apresentar as seguintes consequncias: a) acidental:
iseno de pena, quando for completa e proveniente de
caso fortuito ou fora maior; reduo de pena, nas
mesmas circunstncias, quando for incompleta; b) no
acidental: punio quando for intencional ou culposa,
independentemente de ser completa ou incompleta; c)
preordenada: punio com agravao de pena; d)
patolgica: inimputabilidade ou semi-imputabilidade
(culpabilidade     diminuda).    Na     hiptese    de
inimputabilidade, a consequncia natural ser a
absolvio (com aplicao de medida de segurana), e
na de semi-imputabilidade, a aplicao de pena reduzida
(minorante).
   Tudo o que foi dito sobre a embriaguez pelo lcool
aplica-se aos efeitos decorrentes de outras substncias
txico-entorpecentes ou outras substncias de efeitos
anlogos.

5. Erro de proibio

   O erro de proibio, quando inevitvel, exclui a
culpabilidade, impedindo a punio a qualquer ttulo,
em razo de no haver crime sem culpabilidade. Se o
erro de proibio for evitvel, a punio se impe,
porm, sempre por crime doloso (ou melhor, sem alterar
a natureza do crime), mas com pena reduzida, pois,
como afirma Cerezo Mir33, "a culpabilidade,
reprovabilidade pessoal da conduta antijurdica, 
sempre menor no erro de proibio evitvel".
  No entanto, por razes didticas, e diante da grande
correlao existente, realizamos a anlise mais
aprofundada do erro de proibio e suas modalidades
juntamente com o erro de tipo em captulo prprio, para
onde remetemos o leitor.

6. Caso fortuito e fora maior

  O caso fortuito e a fora maior constituem marcos
negativos delimitadores da responsabilidade penal
subjetiva. Na hiptese de fora maior a punibilidade de
um fato tpico  afastada diante da impossibilidade de
evitar-se o resultado danoso, embora previsvel. Na
hiptese     de caso fortuito, o fundamento da
impunibilidade     reside    na imprevisibilidade do
resultado, embora evitvel, que  o mnimo exigvel para
configurar a culpa consciente34. Enfim, a fora maior
caracteriza-se pela inevitabilidade (embora previsvel), e
o caso fortuito, pela imprevisibilidade (embora evitvel)
do resultado danoso. Resulta, em outros termos, na
seguinte equao: (i) fora maior: inevitvel; (ii) caso
fortuito: imprevisvel! Ora, tanto um fato inevitvel
(fora maior) quanto um imprevisvel (caso fortuito) no
podem, desde o primeiro momento, ser considerados
tpicos. Se admitimos que sejam imputados a algum, e
deixamos, s num segundo momento, para afastar sua
reprovabilidade (no mbito da culpabilidade), isso, em
outros termos, implicaria autntica responsabilidade
penal objetiva, incompatvel com um Estado
Democrtico de Direito.
  Hungria fazia a seguinte distino entre caso fortuito
e fora maior, que, alis, j era antecipada pelo Direito
Cannico: "Costuma-se distinguir entre caso fortuito e
fora maior: no primeiro, o resultado, se fosse
previsvel, seria evitvel; na segunda, ainda que
previsvel ou previsto o resultado,  inevitvel.
Juridicamente (ou para o efeito de iseno de
punibilidade), porm, equiparam-se o casus e a vis
major: tanto faz no poder prever um evento, quanto
prev-lo ou poder prev-lo, sem, entretanto, poder
evit-lo"35.
   A orientao da doutrina nacional, no entanto, nem
sempre coincide no momento de caracterizar a natureza
jurdica de cada um desses preceitos. Para Assis
Toledo, por exemplo, o caso fortuito constitui causa de
excluso da culpabilidade, ao passo que a fora maior,
juntamente com a coao fsica irresistvel, afastam a
ao humana, na medida em que tanto o forado quanto
o coagido so puros instrumentos de realizao da
vontade criminosa. Por isso, conclui Assis Toledo:
"Pensamos, em suma, se deva dar tratamento
diferenciado para, de um lado, a coao moral e o caso
fortuito, consideradas ambas excludentes da
culpabilidade; de outro, a coao fsica e a fora maior,
verdadeiras causas excludentes da prpria ao
humana"36.            Subscrevemos, venia      concessa,
parcialmente, esse entendimento de Assis Toledo, na
medida em que, para ns, tanto a fora maior quanto o
caso fortuito produzem o mesmo efeito, qual seja, a
excluso da tipicidade, pela ausncia da prpria ao
humana.
  Na verdade, nenhum dos dois institutos pode ser
propriamente considerado como causa de excluso da
culpabilidade, porque j podem repercutir num estgio
valorativo anterior. Com efeito, na medida em que diante
d o caso fortuito no existe a possibilidade de
previsibilidade ex ante do resultado tpico, a conduta
praticada, nesse contexto, no pode ser considerada
nem mesmo como tpica, pela ausncia de dolo ou
culpa37. Em relao  fora maior, se esta for utilizada
como sinnimo de fora irresistvel ou de vis absoluta,
sua presena ser suficiente para afastar a
voluntariedade da ao daquele que sofre seus efeitos,
afastando, consequentemente, a prpria tipicidade da
conduta. Enfim,  dogmaticamente insustentvel admitir
como tpica conduta cujo resultado seja inevitvel
(fora maior) ou imprevisvel (caso fortuito), no marco
de um direito penal da culpabilidade.
1. Carrara, Programa de Derecho Criminal, Bogot,
Temis, 1971, v. 1,  1, p. 34.
2. Welzel, Derecho Penal alemn, Santiago, Ed. Jurdica
de Chile, 1970, p. 216.
3. Muoz Conde, Teoria Geral do Delito , Porto Alegre,
Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 137.
4. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1967, p. 133.
5. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 135.
6. Costa e Silva, Cdigo Penal..., v. 1, p. 181-2.
7. O mesmo ocorre com emoo, paixo, embriaguez no
acidental etc.
8. Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal ;
Parte Geral, 11 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, v. 1, p. 687-
697 (captulo sobre Medidas de Segurana).
9. Everardo da Cunha Luna, Estrutura jurdica do
crime, 3 ed., Recife, UFP, 1970, p. 233.
10. Essa interpretao -- estado de necessidade
coativo -- confunde-se, no direito brasileiro, com a
coao moral irresistvel, que tem expressa previso
legal (art. 22). No entanto, admitimos que conflito
"coativo" de bens jurdicos, desproporcionais, pode,
eventualmente, caracterizar essa modalidade de estado
de necessidade, desde que seja preservado o bem mais
valioso.
11. Sobre o estado de necessidade coativo, confira
Francisco Bald Lavilla, Estado de necesidad y
legtima defensa: un estudio sobre las "situaciones de
necesidad". Barcelona, J.M. Bosch, 1994, p. 154-155.
Sobre a autoria mediata atravs da coao em que o
instrumento atua de maneira justificada, confira
Gnther       Jakobs, Derecho Penal, Parte General,
Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid,
Marcial Pons, 1995, p. 772 e s., e Claus Roxin, Autora y
dominio del hecho en Derecho Penal. Traduo da 7
edio alem por Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis
Serrano Gonzlez de Murillo, Madri, Marcial Pons, 2000,
p. 166 e s.
12. E. Cuello Caln, Derecho Penal, Barcelona, Bosch,
1980, v. 1, p. 494.
13. Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940,
item 4, ltimo pargrafo.
14. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia em matria de
antijuridicidade em matria penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1978, p. 138.
15. Ver Salgado Martins quanto  desobedincia a
ordem manifestamente criminosa, in Direito Penal, So
Paulo, Saraiva, 1974, p. 248.
16. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 5 ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1978, v. 1, t. 2, p. 367 e 369.
17. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 211.
18. Giulio Battaglini, Direito Penal, So Paulo, Saraiva,
1973, v. 1, p. 261.
19. Claus Roxin, Derecho Penal, Fundamentos. La
estructura de la teora del delito. Trad. Diego-Manuel
Luzn Pena, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de
Vicente Remensal. Madrid, Civitas, 1997. t. I, p. 850.
20. Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn,
Derecho Penal, Parte General. 8 ed. Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 375.
21. Roxin, Derecho Penal, cit., p. 851-852.
22. Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, So
Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, p. 389-90.
23. Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 386.
24. Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal ,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1935, v. 2, p. 69.
25. Manzini, Trattato di Diritto Penale, Torino, 1948, v.
1, p. 669.
26. Damsio, Cdigo Penal anotado, 5 ed., So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 106.
27. Basileu Garcia, Em torno do novo Cdigo Penal, RT,
425/260.
28. Nesse sentido, ver Muoz Conde. Derecho penal y
control social.
29. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 383, nota n.
242.
30. Tomaz M. Shintati, Curso de Direito Penal; Parte
Geral, Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 147.
31. Basileu Garcia, Instituies, cit., p. 391.
32. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 158.
33. Jos Cerezo Mir, O tratamento do erro de proibio
no Cdigo Penal espanhol, RT, 643/400, 1989.
34. Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal, 4 ed.,
So Paulo, Saraiva, 1991, p. 340.
35. Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 138. No
mesmo sentido manifestava-se Luiz Jimnez de Asa,
Tratado de Derecho Penal , 3 ed., Buenos Aires,
Losada, 1964, v. 6.
36. Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 341.
37. Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal, cit., p.
293.
       CAPTULO XXV - ERRO DE TIPO E ERRO DE
                                 PROIBIO

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Ausncia de conhecimento da ilicitude e
    ignorncia da lei. 3. Teorias do dolo e da
    culpabilidade. 4. Teoria dos elementos negativos
    do tipo. 5. Erro de tipo e erro de proibio. 5.1. Erro
    sobre elementos normativos especiais da ilicitude.
    6. Erro sobre pressuposto objetivo da causa de
    justificao.     6.1.    Um       erro sui generis:
    consideraes crticas. 6.2. "Erro culposo" no se
    confunde com "crime culposo". 7. Modalidades de
    erro sobre a ilicitude. 7.1. Erro de proibio direto.
    7.2. Erro mandamental. 7.3. Erro de proibio
    indireto. 8. A discutvel escusabilidade de
    determinados erros.

1. Consideraes introdutrias

   O erro relevante em Direito Penal  aquele que vicia a
vontade, causando uma falsa percepo da realidade, e
tambm aquele que vicia o conhecimento da ilicitude.
Nesses termos, o erro tanto pode incidir sobre os
elementos estruturais do delito -- erro de tipo --
quanto sobre a ilicitude da ao -- erro de proibio.
   Para uma melhor compreenso do atual tratamento do
erro jurdico-penal recomenda-se que se ignorem os
velhos conceitos romansticos de erro de direito e erro
de fato. No se trata, como pode parecer, simplesmente,
de uma nova linguagem jurdica, mas trata-se, em
verdade, de institutos diferentes que no guardam,
necessariamente, exata correspondncia aos antigos
"erro de direito" e "erro de fato". O erro de tipo e o erro
de proibio no representam uma simples renovao
de normas, mas uma profunda modificao conceitual.
So novas concepes, com novas e maiores
abrangncias 1. O erro de tipo abrange situaes que,
outrora, eram classificadas ora como erro de fato, ora
como erro de direito. Por outro lado, o erro de proibio,
alm de incluir situaes novas (como, por exemplo, a
existncia ou os limites da legtima defesa), antes no
consideradas, abrange uma srie de hipteses antes
classificadas como erro de direito.
   Assim, o erro jurdico-penal, independentemente de
recair sobre situaes fticas ou jurdicas, quando
inevitvel, ser relevante. No h, na verdade,
coincidncia entre os velhos e os novos conceitos.
Mudou toda a sistemtica. A ultrapassada classificao
de erro de direito e erro de fato baseava-se na situao
jurdica e na situao ftica. A problemtica, hoje, 
diferente; enfoca-se outra questo: a tipicidade e a
antijuridicidade (ilicitude). Ou seja, o erro pode recair
sobre a tipicidade ou sobre a injuridicidade.

2. Ausncia de conhecimento da ilicitude e ignorncia
da lei

   O desconhecimento           da    ilicitude  de     um
comportamento e o desconhecimento de uma norma
legal so coisas completamente distintas. A ignorncia
da lei no pode confundir-se com o desconhecimento
do injusto (ilicitude), at porque, no dizer de Francisco
de Assis Toledo, "a ilicitude de um fato no est no
fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambos, isto
, na relao de contrariedade que se estabelece entre o
fato e o ordenamento jurdico"2. A ignorantia legis 
matria de aplicao da lei que, por fico jurdica, se
presume conhecida por todos. Enquanto o erro de
proibio  matria de culpabilidade, num aspecto
inteiramente diverso. No se trata de derrogar ou no os
efeitos da lei, em funo de algum conhec-la ou
desconhec-la. A incidncia  exatamente esta: a
relao que existe entre a lei, em abstrato, e o
conhecimento que algum possa ter de que seu
comportamento esteja contrariando a norma legal. E 
exatamente nessa relao -- de um lado a norma, em
abstrato, plenamente eficaz e vlida para todos, e, de
outro lado, o comportamento em concreto e
individualizado -- que se estabelecer ou no a
conscincia da ilicitude, que  matria de culpabilidade,
e nada tem que ver com os princpios que informam a
estabilidade do ordenamento jurdico.
  O saudoso mestre Alcides Munhoz Netto 3, em sua
excelente monografia A ignorncia da antijuridicidade
em matria penal, tratando da distino entre a
ignorncia da antijuridicidade e a ignorncia da lei,
afirmava que: "A diferena reside em que a ignorncia
da lei  o desconhecimento dos dispositivos legislados,
ao passo que a ignorncia da antijuridicidade  o
desconhecimento de que a ao  contrria ao Direito.
Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a
classificao jurdica, a quantidade da pena, ou as
condies de sua aplicabilidade, possuindo, contudo,
representao da ilicitude do comportamento. Por
ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representao. As
situaes so, destarte, distintas, como distinto  o
conhecimento da lei e o conhecimento do injusto".
   O erro de proibio adotado pela Reforma Penal de
1984 no tem o condo de ab-rogar a lei penal, em
concreto, nem a isso se prope, at porque geraria a
insegurana jurdica e a instabilidade social. A lei
continuar a ter validade para todos, quer a conheam
ou no. Apenas, o erro poder, em determinadas
circunstncias, ter reflexos na culpabilidade, como j os
tem em alguns casos. Uma coisa  a presuno iuris
tantum do conhecimento das leis, abstratamente
consideradas; outra  a aceitao do chamado erro de
proibio (falta de conscincia do injusto) e sua
escusabilidade, em certos casos. Assim, o erro de
proibio cuida  da concreta ausncia no agente, no
momento da ao, da conscincia da ilicitude de uma
determinada conduta.
  Binding 4 j afirmava que, "na quase totalidade dos
casos, a invocao do desconhecimento da norma no
passa de uma mentira grosseira e transparente".  que,
continuava Binding, "o egosmo nos revela quais so
os atos que no precisamos tolerar e, via de regra,
nossa razo conclui acertadamente que tais atos devem
estar proibidos quando praticados por outrem em face
de nossa pessoa, ou por ns, em face de outrem. Essa
suposio da existncia de uma proibio, que se funda
na realidade,  absolutamente suficiente para produzir
um conhecimento necessrio da norma".
  Com a evoluo do estudo da culpabilidade, no se
exige mais a conscincia da ilicitude, mas sim a
potencial conscincia. No mais se admitem
presunes irracionais, inquas e absurdas. No se trata
de uma conscincia tcnico-jurdica, formal, mas da
chamada conscincia profana do injusto, constituda
do conhecimento da antissocialidade, da imoralidade ou
da lesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas,
essa conscincia provm das normas de cultura, dos
princpios morais e ticos, enfim, dos conhecimentos
adquiridos na vida em sociedade. So conhecimentos
que, no dizer de Binding 5, "vm naturalmente com o ar
que a gente respira".
   Porm, nem sempre o dever jurdico coincide com a lei
moral. No poucas vezes o Direito protege situaes
amorais e at imorais, contrastando com a lei moral, por
razes de poltica criminal, de segurana social etc.
Assim, nem sempre  possvel estabelecer, a priori, que
seja o crime uma ao imoral, como tambm nem sempre
aes imorais constituem crimes, como, por exemplo, o
incesto, que, em nosso ordenamento jurdico, no 
criminalizado, embora seja reprovvel pelo sentimento
social. A ao criminosa pode ser, eventualmente, at
moralmente louvvel, como pode ocorrer em
determinadas hipteses de eutansia, que, em nosso
sistema jurdico, continua sendo criminalizada. A norma
penal, pela sua particular fora e eficcia, induz os
detentores do poder poltico a avassalar a tutela de
certos interesses e finalidades, ainda que contrastantes
com os interesses gerais do grupo social6. J no incio
do sculo XX, mais precisamente em 1910, Florian 7
preocupava-se com esse aspecto e advertia: "Nem
todos os crimes so tambm aes imorais, reprovadas
pelo sentimento e pelo costume. Para aquelas aes
que, em si mesmas, atrocitatem facinoris habent, a
presuno do conhecimento da proibio legislativa
corresponde  realidade. Para as aes, contudo,
moralmente inocentes e que so vedadas somente por
motivos de segurana social, a referida presuno 
inqua. Acrescente-se que a conscincia do ilcito e,
pois, da contrariedade de um fato  norma penal,  de
grau bastante diverso nas vrias classes sociais e que,
sobre as classes pobres e ignorantes, a injustia
daquela presuno pesa muito mais do que sobre as
classes ricas e cultas".
   No entanto, apesar do grande esforo dogmtico para
demonstrar a distino entre a ignorantia legis e o erro
de proibio, diante da multiplicidade de leis, existem
casos de difcil soluo. Como referia, graficamente,
Munhoz Netto 8, "nossa legislao no  mais a lei das
Doze Tbuas, porm um arsenal que todo dia se renova
e se aperfeioa,  medida que se aprimora o senso da
necessidade civil". Nesse sentido, somente para
ilustrar, de acordo com o nosso Cdigo Civil, coisa
achada, da qual no se sabe quem  o dono, deve ser
entregue  autoridade policial. O Cdigo Penal, por sua
vez, tipifica-a como crime, equiparada  apropriao
indbita (art. 169). Uma pessoa, por exemplo, encontra
um objeto e, sem saber quem  o dono, fica com ele.
Procurado pela autoridade policial, declara: "Olha,
sempre imaginei que se deveria devolver coisa achada
quando se soubesse quem  o dono. Quando este 
desconhecido, sempre tive a convico de que tal
obrigao no existe". Estaria alegando apenas o
desconhecimento da lei, ou erro sobre a ilicitude?  bem
verdade que a ignorncia da lei lhe facilita o erro sobre a
ilicitude. Quem de ns, encontrando uma caneta,
valiosa ou no, procura a autoridade policial para
cumprir o mandamento legal? A lei diz uma coisa, mas
esse comando legal no est disseminado na
conscincia da comunidade. Na verdade, a pessoa pode
aleg ar erro sobre a ilicitude e no simplesmente
desconhecimento da lei. Situao semelhante poder
ocorrer com quem encontrar um tesouro enterrado em
propriedade alheia, ignorando que deve entregar
metade do tesouro ao dono do imvel (art. 169 do CP).
    Como, ento, exigir, nesses casos, do agente que se
motive pelo conhecimento da norma, ou pela
antissocialidade ou pela imoralidade de uma conduta
que  totalmente neutra, ou que encontre em sua
conscincia profana, com algum esforo, o que ali
nunca esteve9?
   A falta de respostas a essas indagaes levou Welzel
a reelaborar o conceito de conscincia da ilicitude,
introduzindo-lhe um novo elemento -- o dever de
informar-se. Assim, a culpabilidade penal exige no
apenas a conscincia da ilicitude, mas a potencial
conscincia dessa ilicitude. Em outros termos, no
basta, simplesmente, no ter conscincia do injusto
para inocentar-se.  preciso indagar se havia
possibilidade de adquirir tal conscincia e, em havendo
essa possibilidade, se ocorreu negligncia em no
adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar
esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada.
   Sendo a culpabilidade normativa, estar presente
sempre um juzo de valor sobre a ao humana, e,
assim, o erro s ser justificvel, e, portanto, inevitvel,
se no decorrer de censurvel desateno ou falta de
u m dever cvico de informar-se, que, nas
circunstncias, se impe.
   O legislador brasileiro no descurou desse novo
elemento fundamental do novo conceito de conscincia
de ilicitude, introduzido por Welzel -- o dever de
informar-se --, estabelecendo no pargrafo nico do
art. 21 que: "Considera-se evitvel o erro se o agente
atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou
atingir essa conscincia". Tem-se a o pressuposto
bsico para que o erro de proibio seja considerado
relevante, justificvel: a impossibilidade de o agente
alcanar o entendimento da ilicitude de seu
comportamento. Assim, na sntese de Assis Toledo 10,
no aproveita ao agente a falta de conscincia da
ilicitude quando: "a) teria sido fcil para ele, nas
circunstncias, obter essa conscincia com algum
esforo de inteligncia e com os conhecimentos auridos
da vida comunitria de seu prprio meio; b)
propositadamente (ignorantia affectada do Direito
Cannico) recusa-se a instruir-se para no ter que evitar
uma possvel conduta proibida; c) no procura
informar-se convenientemente, mesmo sem m inteno,
para o exerccio de atividades regulamentadas".

3. Teorias do dolo e da culpabilidade

   Para uma melhor compreenso da teoria do erro, faz-
se necessria uma reviso, ainda que sucinta, das
teorias do dolo e das teorias da culpabilidade, cuja
classificao tradicionalmente apresentada  a seguinte:
teoria extremada ou estrita do dolo, teoria limitada do
dolo, teoria extremada ou estrita da culpabilidade e
teoria limitada da culpabilidade.
   A teoria extremada do dolo, a mais antiga, situa o
dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude, que
deve ser atual, no prprio dolo. Defende,
consequentemente a existncia de um dolo normativo,
constitudo de: vontade, previso e conhecimento da
realizao de uma conduta proibida (conscincia atual
da ilicitude). Para essa teoria, o erro jurdico-penal,
independentemente de ser erro de tipo ou erro de
proibio, exclui sempre o dolo, quando inevitvel, por
anular ou o elemento normativo (conscincia da
ilicitude) ou o elemento intelectual (previso) do dolo.
Equipara, assim, as duas espcies de erro quanto aos
seus efeitos, pois qualquer deles incidir sempre em um
elemento do dolo 11.
   E exatamente nessa equiparao das consequncias
tanto do erro de tipo quanto do erro de proibio reside
a maior deficincia da teoria extremada do dolo. 
completamente diferente realizar, por exemplo,
imprudentemente um fato por desconhecimento,
vencvel ou invencvel, de algum elemento pertencente
ao tipo legal correspondente -- erro de tipo -- e realiz-
lo dolosamente, isto , com perfeito conhecimento dos
elementos constitutivos do tipo, mas acreditando
encontrar-se autorizado -- erro de proibio.
   A teoria limitada do dolo foi apresentada como um
aperfeioamento da extremada e, procurando evitar as
lacunas de punibilidade que esta possibilitava,
equiparou ao "conhecimento atual da ilicitude" a
"cegueira jurdica" ou "inimizade ao Direito". Segundo
Welzel12, o aperfeioamento da teoria estrita do dolo foi
buscado, sem sucesso, de duas formas: criando, de um
lado, um tipo auxiliar de "culpa jurdica", pela falta de
informao jurdica do autor, e, de outro lado, pela
relevncia da "cegueira jurdica" ou "inimizade ao
Direito", adotadas pelo Projeto de Cdigo Penal alemo
de 1936. Para Mezger, h casos em que o autor do crime
(normalmente, um delinquente habitual) demonstra
desprezo ou indiferena tais para com os valores do
ordenamento jurdico que, mesmo no se podendo
provar o conhecimento da antijuridicidade, deve ser
castigado por crime doloso 13. De certa maneira, ainda
que por via transversa, com essa "equiparao" ou
"fico", Mezger substituiu, na teoria limitada do dolo,
o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento
presumido, pelo menos nesses casos. Assim, Mezger,
seu grande idealizador, introduziu, finalmente, o
polmico elemento denominado culpabilidade pela
conduo de vida, criando, dessa forma, a
possibilidade de condenao do agente no por aquilo
que ele faz, mas por aquilo que ele , dando origem ao
combatido Direito Penal de Autor.
   No entanto, essa proposio de Mezger, de presumir-
se o dolo quando a ignorncia da ilicitude decorresse de
"cegueira jurdica" ou de "animosidade com o Direito",
isto , de condutas incompatveis com uma razovel
concepo de direito ou de justo, no foi aceita, diante
da incerteza de tais conceitos 14. Enfim, essa variante da
teoria do dolo, alm da dificuldade de aceitar-se a
definio de "cegueira jurdica ou inimizade ao direito" e
da incompatibilidade da culpabilidade pela conduo de
vida com a culpabilidade pelo fato, no conseguiu
evitar as objees dirigidas  teoria extremada. Com a
reforma penal da Alemanha, na segunda metade do
sculo XX (1975), que aderiu aos princpios
fundamentais das teorias da culpabilidade, perderam
importncia as teorias do dolo, extremada e limitada, que
so lembradas exclusivamente por seu valor histrico.
   A teoria extremada da culpabilidade parte da
reelaborao dos conceitos de dolo e de culpabilidade,
empreendida pela doutrina finalista, com a qual surgiu,
cujos representantes maiores foram Welzel, Maurach e
Kaufmann. Essa teoria separa o dolo da conscincia da
ilicitude. Assim, o dolo, no seu aspecto puramente
psicolgico -- dolo natural --,  transferido para o
injusto, passando a fazer parte do tipo penal. A
conscincia da ilicitude e a exigibilidade de outra
conduta passam a fazer parte da culpabilidade, num
puro juzo de valor. A culpabilidade passa a ser um
pressuposto bsico do juzo de censura. Dolo e
conscincia da ilicitude so, portanto, para a teoria
extremada da culpabilidade, conceitos completamente
distintos e com diferentes funes dogmticas. Como
afirma Muoz Conde15, "o conhecimento da
antijuridicidade, tendo natureza distinta do dolo, no
requer o mesmo grau de conscincia; o conhecimento
da antijuridicidade no precisa ser atual, pode ser
simplesmente potencial...", enquanto a conscincia do
dolo (previso) deve, necessariamente, ser atual.
   Os efeitos do erro agora, com essa nova estrutura da
conduta punvel, dependero do seu objeto. Se o erro
incidir sobre o elemento intelectual do dolo, a
previso, certamente o excluir, chamando-se erro de
tipo, por recair sobre um dos elementos constitutivos
do tipo penal. No entanto, se, nas circunstncias, o erro
incidir sobre a potencial conscincia da ilicitude, o
dolo continuar intacto, afastando, porm, a
culpabilidade, uma vez que aquela  elemento
constitutivo desta. Esse erro sobre a ilicitude chama-se
erro de proibio. Essa nova concepo, que altera
profundamente a estrutura do crime, traz consigo
importantes consequncias nos efeitos jurdicos das
duas novas formas de erro:
   a) No erro de tipo, o erro vicia o elemento intelectual
do dolo -- a previso --, impedindo que o dolo atinja
corretamente todos os elementos essenciais do tipo.
Da por que essa forma de erro exclui sempre o dolo,
que agora est no tipo, e no na culpabilidade. Porm, a
excluso do dolo, que  elemento estrutural da ao
tpica, deixa intacta a culpabilidade, permitindo a
configurao do crime culposo, quando evitvel, se
houver previso legal.
    b) No erro de proibio, a consequncia  outra. Ele
anula a conscincia da ilicitude, que agora est na
culpabilidade. Logo, o erro de proibio, quando
inevitvel, exclui a culpabilidade. E, como no h crime
sem culpabilidade, o erro de proibio, inevitvel,
impede a condenao, a qualquer ttulo (dolo ou culpa).
Se o erro de proibio for evitvel, atenua a pena, mas a
condenao se impe sem alterar a natureza do crime
doloso.
    A grande vantagem da teoria extremada da
culpabilidade reside no fato de impedir a existncia de
espaos vazios no sistema fragmentrio dos fatos
punveis. Era inevitvel a impunidade de determinadas
condutas praticadas com ignorncia vencvel da
ilicitude, por ausncia de previso da modalidade
culposa (excepcionalidade do crime culposo), ante a
teoria extremada do dolo 16.
  E, por fim, a teoria limitada da culpabilidade17 , que
tem muitos pontos em comum com a teoria extremada
da culpabilidade. Ambas situam o dolo no tipo e a
conscincia da ilicitude na culpabilidade; adotam o erro
de tipo como excludente do dolo, e admitem, quando for
o caso, o crime culposo; defendem o erro de proibio
inevitvel como causa de excluso da culpabilidade,
sem possibilidade de punio a qualquer ttulo (dolo ou
culpa).
   Apresentam, contudo, profundas divergncias
quando o erro recai sobre as chamadas causas de
justificao. Para a teoria extremada todo e qualquer
erro que recaia sobre uma causa de justificao  erro
de proibio, com as consequncias prprias desse tipo
de erro. Para a teoria limitada h distino entre duas
espcies de erro: uma, a que recai sobre os
pressupostos fticos de uma causa de justificao, a
que considera tratar-se de erro de tipo permissivo;
outra, a que recai sobre a existncia ou a abrangncia
d a causa de justificao, a que considera erro de
proibio. Para a teoria limitada, que entende que o erro
sobre os pressupostos fticos constitui um erro de tipo
permissivo, tem o mesmo efeito do erro de tipo: exclui o
dolo, mas permite a punio como crime culposo, se
houver previso legal da modalidade culposa. No caso,
porm, de o erro incidir sobre a existncia ou os limites
de uma causa de justificao, configura o erro de
proibio, cujas consequncias so as j examinadas:
exclui a culpabilidade, se inevitvel, ou atenua a pena,
se evitvel18.
  Ao adotar-se a teoria limitada da culpabilidade,
com o erro sobre os pressupostos fticos das causas de
justificao, excluindo o dolo, deve-se estar consciente
das suas consequncias: a) um fato praticado, com erro
invencvel, afasta o injusto tpico, no podendo ser
considerado como um fato antijurdico. Nessas
circunstncias, a vtima do erro ter de suport-lo como
se se tratasse de um fato lcito, sendo inadmissvel a
legtima defesa; b) no seria punvel a participao de
algum que, mesmo sabendo que o autor principal
incorre em erro sobre os pressupostos fticos de uma
causa de justificao, contribui de alguma forma na sua
execuo. A punibilidade do partcipe  afastada pelo
princpio da acessoriedade limitada da participao,
que exige que a ao principal seja tpica (afastada pela
eliminao do dolo) e antijurdica; c) a tentativa no
seria punvel, nesses casos, pois sua configurao
exige a presena de dolo. Mesmo que o erro fosse
vencvel, o fato ficaria impune, pois os crimes culposos
no admitem tentativa.
   Porm, se o erro sobre os pressupostos fticos das
causas de justificao for considerado erro de
proibio, permanecer intacto o dolo, no alterando a
natureza do delito em questo. Em outros termos,
permitir  vtima do erro reagir em legtima defesa,
possibilitar a punibilidade do partcipe, na medida em
que a ao continua tpica e ilcita, ainda que o autor
no seja culpvel, alm da possibilidade da punibilidade
da tentativa, quando o erro for vencvel.
  No entanto, alheio s consequncias supra referidas,
a Reforma Penal de 1984, seguindo a tradio do
Cdigo Penal de 1940, adotou a teoria limitada da
culpabilidade, deixando expresso na Exposio de
Motivos, item 19, que: "Repete o Projeto as normas do
Cdigo de 1940, pertinentes s denominadas
descriminantes putativas. Ajusta-se, assim, o Projeto 
teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro
incidente sobre os pressupostos fticos de uma causa
de justificao do que incide sobre a norma permissiva.
Tal como no Cdigo vigente, admite nesta rea a figura
culposa (art. 17,  1)". Heleno Fragoso 19, criticando
essa posio adotada pela reforma brasileira de 1984,
afirmava: "Parece-nos que o erro neste caso  de
proibio. O agente erra sobre a ilicitude de seu
comportamento, sabendo perfeitamente que realiza uma
conduta tpica, tanto do ponto de vista objetivo como
subjetivo. Para usar uma frmula da jurisprudncia
alem, o agente aqui sabe o que faz, mas supe
erroneamente que estaria permitido. Exclui-se, no a
tipicidade, mas sim a reprovabilidade da ao".
   Resumindo, o grande mrito das teorias do dolo foi,
sem dvida, ter destacado a necessidade do
conhecimento da ilicitude como pressuposto da
punibilidade20, enquanto s teorias da culpabilidade
credita-se o mrito indiscutvel de propor um tratamento
penal diferenciado ao erro que incide sobre um
elemento do tipo daquele que incide sobre a ilicitude.
As objees que se fazem a uma ou outra teoria
devero, ao longo do tempo, receber o polimento
natural das reflexes jurdico-dogmticas de nossos
estudiosos.

4. Teoria dos elementos negativos do tipo

   A teoria dos elementos negativos do tipo teve origem
na Alemanha, com a finalidade de suprir a omisso do 
59 do revogado Cdigo Penal alemo de 1871, que
tratava do erro de fato e no fazia qualquer referncia
ao erro que incidisse sobre as descriminantes
putativas21 . Para fundamentar a subsuno desse erro
naquele dispositivo, Merkel e Frank criaram a teoria dos
elementos negativos do tipo, objetivando o mesmo
tratamento dispensado ao erro de fato 22.
   Com essa teoria, a partir de Frank e Merkel, criou-se o
tipo total de injusto, o qual abrangeria tambm as
causas de justificao, como elementos negativos do
tipo. Nesses termos, se o crime  o "injusto tipificado",
toda circunstncia que exclua o injusto faz desaparecer
a tipicidade23. Sustenta-se que referida teoria acaba
identificando,      inadequadamente, tipicidade    e
antijuridicidade. Logo, se as causas de justificao
excluem o injusto, passam a assumir a condio de
caractersticas negativas do tipo. Segundo Juarez
Tavares 24, para referida teoria, a tipicidade abrangeria a
ilicitude, e o tipo penal e esta no so elementos
autnomos e interligados, mas um todo normativo
unitrio.    O dolo, nessas circunstncias, deveria
abranger no somente os elementos constitutivos do
tipo incriminador, mas tambm a ausncia de causas
justificantes. Por isso, concluam no haver dolo
quando estiver presente uma causa justificante. Enfim,
o erro nas descriminantes putativas fticas seria erro de
tipo e como tal excluiria o dolo 25.
    pouco defensvel que, no momento da ao, o
agente tenha a representao, alm dos elementos
estruturais do tipo penal, tambm da ausncia de
legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal e do exerccio regular de
direito. Nesse sentido, muito elucidativa a lio de
Jescheck26, ao afirmar: "Se os elementos de justificao
fossem elementos negativos do tipo, o dolo deveria
referir-se tambm  sua ausncia. Na grande maioria dos
casos o autor no pensa nisso, nem sequer no sentido
de        uma       vaga conscincia     concomitante
(Mitbewusstsein). Tampouco pode dizer-se que
mediante a conscincia da justificao desaparea j o
desvalor da ao prprio do fato doloso, j que o
mesmo no desaparece enquanto o autor cr
subjetivamente atuar com apoio no Direito, mas
somente quando se unem a conscincia da justificao
e a situao justificativa".
   Em que pesem as contundentes crticas sofridas pela
teoria, bem como pelas suas consequncias,
conquistou inmeros seguidores, mantendo-se at
nossos dias. Segundo Wessels 27, muito bem lembrado
por Luiz Flvio Gomes, o grande mrito dogmtico da
teoria dos elementos negativos do tipo foi a descoberta
de todos aqueles fundamentos que recomendam um
tratamento especial do erro sobre as circunstncias
justificantes fticas, ignorado pelo  59 do referido
Cdigo Penal alemo revogado.

5. Erro de tipo e erro de proibio

   Erro de tipo  o que recai sobre circunstncia que
constitui elemento essencial do tipo.  a falsa
percepo da realidade sobre um elemento do crime.  a
ignorncia ou a falsa representao de qualquer dos
elementos constitutivos do tipo penal.  indiferente que
o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos
conceitos ou das normas jurdicas 28. Importa, isto sim,
que faa parte da estrutura do tipo penal. Essa
modalidade de erro est regulada no caput do art. 20 do
nosso Cdigo Penal, onde o legislador refere-se
expressamente ao "erro sobre elemento constitutivo do
tipo legal". Por exemplo, no crime de calnia, o agente
imputa falsamente a algum a autoria de um fato
definido como crime que, sinceramente, acredita tenha
sido praticado. Falta-lhe o conhecimento da elementar
tpica "falsamente", uma condio do tipo. Se o agente
no sabia que a imputao era falsa, no h dolo,
excluindo-se a tipicidade, caracterizando o erro de tipo.
Igualmente, no crime de desacato, o agente desconhece
que a pessoa contra a qual age desrespeitosamente 
funcionrio pblico, imaginando que se trata de um
particular normal. Falta-lhe a conscincia da elementar
do tipo "funcionrio pblico", desaparecendo o dolo do
crime de desacato, podendo configurar, como forma
subsidiria, quem sabe, o crime de injria.
   Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes
omissivos imprprios. Por exemplo, o agente
desconhece sua condio de garantidor, ou tem dela
errada compreenso. O erro incide sobre a estrutura do
tipo penal omissivo imprprio. O agente no presta
socorro, podendo faz-lo, ignorando que se trata de seu
filho, que morre afogado. Desconhece a sua posio de
garante. Incorre em erro sobre elemento do tipo penal
omissivo imprprio, qual seja, a sua posio de
garantidor.
   O erro de tipo invencvel (inevitvel), tambm
referido como erro de tipo essencial, sempre exclui o
dolo, permitindo, quando for o caso (tratando-se de erro
evitvel), a punio pelo crime culposo, uma vez que a
culpabilidade permanece intacta. O erro de tipo
inevitvel exclui, portanto, a tipicidade, no por falta do
tipo objetivo, mas por carncia do tipo subjetivo 29.
Assim, haver a atipicidade, por excluso do dolo,
somente quando o erro for inevitvel, mesmo que haja
previso de modalidade culposa. A vencibilidade do
erro de tipo, por sua vez,  determinante da punio por
crime culposo, mas desde que esta modalidade seja
tipificada (excepcionalidade do crime culposo).
   Pode acontecer que o erro recaia exatamente sobre a
relao causal da ao e o resultado, isto , a
aberratio causae, e que por isso o autor no perceba,
no anteveja a possibilidade do desvio causal da
conduta realizada. Recordemos que nos crimes de
resultado o tipo compreende a ao, o resultado e o
nexo causal. Por exemplo, desejando matar a vtima, por
afogamento, joga-a de uma ponte, porm, na queda esta
vem a morrer de fratura no crnio, provocada pelo
impacto em uma pedra. Em casos como esse,  relevante
o erro do autor? Entendemos que no, porque o desvio
do curso causal inicialmente imaginado pelo agente,
por si s, no exclui o dolo. Observe que o resultado
morte produzido constitui, exatamente, a realizao ou
concretizao do risco proibido criado pelo autor. Com
efeito, jogar uma pessoa de uma ponte  uma conduta
ex ante adequada para produzir o resultado morte, tanto
por traumatismo craniano como por afogamento. Por
isso, o autor da conduta responder igualmente por
homicdio doloso 30, sendo indiferente se a causa
imediata da morte coincide, ou no, com o que foi
inicialmente planejado.
    Erro de proibio, por sua vez,  o que incide sobre
a ilicitude de um comportamento. O agente supe, por
erro, ser lcita a sua conduta, quando, na realidade, ela 
ilcita. O objeto do erro no , pois, nem a lei, nem o
fato, mas a ilicitude, isto , a contrariedade do fato em
relao  lei. O agente supe permitida uma conduta
proibida. O agente faz um juzo equivocado daquilo que
lhe  permitido fazer em sociedade. Walter Coelho 31,
falando sobre a incidncia do erro de proibio, faz a
seguinte colocao: "H que se lembrar sempre estas
trs consideraes fundamentais: a lei, o fato e a
ilicitude. A lei, como proibio,  entidade moral e
abstrata; o fato, como ao,  entidade material e
concreta; enquanto a ilicitude  relao de contradio
entre a norma e o fato. Pois bem, o discutido erro de
proibio incide, justamente, sobre este ltimo fator, ou
seja, sobre a relao de contradio do fato com a
norma".
  Bastante elucidativo  o exemplo de Welzel32: "Quem
subtrai coisa que erroneamente supe ser sua,
encontra-se em erro de tipo: no sabe que subtrai coisa
alheia; porm, quem acredita ter o direito de subtrair
coisa alheia (v. g., o credor frente ao devedor
insolvente),    encontra-se    em erro      sobre     a
antijuridicidade". Para Maurach 33, "erro de tipo  o
desconhecimento       de     circunstncias     do    fato
pertencentes ao tipo legal, com independncia de que
os elementos sejam descritivos ou normativos, jurdicos
ou fticos. Erro de proibio  todo erro sobre a
antijuridicidade de uma ao conhecida como tpica
pelo autor". A jurisprudncia alem mais uma vez
empresta sua valiosa contribuio atravs da clebre
sentena de 18 de maro de 1952, declarando que: "A
errnea suposio de que no concorre um elemento do
fato origina o erro de tipo. O sujeito cr que seu atuar 
permitido, em virtude de no saber o que faz; sua
vontade no est dirigida  realizao do tipo. Pelo
contrrio, o erro sobre a antijuridicidade concerne 
proibio da conduta. O sujeito sabe o que faz, mas
supe erroneamente que sua ao  permitida"34.
Damsio de Jesus 35, nessa mesma linha, mostra-nos
bem a distino entre os dois institutos no seguinte
exemplo: "Se o sujeito tem cocana em casa, supondo
tratar-se de outra substncia, incua, trata-se de erro de
tipo (art. 20); se a tem supondo que o depsito no 
proibido, o tema  de erro de proibio (CP, art. 21)".
   Como vimos no estudo da culpabilidade, o
conhecimento da ilicitude  um de seus elementos,
pois somente aquele que tem acesso ao contedo do
mandato ou da proibio normativos pode vir a ser
declarado culpado e ser digno de pena. Hoje, sendo
inexigvel que todos conheam todas as leis, tem-se de
admitir que a falta de conscincia da ilicitude, se
inevitvel, exclui a culpabilidade. Como pontificava
Munhoz Netto 36, "se a norma fosse obrigatria, mesmo
para os que no a conhecem, no existiria qualquer
razo de no aplic-la ao mentalmente incapaz". No
moderno Direito Penal da culpabilidade no h mais
lugar para a culpabilidade presumida, que nada mais 
do que a responsabilidade objetiva. Porm, quem agir
sem conscincia da ilicitude, quando podia e devia ter
essa conscincia, age de maneira culpvel.
   O erro de proibio, quando inevitvel, exclui,
portanto, a culpabilidade, impedindo, nos termos do
caput do art. 21, a imposio de qualquer tipo de pena,
em razo de no haver crime sem culpabilidade. Se o
erro de proibio for evitvel, a punio se impe, sem
alterar a natureza do crime, dolosa ou culposa, mas com
pena reduzida, de acordo com o art. 21, e seu pargrafo
nico. Como afirma Cerezo Mir37, "a culpabilidade,
reprovabilidade pessoal da conduta antijurdica, 
sempre menor no erro de proibio evitvel".

5.1. Erro sobre elementos normativos especiais da
ilicitude
   Cumpre destacar, desde logo, que os elementos
normativos do tipo no se confundem com os
elementos normativos especiais da ilicitude. Enquanto
aqueles so elementos constitutivos do tipo penal,
estes, embora integrem a descrio do crime, referem-se
 ilicitude e, assim sendo, constituem elementos sui
generis do fato tpico, na medida em que so, ao mesmo
tempo, caracterizadores da ilicitude. Esses "elementos
normativos especiais da ilicitude", normalmente, so
representados por expresses como "indevidamente",
"injustamente", "sem justa causa", "sem licena da
autoridade" etc.
   H grande polmica em relao ao erro que incidir
sobre esses elementos: para alguns, constitui erro de
tipo, porque nele se localiza, devendo ser abrangido
pelo dolo; para outros, constitui erro de proibio,
porque, afinal, aqueles elementos tratam exatamente 
da antijuridicidade da conduta.
   Para Claus Roxin 38, "nem sempre constitui um erro de
tipo nem sempre um erro de proibio (como se aceita
em geral), seno que pode ser ora um ora outro,
segundo se refira a circunstncias determinantes do
injusto ou somente  antijuridicidade da ao". Em
sentido semelhante, para Jescheck39, "trata-se de
elementos de valorao global do fato" que devem,
pois, ser decompostos, de um lado, naquelas partes
integrantes dos mesmos (descritivos e normativos) que
afetam as bases do juzo de valor, e de outro, naquelas
que afetam o prprio juzo de valor. Os primeiros
pertencem ao tipo, os ltimos  antijuridicidade. O
procedimento para essa decomposio, sugerida por
Jescheck, deve ser semelhante ao utilizado pela teoria
limitada da culpabilidade para resolver o erro
incidente sobre os pressupostos fticos das causas de
justificao.
  A realizao dessa distino, no entanto, pode ser
muito difcil, especialmente naqueles casos em que a
constatao dos fatos j implique, simultaneamente, a
sua valorao jurdica40.
   Welzel41, a seu tempo, defendendo uma corrente
minoritria, por sua vez, sustentava que os elementos
em exame, embora constantes do tipo penal, so
elementos do dever jurdico e, por conseguinte, da
ilicitude. Por isso, qualquer erro sobre eles deve ser
tratado como erro de proibio. Essa tese de Welzel 
inaceitvel, na medida em que implica aceitar a violao
do carter "fechado" da tipicidade, a qual deve
abranger todos os elementos da conduta tipificada, ou
seja,     inclusive   esses     denominados elementos
normativos especiais da ilicitude.
    O melhor entendimento, a nosso juzo, em relao 
natureza do erro sobre esses elementos,  sustentado
por Muoz Conde42, que, admitindo no ser muito raro
coincidirem erro de tipo e erro de proibio, afirma: "O
carter sequencial das distintas categorias obriga a
comprovar primeiro o problema do erro de tipo e
somente solucionado este se pode analisar o problema
do erro de proibio", logo, deve ser tratado como erro
de tipo. Em sntese, como o dolo deve abranger todos
os elementos que compem a figura tpica, e se as
caractersticas especiais do dever jurdico forem um
elemento determinante da tipicidade concreta, a nosso
juzo, o erro sobre elas deve ser tratado como erro de
tipo.
   Para ilustrar as dificuldades que a praxis forensis
pode apresentar, lembramos aqui dois exemplos sempre
citados, em suas aulas magistrais, pelo professor
Alberto Rufino 43: o nosso Cdigo Penal, no art. 158,
define o crime de extorso, assim: "Constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem
econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer
alguma coisa". A rigor, se analisarmos bem,
verificaremos que o pensamento que se exprime com a
p a la v ra indevida, nesse tipo penal, aparece aqui
referindo-se a duas situaes diferentes. Por exemplo, o
constrangimento, no crime de extorso, ser ilegal
quando for praticado atravs de "violncia ou de grave
ameaa".
   Imaginemos que mediante arroubos, pedidos
persistentes, splicas insistentes, o agente solicita de
algum um determinado valor. E esse algum recebe
essa situao, diante da insistncia do pedido, como
uma ameaa velada, quando, na verdade, o agente est
apenas sendo enjoado, inconveniente. Mas a vtima,
por qualquer razo, digamos, porque sabe que o agente
conhece uma situao que lhe pode ser
comprometedora, toma aquilo como uma ameaa e cede
ao pedido do agente. Esse erro do agente ser quanto
ao carter indevido da ao constrangedora. Aqui, na
verdade, trata-se de erro sobre a ilicitude. O agente no
percebe que est praticando uma conduta indevida,
portanto ilcita. Agora, ao contrrio, se pensa que a
vantagem que est procurando alcanar, com o
emprego da violncia ou da grave ameaa,  devida,
erra, portanto, sobre o segundo aspecto da expresso
indevida constante do enunciado da lei. A o erro ser
sobre elemento do tipo. Na verdade, no primeiro
sentido, a expresso indevida refere-se a uma
caracterstica geral do fato diante do Direito; no
segundo, refere-se especificamente a uma condio do
tipo penal, gerando, aqui, erro de tipo.
   O art. 154, por sua vez, que protege a revelao de
segredo profissional, diz: "Revelar algum, sem justa
causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo,
ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa
produzir dano a outrem".
   Se o profissional, mdico, por exemplo, revela
segredo do paciente, mas, sinceramente, acreditando
que no lhe causar nenhum dano, pelo contrrio, at
lhe trar algum benefcio, numa reunio cientfica, em
um congresso de medicina, revela a doena de que o
paciente  portador, esperando obter benefcio dessa
revelao, nem imaginando que isso possa, de algum
modo, por alguma circunstncia que ele desconhece,
trazer prejuzo para o paciente, nesse caso, esse erro se
refere a uma condio do tipo. Se, ao contrrio, imaginar
que a divulgao que faz realiza com justa causa, ento
o erro ser sobre a ilicitude, descaracterizadora da
culpabilidade. Por exemplo, o mdico est pleiteando o
pagamento de honorrios, que o paciente est lhe
recusando, e imagina que para fundamentar o
pagamento de honorrios tem de explicitar o tipo de
tratamento que realizou e o tipo de enfermidade do
paciente. Por isso, nem pensa que est quebrando o
sigilo com justa causa. Aqui no seria na realidade um
erro sobre a constituio do tipo -- sem justa causa --,
mas sobre a ilicitude da conduta.

6. Erro sobre pressuposto objetivo da causa de
justificao

  Quando o objeto do erro for pressuposto objetivo de
uma causa de justificao 44, afirma-se que, segundo os
postulados da teoria limitada da culpabilidade, ocorre
erro de tipo permissivo, o que, segundo os efeitos da
teoria dos elementos negativos do tipo sobre a teoria
do erro, pode ser entendido como erro de tipo
negativo, enquanto, para a teoria extremada da
culpabilidade, trata-se de um erro de proibio
indireto 45 . Essa modalidade de erro, causa de
calorosos debates, apresenta uma verdadeira vexata
quaestio: seria erro de tipo ou seria erro de proibio,
ou, quem sabe, uma terceira modalidade de erro?
   Com efeito, h efetivamente um misto de erro de tipo
permissivo e erro de proibio indireto, podendo-se
afirmar que se trata de um erro ecltico 46 , com
estrutura parecida com o erro de tipo, mas com
consequncia semelhante ao erro de proibio. 
interessante registrar, por oportuno, que nem o Cdigo
Penal alemo em vigor, nem o Cdigo Penal espanhol,
com suas ltimas reformas, regularam expressamente
essa modalidade de erro, deixando  doutrina e 
jurisprudncia essa definio. Contrariamente, os
Cdigos austraco, portugus e brasileiro definiram a
modalidade desse erro.
   Enfim, concepes diversas procuram definir o
tratamento adequado para essa espcie de erro:
   a) a teoria dos elementos negativos do tipo, como j
demonstramos, considera as causas de justificao
como integrantes do tipo e, consequentemente, seus
pressupostos como caractersticas negativas do tipo.
Assim, qualquer erro sobre elas constitui erro de tipo.
Jescheck47 aduz, como crtica, que, nesses casos, se as
causas justificantes forem elementos negativos do tipo,
o dolo deveria referir-se tambm  sua ausncia;
   b) a teoria extremada da culpabilidade, como
exaustivamente examinado, trata o erro sobre os
pressupostos fticos das causas descriminantes como
erro de proibio, ao contrrio da limitada, que o divide
em duas subespcies: uma que recai sobre os
pressupostos fticos (erro de tipo permissivo), e outra,
a que recai sobre a existncia ou os limites das causas
justificantes (erro de proibio indireto);
  c)     a    doutrina     e    jurisprudncia alems,
majoritariamente  48, adotam a teoria limitada da
culpabilidade, que prope um resultado semelhante s
consequncias da teoria dos elementos negativos do
tipo, embora com outro fundamento: o erro evitvel
sobre os pressupostos de uma causa de justificao
no se considera erro de tipo, mas em razo de sua
similitude com este, por sua justificada analogia,
aplica-se-lhe o mesmo tratamento. Como esse erro exclui
o dolo, impede tambm a possibilidade da ocorrncia de
participao em sentido estrito. Para evitar equvocos,
convm destacar que, ao contrrio do que comumente
se afirma no Brasil, essa no  a posio adotada por
Jescheck49;
   d ) teoria do erro orientada s consequncias,
segundo a qual, no erro sobre os pressupostos de uma
causa de justificao, embora o autor tenha cometido
um crime doloso, deve sofrer as consequncias de um
crime culposo. Assim, essa teoria da culpabilidade
que remete  consequncia jurdica equipara esse erro,
segundo Jescheck, que adota esse entendimento, ao
erro de tipo somente quanto s consequncias
jurdicas. Esse tratamento privilegiado, comparado ao
erro de proibio indireto, fundamenta-se, de um lado,
na diminuio do desvalor da ao, porque o autor que
age com erro sobre o verdadeiro pressuposto ftico
quer algo que a lei permite, sendo em si "fiel ao direito",
o que j no ocorre com quem erra sobre a existncia ou
os limites da causa de justificao; por outro lado, o
contedo da culpabilidade do autor do fato 
consideravelmente menor: a motivao que orientou a
formao do dolo no se baseia numa falta de "atitude
jurdica", mas em um exame descuidado da situao 50.
  Nesses termos, embora no haja o afastamento do
dolo, porque o autor conhece os elementos objetivos
do tipo e executa a ao intencionalmente, a reprovao
que se deve dirigir ao autor afeta somente a sua falta de
ateno, e isso corresponde, quanto ao contedo da
culpabilidade, a uma reprovao de crime culposo. Com
esse entendimento, o "erro sobre pressuposto objetivo
da causa de justificao" seria diferenciado do "erro de
permisso" (erro de proibio indireto) porque no
apenas no se relacionaria com a antijuridicidade da
conduta, como estaria sempre ligado  falsa
representao sobre o contedo de seu significado
jurdico-penal51 .
  Exemplificando,     na    hiptese   de estado de
necessidade, quais so os seus pressupostos
objetivos? O que  necessrio, afinal, para que se
caracterize uma situao de necessidade?  preciso que
haja uma situao de perigo para bens jurdicos em
conflito. Imagine-se, por exemplo, que o agente
acredite, erroneamente, que deve salvar de um incndio
um quadro supostamente valioso, rompendo a vitrine
de uma loja de objetos de arte, e que depois se constate
que se tratava de uma cpia sem valor artstico. Ou que
pode invadir durante a noite a casa habitada do vizinho
para salvar uma criana da morte por afogamento,
quando, em verdade, tratava-se de uma boneca que foi
lanada dentro da piscina. A situao, nesse caso,  de
estado de necessidade putativo.  evidncia que o
autor age dolosamente, conhece o tipo penal, sabe o
que faz, houve-se apenas com desateno,
descuidadamente, na avaliao da situao concreta.
  Situaes como essa sero resolvidas, no nosso
Direito, com base no art. 20,  1, do CP, que se refere s
descriminantes putativas: se o erro sobre o
pressuposto objetivo da causa de justificao for
escusvel isenta de pena; se for inescusvel
permanecer a punibilidade, por crime culposo, desde
que haja previso da respectiva modalidade. Com essa
redao, entendemos que o tratamento mais adequado
para essa modalidade de erro  o sugerido por Jescheck,
que, como vimos em (d), adota a teoria do erro orientada
s consequncias. Na seguinte epgrafe trataremos de
expor os motivos que nos permitem chegar a essa
concluso.
6.1. Um erro sui generis: consideraes crticas
   A regulao do erro que incide sobre os
pressupostos objetivos das causas de justificao 
uma questo amplamente discutida no Direito brasileiro,
na medida em que recebeu tratamento diferenciado do
erro de proibio (art. 20,  1, do CP). No nosso
entendimento, a discusso de estarmos diante de erro
de tipo ou erro de proibio deve estar prioritariamente
orientada em funo das consequncias que tal
modalidade de erro produz. Afetar o dolo e,
consequentemente, a tipicidade, como o erro de tipo
permissivo, ou afetar a culpabilidade, como o erro de
proibio indireto? A resposta a essa interrogao
ser encontrada na comparao das consequncias a
que conduz cada uma dessas possibilidades.
   O art. 20, caput, do Cdigo Penal determina
expressamente que o erro sobre o tipo incriminador
exclui o dolo, enquanto o seu  1 -- que trata do erro
que incide sobre os pressupostos fticos das causas de
justificao -- isenta de pena. Como se percebe, o
nosso Cdigo Penal no estabelece que a consequncia
do erro, nesse ltimo caso (art. 20,  1),  a excluso do
dolo, como faz em relao ao erro de tipo incriminador,
prevendo, simplesmente, a iseno de pena. E, como 
sabido de todos, no Direito brasileiro, excluir o dolo e
isentar de pena no significam a mesma coisa. A
expresso "isentar de pena"  concebida,
tradicionalmente, pela doutrina brasileira, como
consequncia da excluso da culpabilidade e no da
excluso da tipicidade ou ilicitude. Basileu Garcia
lembrava que, segundo esclarecimento de Hungria, para
apontar a presena de dirimentes de culpabilidade, o
Cdigo Penal usa as locues "no  punvel", "no 
passvel de pena", "est isento de pena" e outras
semelhantes (v. g., arts. 20,  1, 1 parte, 21, 26, 28,  1,
181 etc.)52. Alis, quando regula o erro de proibio,
inevitvel, como excludente da culpabilidade, utiliza
exatamente essa mesma expresso: isenta de pena (art.
21, caput, 1 parte, do CP).
  Na realidade, no seria exagero afirmar que o "erro
sobre pressuposto objetivo da causa de justificao"
constitui uma terceira espcie de erro. Seria um misto
de erro de tipo e de erro de proibio indireto. O
prprio Jescheck53 sustenta que a sua similitude com o
erro de tipo reside na sua estrutura, na medida em que
tambm se refere a elementos normativos e descritivos
de uma proposio jurdica, ao passo que a sua
semelhana com o erro de proibio indireto situa-se na
s u a consequncia: o conhecimento do tipo no sofre
nenhum prejuzo. O erro se constitui somente na crena
do autor de que a norma proibitiva  afastada,
excepcionalmente, diante de uma proposio
permissiva. Em sntese, trata-se de um "erro sui
generis", que estruturalmente se parece mais com erro
de tipo do que com erro de proibio, mas que tambm
se assemelha a um erro de proibio, porque no exclui
a antijuridicidade, mas, sim, a culpabilidade.
   A concluso inarredvel a que se chega, a esta altura,
 que o erro sobre pressuposto objetivo da causa de
justificao no exclui o dolo do tipo, que permanece
ntegro. Apenas afasta a culpabilidade dolosa, se for
evitvel, e igualmente a culposa, se for inevitvel. Como
se constata, o erro de tipo incriminador e o erro sobre
pressuposto objetivo da causa de justificao no tm
a mesma natureza e no geram as mesmas
consequncias. Enfim, o fato de serem previstos no
mesmo dispositivo penal, um na cabea do artigo e
outro em um pargrafo, no os torna iguais, pelo
contrrio, demonstra que so distintos, a despeito de
guardarem alguma semelhana. Nesse sentido, destaca,
com muita propriedade, Luiz Flvio Gomes 54, "se o erro
de tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de
tipo incriminador, com as mesmas consequncias
jurdicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do
pargrafo primeiro: bastaria o caput".

6.2. "Erro culposo" no se confunde com "crime
culposo"
   Em consonncia com o que defendemos no tpico
anterior, o erro evitvel sobre os pressupostos fticos
das descriminantes no modifica a natureza tpica do
injusto, isto , no produz crime culposo. Utilizando a
terminologia adotada por determinado setor da doutrina
nacional, o erro de tipo permissivo evitvel no se
confunde com crime culposo, como veremos adiante.
   Admitir a existncia de culpa no erro de tipo
permissivo, vencvel, onde o agente prev e quer o
resultado produzido, constitui uma violncia traumtica
 estrutura e aos conceitos dogmticos da teoria do
delito. No se pode esquecer que erro culposo --
mesmo admitindo como vlida essa ultrapassada
expresso -- no  sinnimo de crime culposo,
tratando-se,     por    conseguinte,    de    conceitos
completamente distintos. Como enfatizava Alcides
Munhoz Netto 55, "no erro culposo, a vontade dirige-se
 realizao de algo proibido, cuja antijuridicidade
poderia ser captada com maior ateno; no crime
culposo, a vontade orienta-se para um fim lcito ou at
louvvel, sendo defeituosa apenas a respectiva
execuo. A diversidade de situaes concerne 
intencionalidade do resultado, j que na hiptese de
descriminante putativa com erro vencvel, o resultado 
querido (quem mata para defender-se de uma agresso
que apressadamente imaginou, quer a morte do suposto
agressor), enquanto no crime culposo o resultado
nunca  querido, decorrendo de mera impreviso de sua
supervenincia (culpa inconsciente) ou de sua
inevitabilidade (culpa consciente)".
  A escusabilidade ou inescusabilidade do erro sobre
pressuposto objetivo da causa de justificao no afeta
a natureza do crime. O "erro culposo" podia ter sido
evitado, mas o crime permanece ntegro na sua natureza
dolosa: se foi doloso, no se altera em absoluto.
Somente se diminui a pena. Gallas 56 j se indignava
com a confuso que se fazia em relao ao erro
incidente nas causas de justificao, e, sustentando
tratar-se de crime doloso (com a presena dos
requisitos objetivos e subjetivos), afirmava: "Quem
mata uma pessoa, crendo erroneamente que seria
agredido injustamente por ela, sabe que mata, mas
acredita que na situao representada isso fosse lcito".
   Nas hipteses de erro culposo no se est criando
nenhuma culpa, prpria ou imprpria, mas se est
simplesmente, como afirma Jescheck57, adotando uma
cominao penal do tipo imprudente. Muito
esclarecedora, nesse sentido,  a lio de Alcides
Munhoz Netto 58: "A prpria lei reconhece esta
diferena, pois se o erro vencvel configurasse culpa
em sentido estrito, no haveria necessidade de
dispositivo especial para declarar-lhe a punibilidade a
tal ttulo; a incidncia da pena decorreria da regra
genrica acerca dos crimes culposos". Na verdade,
antes da ao, isto , durante a elaborao do
processo psicolgico, o agente valora mal uma situao
ou os meios a utilizar, laborando em erro, culposamente,
pela falta de cautela na avaliao; j no momento
subsequente, na ao propriamente, age dolosamente,
finalisticamente, objetivando o resultado produzido,
embora calcado em erro culposo.
   Concluindo, o erro de tipo incriminador, inevitvel,
exclui a tipicidade por falta do elemento subjetivo do
tipo (art. 20, caput), enquanto o erro sobre pressuposto
objetivo de causa de justificao, inevitvel, exclui a
culpabilidade da conduta (art. 20,  1). E quem sabe
que mata, por exemplo, porm cr, erroneamente, que
pode faz-lo, mata dolosamente e no simplesmente por
culpa59. Circunstncias especialssimas, no entanto,
imaginadas pelo agente, reduzem a censurabilidade da
sua conduta, porque a fidelidade subjetiva ao Direito
fundamenta sempre uma menor reprovao de
culpabilidade que a desobedincia consciente da lei. E,
entre a impossibilidade de isent-lo de pena e a injustia
da grave censura dolosa, opta-se por uma censura mais
branda, no caso, por uma culpabilidade culposa,
embora o delito praticado permanea doloso.
7. Modalidades de erro sobre a ilicitude

  O erro sobre a ilicitude do comportamento pode
apresentar-se sob trs modalidades: erro de proibio
direto, erro de mandamento e erro de proibio
indireto (erro de permisso). Qualquer das hipteses
de erro sobre a ilicitude pode ser escusvel ou no,
dependendo das circunstncias. Inescusvel (evitvel)
 o erro que o agente pode evitar, pode no errar, pode,
enfim, ter conscincia da ilicitude. S que o grau de
reprovao sobre quem age sem saber, apenas
podendo saber, e sobre quem age efetivamente
sabendo, isto , consciente da ilicitude da sua conduta,
no pode ser o mesmo. Manifesta-se Jescheck60,
admitindo uma diferena material entre o atuar
conscientemente contra o Direito e a sua infrao
inconsciente, consequente de erro vencvel. No se
pode reprovar quem no sabia, mas apenas podia saber,
igualmente a quem efetivamente sabia, isto , a quem
tinha a real conscincia da ilicitude. Sem dvida alguma,
a conduta de quem tinha real conscincia da ilicitude 
muito mais censurvel. E  em virtude dessa diferena
no grau de reprovao que, embora punindo-se quem
age com conscincia potencial, diminui-se a pena
aplicvel, proporcionalmente ao menor juzo de
reprovao. Diminui-se a pena aplicvel, mas no se
afasta a culpabilidade, que, nas circunstncias, 
reconhecidamente diminuda.
  Enfim, pode-se traar o seguinte paralelo:
conscincia real = punio normal; conscincia
potencial = punio reduzida; ausncia de potencial
conscincia = absolvio. Vejamos, a seguir, cada uma
dessas trs modalidades de erro sobre a ilicitude.

7.1. Erro de proibio direto
   N o erro de proibio direto, o agente engana-se a
respeito da norma proibitiva. Portanto, o crime que
pratica  um crime de ao, comissivo, porque ou
desconhece a norma proibitiva, ou a conhece mal. 
indiferente, porque, afinal, tanto o erro como a
ignorncia da norma, para todos os efeitos, so "erro".
Essa modalidade j foi analisada suficientemente no
item 5 deste captulo.
   Cumpre destacar, finalmente, que o erro de proibio
tambm pode ocorrer nos crimes culposos, e no
somente nos dolosos, como pode parecer  primeira
vista, inclusive quando o erro de proibio for
evitvel61. A regulamentao do erro de proibio,
constante do art. 21 do nosso Cdigo Penal, tem carter
geral, no admitindo qualquer restrio. Nada impede,
por exemplo, que o agente realize uma conduta
perigosa, com infrao do dever de cuidado, pensando
que a conduta est justificada, seja porque supe a
existncia de uma causa de justificao que no existe,
seja porque se equivoque sobre seu contedo, seu
significado ou seus limites. A evitabilidade do erro de
proibio tem o condo de reduzir a punibilidade da
infrao penal, sem, contudo, afetar a sua natureza
dolosa ou culposa.

7.2. Erro mandamental
   O erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos,
prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma norma
mandamental, sobre uma norma imperativa, sobre uma
norma que manda fazer, que est implcita,
evidentemente, nos tipos omissivos. Pode haver erro
de mandamento em qualquer crime omissivo, prprio ou
imprprio.
   Se algum deixar de prestar socorro, por exemplo,
porque acredita, erroneamente, que essa prestao de
socorro lhe acarretaria risco pessoal, isto , se se
engana sobre a existncia desse risco, se pensa que h
tal risco, quando este no existe, engana-se, na
verdade, sobre um elemento do tipo incriminador,
comete um erro de tipo. Agora, se esse mesmo algum,
embora consciente da ausncia de risco pessoal,
consciente da situao de perigo, da necessidade de
socorro, deixar de prest-lo, porque acredita que no
est obrigado, porque no tem nenhum vnculo com a
vtima, porque no concorreu para o perigo, ou porque
imagina que esse dever pertence somente aos demais,
incorre em erro de proibio. Esse erro recai sobre a
norma mandamental, erra, portanto, sobre a ilicitude do
fato.
   Tambm pode haver erro de mandamento em crime
comissivo por omisso. Se algum se engana sobre a
existncia de perigo, sobre a identidade da pessoa que
tem a responsabilidade de proteger, sobre a existncia
dos meios, sobre a sua capacidade de utiliz-los, tudo
isso constitui erro de tipo. Mas se erra sobre a
existncia do dever, sabendo da situao de perigo,
sabendo que a pessoa  aquela que deve ser protegida,
sabendo que tem os meios e que pode us-los, mas
acha que no precisa, que no deve, porque, por
exemplo, cr que o seu dever no envolve
necessariamente risco pessoal. Ou, ento, o caso do
planto, por exemplo, cujo horrio de sada  s
dezessete horas. Imagina que a partir da no  mais
responsvel, afinal, azar do outro que se atrasou.
Errado, continua responsvel. Erra a respeito dos
limites do dever, erra sobre a norma mandamental,
sobre o dever em si, e no sobre a situao ftica do
dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o
dever propriamente. Esses so erros de mandamento,
erros sobre a ilicitude, portanto.
   A soluo, consequentemente, ser dada pelo art. 21,
e no pelo art. 20. Se tais erros forem inescusveis,
portanto, evitveis, quem abandona algum, nessas
situaes, e vindo a ocorrer o dano que deveria evitar,
ser autor de um resultado doloso.

7.3. Erro de proibio indireto
  Essa modalidade de erro  denominada por Jescheck
erro de permisso 62 no porque o autor no creia que
o fato seja lcito simplesmente, mas porque desconhece
a ilicitude, no caso concreto, em razo da suposio
errnea da existncia de uma proposio permissiva
(causa de justificao). Para analisarmos esse erro
temos de ter presentes os postulados das teorias da
culpabilidade -- extremada e limitada --, que, como j
demonstramos, apresentam enfoques diferentes dentro
da teoria normativa.
   Para    a teoria extremada, o erro sobre as
descriminantes ser sempre erro sobre a ilicitude (erro
de proibio). Toda vez que algum agir na convico
de que est amparado numa causa de justificao, no
importa por que tem essa convico, isto , no importa
qual  o objeto do erro, os pressupostos fticos, a
existncia ou os limites da justificao, ser um erro de
proibio. O agente acredita estar em legtima defesa,
por exemplo. Porque acredita, porque erra sobre a
injustia da agresso, porque erra sobre a existncia da
norma, porque erra sobre a situao ftica,  indiferente:
ele acredita que est em legtima defesa e isso  o que
conta. Incorre, segundo a teoria extremada, em erro de
proibio.
   Na teoria limitada, a viso  diferente: 1) quando o
objeto do erro forem os pressupostos fticos, teremos o
erro de tipo permissivo; 2) quando tiver por objeto a
existncia ou os limites da norma permissiva, o erro
ser de proibio, indireto.
   O nosso Cdigo Penal optou pela soluo do erro de
tipo permissivo, para os casos em que o objeto do erro
forem os pressupostos fticos da causa de justificao,
nos termos do previsto no art. 20,  1. Entretanto,
consideramos que  mais adequado interpretar esse
dispositivo no sentido da teoria do erro orientada s
consequncias, defendida por Jescheck, de modo que,
enquanto o erro de tipo incriminador exclui o dolo, o
erro sobre os pressupostos objetivos da causa de
jus tificao isenta de pena, ambos permitindo a
punibilidade residual pela forma culposa se o erro for
vencvel. Quando se tratar, no entanto, de erro sobre a
existncia ou os limites das descriminantes, ou seja,
sobre a existncia, a natureza, a abrangncia ou os
requisitos no essenciais da norma permissiva, o erro
ser de permisso. O erro, nessa hiptese, incide sobre
a norma, e no sobre os pressupostos que configuram a
descriminante. Logo, trata-se de erro de proibio
indireto, ou melhor, como prefere Jescheck, erro de
permisso.
   A pessoa pode ter conscincia perfeita das
condies do fato, pode ter conscincia de que os bens
em conflito so de valor desigual, em outros termos,
no errando sobre os pressupostos do estado de
necessidade. Mas, se, apesar de todo esse
conhecimento, acreditar que, ainda assim, tem o direito
de sacrificar o interesse alheio, mesmo para salvar bem
de menor valor, porque este lhe pertence, e porque o
perigo no foi criado por ela, por exemplo, ento, por
que deveria sacrificar um interesse seu? Afinal, essa 
uma viso errnea da norma ou das circunstncias que
cercam o fato? Evidentemente,  uma viso errnea da
norma,  uma interpretao equivocada do contedo da
norma. Esse  um erro sobre a ilicitude,  um erro de
proibio indireto, ou, como preferem alguns, um erro
de permisso, adequando-se, como tal, ao art. 21 do CP.
Por essa razo, o  1 do art. 20 disciplina somente o
erro sobre os pressupostos fticos das causas de
justificao.
   O erro sobre excludentes da culpabilidade no 
tratado pela lei brasileira. Pode-se, no entanto, buscar a
soluo atravs da analogia. A alternativa efetivamente
correta, no entanto, ser a inexigibilidade de outra
conduta.

8. A discutvel escusabilidade de determinados erros

  Em que pese a distino dogmtica entre ignorantia
legis e erro de proibio, nem sempre essa
dessemelhana apresenta-se de forma insofismvel,
como j demonstramos anteriormente.
  Existem, segundo Assis Toledo 63, quatro espcies de
erro que no podero ser considerados escusveis, com
rarssimas excees, pois se equivalem a autnticas
ignorantia legis, porque incidem sobre a lei, e no
sobre a ilicitude. So os erros de: a) eficcia -- o
agente no admite a legitimidade de determinado
preceito legal, supondo que ele contraria outro preceito
de nvel superior, ou uma norma constitucional; b)
vigncia -- o agente ignora a existncia de um preceito
legal, ou ainda no teve tempo de conhecer uma lei
recentemente publicada; c) subsuno -- engana-se
quanto ao enquadramento legal da conduta; por erro,
supe que sua ao no se ajusta ao tipo legal. Isso
no interfere na ilicitude; d) punibilidade -- o agente
sabe ou podia saber que faz algo proibido, mas imagina
que no h punio criminal para essa conduta,
ignorando a punibilidade do fato.
    No entanto, Welzel64 sustentava que o erro de
validez ou de vigncia constitui uma variante do erro
de proibio que deve receber o mesmo tratamento.
Embora o prprio Welzel admitisse que, em razo de
reduzida capacidade de avaliao, algum que
acredita que pode infringir uma proibio por consider-
l a erroneamente que carece de validade, sua
culpabilidade no consiste no resultado da avaliao
equivocada, mas no fato de t-la levado adiante. Nesse
caso, rege -- sustentava Welzel -- o princpio geral da
tica Profissional, segundo a qual no est livre de
culpabilidade quem assume uma tarefa para a qual no
est capacitado. O autor no pode ignorar que infringe
conscientemente uma norma jurdica por considerar que
no  vlida -- cuja conduta  proibida --,
contrariamente ao que ele pensa. Diante da
possibilidade da antijuridicidade da conduta, quem
mesmo assim age atua com conscincia potencial da
ilicitude, e no com erro de proibio escusvel.
    Quanto ao erro de subsuno, Welzel65 fazia a
seguinte distino: a) erro que afeta somente a
punibilidade de uma conduta, cuja antijuridicidade
conhece ou pode conhecer o autor,  completamente
irrelevante; b) erro que atinge no s a punibilidade,
mas tambm a proibio da conduta, impedindo o autor
de conhecer sua antijuridicidade. Esse erro pode ocorrer
especialmente nas normas proibitivas que contm
caractersticas normativas do tipo complicadas. Nesse
caso, ser erro de proibio. Portanto, no est infenso
a crticas afirmar simplesmente que, nas modalidades
ora analisadas, no se poder alegar escusabilidade,
por constiturem erro de direito, e corresponderem 
primeira parte do art. 21 do CP, que diz que o
desconhecimento da lei  inescusvel (erro sobre a lei).
Aqui, mais do que nunca, merece acolhida a tese
sustentada por Muoz Conde e Hassemer66, de uma
teoria do erro orientada s consequncias,
preocupada com os efeitos empricos, mais que
normativos, da aplicao da norma no quotidiano, onde
o que realmente importa  a relevncia ou no do erro,
independentemente da sua conceituao.
    Tambm h casos que, embora no se enquadrem
nessas quatro hipteses, e constituam erro sobre a
ilicitude, o agente no poder alegar a sua
escusabilidade. Ocorre que, especificamente, em virtude
da sua condio, para ele, esse erro ser sempre
inescusvel. So aquelas situaes em que o agente
tem o especial dever de informar-se. Nessas
circunstncias, no pode invocar, em seu favor, o
descumprimento do dever de informar-se. Em razo da
sua atividade, da sua condio, o agente est obrigado
a, antes da realizao de determinadas condutas,
informar-se a respeito da sua licitude ou ilicitude. Se
no o fizer, se deixar de informar-se, no poder alegar
posteriormente que no sabia, e buscar a
escusabilidade desse desconhecimento, porque
descumpriu o dever prvio de informar-se.
  Essas hipteses abrangem, por exemplo, aqueles que
praticam uma infrao poltica, que no tem uma
correspondncia social de conduta negativa, mas que
em virtude da sua especial condio tm a obrigao de
informar-se. No podero argumentar que no tm
nenhuma aparncia, nenhuma semelhana, nenhuma
caracterstica de ilicitude, que nunca poderiam
desconfiar de seu carter ilcito, que se trata de um fato
to normal que todo mundo acha comum. Essa
escusabilidade      no     lhes     aproveita,    porque
descumpriram um dever prvio de informar-se. No
entanto, no se pode ignorar que a responsabilidade
decorrente do descuido em conhecer a lei no  a
mesma, nem tem o mesmo grau de responsabilidade de
uma consciente desobedincia  lei conhecida67. Mas
essa diferena de graduao da maior ou menor
censurabilidade ser objeto da medio da pena, nos
termos do art. 59 do CP.
  Esse nus se impe no apenas aos administradores
pblicos, mas tambm quelas pessoas que exercem
determinadas atividades ou profisses que so
especialmente regulamentadas, e que, se no forem
seguidas as normas regulamentares, a conduta pode
tornar-se ilcita. s vezes, a mera omisso de uma
formalidade, por exemplo, pode configurar um
comportamento proibido. No podero alegar que no
sabiam que deviam agir desta e no daquela forma.
Assim, as atividades especialmente regulamentadas
antes de serem executadas, precisam, os agentes,
informar-se sobre o modo ou a forma de realiz-las.




1. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia da
antijuridicidade em matria penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1978, p. 10.
2. Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos de
Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 1985, p. 66.
3. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia da
antijuridicidade, cit., p. 20.
4. Apud Armin Kaufmann, Teora de las normas,
Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 34-5.
5. Apud Armin Kaufmann, Teora de las normas, cit., p.
35.
6. Marcello Gallo, Il concetto unitario di colpevolezza,
Milano, 1951, p. 74; Biaggio Petrocelli, La colpevolezza,
Padova, 1955, p. 124.
7. Eugenio Florian, Trattato di Diritto Penale, Milano,
1910, v. 1, p. 308.
8. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia da
antijuridicidade, cit., p. 61; Jorge de Figueiredo Dias,
Falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei, in O
problema da conscincia da ilicitude em Direito
Penal, 3 ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1987, p. 53.
9. Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 260.
10. Francisco de Assis Toledo, Culpabilidade e a
problemtica do erro jurdico-penal, RT, 517/255, 1978.
11. Muoz Conde, El error en Derecho Penal, p. 26 e
31. Para maior aprofundamento das teorias do dolo e
teorias da culpabilidade, ver Jorge de Figueiredo Dias,
O problema da conscincia da ilicitude em Direito
Penal, cit., p. 150.
12. Hans Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal
-- una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, trad. Jos Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, p.
106.
13. Mezger, em edies posteriores, explicou que "a
hostilidade ao direito  equiparvel ao dolo em suas
consequncias jurdicas, e no no seu conceito", como
entenderam alguns. Edmund Mezger, Derecho Penal;
Parte General, Mxico, Cardenas Editor y Distribuidor,
1985, p. 251.
14. Mezger fez essa sugesto em 1952, segundo Juan
Crdoba Roda, El conocimiento de la antijuridicidad
en la teora del delito, Barcelona, 1962, p. 62.
15. Muoz Conde, El error, cit., p. 33. Para mais
detalhes, veja-se Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 112 e
s.
16. Quando, no estado de necessidade, o agente
cometer erro vencvel sobre o valor dos bens em
conflito, tratando-se somente de bens patrimoniais, por
exemplo. O dano que pratica fica impune porque, em se
tratando de um erro sobre pressupostos do estado de
necessidade, e sendo erro inescusvel, ele s poderia
ser punido por culpa, mas como no h crime de dano
culposo, fica isento de pena.
17. Esta  a teoria majoritria na doutrina e
jurisprudncia alems. Veja-se: Muoz Conde, El error,
cit., p. 79, nota n. 38; Stratenwert, Derecho Penal; Parte
General, Madrid, Edersa, 1982, p. 159; Johannes
Wessels, Derecho Penal, trad. Conrado Finzi, Buenos
Aires, 1980, p. 135.
18. Muoz Conde, El error, cit., p. 38.
19. Heleno Fragoso, Lies de Direito Penal, 7 ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1985, p. 216.
20. Muoz Conde, El error, cit., p. 26.
21. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia da
antijuridicidade, cit., p. 87.
22. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 57; Graf Zu Dohna,
La estructura de la teora del delito, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1958, p. 79; Alcides Munhoz Netto, A
ignorncia da antijuridicidade, cit., p. 87; Heleno
Fragoso, Conduta punvel, So Paulo, Bushatsky, 1961,
p. 150, e Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo e erro de
proibio, 2 ed., So Paulo, 1994, p. 64.
23. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia da
antijuridicidade, cit., p. 88.
24. Juarez Tavares, Teorias do delito (variaes e
tendncias), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p.
45.
25. Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 70.
26. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho
Penal, trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muoz
Conde, Barcelona, Bosch, 1981, p. 634-5.
27. Johannes Wessels, Direito Penal; Parte Geral, trad.
Juarez Tavares, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor,
1976, p. 32; Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 67.
28. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal , trad.
Crdoba Roda, Barcelona, Ed. Ariel, 1962, p. 336.
29. Luiz Luisi, O tipo penal, a teoria finalista e a nova
legislao penal, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor,
1987.
30. Assis Toledo refere que h discusso sobre o tema.
Fala-se tambm em aberratio causae na hiptese de
erro sucessivo ou dolus generalis, quando o fato
consuma-se em dois atos distintos. Exemplo: depois de
estrangular a vtima, acreditando que est morta, o
agente enforca-a para simular suicdio, quando, na
verdade, ocorre efetivamente a morte. Responde
somente por um homicdio doloso consumado (O erro
no Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 1977, p. 61).
31. O Direito Penal e o novo Cdigo Penal brasileiro
(coletivo), Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1985,
p. 100.
32. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, trad. Juan
Bustos Ramirez y Sergio Yez Prez, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1987, p. 233.
33. Maurach, Tratado de Derecho Penal , cit., t. 2, p.
142.
34. Juan Crdoba Roda, El conocimiento de la
antijuridicidad en la teora del delito, Barcelona, 1962,
p. 37.
35. Damsio, Direito Penal, 12 ed., So Paulo, Saraiva,
v. 1, p. 265.
36. Munhoz Netto, A ignorncia da antijuridicidade,
cit., p. 63.
37. Jos Cerezo Mir, O tratamento do erro de proibio
no Cdigo Penal espanhol, RT, 643/400, 1989.
38. Claus Roxin, Teora del tipo penal , Buenos Aires,
Depalma, 1979, p. 217.
39. Jescheck, Tratado, p. 337.
40. Santiago Mir Puig, Adies ao Tratado de Jescheck,
cit., p. 345.
41. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 234.
42. Muoz Conde, El error, cit., p. 60. "Primeiro haveria
que se comprovar, portanto, se o erro de tipo foi
vencvel, pois somente neste caso poder questionar-se
a tipicidade pelo correspondente tipo de homicdio ou
leses culposas. Se o erro de tipo foi de todo invencvel
e a morte ou as leses produziram-se fortuitamente, nem
sequer haver que se questionar o problema do erro de
proibio...".
43. Alberto Rufino Rodrigues de Souza, Conferncia
proferida no Curso de Ps-Graduao da Escola
Superior do Ministrio Pblico, em 2-10-1993 (indita).
44. A questo a ser discutida nessa epgrafe  o objeto
do erro quando ele se projeta sobre os pressupostos
objetivos de uma causa de justificao, terminologia
que se ajusta a mais moderna dogmtica jurdico-penal.
Deixamos de utilizar a expresso erro de tipo permissivo
para identificar a priori o objeto de estudo dessa
epgrafe, porque essa terminologia  adotada pelos
defensores da teoria limitada da culpabilidade.
45. O debate em torno dessa modalidade de erro ,
certamente, muito mais complexo e abrange uma grande
variedade de posturas que no sero referidas aqui,
pois nos limitaremos a uma exposio resumida e
esquemtica do tema. Para aprofundar-se no estudo da
questo confira Mara A. Trapero Barreales, El error en
las causas de justificacin, Valencia, Tirant lo Blanch,
2004, p. 43 e s.
46. Wessels chama de "erro de espcie prpria"
(Direito Penal; Parte Geral, Porto Alegre, Srgio A.
Fabris, Editor, 1976, p. 105).
47. Jescheck, Tratado, cit., p. 634.
48. Muoz Conde, El error, cit., p. 79, nota n. 38;
Stratenwert, Derecho Penal; Parte General, Madrid,
Edersa, 1982, p. 159; Wessels, Direito Penal, p. 135, na
traduo portuguesa, p. 107, e Jescheck, Tratado, cit.,
p. 635.
49. Jescheck, Tratado, cit., p. 635.
50. Jescheck, Tratado, cit., p. 635-6. Essa  a posio
defendida por Jescheck.
51. Wessels, Direito Penal, cit., p. 105.
52. Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, 6 ed.,
So Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, t. 1, p. 317.
53. Jescheck, Tratado, cit., p. 633-4.
54. Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 142.
55. Alcides Munhoz Netto, A ignorncia da
antijuridicidade, cit., p. 117.
56. Gallas, La struttura del concetto di illecito penale,
trad. Francesco Angioni, Rivista de Diritto e
Procedura Penale, ano 25, 1982, p. 463. No mesmo
sentido manifestava-se Graf Zu Dohna: "quem sabe que
mata, porm cr que pode faz-lo, mata dolosamente e
no s por culpa" (La estructura, cit., p. 76).
57. Jescheck, Tratado, cit., p. 636, n. 34.
58. Munhoz Netto, A ignorncia da antijuridicidade,
cit., p. 117.
59. Jescheck, Tratado, cit., p. 635: "O fato praticado sob
a suposio errnea de uma causa de justificao
continua, pois, sendo um fato doloso". No mesmo
sentido, Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 128.
60. Jescheck, Tratado, cit., p. 628. Jescheck cita na nota
n.19 Binding, o fundador da teoria do dolo, que admitia
a distino existente "entre a oposio consciente ao
Direito e  lei moral e a desateno inconsciente
daquele ou desta".
61. Zugalda Espinar, El tratamiento jurdico-penal del
error en el art. 20 del Proyecto de Ley Orgnica del
Cdigo Penal Espaol de 1980, Cuadernos de Poltica
Criminal, 1981, n. 15, p. 514; Jos Cerezo Mir, O
tratamento do erro de proibio no Cdigo Penal
espanhol, RT, 643/403, So Paulo, 1989.
62. Jescheck, Tratado, cit., p. 632.
63. Francisco de Assis Toledo, O erro no Direito
Penal, So Paulo, Saraiva, 1977, p. 100 e s. Do mesmo
autor, Princpios bsicos de Direito Penal, 4 ed., So
Paulo, Saraiva, 1991, p. 271
64. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 120.
65. Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 123; no mesmo
sentido Muoz Conde, El error, cit., p. 68.
66. Muoz Conde, El error, cit., p. 124; Winfried
Has s emer, Fundamentos del Derecho Penal, trad.
Arroyo Zapatero y Francisco Muoz Conde, Barcelona,
Bosch, 1984, p. 35.
67. Biaggio Petrocelli, La colpevolezza, cit., p. 126.
  CAPTULO XXVI - CRIME CONSUMADO E CRIME
                                TENTADO

       Sumrio: 1. Crime consumado. 2. Tentativa. 3.
    Iter criminis. 4. Distino entre atos preparatrios
    e atos executrios. 5. Natureza e tipicidade da
    tentativa. 6. Elementos da tentativa. 7. Espcies ou
    formas de tentativas. 8. Punibilidade da tentativa. 9.
    Infraes que no admitem tentativa. 10.
    Desistncia voluntria. 11. Arrependimento eficaz.
    12. Natureza jurdica da desistncia voluntria e do
    arrependimento eficaz. 13. Crime impossvel ou
    tentativa inidnea. 13.1. Punibilidade do crime
    impossvel. 14. Crime putativo. 15. Flagrante
    provocado.

1. Crime consumado

  Determinar o momento consumativo do crime 
operao que tem extrema relevncia, pois se reflete no
termo inicial da prescrio e na competncia territorial.
Por isso, no tm razo alguns autores que pretendem
que o legislador defina apenas o crime tentado,
deixando implcita a noo da consumao.
  Consuma-se o crime quando o tipo est inteiramente
realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume
no tipo abstrato da lei penal. Quando so preenchidos
todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural,
ocorre a consumao. Consuma-se o crime quando o
agente realiza todos os elementos que compem a
descrio do tipo legal (art. 14, I). A noo de
consumao, segundo Damsio de Jesus, "expressa a
total conformidade do fato praticado pelo agente com a
hiptese abstrata descrita pela norma penal
incriminadora"1. Na afirmao de Anbal Bruno "a
consumao  a fase ltima do atuar criminoso.  o
momento em que o agente realiza em todos os seus
termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem
jurdico penalmente protegido sofre a leso efetiva ou a
ameaa que se exprime no ncleo do tipo"2.
   No s crimes materiais, a consumao ocorre com a
produo do resultado de dano ou de perigo descrito
no tipo penal. Assim, consuma-se o homicdio com a
morte da vtima. Nos crimes culposos de resultado  de
suma importncia constatar a consumao do delito,
porque, como veremos mais adiante, somente nos
crimes dolosos pode haver tentativa tpica e punvel.
Assim, se houver a prtica de uma conduta perigosa
com a inobservncia do dever objetivo de cuidado, mas
o resultado tpico (de dano ou de perigo) no se realizar,
no haver crime culposo. Nos crimes formais (para
quem admite essa classificao) e de mera conduta
comissivos a consumao ocorre com a prpria ao, j
que no se exige resultado material. Nos crimes
habituais a consumao somente existir quando
houver a reiterao de atos, com habitualidade, j que
cada um deles, isoladamente, constitui um indiferente
penal. Nos crimes permanentes, a consumao se
protrai no tempo, desde o instante em que nele se
renem os seus elementos at que cesse o
comportamento do agente.
  N o s crimes omissivos prprios (de mera conduta
omissiva), a consumao ocorre no local e no momento
em que o sujeito ativo deveria agir e no o fez. Segundo
o magistrio de Frederico Marques, "tem-se a infrao
por consumada no local e tempo onde no se efetuou o
que se deveria efetuar. Cometem-se, pois, delitos de
omisso, ali onde o autor, para cumprir o dever jurdico
a ele imposto, devesse pratic-lo, e no onde se
encontrasse no momento de seu comportamento
inerte"3. Tratando-se de crime omissivo imprprio,
como a omisso  forma ou meio de se alcanar um
resultado, pelo no impedimento, a consumao ocorre
com o resultado de dano ou perigo e no com a simples
inatividade do agente, como nos delitos omissivos
puros ou prprios.
  No se confunde a consumao com o crime
exaurido, pois neste, aps a consumao, outros
resultados lesivos ocorrem. Embora no seja a regra, em
alguns     crimes    o    exaurimento      no     ocorre
simultaneamente com a consumao. Com efeito, o
crime pode estar consumado e dele ainda no haver
resultado todo o dano que o agente previra e visara, e
que a prpria tipificao probe. Assim, a corrupo
passiva, que se consuma com a solicitao, exaure-se
com o recebimento da vantagem indevida; o crime de
extorso mediante sequestro consuma-se com o
arrebatamento da vtima e exaure-se com o recebimento
do resgate etc. No entanto, o iter criminis, que veremos
logo a seguir, encerra-se com a consumao, que, nem
sempre, repetindo, coincide com o exaurimento.

2. Tentativa

   A tentativa  a realizao incompleta do tipo penal,
do modelo descrito na lei. Na tentativa h prtica de ato
de execuo, mas o sujeito no chega  consumao
por circunstncias independentes de sua vontade. A
relevncia tpica da tentativa  determinada
expressamente pelo legislador atravs de uma norma de
extenso, contida na Parte Geral do Cdigo Penal. Por
isso podemos afirmar que a tentativa  um tipo penal
ampliado, um tipo penal aberto, um tipo penal
incompleto, mas um tipo penal. A tentativa amplia
temporalmente a figura tpica, cuja punibilidade
depende da conjugao do dispositivo que a define
(art. 14, II) com o tipo penal incriminador violado.
   Na tentativa, o movimento criminoso para em uma das
fases da execuo, impedindo o agente de prosseguir
no seu desiderato por circunstncias estranhas ao seu
querer. A tentativa  o crime que entrou em execuo,
mas no seu caminho para a consumao  interrompido
por circunstncias acidentais. A figura tpica no se
completa, mas, ainda assim, a conduta executria
realizada pelo agente reveste-se do atributo da
tipicidade por expressa determinao legal (norma de
extenso). A conduta desenvolve-se no caminho da
consumao, mas, antes que esta seja atingida, causa
estranha detm a realizao do que o agente havia
planejado. Fica faltando, para dizer com Beling, "a
frao ltima e tpica da ao"4.

3. Iter criminis

   Como em todo ato humano voluntrio, no crime a
ideia antecede a ao.  no pensamento do homem que
se inicia o movimento delituoso, e a sua primeira fase 
a ideao e a resoluo criminosa. H um caminho que o
crime percorre, desde o momento em que germina, como
ideia, no esprito do agente, at aquele em que se
consuma no ato final. A esse itinerrio percorrido pelo
crime, desde o momento da concepo at aquele em
que ocorre a consumao, chama-se iter criminis e
compe-se de uma fase interna (cogitao) e de uma
fase externa (atos preparatrios, executrios e
consumao), ficando fora dele o exaurimento, quando
se apresenta destacado da consumao. Mas nem
todas as fases dessa evoluo interessam ao Direito
Penal, como  o caso da fase interna (cogitatio). E a
questo  determinar exatamente em que ponto o agente
penetra propriamente no campo da ilicitude, porque  a
partir da que o seu atuar constitui um perigo de
violao ou violao efetiva de um bem jurdico e que
comea a realizar-se a figura tpica do crime.
   O primeiro momento  a chamada cogitatio.  na
mente do ser humano que se inicia o movimento
criminoso.  a elaborao mental da resoluo criminosa
que comea a ganhar forma, debatendo-se entre os
motivos favorveis e desfavorveis, e desenvolve-se
at a deliberao e propsito final, isto , at que se
firma a vontade cuja concretizao constituir o crime.
So os atos internos que percorrem o labirinto da mente
humana, vencendo obstculos e ultrapassando
barreiras que porventura existam no esprito do agente.
Mas, nesse momento puramente de elaborao mental
do fato criminoso, a lei penal no pode alcan-lo, e, se
no houvesse outras razes, at pela dificuldade da
produo de provas, j estaria justificada a
impunibilidade da nuda cogitatio. Como ensinava
Welzel, "a vontade m como tal no se pune, s se
pune a vontade m realizada"5. Ao contrrio do que
prescreve a doutrina crist, segundo a qual "peca-se
p o r pensamento, palavras, obras e omisses", o
pensamento, in abstracto, no constitui crime.
   O passo seguinte  a preparao da ao delituosa
que constitui os chamados atos preparatrios, os
quais so externos ao agente, que passa da cogitao 
ao objetiva; arma-se dos instrumentos necessrios 
prtica da infrao penal, procura o local mais adequado
ou a hora mais favorvel para a realizao do crime etc.
De regra, os atos preparatrios tambm no so
punveis, apesar da opinio dos positivistas, que
reclamam a punio como medida de preveno criminal
(teoria subjetiva), uma vez que o nosso Cdigo Penal
exige o incio da execuo. No entanto, algumas vezes,
o legislador transforma esses atos, que seriam
meramente "preparatrios", em tipos penais especiais,
fugindo  regra geral, como ocorre, por exemplo, com
"petrechos para falsificao de moeda" (art. 291);
"atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de
casamento" (art. 238), que seria apenas a preparao da
simulao de casamento (art. 239) etc. De sorte que
esses atos, que teoricamente seriam preparatrios,
constituem, por si mesmos, figuras delituosas. O
legislador levou em considerao o valor do bem por
esses atos ameaados, em relao  prpria
perigosidade da ao ou simplesmente  perigosidade
do agente, que, por si s, j representa uma ameaa
atual  segurana do Direito.
   Mesmo fora da escola positiva, alguns autores
admitem como punveis os atos preparatrios, se os
agentes so indivduos criminalmente perigosos. Mas
no foi essa a orientao adotada pelo Cdigo Penal
brasileiro, que assume, como regra geral, entendimento
contrrio, nos seguintes termos: "o ajuste, a
determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio
expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no
chega, pelo menos, a ser tentado" (art. 31). Na verdade,
falta-lhes a tipicidade, em geral, tambm a
antijuridicidade, caractersticas essenciais de todo fato
punvel. A ausncia desses dois caracteres da conduta
 suficiente, no nosso ordenamento jurdico-penal, para
tornar os atos preparatrios indiferentes para o Direito
Penal.
   Dos atos preparatrios passa-se, naturalmente, aos
atos executrios. Atos de execuo so aqueles que se
dirigem diretamente  prtica do crime, isto , 
realizao concreta dos elementos constitutivos do tipo
penal, ou, na lio de Welzel, "comeam com a atividade
com a qual o autor se pe em relao imediata com a
ao tpica"6. Aqui se levanta um dos mais rduos
problemas relativos ao crime tentado, qual seja, a
utilizao de um critrio diferenciador seguro entre ato
preparatrio e ato executrio. Isso examinaremos logo
adiante.
  E, finalmente, o momento culminante da conduta
delituosa verifica-se quando atinge a consumao, que,
como j se disse, ocorre quando, no crime, "se renem
todos os elementos de sua definio legal" (art. 14, I, do
CP).

4. Distino entre atos preparatrios e atos
executrios

   A doutrina andou insistentemente em busca de
regras gerais que distinguissem atos preparatrios e
executrios com alguma preciso. Vrios foram os
critrios propostos para a diferenciao. Alguns
autores consideraram os atos remotos ou distantes
como meramente preparatrios, uma vez que no seriam
perigosos em si, enquanto os atos mais prximos seriam
executrios, pois colocariam em risco o bem jurdico. Os
distantes seriam equvocos e os prximos (executrios)
seriam inequvocos. E,  medida que os atos distantes
se aproximam do momento executrio, vo perdendo o
seu carter equvoco e tornando-se, cada vez mais,
expresso inequvoca de uma vontade criminosa
dirigida a um fim determinado, merecedora da ateno
da justia penal.
   A esses critrios sucederam-se muitos outros, todos
insuficientes ou imprecisos demais para marcar a linha
divisria entre a preparao e a execuo. Os critrios
mais aceitos so aqueles que partem do fundamento
objetivo-material da punibilidade da tentativa, como
conduta capaz de provocar a afetao de um bem
jurdico protegido pelo Direito Penal7. Estabelecido
esse ponto de partida, o critrio vlido de delimitao
entre atos preparatrios e atos executrios (incio da
execuo) ser aquele que permita identificar a tentativa
como "incio da execuo da conduta tpica".
   Por outro lado, considerando que a Parte Especial 
composta por uma multiplicidade de tipos de injusto,
estruturalmente distintos (crimes de resultado, de mera
conduta, comissivos, omissivos etc.), o critrio de
delimitao entre atos preparatrios e atos executrios
(incio da execuo punvel) deve ser capaz de abranger
todas essas formas de manifestao do fenmeno
criminoso. Nesses termos, o critrio tambm deve ser
objetivo-formal, que foi adotado pelo Cdigo Penal
brasileiro, de acordo com a redao do art. 14, II. Assim,
a tentativa caracteriza-se como o "incio da realizao
do tipo", isto , com o incio da execuo da conduta
descrita nos tipos da Parte Especial.
   O critrio material v o elemento diferencial no
ataque direto ao objeto da proteo jurdica, ou seja, no
momento em que o bem juridicamente protegido  posto
realmente em perigo pelo atuar do agente. Assim, o
crime define-se, materialmente, como leso ou ameaa a
um bem jurdico tutelado pela lei penal. O ato que no
constitui ameaa ou ataque direto ao objeto da proteo
legal  simples ato preparatrio. No critrio objetivo-
formal, o comeo da execuo  marcado pelo incio da
realizao do tipo, ou seja, quando se inicia a realizao
da conduta ncleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc.
 por demais conclusiva a lio do saudoso Anbal
Bruno, que pontificava: "Na realidade, o ataque ao bem
jurdico para constituir movimento executivo de um
crime tem de dirigir-se no sentido da realizao de um
tipo penal. O problema da determinao do incio da
fase executiva h de resolver-se em relao a cada tipo
de crime, tomando-se em considerao sobretudo a
expresso que a lei emprega para designar a ao tpica.
 em referncia ao tipo penal considerado que se pode
decidir se estamos diante da simples preparao ou j
da execuo iniciada. Para isso  preciso tomar em
considerao o fim realmente visado pelo agente"8.
  H entendimento de que a teoria objetivo-formal
necessita de complementao, pois, apesar de t-la
adotado e de o Cdigo afirmar que o crime se diz
tentado "quando, iniciada a execuo, no se
consuma...", existem atos to prximos e quase
indissociveis do incio do tipo que merecem ser
tipificados, como, por exemplo, algum que 
surpreendido dentro de um apartamento, mesmo antes
de ter subtrado qualquer coisa; poder-se- imputar-lhe
a tentativa de subtrao? Mas pode-se afirmar que ele
teria iniciado a subtrao de coisa alheia? Por isso, tem-
se aceito a complementao proposta por Frank, que
inclui na tentativa as aes que, por sua vinculao
necessria com a ao tpica, aparecem, como parte
integrante dela, segundo uma concepo natural, como
 o caso do exemplo supra referido.
   Por ltimo, pode acontecer que em determinados
casos (nas hipteses de conflito aparente de normas,
especialmente nos casos de crimes complexos de
resultado) nos deparemos com a dificuldade de
distinguir entre a prtica de um crime consumado menos
grave e o incio da execuo de um crime mais grave,
que pode ser punido na sua forma tentada. Para uma
adequada valorao dos fatos,  necessrio analisar a
tentativa sob uma perspectiva global, levando em
considerao o plano do autor e o contexto em que ele
se desenvolve. O plano do autor dever ser entendido
no sentido do dolo, como deciso de realizar
determinada conduta tpica, e demonstrado, na prtica,
atravs de indicadores externos, relacionados com o
contexto em que a conduta se desenvolve, para que,
finalmente, se defina como deve ser valorada a conduta
realizada9.

5. Natureza e tipicidade da tentativa

   Muitos doutrinadores consideram a tentativa como
um crime autnomo. No tm razo. Na verdade, a
tentativa  a realizao incompleta de uma figura tpica
descrita na lei. No existe nenhuma norma incriminadora
tipificando a conduta de "tentar matar algum", "tentar
subtrair..." etc.
   Na realidade, a tentativa constitui ampliao temporal
da figura tpica. Trata-se, como ensina Damsio de
Jesus, "de um dos casos de adequao tpica de
subordinao mediata (o outro est no concurso de
agentes)"10. A tipicidade da tentativa decorre da
conjugao do tipo penal violado com o dispositivo
que a define e prev a sua punio, que tem eficcia
extensiva, uma vez que por fora dele  que se amplia a
proibio contida nas normas penais incriminadoras a
fatos que o agente realiza de forma incompleta.
   A norma contida no art. 14, II, de carter extensivo,
cria novos mandamentos proibitivos, transformando em
punveis fatos que seriam atpicos. Trata-se de uma
regra secundria que se conjuga com a regra principal, a
norma incriminadora. Sem a norma de extenso (art. 14,
II), a tentativa de furto, por exemplo, seria um fato
atpico, por fora do princpio de legalidade.

6. Elementos da tentativa

   A tentativa  a figura truncada de um crime. Deve
possuir os elementos essenciais que caracterizam o
crime, ou seja, deve conter as fases do iter criminis,
menos a consumao 11. A tentativa  constituda dos
seguintes elementos:
   a) Incio da execuo
   O Cdigo adotou a teoria objetivo-formal, exigindo o
incio da execuo de um fato tpico, ou seja, exige a
existncia de uma ao que penetre na fase executria
do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da
realizao de um tipo penal. O legislador brasileiro
recusou a teoria puramente subjetiva, que se satisfaz
com a exteriorizao da vontade atravs da prtica de
atos preparatrios, bem como a teoria sintomtica, que
se contenta com a manifestao da periculosidade
subjetiva. A tentativa s  punvel a partir do momento
em que a ao penetra na fase de execuo. S ento se
pode precisar com segurana a direo do atuar
voluntrio do agente no sentido de determinado tipo
penal.
   b ) No consumao do crime por circunstncias
independentes da vontade do agente.
   Iniciada a execuo de um crime, ela pode ser
interrompida por dois motivos: 1) pela prpria vontade
do agente; 2) ou por circunstncias estranhas a ela. Na
primeira hiptese poder haver desistncia voluntria
ou arrependimento eficaz, que sero examinados mais
adiante. Na segunda hiptese estar configurada a
tentativa. Pode ser qualquer causa interruptiva da
execuo, desde que estranha  vontade do agente.
Como salienta Damsio de Jesus, in verbis: "Podem
obstar o autor de prosseguir na realizao da conduta
a t u a n d o em certo sentido psicofsico, deixando
incompleto o fato no somente objetiva, mas tambm
subjetivamente, ou impedem seja completado o tipo por
ser absolutamente alheias  sua vontade, no obstante
tenha realizado todo o necessrio para a produo do
resultado"12.
  Na primeira hiptese teramos a chamada tentativa
imperfeita e, na segunda, a tentativa perfeita, que
tambm sero examinadas.
  c) Dolo em relao ao crime total
  O agente deve agir dolosamente, isto , deve querer a
ao e o resultado final que concretize o crime perfeito e
acabado. Isso porque o prprio legislador penal
estabeleceu que o crime  tentado quando no se
consuma por circunstncias alheias  vontade do
agente. O que significa que o autor dos atos executivos
constitutivos de tentativa deve atuar com o
conhecimento dos elementos objetivos integrantes do
tipo, entre eles o resultado, e com a vontade de realiz-
los. Nesses termos, os atos executivos perigosos,
cometidos com infrao do dever de cuidado, que
pudessem resultar na produo de um resultado no
desejado, no so propriamente constitutivos de
tentativa e, por isso, esto excludos do mbito da
tentativa tpica e punvel. Contudo, excepcionalmente, o
prprio legislador pode tipificar como crime autnomo a
mera conduta perigosa, como acontece, por exemplo,
com alguns crimes de trnsito (arts. 310 e 311 da Lei n.
9.504/97), que se incluem entre os denominados crimes
de perigo.  necessrio, em suma, que o agente tenha
inteno de produzir um resultado mais grave do que
aquele a que vem efetivamente conseguir. Este  o
elemento subjetivo da tentativa, ao contrrio dos dois
anteriores, que so objetivos.
   No existe dolo especial de tentativa, diferentemente
do elemento subjetivo informador do crime consumado.
No h dolo de tentar fazer algo, de tentar realizar uma
conduta delitiva. O dolo  sempre de fazer, de realizar,
de concluir uma ao determinada. O dolo da tentativa 
o mesmo do crime consumado. Quem mata age com o
mesmo dolo de quem tenta matar.

7. Espcies ou formas de tentativas

   Iniciada a fase executria, o movimento criminoso
pode: a) interromper-se no curso da execuo; b) parar
na execuo completa, faltando somente a consumao;
c) chegar  consumao. Dependendo do momento em
que a atividade criminosa cessar, ocorrer uma das trs
figuras, doutrinariamente denominadas tentativa
imperfeita, tentativa perfeita e crime consumado.
   a) Tentativa imperfeita
   Quando o agente no consegue praticar todos os
atos executrios necessrios  consumao, por
interferncia externa, diz-se que h tentativa imperfeita
ou tentativa propriamente dita. O processo executrio 
interrompido por circunstncias estranhas  vontade do
agente, como, por exemplo, no caso em que o agressor 
seguro quando est desferindo os golpes na vtima para
mat-la, sendo impedido de executar os demais atos de
agresso para produzir a morte. Na tentativa imperfeita
o agente no exaure toda a sua potencialidade lesiva,
ou seja, no chega a realizar todos os atos executrios
necessrios  produo do resultado inicialmente
pretendido, por circunstncias estranhas  sua vontade.
A ao do agente  interrompida durante a fase
executria da infrao penal, isto , a execuo tambm
no se conclui.
   b) Tentativa perfeita
   Por outro lado, quando o agente realiza todo o
necessrio para obter o resultado desejado, mas mesmo
assim no o atinge, diz-se que h tentativa perfeita ou
crime falho. A fase executria realiza-se integralmente,
mas o resultado visado no ocorre, por circunstncias
alheias  vontade do agente. A execuo se conclui de
acordo com o que o agente havia planejado, mas o
crime no se consuma. Aqui, ensina Damsio de Jesus,
"o crime  subjetivamente consumado em relao ao
agente que o comete, mas no o  objetivamente em
relao ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia. A
circunstncia impeditiva da produo do resultado 
eventual no que se refere ao agente, ou, como dizia
A s  a , o resultado no se verifica por mero
acidente"13.
   Concluindo, na tentativa perfeita, o agente
desenvolve toda a atividade necessria  produo do
resultado, mas este no sobrevm, como, por exemplo,
descarrega sua arma na vtima, atingindo-a mortalmente,
mas esta  salva por interveno mdica. A distino
entre tentativa imperfeita e tentativa perfeita 
irrelevante para a tipificao proposta pelo nosso
Cdigo Penal, que s ter influncia no momento da
aplicao da pena, isto , na dosimetria penal
(consequncias do crime -- art. 59, caput, do CP).
Contudo, essa distino ser relevante no campo da
desistncia voluntria e do arrependimento eficaz.

8. Punibilidade da tentativa

   Duas teorias procuram explicar a punibilidade da
tentativa: a) teoria subjetiva; b) teoria objetiva. A teoria
subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na
vontade do autor contrria ao Direito. Para essa teoria o
elemento moral, a vontade do agente  decisiva, porque
esta  completa, perfeita. Imperfeito  o delito sob o
aspecto objetivo, que no chega a consumar-se. Por
isso, segundo essa teoria, a pena da tentativa deve ser
a mesma do crime consumado. Desde que a vontade
criminosa se manifeste nos atos de execuo do fato
punvel, a punibilidade estar justificada.
   Es s a teoria subjetiva teve origem na Alemanha e
                   on
encontrou em V Buri o seu grande elaborador, o
apoio necessrio para faz-la prevalecer na
jurisprudncia germnica.
   N a teoria objetiva, a punibilidade da tentativa
fundamenta-se no perigo a que  exposto o bem
jurdico, e a represso se justifica uma vez iniciada a
execuo do crime. Como a leso  menor na tentativa
ou no ocorre qualquer resultado lesivo ou perigo de
dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido
menos severamente.  o perigo efetivo que representa
diretamente para o bem jurdico tutelado que torna a
tentativa punvel. No se equipara o dano ou perigo
ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime
consumado. Essa  a teoria que inspirou a maioria das
legislaes modernas, inclusive o nosso Cdigo Penal,
que dispe: "Salvo disposio em contrrio, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um a dois teros" (art. 14,
pargrafo nico). A razo da punibilidade da tentativa 
que, como dizia Anbal Bruno, "materialmente, com ela
se pe em perigo um bem jurdico tutelado pela lei
penal, e, formalmente, nela se inicia a realizao do
tipo"14.
  Com a expresso "salvo disposio em contrrio",
quer o Cdigo dizer que h casos em que a tentativa
pode ser punida com a mesma pena do crime
consumado, sem a diminuio legal, como so os casos
de "evadir-se ou tentar evadir-se" (art. 352 do CP);
"votar ou tentar votar duas vezes" (art. 309 do C.
Eleitoral) etc. Afora as excees expressamente
previstas, a diminuio legal  obrigatria.

9. Infraes que no admitem tentativa
   A tentativa, como fragmento de crime que , no tem
sua presena assegurada em todas as espcies de
crimes, pois nem todas as infraes penais admitem
essa figura tpica ampliada. Passamos a examinar,
exemplificativamente, algumas dessas modalidades de
infraes em que a figura tentada  inadmissvel.
   O s crimes culposos, como j mencionamos, no
admitem a tentativa. O crime culposo no tem existncia
real sem o resultado, que, por definio, integra a
estrutura do prprio tipo penal. H crime culposo
quando o agente no quer nem assume o risco da
produo de um resultado, previsvel, que mesmo assim
ocorre. Se houver inobservncia de um dever objetivo
de cuidado, mas se o resultado no sobrevier, no
haver crime dessa natureza, nem mesmo tentativa
punvel. Na tentativa o agente quer ou assume o risco
de produzir o resultado, que por circunstncias
estranhas  sua vontade no ocorre. Na tentativa h
inteno sem resultado (pelo menos aquele desejado);
no crime culposo, ao contrrio, h resultado sem
inteno.
   Fala-se na possibilidade da tentativa na culpa
imprpria ou, melhor dito, da tentativa nos casos de
erro sobre o pressuposto objetivo de uma causa de
justificao, em que o resultado  querido, mas o sujeito
incide em erro inescusvel (evitvel). Na verdade
estaramos diante de um crime doloso tentado, cometido
sob a falsa suposio de que esto presentes os
pressupostos fticos de alguma causa de justificao, e
que, por expressa determinao do legislador penal,
recebe o tratamento de crime culposo. Essa opo,
poderamos afirmar,  mais poltico-criminal que
dogmtica.
  E nos crimes preterdolosos,  possvel a tentativa?
Costuma-se afirmar que nos crimes preterintencionais
h dolo no antecedente e culpa no consequente, isto ,
o resultado preterdoloso vai alm do pretendido pelo
agente. Logo, como a tentativa fica aqum do resultado
desejado, conclui-se ser ela impossvel nos delitos
preterintencionais.
  A doutrina brasileira no estabelece com preciso a
diferena existente entre crime preterdoloso e crime
qualificado pelo resultado. Segundo uma corrente
doutrinria, especialmente na Itlia, no crime
qualificado pelo resultado, ao contrrio do
preterintencional, o resultado ulterior, mais grave,
derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa
um bem jurdico que, por sua natureza, no contm o
bem jurdico precedentemente lesado. Assim, enquanto
a leso corporal seguida de morte seria
preterintencional, o aborto seguido de morte da
gestante seria crime qualificado pelo resultado. Com
efeito,  impossvel causar a morte de algum sem
ofender     sua     sade     ou    integridade    fsica
(preterintencional), ao passo que causar a morte de uma
gestante no pressupe, necessariamente, o prvio
aborto (qualificado pelo resultado). Damsio de Jesus e
Julio Mirabete, apesar de no fazerem uma clara
distino entre crimes preterintencionais e crimes
qualificados pelo resultado, admitem, quanto a estes, a
possibilidade da tentativa, quando o resultado final,
dizem eles, for abrangido pelo dolo. Contudo, quando o
resultado final, mais grave, for abrangido pelo dolo,
como referiram os autores mencionados, no se estar
diante da figura do crime preterdoloso, mas de crime
doloso pura e simplesmente.
   O crime omissivo prprio tambm no admite a
tentativa, pois no exige um resultado naturalstico
produzido pela omisso. Esses crimes consumam-se
com a simples omisso. Se o agente deixa passar o
momento em que devia agir, consumou-se o delito; se
ainda pode agir, no se pode falar em crime. Ex.:
omisso de socorro. At o momento em que a atividade
do agente ainda  eficaz, a ausncia desta no constitui
crime. Se nesse momento a atividade devida no
ocorrer, consuma-se o crime. Concluindo, o crime
omissivo prprio consuma-se no lugar e no momento
em que a atividade devida tinha de ser realizada. Os
omissivos imprprios ou comissivos por omisso, que
produzem resultado naturalstico, admitem tentativa,
naturalmente.
   Os crimes unissubsistentes ou de ato nico no
admitem tentativa, diante da impossibilidade de
fracionamento dos atos de execuo. Ex.: a injria
verbal. Ou a ofensa foi proferida e o crime consumou-
se, ou no foi e no h falar em crime. Os crimes
plurissubsistentes, que podem ter sua fase executria
fracionada em atos diversos, admitem o conatus.
   O crime habitual no admite tentativa, pois o que o
caracteriza  a prtica reiterada de certos atos que,
isoladamente, constituem um indiferente penal (v. g.,
charlatanismo, curandeirismo etc.). Concluso: ou h
reiterao e o crime consumou-se, ou no h reiterao
e no se pode falar em crime. Mirabete lembrava, no
entanto, que "no h que se negar, porm, que se o
sujeito, sem ser mdico, instala um consultrio e 
detido quando de sua primeira consulta, h
caracterizao da tentativa de crime previsto no artigo
282"15, que  uma espcie de crime habitual
imprprio.
   No admitem a tentativa os crimes de atentado, pois 
inadmissvel tentativa de tentativa. No crime
"complexo" haver tentativa com a realizao de um dos
crimes que o integram ou sempre que no se
consumarem os crimes componentes da complexa figura
tpica. Nas contravenes, embora seja, teoricamente,
possvel a ocorrncia da tentativa, ela  afastada por
expressa disposio legal (art. 4 da LCP).

10. Desistncia voluntria

    O agente que inicia a realizao de uma conduta tpica
pode, voluntariamente, interromper a sua execuo. Isso
caracteriza a tentativa abandonada ou, na linguagem
do nosso Cdigo Penal, a desistncia voluntria, que 
impunvel. Essa impunidade assenta-se no interesse
que tem o Estado (poltica criminal) em estimular a no
consumao do crime, oferecendo ao agente a
oportunidade de sair da situao que criara, sem ser
punido.  a possibilidade de retornar da esfera da
ilicitude em que penetrara para o mundo lcito. Na feliz
expresso de V Liszt, " a ponte de ouro que a lei
                on
estende para a retirada oportuna do agente"16.
   Embora o agente tenha iniciado a execuo do crime,
no a leva adiante; mesmo podendo prosseguir, desiste
da realizao tpica. "Na desistncia voluntria, o
agente mudou de propsito, j no quer o crime; na
forada, mantm o propsito, mas recua diante da
dificuldade de prosseguir"17, caracterizando, assim, a
tentativa   punvel.   Frank sintetizou    com grande
eloquncia a distino entre desistncia voluntria e
tentativa, na seguinte frase: "posso, mas no quero
(desistncia voluntria); quero, mas no posso
(tentativa)". No  necessrio que a desistncia seja
espontnea, basta que seja voluntria, sendo
indiferente para o direito penal essa distino.
Espontnea ocorre quando a ideia inicial parte do
prprio agente, e voluntria  a desistncia sem coao
moral ou fsica, mesmo que a ideia inicial tenha partido
de outrem, ou mesmo resultado de pedido da prpria
vtima.
   A desistncia voluntria s  possvel, em tese, na
tentativa imperfeita, porquanto na perfeita o agente j
esgotou toda a atividade executria, sendo difcil,
portanto, interromper o seu curso. Na tentativa perfeita
poder, em princpio, ocorrer o arrependimento eficaz.

11. Arrependimento eficaz

  No arrependimento eficaz o agente, aps ter esgotado
todos os meios de que dispunha -- necessrios e
suficientes --, arrepende-se e evita que o resultado
acontea. Isto , pratica nova atividade para evitar que
o resultado ocorra. Aqui, tambm, no  necessrio que
seja espontneo, basta que seja voluntrio.
  O xito da atividade impeditiva do resultado 
indispensvel, caso contrrio, o arrependimento no
s e r  eficaz. Se o agente no conseguir impedir o
resultado, por mais que se tenha arrependido,
responder pelo crime consumado. Mesmo que a vtima
contribua para a consumao, como, por exemplo, o
agente coloca veneno na alimentao da esposa, que,
desconhecendo essa circunstncia, a ingere. Aquele,
arrependido, confessa o fato e procura ministrar o
antdoto. No entanto, esta, desiludida com o marido,
recusa-se a aceit-lo e morre. O arrependimento no foi
eficaz, por mais que tenha sido sincero. O agente
responder       pelo   crime     consumado.       Poder,
eventualmente, beneficiar-se de uma atenuante
genrica, pelo arrependimento.
   Tanto na desistncia voluntria como no
arrependimento eficaz, o agente responder pelos atos
j praticados que, de per si, constiturem crimes. Isso em
doutrina chama-se "tentativa qualificada"18. Em
outros termos, ambos os institutos excluem somente
aquele crime mais grave que, inicialmente, motivara a
ao do agente.

12. Natureza jurdica da desistncia voluntria e do
arrependimento eficaz

  Questo tambm interessante  a polmica natureza
jurdica desses dois institutos. Para Nlson Hungria,
"trata-se de causas de extino de punibilidade
(embora no catalogadas no art. 108), ou seja,
circunstncias que, sobrevindo  tentativa de um crime,
anulam a punibilidade do fato a esse ttulo. H uma
renncia do Estado ao jus puniendi (no tocante 
entidade `crime tentado'), inspirada por motivos de
oportunidade"19. Outros penalistas, no entanto, com
uma concepo, a nosso juzo, mais adequada e
dogmaticamente sustentvel, entendem que se trata de
"causas de excluso da adequao tpica"20.
   Pensamos que este segundo entendimento , no
plano dogmtico, mais fcil de fundamentar,
apresentando-se, na nossa concepo, como o mais
correto, segundo o disposto no nosso Cdigo Penal.
Note-se que tanto na desistncia voluntria como no
arrependimento eficaz no se atinge o momento
consumativo do crime "por vontade do agente". Isso
torna evidente a falta de adequao tpica pela
inocorrncia do segundo elemento da tentativa, que 
"a no consumao do crime por circunstncias
independentes da vontade do agente". E
evidentemente no h tentativa quando a conduta no
atinge a consumao atendendo  prpria vontade do
infrator. Faz parte do tipo ampliado -- da tentativa,
portanto -- que a "no ocorrncia do evento seja
estranha  vontade do agente". Na desistncia
voluntria e no arrependimento eficaz inexiste a
elementar "alheia  vontade do agente", o que torna o
fato atpico, diante do preceito definidor da tentativa.
Nesse sentido tambm  a lio de Damsio de Jesus:
"Quando o crime no atinge o momento consumativo
por fora da vontade do agente, no incide a norma de
extenso e, em consequncia, os atos praticados no
so tpicos em face do delito que pretendia cometer. Se
a tentativa  a execuo iniciada de um crime que no se
consuma por circunstncias alheias  vontade do
agente,  evidente que no h conatus quando o delito
no atinge o seu momento consumativo em face da
prpria vontade do sujeito"21.
   Do exposto conclui-se que os dois institutos,
desistncia voluntria e arrependimento eficaz, no so
causas de extino de punibilidade, ao contrrio do
que sustentava Hungria, pois esta pressupe a causa
da punibilidade, que, na hiptese, seria a tentativa, que
no se configurou. No havendo tentativa, pela falta de
um dos seus elementos (no ocorrncia por
circunstncias alheias  vontade do agente), no se
pode falar em extino da punibilidade, mas deve-se
falar to somente em inadequao tpica.
   Alguns autores defendem a desnecessidade da
disposio do art. 15, diante da conceituao da
tentativa. Contudo, ela afasta qualquer dvida quanto 
punio dos atos j praticados, justificando-se,
portanto, quando mais no seja, pela segurana jurdica
que essa opo produz.

13. Crime impossvel ou tentativa inidnea

   Entre os problemas penais que so fontes de
calorosos debates est o chamado crime impossvel,
tentativa inidnea, tentativa inadequada ou quase
crime. Muitas vezes, aps a prtica do fato, constata-se
que o agente jamais conseguiria consumar o crime, quer
pela ineficcia absoluta do meio empregado, quer pela
absoluta impropriedade do objeto visado pela ao
executiva.
   H, portanto, duas espcies diferentes de crime
impossvel: a) por ineficcia absoluta do meio
empregado; b) por absoluta impropriedade do objeto.
So hipteses em que, se os meios fossem idneos ou
prprios fossem os objetos, haveria, no mnimo, incio
de execuo de um crime. Na primeira hiptese, o meio,
por sua natureza,  inadequado, inidneo,
absolutamente ineficaz para produzir o resultado
pretendido pelo agente. No entanto,  indispensvel
que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficcia do
meio for relativa, haver tentativa punvel.
   Os exemplos clssicos, como ineficcia absoluta do
meio, so os da tentativa de homicdio por
    envenenamento com a aplicao de farinha em vez de
    veneno, ou do agente que aciona o gatilho, mas a arma
    encontra-se descarregada. Ocorre a segunda hiptese
    quando o objeto  absolutamente imprprio para a
    realizao do crime visado. Aqui tambm a inidoneidade
    tem de ser absoluta. H crime impossvel, por exemplo,
    nas manobras abortivas em mulher que no est
    grvida; no disparo de arma de fogo, com animus
    necandi, em cadver.
13.1. Punibilidade do crime impossvel
       Existem vrias teorias sobre a punibilidade do crime
    impossvel, merecendo destaque as seguintes, que so
    as mais importantes:
       a ) Teoria subjetiva -- Para essa teoria, realmente
    decisivo  a inteno do agente. Toda tentativa  em si
    mesma inidnea, uma vez que no alcana o resultado
    visado. A inidoneidade, porm, deve ser apreciada no
    conforme a realidade dos fatos, mas segundo a
    avaliao do agente no momento da ao. Assim, o
    autor de um crime impossvel deve sofrer a mesma pena
    da tentativa.
       b) Teoria objetiva -- Para essa teoria, o que justifica
    a punibilidade da tentativa  o perigo objetivo que o
    incio da execuo representa para o bem jurdico
    protegido pela norma penal. E esse perigo s existir se
    os meios empregados na tentativa forem adequados 
produo do resultado e se o objeto visado apresentar
as condies necessrias para que esse resultado se
produza. Como no h nem um nem outro, isto , nem
idoneidade do meio, nem propriedade do objeto, no se
pode falar em tentativa punvel.
   Assim, no havendo idoneidade nem nos meios nem
no objeto, no se pune essa ao. O crime impossvel
constitui figura atpica. Essa foi a teoria adotada pelo
nosso Cdigo, em boa hora mantida pela Reforma Penal
de 1984.
   c ) Teoria sintomtica -- Essa teoria, por sua vez,
busca examinar se a realizao da conduta do agente  a
revelao de sua periculosidade. Mesmo na tentativa
inidnea, isto , na hiptese de crime impossvel, se
esta revelar indcios da presena de periculosidade no
agente, dever ser punida.
   No h dvida de que essa teoria atende melhor aos
interesses da defesa social, mas  absolutamente
inadequada  garantia dos direitos fundamentais do
cidado, alm de ser incompatvel com o moderno
Direito Penal da culpabilidade, de um Estado Social e
Democrtico de Direito, pois se encontra contaminada
por ranos tpicos de um direito penal de autor.

14. Crime putativo

  O crime putativo s existe na imaginao do agente,
podendo-se afirmar que se trata de um "crime
subjetivo". Este supe, erroneamente, que est
praticando uma conduta tpica, quando na verdade o
fato no constitui crime. Como o crime s existe na
imaginao do agente, esse conceito equivocado no
basta para torn-lo punvel. H no crime putativo um
erro de proibio s avessas (o agente imagina proibida
uma conduta permitida).

15. Flagrante provocado

   Tem-se feito enorme confuso na doutrina e na
jurisprudncia entre crime provocado (ou flagrante
provocado) e flagrante preparado (ou esperado). O
Supremo Tribunal Federal, pretendendo trazer luzes ao
debate, complicou ainda mais com a edio da confusa
Smula 145, que tem o seguinte verbete: "No h crime,
quando a preparao do flagrante pela polcia torna
impossvel a sua consumao".
   Propomo-nos, ainda que de forma concisa, traar
algumas distines que nos parecem absolutamente
claras. Comeamos fazendo a seguinte classificao: a)
flagrante preparado         (esperado);      b) flagrante
provocado (ou crime de ensaio); c) flagrante forjado.
   Ocorre o flagrante preparado, que diramos melhor
flagrante esperado, quando o agente infrator, por sua
exclusiva iniciativa, concebe a ideia do crime, realiza os
atos preparatrios, comea a execut-los e s no
consuma seu intento porque a autoridade policial, que
foi previamente avisada, intervm para impedir a
consumao do delito e prend-lo em flagrante.
Constata-se que no h, nessa hiptese, a figura do
chamado agente provocador. A iniciativa  espontnea
e voluntria do agente. H incio da ao tpica. E a
presena da fora policial  a "circunstncia alheia 
vontade do agente", que impede a consumao. Essa
modalidade de flagrante no  atingida pela referida
smula, sendo, portanto, a conduta do agente tpica,
nos termos da tentativa.
  J o flagrante provocado, que para ns no passa de
um crime de ensaio, tem outra estrutura e um cunho
ideolgico totalmente diferente. Neste, no flagrante
provocado, o delinquente  impelido  prtica do delito
por um agente provocador (normalmente um agente
policial ou algum a seu servio). Isso ocorre, por
exemplo, quando a autoridade policial, pretendendo
prender algum, contra quem no tem provas, mas que
sabe ser autor de vrios crimes, provoca-o para cometer
um, com a finalidade de prend-lo em flagrante. Arma-
lhe uma cilada. Isso  uma representao; o agente, sem
saber, est participando de uma encenao teatral.
Aqui, nessa hiptese, o agente no tem qualquer
possibilidade de xito na operao, configurando-se
perfeitamente o crime impossvel. Constata-se a
presena decisiva do agente provocador, que, a rigor,
deveria ser coautor do fato.
  Esse  o entendimento que j era defendido por
Nlson Hungria, in verbis: "Cumpre notar que a
hiptese do agente provocador no se confunde com o
caso em que se d a interveno da autoridade policial,
notificada de antemo, para colher em flagrante o
indivduo que, de sua exclusiva iniciativa ou sem
qualquer sugesto direta ou indireta, concebeu a ideia
do crime e pretendia consum-lo. Assim, responde por
extorso o indivduo que, mediante grave ameaa, exige
indevidamente certa quantia de outro, e este, vencendo
a intimidao ou confiante na polcia, mas fingindo
ceder, empraza-o para o recebimento e o faz prender
com a boca na botija. A interveno policial, aqui, no
 mais que a circunstncia, alheia  vontade do agente,
que impede a consumao do crime e caracteriza a
tentativa..."22.
   Conclui-se que a interpretao correta da malfadada
Smula 145 deve ser a seguinte: "No h crime quando
o fato  preparado, mediante provocao ou
induzimento, direto ou por concurso, de autoridade
policial, que o faz para o fim de aprontar ou arranjar o
flagrante" (RTJ 82/142 e 98/136).  bom que se diga, a
bem da verdade, que o STF refez o seu equvoco inicial
e, em outros julgados, como os supracitados,
interpretou a Smula 145 dando o entendimento que ora
esposamos.
   Finalmente, o flagrante forjado, que tambm no se
confunde com o provocado. Naquele, os policiais
"criam" provas de um crime que no existe.  um dos
casos mais tristes da rotina policial e que, infelizmente,
ocorre com muito mais frequncia do que se imagina. A
situao mais corriqueira do flagrante forjado ocorre,
por exemplo, quando agentes policiais "enxertam" no
bolso (ou no automvel) de quem esto revistando
substncia entorpecente (ou at mesmo armas). 
evidente a inexistncia de crime; o que h efetivamente
 o abuso de autoridade, devendo responder
criminalmente o agente policial.
   Por isso, com grande acerto, a jurisprudncia
brasileira e, particularmente, a doutrina no tm aceito
prova testemunhal exclusivamente de policiais, quando
 possvel, nas circunstncias, a produo de outras
provas. Sim, no se justifica que um jovem preso com
pequena quantidade de txicos, em um barzinho lotado
de pessoas, tenha como prova testemunhal somente a
declarao dos policiais, que tm ntido e justificado
interesse no coroamento de seu trabalho. Polcia no 
testemunha,  agente repressor, e sua verso 
contagiada pela funo repressiva que exerce, despida
da condio de neutralidade exigida de um depoimento
testemunhal.  inadmissvel, como testemunha, o
arrolamento da autoridade policial (ou mesmo agente
ou auditor fiscal ou similar) pelo Ministrio Pblico,
como rotineiramente tem acontecido nos ltimos
tempos, pois a manifestao da autoridade policial,
segundo o Cdigo de Processo Penal, tem sede e
momento processual prprios: o relatrio final do
inqurito policial. Nessa pea inquisitorial devem
constar as impresses e informaes finais da
autoridade investigante.
   Parece-nos, por fim, que ficou clara a distino entre
flagrante preparado (esperado), flagrante provocado
(crime de ensaio) e flagrante forjado (abuso de
autoridade). Como tambm fica esclarecido o verdadeiro
sentido e a real extenso da Smula 145 do STF.




1. Damsio, Direito Penal, 12 ed., So Paulo, Saraiva,
1988, v. 1, p. 281.
2. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1967, t. 2, p. 254.
3. Frederico Marques, Tratado de Direito Penal , So
Paulo, Saraiva, 1966, p. 171.
4. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 236.
5. Welzel, Derecho Penal alemn, trad. Juan Bustos
Ramirez e Sergio Yez Prez, Santiago, Ed. Jurdica de
Chile, 1987, p. 259.
6. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 260.
7. Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 8 ed.,
Barcelona, PPU, 2010, p. 349-350; Francisco Muoz
Conde e Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte
General. 8 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 413-
416; Paulo Busato, La tentativa del delito. Anlisis a
partir del concepto significativo de la accin, Curitiba,
Juru, 2011, p. 317.
8. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 234.
9. Sobre a aplicao desses critrios, confira Paulo
Busato, La tentativa del delito, cit., p. 319 e s.
10. Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 287.
11. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 239.
12. Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 288; Soler,
Derecho Penal argentino, 3 ed., Buenos Aires, 1970, v.
2, p. 216.
13. Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 289.
14. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 244.
15. Mirabete, Manual de Direito Penal, 2 ed., So
Paulo, Atlas, 1985, v. 1, p. 159.
16. V Liszt, Tratado de Derecho Penal , trad. Luiz
       on
Jimnez de Asa, Madrid, Ed. Reus, 1929, v. 3, p. 20.
17. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 246.
18. Essa concepo teve origem em Feuerbach, e,
embora no tenha sido bem recebida por V Liszt,   on
consegue se manter at hoje (V Liszt, Tratado de
                                     on
Derecho Penal, Madrid, Ed. Reus, t. 2, p. 24).
19. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 5 ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1978, v. 1, t. 2, p. 93.
20. Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 249; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, cit., v. 1,
p. 160.
21. Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 294.
22. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, cit., v. 1, t.
2, p. 93.
      CAPTULO XXVII - CONCURSO DE PESSOAS

       Sumrio: 1. Introduo. 2. Teorias sobre o
    concurso de pessoas. 3. Causalidade fsica e
    psquica. 4. Requisitos do concurso de pessoas. 5.
    Autoria. 5.1. Conceito extensivo de autor. 5.2.
    Conceito restritivo de autor. 5.2.1. Teoria do
    domnio do fato. 6. Autoria mediata. 7. Coautoria. 8.
    Participao em sentido estrito. 8.1. Espcies de
    participao. 8.2. Fundamento da punibilidade da
    participao. 8.3. Princpio da acessoriedade da
    participao. 9. Concurso em crime culposo. 10.
    Concurso em crimes omissivos. 11. Autoria
    colateral. 12. Multido delinquente. 13. Participao
    impunvel. 14. Punibilidade do concurso de
    pessoas. 14.1. Participao de menor importncia.
    14.2. Cooperao dolosamente distinta. 15.
    Comunicabilidade das circunstncias, condies e
    elementares.

1. Introduo

  Normalmente os tipos contidos na Parte Especial do
Cdigo Penal referem-se a fatos realizveis por uma
nica pessoa. Contudo, o fato punvel pode ser obra de
um ou de vrios agentes. Frequentemente a ao
delituosa  produto da concorrncia de vrias condutas
praticadas por sujeitos distintos. As razes que podem
levar o indivduo a consorciar-se para a realizao de
uma empresa criminosa podem ser as mais variadas:
assegurar o xito do empreendimento delituoso, garantir
a impunidade, possibilitar o proveito coletivo do
resultado do crime ou simplesmente satisfazer outros
interesses pessoais. Essa reunio de pessoas no
cometimento de uma infrao penal d origem ao
chamado concursus delinquentium. A cooperao na
realizao do fato tpico pode ocorrer desde a
elaborao intelectual at a consumao do delito.
Respondem "pelo ilcito o que ajudou a planej-lo, o
que forneceu os meios materiais para a execuo, o que
intervm na execuo e mesmo os que colaboram na
consumao do ilcito"1. Da surgem as questes: a)
como deve ser valorado o fenmeno delitivo quando
participam vrios agentes, e b) como deve ser
valorada a conduta individual de cada um, com os
problemas de diferenciao das diversas modalidades
de interveno, que podem apresentar-se em forma de
concurso necessrio, autoria colateral, coautoria,
participao etc.?
  Essas dificuldades, no entanto, somente se
apresentam no chamado concurso eventual de pessoas,
que pode receber a contribuio de terceiros at o
momento de consumao do crime. Cabe advertir, por
outro lado, que no entram no mbito da
codelinquncia as condutas praticadas aps a
consumao do crime. Em nosso Direito ptrio esse
comportamento configurar crime autnomo, podendo
tipificar receptao, favorecimento real, favorecimento
pessoal etc. O revogado Cdigo Penal espanhol de 1973
previa o "encobrimento" como uma forma de
participao, mas com a entrada em vigor da Lei
Orgnica n. 10/95 (atual Cdigo Penal espanhol),
somente as condutas realizadas ao longo do iter
criminis at a consumao so consideradas como
formas      de interveno no delito (autoria direta,
coautoria, autoria mediata, induo, cooperao
necessria e cumplicidade).
   O Cdigo Penal de 1940 utilizava a terminologia
"coautoria" para definir o concurso eventual de
delinquentes. Mas na verdade coautoria  apenas uma
espcie do gnero "codelinquncia", que tambm pode
se apresentar sob a forma de participao em sentido
estrito. Consciente desse equvoco, o Cdigo Penal de
1969 utilizou a expresso "concurso de agentes", que
abrangeria as duas espcies referidas de concurso. A
reforma de 1984 considerou, porm, que "concurso de
agentes" no era a terminologia mais adequada por ser
extremamente abrangente e poder compreender
inclusive fenmenos naturais, pois agentes fsicos
tambm podem produzir transformaes no mundo
exterior2. Na viso da reforma, "concurso de pessoas" 
a melhor forma para definir a reunio de pessoas para o
cometimento de um crime, adequando-se melhor 
natureza das coisas.
  Deve-se ter presente que o chamado concurso
necessrio, na hiptese dos crimes plurissubjetivos,
que s podem ser cometidos por duas ou mais pessoas,
como bigamia, adultrio, rixa etc., no oferece as
dificuldades a serem aqui examinadas. Por isso, s nos
ocuparemos do concurso eventual, prprio dos crimes
passveis de ser executados por uma nica pessoa, os
crimes unissubjetivos. Enfim, o concurso de pessoas,
em outros termos,  a consciente e voluntria
participao de duas ou mais pessoas na mesma
infrao penal.

2. Teorias sobre o concurso de pessoas

  Como indicamos, inicialmente, uma das questes a
ser resolvida diante do fenmeno da codelinquncia  a
d e como deve ser valorado o fenmeno delitivo
quando participam vrios indivduos. Tem-se
discutido se a conduta delituosa praticada em concurso
constitui um ou vrios crimes. Algumas teorias
procuram definir esse complexo problema da
criminalidade coletiva: pluralstica, dualstica e
monstica.
   a) Pluralstica
   Segundo essa teoria, a cada participante corresponde
uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio
e um resultado igualmente particular.  pluralidade de
agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem
tantos crimes quantos forem os participantes do fato
delituoso. Chegou-se a ver na participao um crime
distinto, especial, o "crime de concurso"3. Contudo,
essa ideia era insustentvel, j que, em regra, as
condutas praticadas em concurso de agentes dirigem-se
 realizao de um mesmo crime, mantendo-se a unidade
de imputao para todos aqueles que nele participam. O
crime que se pune  o do tipo especificamente violado,
e no uma suposta figura particular para cada um dos
participantes 4. Imagine-se, por exemplo, a prtica do
crime de roubo quando quatro pessoas entram em
acordo para subtrair o dinheiro existente na caixa forte
de uma agncia bancria, mediante o emprego de grave
ameaa contra o diretor da sucursal. Nesse caso, no
estamos diante de quatro crimes de roubo, ou do "crime
de concurso", mas, sim, de um nico crime que para a
sua execuo contou com a interveno de quatro
agentes. O resultado produzido tambm  um s. Na
verdade, a participao de cada concorrente no
constitui atividade autnoma, mas converge para uma
ao nica, com objetivo e resultado comuns.
   b) Dualstica
   Para essa teoria h dois crimes: um para os autores,
aqueles que realizam a atividade principal, a conduta
tpica emoldurada no ordenamento positivo, e outro
para os partcipes, aqueles que desenvolvem uma
atividade secundria, que no realizam a conduta
nuclear descrita no tipo penal. Assim, os autores
realizam a conduta principal, durante a fase executria,
constitutiva do tipo de autoria (ou de coautoria),
enquanto os partcipes integram-se ao plano criminoso,
colaborando na fase preparatria ou mesmo na fase
executria contribuindo com conduta secundria, de
menor importncia, e realizam o tipo de participao.
Contudo, apesar dessa concepo dupla, no estamos
diante da prtica de dois crimes distintos, pelo
contrrio, o crime continua sendo um s, e, muitas
vezes, a ao daquele que realiza a atividade tpica (o
executor)  to importante quanto a do partcipe que
atua no planejamento da ao executria que  levada a
cabo pelos demais. Mas, enfim, a teoria consagra dois
planos de condutas, um principal, a dos autores ou
coautores, e um secundrio, a dos partcipes.
   c) Monstica ou unitria
   Para essa teoria o fenmeno da codelinquncia deve
ser valorado como constitutivo de um nico crime, para
o qual converge todo aquele que voluntariamente adere
 prtica da mesma infrao penal. No concurso de
pessoas todos os intervenientes do fato respondem, em
regra, pelo mesmo crime, existindo, portanto, unidade
do ttulo de imputao. Contudo, essa viso unitria do
fenmeno criminoso, que  a resposta mais adequada 
primeira questo formulada, isto ,  pergunta acerca de
como deve ser valorado o fenmeno delitivo quando
participam vrios agentes, no deve ser confundida
com a segunda questo formulada, ou seja, com a
indagao acerca de como deve ser valorada a conduta
individual daqueles que participam no mesmo crime.
  A esse respeito existem duas possibilidades: a)
considerar todos os intervenientes no mesmo crime
como autores de uma obra comum, sem fazer qualquer
distino de qualidade entre as condutas praticadas, ou
b) considerar o crime praticado como o resultado da
atuao de sujeitos principais (autor, coautor e autor
mediato), e de sujeitos acessrios ou secundrios
(partcipes), que realizam condutas qualitativamente
distintas. O primeiro modelo  conhecido como sistema
unitrio de autor, e o segundo, como sistema
diferenciador5 .
  Para o sistema unitrio clssico desenvolvido,
fundamentalmente, na Itlia, todo aquele que concorre
para o crime causa-o em sua totalidade e por ele
responde integralmente6. Embora o crime seja praticado
por diversas pessoas que colaboram de maneira
distinta, todos respondem na qualidade de autor. O
crime  o resultado da conduta de cada um e de todos,
indistintamente. Essa concepo parte da teoria da
equivalncia das condies necessrias  produo do
resultado. No entanto, o fundamento maior dessa teoria
 poltico-criminal, que prefere punir igualmente a todos
os participantes de uma mesma infrao penal7.
  Essa foi a teoria adotada pelo Cdigo Penal de 1940,
que evitou uma srie de questes que naturalmente
decorreriam das definies de autores, partcipes,
auxlio necessrio, auxlio secundrio, participao
necessria etc.8. A Reforma Penal de 1984 no se
distanciou desse modelo, na medida em que o caput do
art. 29 foi redigido com uma viso causalista do
fenmeno da codelinquncia, vinculado  teoria da
equivalncia das condies, alis, na verdade, repetiu a
redao do Cdigo Penal de 1940, acrescentado,
somente, a locuo final "na medida de sua
culpabilidade, in verbis: "quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade".
   O legislador da reforma penal procurou, contudo,
atenuar os seus rigores, distinguindo com preciso a
punibilidade de autoria e participao. Estabeleceu,
inclusive, alguns princpios disciplinando determinados
graus de participao, que permitem a interpretao da
atual normativa acerca do concurso de pessoas no
sentido do sistema diferenciador, que ser analisado
mais adiante.
  Como veremos ao longo deste captulo, o legislador
penal     brasileiro   adotou      a teoria monstica,
determinando que todos os participantes de uma
infrao penal incidem nas sanes de um nico e
mesmo crime, e, quanto  valorao das condutas
daqueles que nele participam, adotou um sistema
diferenciador distinguindo a atuao de autores e
partcipes, permitindo uma adequada dosagem de pena
de acordo com a efetiva participao e eficcia causal
da conduta de cada participante, na medida da
culpabilidade, perfeitamente individualizada9. Na
verdade, os pargrafos do art. 29 permitiram a transio
da adoo do conceito unitrio de autor, imposto
inicialmente pelo Cdigo Penal de 1940, para um
conceito diferenciador, ao determinar a punibilidade
diferenciada da participao. Por outro lado, como diz
Ren Ariel Dotti, a referncia  culpabilidade no final do
referido artigo " uma proclamao de princpio que
ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma
`clusula salvatria' contra os excessos a que poderia
levar uma interpretao literal e radicalizante"10 com
base no sistema unitrio clssico, o que levou Joo
Mestieri a afirmar que o legislador adotou "uma teoria
unitria temperada"11.

3. Causalidade fsica e psquica

   Segundo a doutrina, a soluo do intrincado
problema do concurso de pessoas est intimamente
relacionada com a teoria adotada em relao ao nexo
causal. O Direito Penal brasileiro adota a teoria da
equivalncia das condies, que no distingue causa e
condio na produo do resultado tpico.
   A causalidade, porm, vinha desfrutando de
exagerada influncia na soluo do problema da
"codelinquncia", esquecendo-se de que ela, a
causalidade,  apenas o elemento material, objetivo do
concurso -- a contribuio causal fsica --, importante,
necessria, mas insuficiente para aperfeioar o instituto.
 indispensvel a presena, ao mesmo tempo, de um
elemento subjetivo, a vontade e conscincia de
participar da obra comum. O concurso de pessoas
compreende no s a contribuio causal, puramente
objetiva, mas tambm a contribuio subjetiva, pois,
como diz Soler, "participar no quer dizer s produzir,
mas produzir tpica, antijurdica e culpavelmente"12 um
resultado proibido.  indispensvel a conscincia e
vontade de participar, elemento que no necessita
revestir-se da qualidade de "acordo prvio", que, se
existir, representar apenas a forma mais comum,
ordinria, de adeso de vontades na realizao de uma
figura tpica13.     A conscincia de colaborar na
realizao de uma conduta delituosa pode faltar no
verdadeiro autor, que, alis, pode at desconhec-la, ou
no desej-la, bastando que o outro agente deseje
aderir  empresa criminosa14. Porm, ao partcipe 
indispensvel essa adeso consciente e voluntria, no
s na ao comum, mas tambm no resultado
pretendido pelo autor principal15.
  A causalidade fsica  apenas um fragmento do
complexo problema do concurso de pessoas, que exige
tambm o liame subjetivo para completar-se. 
necessria, na expresso de Soler, a integrao de um
"processo fsico de causao e um processo humano de
produo de um resultado"16. Assim, inexistindo o
nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois,
no se poder falar em concurso de pessoas. Por
exemplo, algum, querendo contribuir com a prtica de
um homicdio, empresta a arma, que, afinal, no 
utilizada na execuo do crime e no influi de forma
alguma no nimo do autor, ou, ento, o criado que, por
imprudncia ou negligncia, deixa aberta a porta da casa
durante a noite, favorecendo, inadvertidamente, a
prtica de um furto. No primeiro caso, no houve
eficcia causal da participao, e, no segundo, faltou o
elemento subjetivo, no sendo, consequentemente, em
qualquer das hipteses, punveis as condutas dos
pseudopartcipes.
   Alm disso, a simples constatao da eficcia causal
da contribuio do agente no crime no , ao mesmo
tempo, um critrio valorativo adequado para determinar
a maior ou menor relevncia da conduta praticada. Isto
, o nexo de causalidade no  por si s suficiente para
determinar quem deve responder na qualidade de autor
principal, e quem deve responder na qualidade de
partcipe secundrio. Isso porque, atravs da teoria da
equivalncia das condies, somente identificamos a
ao e a omisso que pode ser considerada como
causa, mas dela no podemos deduzir qual  a conduta
mais relevante para efeitos de autoria, nem qual  a
conduta secundria, para efeitos de participao.
Dessa forma,  necessrio analisar sob outros pontos
de vista qual  o critrio mais adequado para distinguir,
no mbito de um sistema diferenciador, a conduta do
autor da conduta do partcipe.

4. Requisitos do concurso de pessoas
  J referimos que para o aperfeioamento do concurso
eventual de pessoas  indispensvel a presena de
elementos de natureza objetiva e subjetiva. Porm,
outros requisitos devem somar-se queles. Examinemo-
los individualmente.
  a) Pluralidade de participantes e de condutas
  Esse  o requisito bsico do concurso eventual de
pessoas: a concorrncia de mais de uma pessoa na
execuo de uma infrao penal. Embora todos os
participantes desejem contribuir com sua ao na
realizao de uma conduta punvel, no o fazem,
necessariamente, da mesma forma e nas mesmas
condies. Enquanto alguns, segundo Esther Ferraz,
praticam o fato material tpico, representado pelo verbo
ncleo do tipo, outros limitam-se a instigar, induzir,
auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores
praticando atos que, em si mesmos, seriam atpicos 17. A
participao de cada um e de todos contribui para o
desdobramento causal do evento e respondem todos
pelo fato tpico em razo da norma de extenso do
concurso 18.
  b) Relevncia causal de cada conduta
  A conduta tpica ou atpica de cada participante deve
integrar-se  corrente causal determinante do
resultado 19. Nem todo comportamento constitui
"participao", pois precisa ter "eficcia causal"20,
provocando, facilitando ou ao menos estimulando a
realizao da conduta principal. Assim, no exemplo
daquele que, querendo participar de um homicdio,
empresta uma arma de fogo ao executor, que no a
utiliza e tampouco se sente estimulado ou encorajado
com tal emprstimo a executar o delito. Aquele no
pode ser tido como partcipe pela simples e singela
razo de que o seu comportamento foi irrelevante, isto
, sem qualquer eficcia causal.
   c) Vnculo subjetivo entre os participantes
   Deve existir tambm, repetindo, um liame psicolgico
entre os vrios participantes, ou seja, conscincia de
que participam de uma obra comum. A ausncia desse
elemento psicolgico desnatura o concurso eventual de
pessoas, transformando-o em condutas isoladas e
autnomas. "Somente a adeso voluntria, objetiva
(nexo causal) e subjetiva (nexo psicolgico),  atividade
criminosa de outrem, visando  realizao do fim
comum, cria o vnculo do concurso de pessoas e sujeita
os agentes  responsabilidade pelas consequncias da
ao"21.
  O simples conhecimento da realizao de uma
infrao penal ou mesmo a concordncia psicolgica
caracterizam, no mximo, "conivncia", que no 
punvel, a ttulo de participao, se no constituir, pelo
menos, alguma forma de contribuio causal, ou, ento,
constituir, por si mesma, uma infrao tpica 22.
Tampouco ser responsabilizado como partcipe quem,
tendo cincia da realizao de um delito, no o denuncia
s autoridades, salvo se tiver o dever jurdico de faz-lo,
como  o caso, por exemplo, da autoridade pblica.
   d) Identidade de infrao penal
   Para que o resultado da ao de vrios participantes
possa ser atribudo a todos, "tem que consistir em algo
juridicamente unitrio"23. Como afirma Damsio, no 
propriamente um requisito, mas consequncia jurdica
diante das outras condies 24. Algum planeja a
realizao da conduta tpica, ao execut-la, enquanto um
desvia a ateno da vtima, outro lhe subtrai os
pertences e ainda um terceiro encarrega-se de evadir-se
do local com um produto do furto.  uma exemplar
diviso de trabalho constituda de atividades dspares,
convergentes, contudo, a um mesmo objetivo tpico:
subtrao de coisa alheia mvel. Respondem todos por
um nico tipo penal ou no se reconhece a participao
ou o prprio concurso na empresa criminosa25.

5. Autoria

  O conceito de autoria, como vimos no princpio deste
Captulo, pode abranger todos os intervenientes no
crime, quando partimos de um sistema unitrio de autor,
ou pode estar limitado  conduta dos agentes
principais, se partimos de um sistema diferenciador de
autor. Neste tpico trataremos, especificamente, da
autoria como conceito restrito, nos termos do sistema
diferenciador, adotado pela Reforma Penal de 1984.
   Um sistema verdadeiramente diferenciador de autor
caracteriza-se, fundamentalmente, pela adoo do
princpio de acessoriedade da participao, pois 
atravs deste princpio que podemos entender a
participao como uma interveno secundria, cuja
punibilidade se estabelece em funo de determinados
atributos da conduta do autor26. Alm disso, a adoo
desse princpio conduz  necessidade de estabelecer
critrios de distino entre as condutas de autoria e as
condutas de participao, tema que ser analisado nos
tpicos seguintes. O estudo especfico do princpio de
acessoriedade ser feito mais adiante, quando
trataremos da participao em sentido estrito.
   A autoria dentro de um sistema diferenciador no
pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e
diretamente a figura delituosa, mas deve compreender
tambm quem se serve de outrem como "instrumento"
(autoria mediata).  possvel igualmente que mais de
uma pessoa pratique a mesma infrao penal, ignorando
que colabora na ao de outrem (autoria colateral), ou
ento, consciente e voluntariamente, coopere no
empreendimento criminoso, praticando atos de
execuo (coautoria). Vrias teorias procuram definir o
conceito do autor dentro de um sistema diferenciador.

5.1. Conceito extensivo de autor
  O conceito extensivo de autor foi desenvolvido pela
doutrina alem nos anos 30 do sculo passado 27. Seu
mais provvel idealizador foi Leopold Zimmerl, a quem 
atribuda a primeira verso sistematizada do conceito
extensivo de autor, distinguindo-o do conceito
restritivo de autor em funo da interpretao dos tipos
penais, exposta em 192928.
  O conceito extensivo tem como fundamento
dogmtico a ideia bsica da teoria da equivalncia das
condies, de tal forma que sob o prisma naturalstico
da causalidade no se distingue a autoria da
participao. Todo aquele que contribui com alguma
causa para o resultado  considerado autor. Com esse
ponto de partida, inclusive instigador e cmplice seriam
considerados autores, j que no se distingue a
importncia da contribuio causal de uns e outros.
Nessa poca, porm, a doutrina alem no ignorava a
existncia dos preceitos legais que disciplinavam a
participao no delito, deixando claro que esta deveria
ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa
teoria, o tratamento diferenciado  participao
(partcipes) deveria ser visto como constitutivo de
"causas de restrio ou limitao da punibilidade"29.
  Objetivamente, como acabamos de afirmar, no era
possvel estabelecer a distino entre autoria e
participao, ante a equivalncia das condies.
Contudo, essa distino deveria ser feita em face da lei,
que a reconhece, estabelecendo penas diferentes para o
autor, o indutor (instigador) e o cmplice. Como
soluo, um setor da doutrina alem prope que a
distino seja fixada atravs de um critrio subjetivo.
Por isso, o conceito extensivo de autor vem unido 
teoria subjetiva da participao, que seria um
complemento necessrio daquela. Segundo essa teoria,
 autor quem realiza uma contribuio causal ao fato,
seja qual for seu contedo, com "vontade de autor",
enquanto  partcipe quem, ao faz-lo, possui
unicamente "vontade de partcipe"30. O autor quer o
fato como "prprio", age com o animus auctoris; o
partcipe quer o fato como "alheio", age com animus
socii31 . Dessa forma, a extenso do tipo penal a todas
as condutas consideradas como causa seria mitigada
pelo critrio subjetivo.
  Os inconvenientes da distino puramente subjetiva
de autoria e participao so manifestos. Fizeram-se
presentes com grande intensidade nas condenaes
dos nazistas na jurisprudncia alem, em que os
executores de milhares de mortes foram considerados
cmplices, porque queriam os fatos como alheios. Algo
semelhante poder ocorrer com os crimes de mo
prpria, em que o autor do crime, por quer-lo como
alheio, poderia ser condenado como cmplice, numa
verdadeira aberrao 32. Isso implicaria, em outras
palavras, condenar como meros partcipes sujeitos que
realizam pessoalmente todos os elementos do tipo e,
como autores, quem no tem interveno material no
fato 33.
  Assim, tanto o conceito extensivo de autor como a
teoria subjetiva da participao devem ser rechaados.

5.2. Conceito restritivo de autor
   O conceito restritivo de autor, por sua vez, tem como
ponto de partida o entendimento de que nem todos os
intervenientes no crime so autores. Alm disso,
preceitua que somente  autor quem realiza a conduta
tpica descrita na lei, isto , apenas o autor (ou
coautores) pratica(m) o verbo ncleo do tipo: mata,
subtrai, falsifica etc. Sob essa perspectiva, os tipos
penais da Parte Especial devem ser interpretados de
forma restritiva, pois, ao contrrio do conceito
extensivo de autor, nem todo aquele que interpe uma
causa realiza o tipo penal, pois "causao no  igual a
realizao do delito"34. As espcies de participao,
instigao e cumplicidade, somente podero ser
punidas, nessa acepo, atravs de uma norma de
extenso, como "causas de extenso da punibilidade",
visto que, por no integrarem diretamente a figura
tpica, constituiriam comportamentos impunveis.
   De acordo com o conceito restritivo, portanto,
realizar a conduta tpica  objetivamente distinto de
favorecer a sua realizao. Ademais, somente a conduta
do autor pode ser considerada diretamente como tpica,
sendo necessrio que o legislador especifique,
normalmente na Parte Geral, se as formas de
participao so, por extenso, tipicamente relevantes e
punveis. Deduz-se da a necessidade de desenvolver
critrios que identifiquem a conduta do autor,
distinguindo-a das formas de participao acessria.
Por isso o conceito restritivo de autor necessita ser
complementado por uma teoria da participao. A
doutrina alem vem elaborando uma srie de critrios
com essa finalidade, mas faremos a meno somente
daqueles que consideramos mais importantes.
   a) Teoria objetivo-formal
   Embora sem negar a importncia do elemento causal,
destaca as caractersticas exteriores do agir, isto , a
conformidade da ao com a descrio formal do tipo
penal. Essa teoria atm-se  literalidade da descrio
legal e define como autor aquele cujo comportamento
se amolda ao crculo abrangido pela descrio tpica e,
c o mo partcipe, aquele que produz qualquer outra
contribuio causal ao fato 35.
   Essa teoria teve uma grande aceitao at os anos 60
do sculo XX, mas foi amplamente criticada, tanto na
Alemanha como na Espanha, pelo excessivo formalismo
com que identificava a conduta do autor. Apesar de
indicar que a autoria refere-se  realizao dos
elementos do tipo, no foi capaz de evidenciar que
elemento material do tipo (especialmente nos delitos de
resultado) identifica a conduta do autor, frente s
contribuies     causais   constitutivas    de mera
participao 36. Alm disso, criticava-se a verso
clssica da teoria objetivo-formal, porque partindo de
suas premissas no era possvel explicar de maneira
satisfatria como a conduta do coautor e do autor
mediato se amoldava na descrio tpica37. Com efeito,
estes no realizam, por si ss, todos os elementos do
tipo: cada coautor realizaria somente parte da ao
executiva, e o autor mediato  o instrumento de quem
atua diretamente. Era necessrio buscar outro critrio
que fosse capaz no s de identificar a conduta de
autor, mas, tambm, de explicar as diferentes formas de
autoria (direta, coautoria e autoria mediata).
   b) Teoria objetivo-material
   Nem sempre os tipos penais descrevem com clareza o
injusto da ao, dificultando a distino entre a autoria
e participao, especialmente nos crimes de resultado.
A teoria objetivo-material, atravs de suas inmeras
verses, procurou suprir os defeitos da formal-objetiva,
considerando a maior perigosidade que deve
caracterizar a contribuio do autor em comparao com
a do partcipe, ou a maior relevncia material da
contribuio causal do autor em relao  contribuio
causal do partcipe, ou ainda a maior importncia
objetiva da contribuio do autor em relao 
contribuio do partcipe38. No entanto, a
desconsiderao do aspecto subjetivo e a tentativa de
estabelecer diferenas objetivo-materiais com base na
causalidade conduziram essa teoria ao fracasso. Com
efeito, a dificuldade prtica de distinguir causa e
condio ou mesmo de distinguir causas mais ou
menos importantes levaram, finalmente, a doutrina
alem a abandonar a teoria objetivo-material e a adotar
expressamente a concepo restritiva de autor, sob o
critrio formal-objetivo 39.

5.2.1. Teoria do domnio do fato
  Trata-se de uma elaborao superior s teorias at
ento conhecidas, que distingue com clareza autor e
partcipe, admitindo com facilidade a figura do autor
mediato, alm de possibilitar melhor compreenso da
coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo
de Welzel40 e sua tese de que nos crimes dolosos 
autor quem tem o controle final do fato. Mas foi
atravs da obra de Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft
inicialmente publicada em 1963, que a teoria do
domnio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma
importante projeo internacional, tanto na Europa
como na Amrica Latina.
   Nem uma teoria puramente objetiva nem outra
puramente subjetiva so adequadas para fundamentar a
essncia da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a
delimitao correta entre autoria e participao. A
teoria do domnio do fato, partindo do conceito
restritivo de autor, tem a pretenso de sintetizar os
aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma
teoria objetivo-subjetiva. Embora o domnio do fato
suponha um controle final, "aspecto subjetivo", no
requer somente a finalidade, mas tambm uma posio
objetiva que determine o efetivo domnio do fato.
Autor, segundo essa teoria,  quem tem o poder de
deciso sobre a realizao do fato.  no s o que
executa a ao tpica, como tambm aquele que se utiliza
de outrem, como instrumento, para a execuo da
infrao penal (autoria mediata)41. Como ensina Welzel,
"a conformao do fato mediante a vontade de
realizao que dirige de forma planificada  o que
transforma o autor em senhor do fato"42. Porm, como
afirma Jescheck, no s a vontade de realizao resulta
decisiva para a autoria, mas tambm a importncia
material da parte que cada interveniente assume no
fato 43.
   A teoria do domnio do fato tem as seguintes
consequncias: 1) a realizao pessoal e plenamente
responsvel de todos os elementos do tipo
fundamentam sempre a autoria; 2)  autor quem executa
o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria
mediata); 3)  autor o coautor que realiza uma parte
necessria do plano global ("domnio funcional do
fato")44, embora no seja um ato tpico, desde que
integre a resoluo delitiva comum.
   O mbito de aplicao da teoria do domnio do fato,
com seu conceito restritivo de autor, limita-se aos
delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em
domnio final do fato tpico, pois os delitos culposos
caracterizam-se exatamente pela perda desse domnio. A
doutrina alem trabalha com dois conceitos distintos de
autor45: nos delitos dolosos utiliza o conceito restritivo
de autor fundamentado na teoria do domnio do fato, e
nos delitos culposos utiliza um conceito unitrio de
autor, que no distingue autoria e participao.
Segundo Welzel, "autor de um delito culposo  todo
aquele que mediante uma ao que lesiona o grau de
cuidado requerido no mbito de relao, produz de
modo no doloso um resultado tpico"46. A doutrina
espanhola, que admite a participao em crimes
culposos, em suas formas de cumplicidade e instigao,
critica severamente a posio alem, nesse particular47.

6. Autoria mediata

   A doutrina consagrou a figura da autoria mediata, e
algumas legislaes, como a alem ( 25, I) e a
espanhola (Cdigo Penal de 1995, art. 28) admitem
expressamente a sua existncia. " autor mediato quem
realiza o tipo penal servindo-se, para execuo da ao
tpica, de outra pessoa como instrumento"48. A teoria
do domnio do fato molda com perfeio a possibilidade
da figura do autor mediato. Todo o processo de
realizao da figura tpica, segundo essa teoria, deve
apresentar-se como obra da vontade reitora do "homem
de trs", o qual deve ter absoluto controle sobre o
executor do fato. Originariamente, a autoria mediata
surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que
ocorriam com o emprego da teoria da acessoriedade
extrema da participao 49. A consagrao da
acessoriedade limitada no eliminou, contudo, a
importncia da autoria mediata. Modernamente
defende-se a prioridade da autoria mediata diante da
participao em sentido estrito. Em muitos casos se
impe a autoria mediata, mesmo quando fosse possvel,
sob o ponto de vista da acessoriedade limitada, admitir
a participao (caso do executor inculpvel), desde que
o homem de trs detenha o domnio do fato 50. Nessas
circunstncias, o decisivo para distinguir a natureza da
responsabilidade do homem de trs reside no domnio
do fato. O executor, na condio de instrumento, deve
encontrar-se absolutamente subordinado em relao
ao mandante.
   O autor mediato realiza a ao tpica atravs de
outrem, como instrumento humano, que atua: a) em
virtude da situao de erro em que se encontra, devido
 falsa representao da realidade (erro de tipo), ou do
significado jurdico da conduta que realiza (erro de
proibio) que  provocada pelo homem de trs 51, b)
coagido, devido  ameaa ou violncia utilizada pelo
homem de trs 52, ou c) num contexto de
inimputabilidade (com a utilizao de inimputveis)53.
As   hipteses   mais   comuns    de autoria mediata
decorrem, portanto, do erro, da coao irresistvel e do
uso de inimputveis para a prtica de crimes, o que no
impede a possibilidade de sua ocorrncia em aes
justificadas do executor, quando, por exemplo, o agente
provoca deliberadamente uma situao de excluso de
criminalidade para aquele, como j referimos neste
trabalho.
   Todos os pressupostos necessrios de punibilidade
devem encontrar-se na pessoa do "homem de trs", no
autor mediato, e no no executor, autor imediato. Com
base nesse argumento, Soler e Mir Puig, seguindo a
orientao de Welzel, admitem, em princpio, a
possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais
o u prprios, desde que o autor mediato rena as
qualidades ou condies exigidas pelo tipo 54. J nos
"crimes de mo prpria" ser impossvel a figura do
autor mediato 55. Alm desses casos especiais, a autoria
mediata encontra seus limites quando o executor realiza
um comportamento conscientemente doloso. A o
"homem de trs" deixa de ter o domnio do fato,
compartindo-o, no mximo, com quem age
imediatamente, na condio de coautor, ou ento fica na
condio de partcipe, quando referido domnio
pertence ao consorte.

7. Coautoria
   Coautoria  a realizao conjunta, por mais de uma
pessoa, de uma mesma infrao penal. Coautoria  em
ltima anlise a prpria autoria56.  desnecessrio um
acordo prvio, como exigia a antiga doutrina, bastando
a conscincia de cooperar na ao comum. , portanto,
a atuao consciente de estar contribuindo na
realizao comum de uma infrao penal. Essa
conscincia constitui o liame psicolgico que une a
ao de todos, dando o carter de crime nico. A
resoluo comum de executar o fato  o vnculo que
converte as diferentes partes em um todo nico. Todos
participam da realizao do comportamento tpico,
sendo desnecessrio que todos pratiquem o mesmo ato
executivo. Basta que cada um contribua efetivamente na
realizao da figura tpica e que essa contribuio possa
ser considerada importante no aperfeioamento do
crime.
   A coautoria fundamenta-se no princpio da "diviso
de trabalho"57, em que todos tomam parte, atuando em
conjunto na execuo da ao tpica, de tal modo que
cada um possa ser chamado verdadeiramente de autor.
 o que pode ocorrer especialmente naqueles crimes
que Beling chamou de crimes de "ao dupla"58, como,
por exemplo, no crime de estupro: enquanto um dos
agentes segura a vtima, o outro a possui sexualmente.
Na coautoria no h relao de acessoriedade, mas a
imediata imputao recproca, visto que cada um
desempenha uma funo fundamental na consecuo
do objetivo comum. O decisivo na coautoria, segundo a
viso finalista,  que o domnio do fato pertena aos
vrios intervenientes, que, em razo do princpio da
diviso de trabalho, se apresentam como pea essencial
na realizao do plano global59.

8. Participao em sentido estrito

   O Cdigo Penal no define o que deve ser entendido
por participao. Essa omisso, contudo, no impediu
que a doutrina nacional reconhecesse a distino
normativa, isto , valorativa, que deve existir entre as
condutas principais, constitutivas de autoria, e as
condutas secundrias, constitutivas de participao em
sentido estrito. O novo tratamento dado pela reforma ao
instituto do concurso eventual de pessoas facilita e at
recomenda essa distino, ao determinar consequncias
penais diferenciadas, segundo a culpabilidade de cada
participante, e nos limites da contribuio causal de
cada partcipe.
   A participao em sentido estrito, como espcie do
gnero concurso de pessoas,  a interveno em um
fato alheio, o que pressupe a existncia de um autor
principal. O partcipe no pratica a conduta descrita
pelo preceito primrio da norma penal, mas realiza uma
atividade secundria que contribui, estimula ou
favorece a execuo da conduta proibida. No realiza
atividade propriamente executiva. A norma que
determina a punio do partcipe implica uma
ampliao da punibilidade de comportamentos que,
de outro modo, seriam impunes, pois as prescries da
Parte Especial do Cdigo no abrangem o
comportamento do partcipe60. Bettiol insiste que o
critrio distintivo entre autor e partcipe deve apoiar-se
na tipicidade, sendo que a tipicidade da conduta do
partcipe decorre da norma referente  participao,
enquanto a tipicidade da conduta do autor decorre da
norma principal incriminadora. Por isso, o penalista
italiano define o partcipe como "quem concorre para a
prtica de crime, desempenhando atividade logicamente
distinta da do autor principal, porque recai sob o mbito
das normas secundrias de carter extensivo sobre a
participao"61.
   Para que a contribuio do partcipe ganhe relevncia
jurdica  indispensvel que o autor ou coautores
iniciem, pelo menos, a execuo da infrao penal.

8.1. Espcies de participao
  A participao pode apresentar-se sob vrias
formas: instigao, determinao, chefia, organizao,
ajuste, cumplicidade etc. A doutrina, de um modo geral,
tem considerado, porm, duas espcies de participao:
instigao e cumplicidade.
  Embora o Cdigo Penal brasileiro no tenha
estabelecido as espcies de participao, nem sua forma
de realizao, exemplifica, contudo, no art. 31, as
modalidades que esta pode apresentar. J os Cdigos
alemo e espanhol estabelecem expressamente as suas
espcies 62. Parece-nos que, nesse particular, andou
melhor nosso ordenamento jurdico no definindo essas
espcies. Evitou, assim, o surgimento de teses como a
defendida por Stratenwerth, que sustenta que as formas
de participao, em sentido amplo, so numerus clausus
e limitam-se a coautoria, instigao e cumplicidade63.
  a) Instigao
  Ocorre a instigao quando o partcipe atua sobre a
vontade do autor, no caso, do instigado. Instigar
significa criar na mente de outra pessoa a ideia de
cometer um crime, bem como animar, estimular, ou
reforar uma ideia existente. O instigador limita-se a
provocar ou reforar a resoluo criminosa do autor,
no tomando parte nem na execuo nem no domnio do
fato 64.
   indiferente o meio utilizado para a instigao:
persuaso, conselho, dissuaso etc. Para que haja
instigao  necessria uma influncia no processo de
formao da vontade, abrangendo os aspectos volitivo
e intelectivo. No  suficiente criar uma situao
tentadora para o autor, o que poderia configurar
cumplicidade. A instigao deve dirigir-se a um fato
determinado, assim como a um autor ou autores
determinados 65.
  Induzir significa suscitar uma ideia. Tomar a iniciativa
intelectual, fazer surgir no pensamento do autor uma
ideia at ento inexistente. Essa forma de instigao os
autores tm denominado "determinao", que ns
preferimos chamar de induzimento.
  Resumindo, a instigao  uma espcie de
participao moral em que o partcipe age sobre a
vontade do autor, quer provocando para que surja nele
a vontade de cometer o crime (induzimento), quer
estimulando a ideia existente, que  a instigao
propriamente dita, mas, de qualquer modo,
contribuindo moralmente para a prtica do crime.
  b) Cumplicidade
  Essa  a participao material, em que o partcipe
exterioriza a sua contribuio atravs de um
comportamento, de um auxlio. Pode efetivar-se, por
exemplo, atravs do emprstimo da arma do crime, de
um veculo para deslocar-se com mais facilidade, de uma
propriedade etc. Essa contribuio pode ocorrer desde
a fase da preparao at a fase executria do crime.
Nada impede que a cumplicidade tambm ocorra sob a
forma de omisso, quando o partcipe tem o dever
genrico de agir, como seria o caso do vigilante que
deixa propositalmente aberta a porta do estabelecimento
para facilitar a ao do autor do furto.
  A cumplicidade, segundo Welzel, "tem de favorecer
(objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser
querido (subjetivamente) pelo cmplice, para o qual
basta o dolo eventual"66. No entendimento de Lpez
Peregrn 67, a cumplicidade  favorecedora da prtica
do crime, e pode ser caracterizada como a conduta que
ex ante cria um risco no permitido de favorecimento 
execuo do delito, e cuja relevncia causal se constata
ex post. Nesse sentido, a cumplicidade se caracteriza
por acelerar, assegurar ou facilitar a execuo que 
levada a cabo pelo autor, ou por intensificar o resultado
do delito, na forma em que era previsvel. Enfim, na
cumplicidade o partcipe contribui materialmente para a
prtica do crime.
  Por derradeiro, qualquer que seja a forma ou espcie
de participao,  indispensvel a presena de dois
requisitos: eficcia causal e conscincia de participar
na ao de outrem.  insuficiente a exteriorizao da
vontade de participar. No basta realizar a atividade de
partcipe se esta no influir na atividade final do
autor68. No tem relevncia a participao se o crime
no for, pelo menos, tentado. Que importncia teria o
emprstimo da arma se o autor no a utiliza na execuo
do crime ou nem sequer se sente encorajado a pratic-lo
com tal emprstimo? Por outro lado,  indispensvel
saber que coopera na ao delitiva de outrem, mesmo
que o autor desconhea ou at recuse a cooperao. O
partcipe precisa ter conscincia de participar na ao
principal e no resultado.

8.2. Fundamento da punibilidade da participao
  Duas teorias procuram explicar o fundamento da
punibilidade da participao, que, em si, poderia
constituir uma conduta atpica.
  a) Teoria da participao na culpabilidade
  Segundo essa teoria, o partcipe  punido pela
gravidade da influncia que exerce sobre o autor,
convertendo-o em delinquente ou, no mnimo,
contribuindo para tanto 69. Para essa teoria o partcipe
age corrompendo o autor, conduzindo-o a um conflito
com a sociedade, tornando-o culpvel e merecedor de
pena70. Referida teoria teve de ser abandonada pela
dogmtica alem, que, a partir de 1943, viu consagrado
em seus textos legais que para a punibilidade da
participao era suficiente que o autor cometesse um
fato tpico e antijurdico 71, entendimento que foi
mantido na reforma de 1975.
  Na verdade, modernamente, dois aspectos
fundamentais         afastam     peremptoriamente      a
aplicabilidade dessa teoria: em primeiro lugar, porque a
culpabilidade  uma questo pessoal de cada
participante, independente da dos demais. O fato de
qualquer dos participantes ser inculpvel  algo que s
diz respeito a ele; em segundo lugar, e ao mesmo tempo,
a consagrao da acessoriedade limitada, que se
satisfaz com a tipicidade e antijuridicidade da ao,
torna desnecessrio o exame da importncia da
participao na culpabilidade do autor.
  b) Teoria do favorecimento ou da causao
  O fundamento da punio do partcipe, para essa
teoria, reside no fato de ter favorecido ou induzido o
autor a praticar "um fato socialmente intolervel,
consequentemente tpico e antijurdico"72. O agente 
punvel no porque colaborou na ao de outrem, mas
porque, com a sua ao ou omisso, contribuiu para
que o crime fosse cometido 73.       O desvalor da
participao no fato est em causar ou favorecer a leso
no justificada de um bem jurdico tutelado por parte do
autor.  indiferente que o autor aja ou no
culpavelmente. Para essa teoria a vontade do partcipe
deve dirigir-se  execuo do fato principal. Deixa claro,
contudo, que o partcipe no viola por si mesmo a
norma tpica, mas que o seu injusto consiste em
colaborar na violao da norma por parte do autor74. O
injusto  do    fato    do     partcipe     depender,
consequentemente, do injusto do fato principal.
  A teoria do favorecimento  a dominante na
Alemanha e na Espanha75 e acolhe integralmente a
frmula da "acessoriedade limitada" da participao,
que, em realidade, tambm  a teoria predominante no
Brasil.

8.3. Princpio da acessoriedade da participao
  Do exame do fundamento da punibilidade do
partcipe chega-se  concluso natural de que a
participao  uma atividade secundria, que adere a
outra principal. A participao s adquire relevncia
jurdica quando estiver unida a um fato principal. A
adoo desse princpio caracteriza um sistema
verdadeiramente diferenciador de autor, alm conduzir
a um conceito restritivo de autoria. Isso porque, em
face do princpio de acessoriedade, a tipicidade da
participao no se deduz diretamente dos tipos da
Parte Especial, mas da norma de extenso reguladora da
codelinquncia, e desde que a conduta do autor esteja
revestida de determinados atributos. O grau de
dependncia da conduta do partcipe em relao  do
autor , justamente, o aspecto mais discutido na
doutrina, levando a acessoriedade da participao a
navegar em guas pouco tranquilas 76. Algumas teorias
procuram limitar o alcance da acessoriedade da
participao,      destacando-se    as   teorias     da
acessoriedade extrema, acessoriedade limitada e
acessoriedade mnima.
   a) Teoria da acessoriedade extrema
   At 1943 vigorou na Alemanha essa teoria, para a
qual a relevncia tpica da conduta do partcipe estaria
na dependncia de o comportamento principal ser
tpico, antijurdico e culpvel, excetuando-se apenas
as circunstncias agravantes e atenuantes da pena77.
Por essa teoria, se o autor fosse inimputvel ou
incidisse em erro de proibio invencvel, ou, por
qualquer razo, fosse inculpvel, o partcipe seria
impunvel. Assim, a acessoriedade da participao, isto
, a dependncia da conduta do partcipe em relao 
conduta do autor, seria absoluta: estaria condicionada 
punibilidade da ao principal.
   b) Teoria da acessoriedade mnima
   Em outro extremo encontra-se essa teoria, para a qual
 suficiente que a ao principal seja tpica, sendo
indiferente a sua juridicidade. Isso equivale a afirmar
que uma ao justificada para o autor constitui crime
para o partcipe. Em outros termos, aquele que induzir o
autor a agir em legtima defesa responder pelo crime,
enquanto o executor, autor direto, ser absolvido pela
excludente de antijuridicidade78.
  c) Teoria da acessoriedade limitada
  A teoria da acessoriedade limitada exige que a
conduta principal seja tpica e antijurdica. Isso quer
dizer que a participao  acessria da ao principal,
de um lado, mas que tambm depende desta at certo
ponto. No  necessrio que o autor seja culpvel. 
suficiente que sua ao seja tpica e antijurdica, isto ,
que se ajuste ao tipo da Parte Especial e que seja
contrria ao direito 79, sem necessidade de ser culpvel.
O fato  comum, mas a culpabilidade  individual. Como
dizia Bettiol, "a admissibilidade e a punibilidade da
participao, como tal, dependem do carter
objetivamente antijurdico da ao do autor
principal"80.
   Pode ocorrer o que os autores tm denominado
"provocao de uma situao de legtima defesa", em
que o instigador induz um terceiro a agredir a outrem,
que sabe estar armado. Este reage em legtima defesa e
mata o agressor induzido, que o instigador queria
eliminar. Pela teoria da acessoriedade limitada o
instigador no pode ser punido como partcipe, em
razo de o fato principal estar justificado para o
executor. A soluo, no entanto, recomendada pelos
alemes  a punio do instigador como autor mediato
da ao justificada do autor direto. Isso ocorreria
porque o instigador teria o domnio final do fato 81 ,
apenas se utilizando dos participantes diretos do
conflito, como instrumentos de realizao da sua
vontade criminosa.
   Para Welzel, no mbito interno da acessoriedade, o
fundamento da punibilidade da participao est em
provocar ou favorecer a prtica de uma ao intolervel,
antijurdica, e no mbito externo, em ter, pelo menos,
iniciado a sua execuo 82.

9. Concurso em crime culposo

  A doutrina alem no admite a possibilidade de
coautoria nos delitos culposos, entendendo que
qualquer contribuio na causa produtora do resultado
no querido caracteriza, em si, a autoria. Para Welzel,
toda contribuio em uma ao que no observa o
dever de cuidado fundamenta a autoria83. No mesmo
sentido  a orientao de Jescheck, para quem 
inadmissvel a coautoria nos delitos culposos diante da
inexistncia de acordo comum. Quando houver a
cooperao imprudente de vrios autores -- continua
Jescheck -- a contribuio de cada um deve ser
avaliada separadamente, pois cada um ser autor
acessrio 84 . Essa concepo germnica decorre da
adoo da "teoria do domnio do fato", visto que nos
crimes culposos esse domnio no existe. J em relao
 participao em sentido estrito (instigao e
cumplicidade) o Cdigo Penal alemo determina
expressamente que ela s  possvel na forma dolosa
( 26 e 27).
   Em sentido diametralmente oposto, a doutrina
espanhola no s admite a coautoria nos crimes
culposos, como tambm a participao em sentido
estrito. O comum acordo, impossvel quanto ao
resultado,  perfeitamente admissvel na conduta
imprudente, que, de regra,  voluntria85. Um dos
grandes argumentos dos espanhis  que a
participao, alm de permitir melhor graduao da
responsabilidade penal, mantm o princpio da
acessoriedade. Assim, por exemplo, aquele que induz
outrem a uma atividade perigosa, para si, no ser
castigado se ocorrer um acidente com leso ou morte.
Sua cooperao esbarraria na atipicidade da conduta de
matar-se ou de autolesionar-se86 . Bettiol tambm
admitia a possibilidade de participao em crime
culposo 87.
  A doutrina brasileira,  unanimidade, admite a
coautoria em crime culposo, rechaando, contudo, a
participao 88 . Pode existir na verdade um vnculo
subjetivo na realizao da conduta, que  voluntria,
inexistindo, contudo, tal vnculo em relao ao
resultado, que no  desejado. Os que cooperam na
causa, isto , na falta do dever de cuidado objetivo,
agindo sem a ateno devida, so coautores. Nesse
aspecto, a concepo brasileira assemelha-se, na
essncia, com a alem, ao sustentar que toda
contribuio causal a um delito no doloso equivale a
produzi-lo, na condio de autor, para os alemes, na de
coautor, para os brasileiros, pois, como dizia Welzel, "a
coautoria  uma forma independente de autoria... A
coautoria  autoria. Por isso, cada coautor h de ser
autor, isto , possuir as qualidades pessoais (objetivas
e subjetivas) de autor..." 89. Assim, no exemplo do
passageiro que induz o motorista de txi a dirigir em
velocidade excessiva e contribui diretamente para um
atropelamento, que para os alemes seria autor, para os
espanhis seria simples partcipe90, para a doutrina
brasileira seria coautor.

10. Concurso em crimes omissivos
   No se pode confundir participao em crime
omissivo com participao por omisso em crime
comissivo. A participao no crime omissivo ocorre
normalmente atravs de um agir positivo do partcipe
que favorece o autor a descumprir o comando legal
(tipificador do crime omissivo). O paciente que instiga o
mdico a no comunicar a existncia de uma
enfermidade contagiosa s autoridades sanitrias no 
autor de delito autnomo, mas partcipe de um crime
omissivo. J o caixa que deixa o cofre aberto para
facilitar o furto  partcipe, com sua ao omissiva, de
um crime comissivo. Assim como o crime comissivo
admite a participao atravs de omisso, o crime
omissivo tambm admite a participao atravs de
comisso. O que ocorre -- segundo Bustos Ramirez --
 a impossibilidade de participao omissiva em crime
omissivo, sob a modalidade de instigao 91. No se
pode instigar atravs de omisso, pela absoluta falta de
eficcia causal dessa inatividade.
   Se o agente estiver igualmente obrigado a agir, no
ser partcipe, mas autor ou, como pensamos ser
possvel, coautor, desde que haja a conscincia de
anuir  omisso de outrem. Esse vnculo subjetivo,
caracterizador da unidade delitual, tem o mesmo efeito
tanto na ao ativa quanto na passiva. Assim como o
comando  comum nos crimes omissivos, a proibio
da conduta criminosa  igualmente comum nos crimes
comissivos, o que, nem por isso, impede a coautoria. Do
afirmado fica claro que entendemos ser perfeitamente
possvel a coautoria em crime omissivo prprio 92. Se
duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa
gravemente ferida, podendo faz-lo, sem risco pessoal,
praticaro, individualmente, o crime autnomo de
omisso de socorro. Agora, se essas duas pessoas, de
comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas
mesmas circunstncias, sero coautoras do crime de
omisso de socorro. O princpio  o mesmo dos crimes
comissivos: houve conscincia e vontade de realizar
um empreendimento comum, ou melhor, no caso, de no
realiz-lo conjuntamente.
   Pensamos que a participao tambm pode ocorrer
nos chamados "crimes omissivos imprprios"
(comissivos por omisso), "mesmo que o partcipe no
tenha o dever jurdico de no se omitir". Claro, se
tivesse tal dever seria igualmente autor, ou coautor se
houvesse a resoluo conjunta de se omitir. 
perfeitamente possvel que um terceiro, que no est
obrigado ao comando da norma, instigue ao garante a
no impedir o resultado. Qual seria a natureza da
responsabilidade desse instigador, autor do crime
consumado? Claro que no. A sua atividade acessria,
secundria, contribuiu moralmente para a resoluo
criminosa do garante. Este  autor do crime ocorrido, do
qual tinha o domnio do fato e o dever jurdico de
impedir sua ocorrncia; aquele, o instigador, que no
estava obrigado ao comando legal e no dispunha do
domnio da ao final, contribuiu decisivamente para a
sua concretizao. No pode ficar impune, mas
tampouco cometeu ilcito autnomo. A tipicidade de
sua conduta s pode ser encontrada atravs da norma
integradora, na condio de partcipe93 . Se tiver o
dever jurdico de no se omitir ser autor, ou coautor,
conforme j referimos, mas jamais partcipe.

11. Autoria colateral

  H autoria colateral quando duas ou mais pessoas,
ignorando uma a contribuio da outra, realizam
condutas convergentes objetivando a execuo da
mesma infrao penal.  o agir conjunto de vrios
agentes,    sem reciprocidade         consensual,    no
empreendimento criminoso que identifica a autoria
colateral. A ausncia do vnculo subjetivo entre os
intervenientes  o elemento caracterizador da autoria
colateral. Na autoria colateral, no  a adeso 
resoluo criminosa comum, que no existe, mas o dolo
dos participantes, individualmente considerado, que
estabelece os limites da responsabilidade jurdico-penal
dos autores 94.
  Quando, por exemplo, dois indivduos, sem saber um
do outro, colocam-se de tocaia e quando a vtima passa
desferem tiros, ao mesmo tempo, matando-a, cada um
responder, individualmente, pelo crime cometido. Se
houvesse liame subjetivo, ambos responderiam como
coautores de homicdio qualificado. Havendo coautoria
ser indiferente saber qual dos dois disparou o tiro
fatal, pois ambos respondero igualmente pelo delito
consumado. J na autoria colateral  indispensvel
saber quem produziu o qu. Imagine-se que o tiro de um
apenas foi o causador da morte da vtima, sendo que o
do outro a atingiu superficialmente. O que matou
responde pelo homicdio e o outro responder por
tentativa. Se houvesse o liame subjetivo, ambos
responderiam pelo homicdio em coautoria. Imagine-se
que no exemplo referido no se possa apurar qual dos
dois agentes matou a vtima. A surge a chamada
autoria incerta, que no se confunde com autoria
desconhecida ou ignorada. Nesta, se desconhece quem
praticou a ao; na autoria incerta sabe-se quem a
executou, mas ignora-se quem produziu o resultado. O
Cdigo Penal de 1940 ao adotar a teoria da
equivalncia das condies pensou ter resolvido a
vexata quaestio da chamada autoria incerta, quando
no houver ajuste entre os concorrentes (Exp. de
Motivos n. 22). Foi um equvoco: a soluo s ocorre
para situaes em que houver, pelo menos, a adeso 
conduta alheia. A autoria incerta, que pode decorrer da
autoria colateral, ficou sem soluo. No exemplo
supracitado, punir a ambos por homicdio  impossvel,
porque um deles ficou apenas na tentativa; absolv-los
tambm  inadmissvel, porque ambos participaram de
um crime de autoria conhecida. A soluo ser
conden-los por tentativa de homicdio, abstraindo-se o
resultado, cuja autoria  desconhecida95.

12. Multido delinquente

  O fenmeno da multido criminosa tem ocupado os
espaos da imprensa nos ltimos tempos e tem
preocupado profundamente a sociedade como um todo.
Os linchamentos em praa pblica, as invases de
propriedades e estdios de futebol, os saques em
armazns tm acontecido com frequncia alarmante,
perturbando a ordem pblica. Essa forma sui generis de
concurso de pessoas pode assumir propores
consideravelmente graves, pela facilidade de
manipulao de massas que, em momentos de grandes
excitaes, anulam ou reduzem consideravelmente a
capacidade de orientar-se segundo padres ticos,
morais e sociais 96. A prtica coletiva de delito, nessas
circunstncias, apesar de ocorrer em situao
normalmente traumtica, no afasta a existncia de
vnculos psicolgicos entre os integrantes da multido,
caracterizadores do concurso de pessoas. Nos crimes
praticados por multido delinquente  desnecessrio
que se descreva minuciosamente a participao de cada
um dos intervenientes, sob pena de inviabilizar a
aplicao da lei. A maior ou menor participao de cada
um ser objeto da instruo criminal.
   Aqueles que praticarem o crime sob a influncia de
multido em tumulto podero ter suas penas atenuadas
(art. 65, e, do CP). Por outro lado, tero a pena agravada
os que promoverem, organizarem ou liderarem a prtica
criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art. 62, I,
do CP).

13. Participao impunvel

  Verificamos que a participao est condicionada a
dois requisitos fundamentais: eficcia causal e
conscincia de participar na ao comum. De outro
lado, sabe-se que, de regra, o crime no ser punido se
no foi, pelo menos, tentado. Isto , as duas primeiras
fases do iter criminis, elaborao mental e preparao
do crime, no so punveis, desde que esta ltima no
constitua em si mesma algum crime. Na mesma linha de
orientao esto as formas de participao que o art. 31
do Cdigo Penal exemplifica como ajuste, determinao,
instigao e auxlio. A participao em um crime que
no chegou a iniciar no teve eficcia causal, e sem
essa eficcia no h falar em participao criminosa.
Nessas circunstncias, como atividade acessria que ,
a participao, em qualquer de suas formas, no ser
punvel. A tentativa de participao  impunvel,
segundo Welzel97, por duas razes: em primeiro lugar
porque a participao, de regra, s constitui
perigosidade criminal quando leva a um fato principal
real; em segundo lugar, porque punir a simples tentativa
de participao -- principalmente em caso de
cumplicidade -- evocaria um verdadeiro Direito Penal
de nimo.
  A ressalva do art. 31 diz respeito s hipteses em que
os atos constitutivos da participao constituem em si
mesmos crimes autnomos, tipificados no ordenamento
legal, como, por exemplo, a incitao ao crime e a
formao de quadrilha 98 .

14. Punibilidade do concurso de pessoas

   A reforma penal mantm a teoria monstica, no
sentido de que, em regra, todos os intervenientes no
fato devem responder pelo mesmo crime (unidade do
ttulo de imputao). Adota, porm, a teoria restritiva
de autor, fazendo perfeita distino entre autor e
partcipe, que, abstratamente, incorrem na mesma pena
cominada ao crime que praticarem. Mas que,
concretamente, variar segundo o grau de participao
e a culpabilidade de cada participante. E em relao ao
partcipe variar ainda de acordo com a importncia
causal da sua contribuio.
  A rigor, para punir o coautor -- que intervm
materialmente na execuo do crime -- o art. 29 do CP
seria desnecessrio, uma vez que a tipicidade de sua
conduta decorre da norma incriminadora violada.
Contudo, esse dispositivo  indispensvel para a
punibilidade do partcipe, cuja tipicidade fundamenta-
se nessa norma de extenso.

14.1. Participao de menor importncia
   Se a participao for de menor importncia, a pena
pode ser diminuda de um sexto a um tero (art. 29, 
1, do CP).
   A participao aqui referida diz respeito
exclusivamente ao partcipe e no ao coautor. Ainda
que a participao do coautor tenha sido pequena, ter
ele contribudo diretamente na execuo propriamente
do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior 
de um simples partcipe, ser avaliada nos termos do
art. 29, caput, do Cdigo Penal, e a pena a ser fixada
obedecer aos limites abstratos previstos pelo tipo
penal infringido. J o partcipe que houver tido
"participao de menor importncia" poder ter sua
pena reduzida de um sexto a um tero, podendo ficar
aqum do limite mnimo cominado, nos termos do art.
29,  1.
   Dotti e Mirabete entendem que a reduo prevista no
art. 29,  1,  facultativa, pois o juiz poder constatar
u ma intensidade de vontade do partcipe igual  dos
demais intervenientes. E essa equivalncia na
determinao poderia -- segundo eles -- autorizar a
equiparao no plano da culpabilidade99. Parece-nos,
contudo, que a faculdade resume-se ao grau de reduo
entre um sexto e um tero da pena. Reconhecida a
participao de menor importncia, a reduo se impe.
Ser, porm, facultado ao juiz reduzi-la em maior ou
menor grau, se constatar maior ou menor intensidade
volitiva do partcipe, se constatar maior ou menor
culpabilidade deste. Poder efetuar a reduo no
sentido inverso da intensidade da culpabilidade: maior
censurabilidade, menor reduo, menor censurabilidade,
maior reduo.

14.2. Cooperao dolosamente distinta
  Aqui ocorre o chamado desvio subjetivo de
condutas. Isso acontece quando a conduta executada
difere daquela idealizada a que aderira o partcipe, isto ,
o contedo do elemento subjetivo do partcipe 
diferente do crime praticado pelo autor. Por exemplo,
"A" determina a "B" que d uma surra em "C". Por
razes pessoais, "B" mata "C", excedendo-se na
execuo do mandato. Pela lei anterior, os dois
responderiam pelo delito de homicdio, podendo o
partcipe beneficiar-se com uma causa de diminuio de
pena (art. 48, pargrafo nico). Ainda na vigncia da lei
anterior a doutrina e a jurisprudncia repudiavam essa
punio pelo delito mais grave, por caracterizar uma
autntica responsabilidade objetiva.
   O desvio subjetivo de condutas recebeu um
tratamento especial e mais adequado da reforma penal,
ao estabelecer no art. 29,  2, que, "se algum dos
concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser
aumentada at metade, na hiptese de ter sido
previsvel o resultado mais grave". A soluo dada
pela reforma leva  punio de "A", no exemplo
supracitado, pelo delito de leses corporais, que foi o
crime desejado, cuja pena ser elevada at a metade se
o homicdio for previsvel. Como afirmava Welzel, "cada
um responde somente at onde alcana o acordo
recproco"100. A regra da disposio em exame
pretende ter aplicao a todos os casos em que o
partcipe quis cooperar na realizao de delito menos
grave. O concorrente dever responder de acordo com
o que quis, segundo o seu dolo, e no de acordo com o
dolo do autor, representando, nesse sentido, uma
exceo  regra anteriormente enunciada de que no
concurso de pessoas todos os intervenientes
respondem pelo mesmo crime. Com efeito, nos casos de
cooperao dolosamente distinta deixar de existir a
unidade do ttulo de imputao, respondendo cada
interveniente pelo tipo de injusto que praticou.
  A inteno da reforma  elogivel, mas apresenta
alguns inconvenientes que foram inteligentemente
apontados por Damsio de Jesus 101. Os chamados
crimes preterdolosos, aqueles em que se costuma
afirmar que h dolo no antecedente e culpa no
consequente, como  o caso da leso corporal seguida
de morte, apresentam uma verdadeira vexata quaestio.
Pela disposio da Parte Especial, o autor que,
querendo produzir leses corporais, acaba causando a
morte, mesmo no a desejando, responde pelo delito de
leses corporais seguidas de morte. O partcipe, nas
mesmas circunstncias, segundo a norma em exame,
responder pelo delito de leses corporais. Se o crime
mais grave for previsvel, sua pena ser aumentada at a
metade. Um verdadeiro contrassenso: o autor ou
coautor receberia uma pena mnima de quatro anos, e o
partcipe, trs meses de deteno, que poder ser
elevada at quatro e meio.
   A velha doutrina fazia distino entre "excesso nos
meios" e "excesso no fim". Haveria excesso nos meios
quando o executor empregasse meios diferentes dos
que foram combinados com o partcipe. Nessa
hiptese, a responsabilidade pelo resultado mais grave
seria exclusiva do autor do excesso. E, por outro lado,
h av eria excesso no fim quando, embora os meios
empregados fossem aqueles queridos por todos, o
resultado produzido fosse mais grave do que o
previsto 102. Segundo Carrara, deve-se fazer a seguinte
distino: se o resultado mais grave decorre como
consequncia natural do fato ou por simples "culpa"
do executor, a responsabilidade se comunica ao
partcipe. O fundamento  lgico e singelo: embora o
partcipe no tenha previsto nem querido aquele
resultado mais grave, quis tambm "dolosamente" os
meios utilizados, que, por sua natureza, produziram o
resultado mais grave. Isso o torna to responsvel por
tal resultado quanto o executor. Agora, evidentemente,
se o excesso decorre de "dolo especial" do executor,
somente este ser o responsvel pelo resultado mais
grave103.
  Parece-nos que essa concepo pode e deve ser
empregada nos chamados crimes preterdolosos,
objetivando dar tratamento mais adequado aos diversos
participantes de um mesmo ilcito penal, especialmente
quando      houver desvio subjetivo de condutas,
afastando, assim, as dificuldades apontadas por
Damsio de Jesus.

15. Comunicabilidade das circunstncias, condies e
elementares

   A comunicabilidade ou incomunicabilidade das
circunstncias que envolvem autor e crime tm sido um
dos mais tormentosos problemas da responsabilidade
penal. A reforma de 1984 pode ter ampliado esse
conflito ao incluir "as condies de carter pessoal",
distinguindo-as das circunstncias.
   Circunstncias so dados, fatos, elementos ou
peculiaridades que apenas "circundam" o fato principal.
No integram a figura tpica, podendo contribuir,
contudo, para aumentar ou diminuir a sua gravidade. As
circunstncias podem ser objetivas ou subjetivas.
Objetivas so as que dizem respeito ao fato
objetivamente considerado,  qualidade e condies da
vtima, ao tempo, lugar, modo e meios de execuo do
crime. E subjetivas so as que se referem ao agente, s
suas qualidades, estado, parentesco, motivos do crime
etc. Condies de carter pessoal so as relaes do
agente com o mundo exterior, com outros seres, com
estado de pessoa, de parentesco etc.104. Elementares
do crime so dados, fatos, elementos e condies que
integram determinadas figuras tpicas. Certas
peculiaridades     que    normalmente      constituiriam
circunstncias ou condies podem transformar-se em
elementos do tipo penal e, nesses casos, deixam de
"circundar" simplesmente o injusto tpico para integr-
lo.
   O art. 30 do Cdigo Penal determina que as
circunstncias e as condies de carter pessoal no se
comunicam, salvo quando elementares do crime. Por
serem pessoais, dizem respeito exclusivamente ao
agente que as tem como atributo. Cada agente
responder de acordo com suas circunstncias e
condies pessoais.
   Ao determinar que as circunstncias e as condies
de carter pessoal no se comunicam, a contrario sensu
determina que as de carter objetivo se comunicam. A
comunicabilidade das circunstncias objetivas,
quando desconhecidas do agente, j era criticada pela
doutrina, sob o imprio da lei anterior, que a via como
uma autntica responsabilidade objetiva105. A atual
reforma, comprometida inteiramente com o Direito Penal
da culpabilidade, procurou afastar todo e qualquer
resqucio da responsabilidade objetiva. Na vigncia da
nova lei, resumimos todo esse complexo problema da
comunicabilidade das circunstncias, condies e
elementares, em duas regras bsicas:
   a) as circunstncias e condies de carter pessoal
no se comunicam entre coautores e partcipes, por
expressa determinao legal;
   b) as circunstncias objetivas e as elementares do
tipo (sejam elas objetivas ou subjetivas) s se
comunicam se entrarem na esfera de conhecimento dos
participantes.
   A comunicabilidade das circunstncias objetivas e
das elementares do crime deve ser examinada nos
termos do art. 29, caput, na medida da culpabilidade de
cada participante.  imperioso que o participante tenha
agido ao menos culposamente em relao 
circunstncia objetiva ou em relao  elementar do
crime para que possa haver comunicabilidade.




1. Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal,
So Paulo, Atlas, 1985, v. 1, p. 225.
2. Ren Ariel Dotti, Concurso de pessoas, in Reforma
Penal brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988, p. 96-7.
3. Eduardo Massari, Il momento esecutivo del reato,
Napoli, 1934, p. 198. Soler faz severas crticas a essa
posio de Massari (Sebastian Soler, Derecho Penal
argentino, 3 ed., Buenos Aires, TEA, 1970, v. 2, p. 256).
4. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, t. 2, p. 261.
5. Miguel Daz y Garca Conlledo, La autora en
Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, p. 41-42. Carmen
Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1997, p. 30.
6. F. Antolisei, Manual de Derecho Penal, Buenos
Aires, UTEHA, 1960, p. 395.
7. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 309.
8. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 223.
9. Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo
Penal, So Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 232.
10. Ren Ariel Dotti, Reforma Penal, cit., p. 98.
11. Joo Mestieri, Teoria elementar do Direito
Criminal, Rio de Janeiro, J. Mestieri, 1990, p. 253.
12. Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, cit., p.
240.
13. Para Soler  suficiente o conhecimento da prpria
ao como parte de um todo, sendo desnecessrio o
pacto sceleris formal, ao qual os franceses deram um
valor exagerado (S. Soler, Derecho Penal argentino,
cit., p. 255).
14. Giuseppe Bettiol, Direito Penal (trad. Paulo Jos da
Costa Jr. e Alberto Silva Franco), So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1976, t. 2, p. 254.
15. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 262.
16. Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, cit., p.
257.
17. Esther de Figueiredo Ferraz, A codelinquncia no
moderno Direito Penal brasileiro, So Paulo,
Bushatsky, 1976, p. 25.
18. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, 12 ed., So
Paulo, Saraiva, 1988, v. 1, p. 362.
19. Joo Mestieri, Teoria elementar do Direito
Criminal, cit., p. 254.
20. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 363.
21. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 226.
22. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., t. 2, p. 251.
23. Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, cit., p.
253.
24. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 366.
25. Joo Mestieri, Teoria Elementar do Direito
Criminal, cit., p. 255.
26. Lpez Peregrn, La complicidad en el delito, cit., p.
22.
27. Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho
Penal, cit., p. 259-260.
28. Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho
Penal, cit., p. 253-254.
29. Hans Welzel, Derecho Penal alemn (trad. Juan
Bustos Ramirez e Sergio Yez Prez), Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1987, p. 144; Jescheck, Tratado, cit., p.
895; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310;
Juan Bustos Ramirez, Manual, cit., p. 284.
30. Jescheck, Tratado, cit., p. 895.
31. Gnther Stratenwerth, Derecho Penal; Parte General
(trad. Gladys Romero), Madrid, Edersa, 1982, p. 231;
Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.
32. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 144;
Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.
33. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.
34. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 311.
35. Jescheck, Tratado, cit., p. 893.
36. Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho
Penal, cit., p. 444-445.
37. Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal
alemn, 3 ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 283.
38. Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho
Penal, cit., p. 536-539.
39. Jescheck, Tratado, cit., p. 894.
40. Jescheck, Tratado, cit., p. 897, especialmente a nota
n. 28.
41. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 228.
42. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 145.
43. Jescheck, Tratado, cit., p. 898.
44. Esse conceito  de Roxin, apud Santiago Mir Puig,
Derecho Penal, cit., p. 313.
45. Jescheck, Tratado, cit., p. 897 e 900.
46. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 143.
47. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 316-7.
48. Jescheck, Tratado, cit., p. 919.
49. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 267.
50. Jescheck, Tratado, cit., p. 920.
51. Caracterizando os casos de domnio da vontade
atravs do erro, referido por Claus Roxin, Autoria y
domnio del hecho, Traduo da stima edio alem
por Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano
Gonzlez de Murillo, Madri-Barcelona, Marcial Pons,
2000, p. 194 e s.
52. Caracterizando os casos de domnio da vontade
atravs da coao, referido por Claus Roxin, Autoria y
domnio del hecho..., p. 167 e s.
53. Caracterizando os casos de domnio da vontade
atravs da utilizao de inimputveis, referido por Claus
Roxin, Autoria y domnio del hecho..., p. 259 e s.
54. A favor: Soler, Derecho Penal argentino, cit., v. 2,
p. 247 e 248; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 325;
Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 150. Contra:
Jescheck, Tratado, cit., p. 920-1.
55. Jescheck, Tratado, cit., p. 920. No entanto, segundo
Welzel, a participao  possvel nos crimes de mo
prpria, como em qualquer outro.
56. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 154-5.
57. Jescheck, Tratado, cit., p. 937; Hans Welzel,
Derecho Penal alemn, cit., p. 155.
58. Ernest von Beling, Esquema de Derecho Penal. La
doctrina del delito tipo, Buenos Aires, Depalma, 1944
(trad. Sebastian Soler).
59. Francisco Muoz Conde, Teoria geral do delito , p.
198.
60. Gnther Stratenwerth, Derecho Penal, p. 257.
Damsio denomina essa norma tambm "integradora"
(Direito Penal, cit., v. 1, p. 358).
61. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., t. 2, p. 247.
62. O Cdigo Penal alemo de 1975 estabelece
expressamente as modalidades de induo e
cumplicidade, porm, somente na forma dolosa ( 26 e
27), conforme Jescheck, Tratado, cit., p. 957 e 962. O
Cdigo espanhol, por sua vez, alm das duas
modalidades previstas pelo Cdigo alemo, prev
tambm a figura do cooperador necessrio (art. 28, b).
63. Gnther Stratenwerth, Derecho Penal, cit., p. 257.
64. Jescheck, Tratado, cit., p. 957.
65. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 166.
66. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 171.
67. Lpez Peregrn, La complicidad en el delito..., p.
357-359.
68. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 377-
8.
69. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 337.
70. Jescheck, Tratado, cit., p. 955; Santiago Mir Puig,
Derecho Penal, cit., p. 337; G. Stratenwerth, Derecho
Penal, cit., p. 258.
71. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 337;
Jescheck, Tratado, cit., p. 955.
72. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 165.
73. Anbal Bruno, Direito Penal, cit., t. 2, p. 259.
74. Jescheck, Tratado, cit., p. 956.
75. Jescheck, Tratado, cit., p. 955; S. Mir Puig, Derecho
Penal, cit., p. 338.
76. Confira a esse respeito Enrique Pearanda Ramos,
La participacin en el delito y el principio de
accesoriedad, Madrid, Tecnos, 1990, p. 237 e s., 326 e s.
77. Jescheck, Tratado, cit., p. 901.
78. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., t. 1, p. 359.
79. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 161.
80. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., t. 2, p. 266.
81. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 151-2.
82. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 161 e
165.
83. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 145.
84. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 940.
85. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 336.
86. Santiago Mir Puig, tradues e adies no Tratado
de Jescheck, cit., p. 915.
87. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., t. 2, p. 254, 272
e 273.
88. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 232;
Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, So Paulo,
Freitas Bastos, 1986, p. 55; Damsio E. de Jesus, Direito
Penal, cit., v. 1, p. 364-5, por todos.
89. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 158.
90. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 336;
Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 365;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 232.
91. Juan Bustos Ramirez: "No  possvel uma
instigao omissiva; quem no faz nada enquanto outro
comete um fato delitivo, no instiga" (Manual de
Derecho Penal, cit., p. 296); Santiago Mir Puig,
Derecho Penal, cit., p. 345; Jescheck, Tratado, cit., p.
961 e 967. Everardo da Cunha Luna admite a
possibilidade da participao por omisso, e exemplifica
com o pai que, impassvel, assiste  esposa matar o filho
comum por inanio. Na nossa concepo essa
hiptese caracteriza autoria do pai, ou, se anuir  ao
da me, coautoria, pois ambos tm o dever de
assistncia ao filho comum. O crime de omisso e a
responsabilidade penal por omisso, Revista de Direito
Penal e Criminologia, n. 33, 1982, p. 56.
92. Contra: Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 86.
93. Delmanto s admite a participao nos crimes
omissivos imprprios se o partcipe tiver o dever
jurdico de impedir o resultado. Em Cdigo Penal
comentado, cit., p. 56.
94. Gnther Stratenwerth, Derecho Penal, cit., p. 254.
95. Para mais detalhes sobre autoria incerta, veja-se
Damsio, Direito Penal, cit., p. 375-6.
96. Ren Ariel Dotti, Reforma Penal brasileira, cit., p.
89.
97. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 165.
98. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., p. 373.
99. Ren Ariel Dotti, O concurso de pessoas, Cincia
Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 102; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 235-6.
100. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 155.
101. Damsio E. de Jesus (debates na sua obra coletiva,
sob sua coordenao), Curso sobre a Reforma Penal,
So Paulo, Saraiva, 1985, p. 91-2.
102. Francesco Carrara, Programa de Derecho
Criminal, Bogot, Temis, 1971, p. 334-5.
103. Francesco Carrara, Programa de Derecho
Criminal, p. 335.
104. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 236;
Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Bogot, Temis,
1954, v. 2, p. 129.
105. Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, So
Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, t. 1, p. 425.
 Terceira Parte - CONSEQUNCIAS JURDICAS DO
                                      DELITO

   CAPTULO XXVIII - HISTRIA E EVOLUO DA
                             PENA DE PRISO

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2. A
    Antiguidade. 3. A Idade Mdia. 4. A Idade
    Moderna. 5. Causas que levaram  transformao
    da priso-custdia em priso-pena. 6. Incio e fim
    de um mito. 7. Anlise poltico-criminal da
    reincidncia. 8. O objetivo ressocializador na viso
    da Criminologia Crtica. 8.1. Algumas sugestes de
    Alessandro Baratta para combater a delinquncia.
    9. O objetivo ressocializador "mnimo".

1. Consideraes introdutrias

  A priso  uma exigncia amarga, mas imprescindvel.
A histria da priso no  a de sua progressiva
abolio, mas a de sua reforma. A priso  concebida
modernamente como um mal necessrio, sem esquecer
que a mesma guarda em sua essncia contradies
insolveis.
  A origem da pena  muito remota, perdendo-se na
noite dos tempos, sendo to antiga quanto a Histria da
Humanidade. Por isso mesmo  muito difcil situ-la em
suas origens. Quem quer que se proponha a
aprofundar-se na Histria da pena corre o risco de
equivocar-se a cada passo. As contradies que se
apresentam so dificilmente evitadas, uma vez que o
campo encontra-se cheio de espinhos. Por tudo isso,
no  uma tarefa fcil. Surge uma ampla gama de
situaes e variedade de fatos, que se impem a
consideraes, com magnficos ttulos para assumir a
hierarquia de fatores principais. Porm, so
insuficientes. A carncia de continuidade  quase total.
H muitos exemplos. Os retrocessos, a dificuldade de
fixar indicadores e perseguir sua evoluo, a
confrontao      das     tendncias     expiatrias   e
moralizadoras (estas ltimas nem sempre bem definidas)
dificultam qualquer pretenso narrativa de ordem
cronolgica. Um bom exemplo dos retrocessos referidos
 a prpria apario da "priso-pena", que ocorre em
fins do sculo XVI, para depois ficar sepultada nos dois
sculos seguintes.
   Por tudo isso,  imprescindvel, para uma clara
exposio que permita elucidar caminho to intrincado,
separar-se da cronologia que pode nos levar a
equvocos. E, ento, considerando o homem
delinquente -- que desde Lombroso at hoje constitui
o epicentro das elucubraes criminolgicas e
penitencirias --, procurar elucidar as distintas formas
em que seus atos foram punveis, atendendo mais ou
menos aos perodos da Histria da Humanidade.

2. A Antiguidade

   A Antiguidade desconheceu totalmente a privao
de liberdade, estritamente considerada como sano
penal. Embora seja inegvel que o encarceramento de
delinquentes existiu desde tempos imemorveis, no
tinha carter de pena e repousava em outras razes 1.
At fins do sculo XVIII a priso serviu somente 
conteno e guarda de rus para preserv-los
fisicamente at o momento de serem julgados. Recorria-
se, durante esse longo              perodo     histrico,
fundamentalmente,  pena de morte, s penas corporais
(mutilaes e aoites) e s infamantes. Por isso, a priso
era uma espcie de "antessala" de suplcios, pois se
usava a tortura, frequentemente, para descobrir a
verdade. A priso foi sempre uma situao de grande
perigo, um incremento ao desamparo e, na verdade, uma
antecipao da extino fsica do indivduo.
   Contudo, pode-se encontrar certos resqucios de
pena privativa de liberdade fazendo um retrospecto da
Histria em suas diferentes etapas at o sculo XVIII,
onde adquirem relevo as compilaes legais da poca
dos princpios humansticos de correo e moralizao
dos delinquentes atravs da pena. Porm, durante
vrios sculos, a priso serviu de depsito --
conteno e custdia -- da pessoa fsica do ru, que
esperava, geralmente em condies subumanas, a
celebrao de sua execuo.
   A expiao daquele que violou as normas de
convivncia -- expressada pela aplicao das mais
atrozes penalidades, como morte, mutilao, tortura e
trabalhos forados --  um sentimento comum que se
une  Antiguidade mais remota. A civilizao helnica
(Grcia) desconheceu a privao da liberdade como
pena2. Plato, contudo, propunha, no livro nono de As
Leis, o estabelecimento de trs tipos de prises: "uma
na praa do mercado, que servia de custdia; outra,
denominada sofonisterium, situada dentro da cidade,
que servia de correo, e uma terceira destinada ao
`suplcio' que, com o fim de amedrontar, deveria
constituir-se em lugar deserto e sombrio, o mais
distante possvel da cidade"3. Plato j apontava as
duas ideias histricas da privao da liberdade: a priso
como pena e a priso como custdia, esta ltima a nica
forma efetivamente empregada na Antiguidade. Deve-se
acrescentar que a Grcia tambm conheceu a priso
como meio de reter os devedores at que pagassem as
suas dvidas. Ficava, assim, o devedor  merc do
credor, como seu escravo, a fim de garantir seu crdito.
Essa prtica, inicialmente privada, foi posteriormente
adotada como pblica, mas ainda como medida
coercitiva para forar o devedor a pagar a sua dvida.
  Os prprios romanos, que, no dizer de Carrara, foram
"gigantes no Direito Civil e pigmeus no Direito Penal",
s conheceram o encarceramento com fins de custdia.
Como na Grcia, tambm em Roma existia a chamada
priso por dvidas, penalidade civil que se fazia efetiva
at que o devedor saldasse, por si ou por outro, a
dvida. Cuello Caln nos fala de ergastulum, que era o
aprisionamento e recluso dos escravos em um local ou
crcere destinado a esse fim na casa do dono 4. Quando
era necessrio castigar um escravo, os juzes, por
equidade, delegavam o mesmo ao pater-familiae, que
podia determinar a sua recluso temporria ou perptua
no referido ergastulum. Os lugares onde se mantinham
os acusados at a celebrao do julgamento eram bem
diversos, j que nessa poca no existia ainda uma
arquitetura penitenciria prpria. Os piores lugares eram
empregados como prises: utilizavam horrendos
calabouos, aposentos frequentemente em runas ou
insalubres de castelos, torres, conventos abandonados,
palcios e outros edifcios. A priso mamertina era um
poo d'gua, um coletor de guas, que se transformou
em crcere. Na Siclia houve depsitos de gua desse
tipo, dentre os quais um deles  chamado, ainda hoje,
de a "fossa dos condenados". Thot afirma que a
primeira priso construda em Roma ocorreu nos tempos
do imperador Alexandre Severo, e que na poca dos reis
e da repblica existiram prises clebres: a priso
"tuliana", tambm chamada latonia, a claudiana e a
mamertina5.
  Grcia e Roma, pois, expoentes do mundo antigo,
conheceram a priso com finalidade eminentemente de
custdia, para impedir que o culpado pudesse subtrair-
se ao castigo. Pode-se afirmar que de modo algum
podemos admitir nessa fase da Histria sequer um
germe da priso como lugar de cumprimento de pena, j
que praticamente o catlogo de sanes esgotava-se
com a morte, penas corporais e infamantes. A finalidade
da priso, portanto, restringia-se  custdia dos rus
at a execuo das condenaes referidas. A priso dos
devedores tinha a mesma finalidade: garantir que eles
cumprissem as suas obrigaes.
  Com a queda de Roma e de seu Imprio, e a
consequente invaso da Europa pelos denominados
povos "brbaros", acaba-se a Idade Antiga, segundo a
diviso tradicionalmente aceita.

3. A Idade Mdia

  Henri Sanson, o verdugo de Paris, escrevendo as
suas memrias, faz a seguinte afirmao: "At 1791 a lei
criminal  o cdigo da crueldade legal"6. Na realidade, a
lei penal dos tempos medievais tinha como verdadeiro
objetivo provocar o medo coletivo. "No importa a
pessoa do ru, sua sorte, a forma em que ficam
encarcerados. Loucos, delinquentes de toda ordem,
mulheres, velhos e crianas esperam, espremidos entre
si em horrendos encarceramentos subterrneos, ou
calabouos de palcios e fortalezas, o suplcio e a
morte"7.
  Durante todo o perodo da Idade Mdia, a ideia de
pena privativa de liberdade no aparece. H, nesse
perodo, um claro predomnio do direito germnico. A
privao da liberdade continua a ter uma finalidade
custodial aplicvel queles que foram submetidos aos
mais terrveis tormentos exigidos por um povo vido de
distraes brbaras e sangrentas. A amputao de
braos, pernas, olhos, lngua, mutilaes diversas,
queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais
variadas formas, constituem o espetculo favorito das
multides desse perodo histrico 8. No entanto, nessa
poca, surgem a priso de Estado e a priso
eclesistica. Na priso de Estado, na Idade Mdia,
somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder,
real ou senhorial, que tivessem cometido delitos de
traio, ou os adversrios polticos dos governantes. A
priso de Estado apresenta duas modalidades: a priso-
custdia, onde o ru espera a execuo da verdadeira
pena aplicada (morte, aoite, mutilaes etc.), ou como
deteno temporal ou perptua, ou ainda at perceber o
perdo real9. Essas prises tinham, no raras vezes,
originariamente outra finalidade e, por isso, no
apresentavam uma arquitetura adequada. Os exemplos
mais populares so a "Torre de Londres", a "Bastilha de
Paris", "Los Plomos", pores e lugares lgubres dos
palcios onde eram encarcerados os rus, como o do
Palcio Ducal de Veneza, que ficou conhecido como
"Ponte dos Suspiros"10.
   A priso eclesistica, por sua vez, destinava-se aos
clrigos rebeldes e respondia s ideias de caridade,
redeno e fraternidade da Igreja, dando ao
internamento um sentido de penitncia e meditao.
Recolhiam os infratores em uma ala dos mosteiros para
que, por meio de penitncia e orao, se arrependessem
do mal causado e obtivessem a correo ou emenda.
Por volta do ano 1000 descreve-se a priso do mosteiro
dos "clunienses" como um aposento subterrneo, sem
portas nem janelas, ao qual se descia por uma escada.
Tinha de ter luz para que os irmos pecadores
pudessem ler o brevirio e os livros sagrados. A priso
cannica era mais humana que o regime secular, que era
baseado em suplcios e mutilaes, porm,  impossvel
equipar-la  priso moderna. Foi por iniciativa
eclesistica que no sculo XII surgiram as prises
subterrneas, que tornaram clebre a expresso vade in
pace (v em paz); eram assim denominadas porque os
rus eram despedidos com essas palavras, e aquele que
entrava nelas no saa com vida. Eram masmorras nas
quais se descia por meio de escadas ou atravs de
poos onde os presos eram dependurados com uma
corda.
    A Idade Mdia tambm se caracterizou por um Direito
ordlico, que tambm foi utilizado pelo Direito espanhol.
"A melhor prova de maldade do indivduo  o
abandono que dele faz Deus ao retirar-lhe a sua ajuda
para superar as provas a que  submetido -- da gua,
do fogo, do ferro candente etc. -- com o que se faz
merecedor automtico do castigo, julgamento de Deus
cujo resultado se aceita mais ou menos resignadamente
(...). O culpado, isto , quem no supera a prova,
convence a si mesmo de sua prpria maldade e
abandono de Deus; se no estivesse em pecado -- se
no tivesse cometido um delito -- sairia feliz da mesma,
no h a menor dvida"11. Como consequncia da
forma de obter a prova do crime, havia um elevado
ndice de erros judicirios, o que  absolutamente
natural.
  Para Hilde Kaufmann, a pena privativa de liberdade
foi produto do desenvolvimento de uma sociedade
orientada  consecuo da felicidade, surgida do
pensamento calvinista cristo 12. O pensamento cristo,
com algumas diferenas entre o protestantismo e o
catolicismo, proporcionou, tanto no aspecto material
como no ideolgico, bom fundamento  pena privativa
de liberdade. Por essa razo, no  casual que se
considere que uma das poucas excees  priso-
custdia do sculo XVI fosse a priso cannica.
Tratava-se de uma recluso que s se aplicava em
casos muito especiais a alguns membros do clero. A
Igreja j conhecia, antes que fosse aplicada na
sociedade civil, uma instituio que continha certos
pontos que serviam para justificar e inspirar a priso
moderna.
                                      on
   A priso dos mosteiros, segundo V Hentig, irradia
fluxos arquitetnicos e psicolgicos que ainda
perduram. A cela "monacal" cumpria a totalidade de
propsitos que a clausura perseguia, embora no se
deva esquecer que, na priso monacal, misturam-se
antigos mtodos mgicos com a separao do espao e
a purificao mediante as regras ordinrias da deteno.
Encontram-se, entre elas, a fustigao corporal, a
escurido e o jejum, junto com o isolamento, que
protege do contgio moral13.
  Inegavelmente, o Direito Cannico contribuiu
decisivamente para com o surgimento da priso
moderna, especialmente no que se refere s primeiras
ideias sobre a reforma do delinquente. Precisamente do
vocbulo "penitncia", de estreita vinculao com o
Direito Cannico, surgiram as palavras "penitencirio" e
"penitenciria". Essa influncia veio completar-se com o
predomnio que os conceitos teolgico-morais tiveram,
at o sculo XVIII, no Direito Penal, j que se
considerava que o crime era um pecado contra as leis
humanas e divinas.

4. A Idade Moderna

   Durante os sculos XVI e XVII a pobreza se abate e
se estende por toda a Europa. Contra os deserdados da
fortuna que delinquem cotidianamente para subsistir
experimenta-se todo tipo de reaes penais, mas todas
falham.
   O panorama na Frana era o seguinte: "As guerras
religiosas tinham arrancado  Frana uma boa parte de
suas riquezas. No ano de 1556 os pobres formavam
quase a quarta parte da populao. Estas vtimas da
escassez subsistiam das esmolas, do roubo e
assassinatos. O parlamento tratou de envi-los s
provncias. No ano 1525 foram ameaados com o
patbulo, em 1532 foram obrigados a trabalhar nos
encanamentos para esgotos, acorrentados de dois a
dois, em 1554 foram expulsos da cidade pela primeira
vez, em 1561 condenados s gals e em 1606 decidiu-se,
finalmente, que os mendigos de Paris seriam aoitados
em praa pblica, marcados nas costas, teriam a cabea
raspada e logo expulsos da cidade"14. Tudo isso logo
cresceu desmesuradamente. Esse fenmeno estendeu-
se por toda a Europa. Por razes de poltica criminal era
evidente que, ante tanta delinquncia, a pena de morte
no era uma soluo adequada, j que no se podia
aplic-la a tanta gente. Sobre isso nos fala com sua
autoridade Hans von Hentig 15: "Os distrbios
religiosos, as longas guerras, as destruidoras
expedies militares do sculo XVII, a devastao do
pas, a extenso dos ncleos urbanos e a crise das
formas feudais de vida e da economia agrcola haviam
ocasionado um enorme aumento da criminalidade em
fins do sculo XVII e incio do XVIII". Contudo, como
em algum lugar tinham de estar, iam de uma cidade a
outra. Eram demasiados para serem todos enforcados, e
a sua misria, como todos sabiam, era maior que a sua
m vontade; na Europa, cindida em numerosos Estados
minsculos e cidades independentes, ameaavam, s
com sua massa crescente, dominar o poder do Estado.
   Na segunda metade do sculo XVI iniciou-se um
movimento       de    grande     transcendncia    no
desenvolvimento das penas privativas de liberdade: a
criao e construo de prises organizadas para a
correo dos apenados. Os aoites, o desterro e a
execuo foram os principais instrumentos da poltica
social na Inglaterra at a metade do sculo XVI (1552),
quando as condies socioeconmicas, especialmente,
mudaram. Para fazer frente ao fenmeno sociocriminal,
que preocupava as pequenas minorias e as cidades,
dispuseram-se elas mesmas a defender-se, criando
instituies de correo de grande valor histrico
penitencirio. A pedido de alguns integrantes do clero
ingls, que se encontravam muito preocupados pelas
propores que havia alcanado a mendicidade em
Londres, o rei lhes autorizou a utilizao do castelo de
Bridwell, para que nele se recolhessem os vagabundos,
os ociosos, os ladres e os autores de delitos
menores 16.
   A suposta finalidade da instituio, dirigida com mo
de ferro, consistia na reforma dos delinquentes por meio
do trabalho e da disciplina. O sistema orientava-se pela
convico, como todas as ideias que inspiraram o
penitenciarismo clssico, de que o trabalho e a frrea
disciplina so um meio indiscutvel para a reforma do
recluso. Ademais, a instituio tinha objetivos
relacionados com a preveno geral, j que pretendia
desestimular outros da vadiagem e da ociosidade. Essa
experincia deve ter alcanado notvel xito, j que em
pouco tempo surgiram em vrios lugares da Inglaterra
houses of correction        ou bridwells, como eram
denominadas, indistintamente. O auge dos bridwells foi
considervel, especialmente a partir da segunda metade
do sculo XVII. O fundamento legal mais antigo das
houses of correction encontra-se em uma lei do ano
1575, onde se definia a sano para os vagabundos e o
alvio para os pobres, determinando a construo de
uma casa de correo por condado, pelo menos 17.
Posteriormente, uma lei de 1670 definiu um estatuto para
os bridwells.
  Sob similares orientaes e seguindo a mesma linha
de desenvolvimento, surgem na Inglaterra as chamadas
workhouses. No ano de 1697, como consequncia da
unio de vrias parquias de Bristol, surge a primeira
workhouse da Inglaterra. Outra se estabelece em 1707
em Worcester e uma terceira no mesmo ano em Dublin.
O desenvolvimento e o auge das casas de trabalho
terminam por estabelecer uma prova evidente sobre as
ntimas relaes que existem, ao menos em suas
origens, entre a priso e a utilizao da mo de obra do
recluso, bem como a conexo com as suas condies de
oferta e procura18. Criaram-se em Amsterd, no ano de
1596, casas de correo para homens, as Rasphuis; em
1597 outra priso, a Spinhis, para mulheres, e em 1600
uma seo especial para jovens. Essas instituies,
assim como as inglesas, foram criadas, geralmente, para
tratar a pequena delinquncia. Para os que cometiam
delitos mais graves mantinha-se ainda a aplicao de
outras penas, como o exlio, aoites, pelourinho etc.
Para o controle do crime, sob o ponto de vista global,
confiavam, ainda, nos cdigos penais, principalmente
nas penas pecunirias e corporais e em penas capitais.
Contudo, no se pode negar que as casas de trabalho
ou de correo, embora destinadas a uma pequena
delinquncia, j assinalam o surgimento da pena
privativa de liberdade moderna.
   As prises de Amsterd, edificadas expressamente
para tal fim, contando com um programa de reforma,
alcanaram um grande xito e foram imitadas em muitos
pases europeus. Constituam um fato excepcional. Foi
necessrio esperar mais de dois sculos para que as
prises fossem consideradas um lugar de correo e
no de simples custdia do delinquente  espera de
julgamento 19. Mas uma das mais duras modalidades de
pena de priso surgidas no sculo XVI foi a pena de
gals. Ela foi uma das mais cruis dentre as aplicadas
nesses tempos. A gal foi uma priso flutuante. Grande
nmero de condenados a penas graves e prisioneiros
de guerra eram destinados como escravos ao servio
das gals militares, onde eram acorrentados a um banco
e ficavam, sob ameaa de um chicote, obrigados a
remar. Refere Cuello Caln que alguns pases
mantiveram essa pena at o sculo XVIII. "Inglaterra,
Frana, Espanha, Veneza, Gnova, Npoles, os Estados
do Papa utilizaram as gals 20".
   Em meados do sculo XVII surge na Europa uma obra
importante sob o ponto de vista penitencirio, que
deixaria ideias positivistas, nesse campo, ainda que
incipientes. Trata-se do famoso "Hospcio de San Felipe
Neri", fundado em Florena (em 1667), pelo sacerdote
Filippo Franci, que ps em prtica uma ideia de Hiplito
Francini. A instituio destinava-se, inicialmente, 
reforma de crianas errantes, embora mais tarde tenham
sido admitidos jovens rebeldes e desencaminhados.
Aplicava-se um regime celular estrito. A pessoa do
interno era desconhecida para seus companheiros de
recluso graas a um capuz com que se cobriam a
cabea nos atos coletivos. Essas ideias seriam
posteriormente incorporadas pelo regime celular do
sculo XIX. A obra de Filippo Franci  um importante
antecedente do regime celular e nela se reflete seu
profundo sentido religioso.
   O trabalho de Filippo Franci produziu muito boa
impresso em Jean Mabillon, um monge beneditino
francs, quando este passou por Florena. Mabillon
escreveu um livro intitulado Reflexes sobre as prises
monsticas (1695 ou 1724). Essa obra considera a
experincia punitiva do tipo carcerrio que se havia
aplicado no Direito Penal cannico e formula uma srie
de consideraes que antecipam algumas das
afirmaes tpicas do Iluminismo sobre o problema
penal. Defende a proporcionalidade da pena de acordo
com o delito cometido e a fora fsica e espiritual do ru.
D grande importncia ao problema da reintegrao do
apenado  comunidade, e, nesse sentido, pode ser
considerado um dos primeiros defensores dessa
ideia21.
   Outro dos importantes iniciadores da reforma
carcerria e do sentido reabilitador e educativo da pena
privativa de liberdade foi "Clemente XI" (1649-1721).
Suas ideias foram colocadas em prtica na "Casa de
Correo de So Miguel" (em Roma), fundada por sua
iniciativa em 14 de novembro de 1703. O regime era
misto, j que trabalhavam durante o dia em comum e, 
noite, mantinham-se isolados em celas, permanecendo,
durante todo o dia, com a obrigao de guardar
absoluto silncio. O ensino religioso era um dos pilares
fundamentais da instituio; o regime disciplinar
mantinha-se  custa de fortes sanes. O isolamento, o
trabalho, a instruo religiosa e uma frrea disciplina
eram os meios que se utilizavam para a correo 22.
5. Causas que levaram  transformao da priso-
custdia em priso-pena

   Consideramos interessante e sugestiva a anlise de
Dario Melossi e Massimo Pavarini sobre as causas que
explicam o surgimento das primeiras instituies de
recluso na Inglaterra e na Holanda. Por essa razo
convm cit-los. Dizem esses autores: "...  na Holanda,
na primeira metade do sculo XVII, onde a nova
instituio da casa de trabalho chega, no perodo das
origens do capitalismo,  sua forma mais desenvolvida.
 que a criao desta nova e original forma de
segregao punitiva responde mais a uma exigncia
relacionada ao desenvolvimento geral da sociedade
capitalista que  genialidade individual de algum
reformador"23. Os modelos punitivos no se
diversificam por um propsito idealista ou pelo af de
melhorar as condies da priso, mas com o fim de
evitar que se desperdice a mo de obra e ao mesmo
tempo para poder control-la, regulando a sua utilizao
de acordo com as necessidades de valorao do capital.
" necessrio esclarecer, naturalmente, que tal hiptese,
baseada sobretudo na relao existente entre fora de
trabalho e trabalho forado (entendido como trabalho
no livre), no esgota a complexa realidade das
`Workhouses'. De modo algum, como j vimos para a
Inglaterra, so o nico instrumento com o qual se
procura baixar salrios e controlar a fora de trabalho,
nem tampouco referidas casas tm este como nico
objetivo. A respeito do primeiro ponto, j vimos como
na Inglaterra -- mas neste perodo  vlido em um
sentido mais geral -- as casas de trabalho acompanham
tetos salariais estabelecidos por lei, prolongamento da
jornada de trabalho, proibies para que os
trabalhadores se renam e se organizem etc. Na
realidade, a relativa exiguidade quantitativa que sempre
caracterizou essa experincia induz a consider-la mais
como uma demonstrao do nvel que havia alcanado
a luta de classes do que como um dos fatores que a
impulsionam"24. A funo da casa de trabalho 
indubitavelmente mais complexa que a de taxar
simplesmente o salrio livre. Ou, pelo menos, pode-se
tambm dizer que este ltimo objetivo deve ser
entendido na plenitude de seu significado, isto , como
controle de fora de trabalho, da educao e
domesticao do trabalhador. Como afirma Marx25, "a
aprendizagem da disciplina de seu novo estado, isto , a
transformao do trabalhador agrcola expulso da terra
em operrio, com tudo o que isso significa,  um dos
fins fundamentais que, em suas origens, o capital teve
de se propor. A organizao das casas de trabalho, e de
tantas outras organizaes parecidas, responde, antes
de mais nada, a essa necessidade.  evidente que esse
problema no est separado do que estabelece o
mercado de trabalho, isso no s porque atravs da
institucionalizao das casas de trabalho de um setor,
embora limitado, da fora de trabalho obtm-se um
duplo resultado: ao contrrio do trabalho livre, com o
trabalho forado, geralmente mais rebelde, fora-se a
aprendizagem da disciplina, e tambm a docilidade ou a
oposio da classe operria nascente s condies de
trabalho depende da fora que tenha no mercado, pois
na medida em que a oferta de mo de obra  escassa,
aumenta a sua capacidade de oposio e de resistncia,
e a sua possibilidade de luta".
   Essa anlise encontra-se estreitamente vinculada com
o materialismo histrico, predominando a ideia de que
as condies econmicas, em ltima instncia,
condicionam a natureza e o carter da superestrutura.
Dentro desta, como parte da superestrutura jurdica,
encontra-se a priso. Para Melossi e Pavarini, a priso
surge quando se estabelecem as casas de correo
holandesas e inglesas, cuja origem no se explica pela
existncia de um propsito mais ou menos humanitrio
e idealista, mas pela necessidade que existia de possuir
um instrumento que permitisse no tanto a reforma ou
reabilitao do delinquente, mas a sua submisso ao
regime dominante (capitalismo). Serviu tambm como
meio de controle dos salrios, permitindo, por outro
lado, que mediante o efeito preventivo-geral da priso
se pudesse "convencer" os que no cometeram
nenhum delito de que deviam aceitar a hegemonia da
classe proprietria dos bens de produo. J no se
trata de dizer que a correo sirva para alcanar uma
ideia metafsica e difusa de liberdade, mas que procura
disciplinar um setor da fora de trabalho "para
introduzi-lo coativamente no mundo da produo
manufatureira"26, tornando o trabalhador mais dcil e
menos provido de conhecimentos, impedindo, dessa
forma, que possa apresentar alguma resistncia.
  Na realidade, o objetivo fundamental das instituies
de trabalho holandesas e inglesas era que o trabalhador
aprendesse a disciplina capitalista de produo.
Tambm a religio, especialmente no caso da Holanda,
permitiria reforar os elementos ideolgicos que
fortaleceriam a hegemonia da burguesia capitalista. O
ponto de vista religioso fundamentava-se no
calvinismo, que predominava na jovem repblica
holandesa, "cuja funo no complexo social era reforar
o dogma do trabalho, e, por conseguinte, a submisso
ideolgica, dentro do processo manufatureiro, mas que
na casa de correo tinha como objetivo prprio, antes
de mais nada, a aceitao da ideologia, da
Weltanshaung burguesa-calvinista , e s em um
segundo momento a explorao e a extrao da mais-
valia"27. No s interessa que o recluso aprenda a
disciplina de produo capitalista, que se submeta ao
sistema, mas que faa uma introspeco da cosmoviso
e da ideologia da classe dominante (bloco hegemnico).
A eficcia, sob o ponto de vista da produtividade
econmica,  um objetivo secundrio, j que as
condies de vida carcerria no o permitem; o objetivo
prioritrio  que o recluso aprenda a disciplina da
produo.
  Esse aprendizado inicia-se a partir do momento em
que se pagam baixos salrios aos que prestam servios
na casa de trabalho, j que, se o sistema 
particularmente opressivo no mtodo de trabalho,
facilmente se poder preparar o recluso para que se
adapte e obedea enquanto se encontre na priso 28.
No interessa a reabilitao ou emenda; o que importa 
que o delinquente se submeta, que o sistema seja eficaz
por meio de uma obedincia irreflexiva. Por outro lado, a
dureza particular das condies no interior da casa de
correo tem, ademais, "outro efeito sobre o exterior, o
que os juristas chamam de preveno geral, ou seja,
uma funo de intimidao, atravs da qual o
trabalhador livre, antes de arriscar terminar na casa de
trabalho ou priso, prefere aceitar as condies
impostas ao trabalho. O regime interno da casa de
correo visa, assim, alm da absoluta premncia que
nela se d ao trabalho, a acentuar o papel dessa
Weltanshaung burguesa que o proletariado livre nunca
aceitar completamente"29.
  A priso nunca ser -- vista desde a sua origem, nas
casas de correo holandesas e inglesas -- mais do que
uma instituio subalterna  fbrica, assim como a
famlia mononuclear, a escola, o hospital, o quartel e o
manicmio, que serviro para garantir a produo, a
educao e a reproduo da fora de trabalho de que o
capital necessite. O segredo das workhouses ou das
rasphuis est na representao em termos ideais da
concepo burguesa da vida e da sociedade, em
preparar os homens, principalmente os pobres, os no
proprietrios, para que aceitem uma ordem e uma
disciplina que os faa dceis instrumentos de
explorao.
  A tese de Melossi e Pavarini parte de um ponto de
vista marxista sobre as casas de correo e de trabalho
inglesas e holandesas; recusam a ideia de que estas
procuram a reforma ou emenda do delinquente; ao
contrrio -- afirmam --, servem como instrumento de
dominao, tanto no aspecto poltico como no
econmico e ideolgico. Servem para impor a
hegemonia de uma classe sobre outra, eliminando toda
possibilidade de surgir uma ao que ponha em perigo a
homogeneidade         do    bloco    de   dominao
socioeconmica.
   A relao existente entre priso e mercado de
trabalho, entre internamento e adestramento para a
disciplina fabril, segundo Guido Neppi Modona30, no
pode ser posta em dvida depois da investigao de
Melossi e Pavarini, "mas ao lado desta lgica
econmica existem provavelmente outras que no so
simplesmente coberturas ideolgicas ou justificaes
ticas. A explicao para uma reconstruo da funo
global das instituies segregatrias no longo perodo
de sua gestao, entre o sculo XVI e o sculo XVIII,
provavelmente est em uma perspectiva que considere
tambm outros componentes certamente contraditrios
e menos racionais, que voltaremos a encontrar nas
atuais instituies prisionais e que englobam um amplo
leque de movimentaes, s vezes claramente
mistificatrias, s vezes reais, que vo desde as
exigncias de defesa social at o mito da recuperao e
reeducao do delinquente, desde o castigo punitivo
em si at os modelos utpicos de microcosmos
disciplinrios perfeitos". Essa objeo aponta em
direo a um aspecto importante: no se deve aplicar
uma perspectiva unilateral ao buscar explicao para a
origem e funo da priso.  necessrio considerar
outros tipos de motivao, que, embora possam ser
irracionais, tambm contribuem, em maior ou menor
grau, para explicar as causas que levam ao surgimento
de uma resposta penolgica como a priso, que ainda
se mantm vigente, apesar de encontrar-se em crise. A
difuso da pena consistente na deteno do culpado e
o modo de produo capitalista contribuem de maneira
determinante para a compreenso do fenmeno e
destroem definitivamente os mitos e os lugares-comuns
da imutabilidade da priso atravs dos sculos. "Nesse
sentido,  particularmente convincente a relao de
interdependncia entre as mutveis condies do
mercado de trabalho, o brusco descenso da curva de
incremento demogrfico, a introduo das mquinas e a
passagem do sistema manufatureiro ao sistema de
fbrica propriamente dito, por um lado, e a sbita e
sensvel piora das condies de vida nas prises, por
outro lado, a partir da segunda metade do sculo XVIII
na Inglaterra"31.
   A anlise marxista, tal como a realizada por Melossi e
Pavarini, enfrenta um problema terico difcil e que no
pode ser ignorado: trata-se das relaes entre a
estrutura e a superestrutura. Esse problema se agrava
quando se aplica a anlise marxista a um problema
social concreto, j que a "interao da Natureza e da
Ideia, da infraestrutura (econmica) e da superestrutura
(ideolgica, filosfica, moral, religiosa, jurdica etc.), no
 em sentido nico. Marx e Engels afirmaram vrias
vezes que os reflexos ideolgicos (que ns chamamos
espirituais), embora no possuam realidade prpria e
no sejam mais que um produto do processo
econmico, voltam, entretanto, a atuar, por sua vez,
nestes processos materiais. Tm surgido, recentemente,
alguns textos nos quais Marx e Engels se escusam de
no ter podido insistir mais amplamente sobre essa ao
de regresso do homem e de suas ideias"32. As relaes
entre a infraestrutura e a superestrutura so difceis de
precisar quando se aplica a anlise marxista a um
problema social concreto, j que no  fcil poder
determinar o sentido e o alcance que tem a interao
entre a infraestrutura e a superestrutura. O mais fcil,
como se faz frequentemente,  converter a infraestrutura
econmica no elemento dominante e explicativo de
qualquer processo ou instituio social. Mas esse
procedimento no daria bons resultados, no s porque
no se ajusta a uma interpretao autenticamente
marxista como tambm porque se converte em uma
anlise simplista e mecanicista. Analisando de uma
perspectiva dinmica (com um sentido dialtico), onde
no fosse possvel uma viso unilateral sobre as
relaes entre infraestrutura e superestrutura, no seria
suficiente dizer que a priso e seu af de reforma so
simples reflexos das necessidades e da evoluo da
infraestrutura econmica, seno que se deve admitir
que aqueles tm, como parte da superestrutura, relativa
autonomia em relao  infraestrutura econmica. Por
essa razo resulta insuficiente a afirmao de que a
priso e seu af de reforma so simples reflexos do
modo de produo capitalista, j que sua funo se
circunscreve a impor a dominao econmica e
ideolgica da classe dominante.
   Tambm seria ingnuo pensar que a pena privativa de
liberdade surgiu s porque a pena de morte estava em
crise ou porque se queria criar uma pena que se
ajustasse melhor a um processo geral de humanizao
ou, ainda, que pudesse conseguir a recuperao do
criminoso. Esse tipo de anlise incorreria no erro de ser
excessivamente abstrato e partiria de uma perspectiva a-
histrica. Existem vrias causas que explicam o
surgimento da priso. Dentre as mais importantes
podem ser citadas as seguintes:
   a) Do ponto de vista das ideias, a partir do sculo
XVI, valoriza-se mais a liberdade e se impe
progressivamente o racionalismo. At o sculo XVII o
mal, com tudo o que tem de violento e desumano, no
se compreende nem se castiga se no for exposto  luz
do dia para compensar a noite em que o crime surgiu.
H um ciclo de consumao do mal -- diz-nos Michel
Foucault33 --, que passa necessariamente pela
confisso pblica para tornar-se patente, antes de
chegar  concluso que o suprime.
  b) Surge a m conscincia, que procura substituir a
publicidade de alguns castigos pela vergonha. Existem
aspectos no mal que possuem tal poder de contgio e
fora de escndalo que a publicidade os multiplicaria ao
infinito. Esse sentimento comea a esboar-se em
                        .
princpios do sculo XV "No h a menor dvida de
que a priso presta-se muito bem para ocultar o castigo
e at para esquecer-se das pessoas a que se imps a
sano"34.
  c) Os transtornos e mudanas socioeconmicas que
se produziram com a passagem da Idade Mdia para a
Idade Moderna, e que tiveram sua expresso mais
                        ,
aguda nos sculos XV XVI e XVII, tiveram como
resultado a apario de grande quantidade de pessoas
que sofriam de uma pobreza extrema e que deviam
dedicar-se  mendicidade ou a praticar atos
delituosos 35. Houve um crescimento excessivo de
delinquentes em todo o velho continente. A pena de
morte cara em desprestgio e no respondia mais aos
anseios de justia. Por razes penolgicas era
necessrio procurar outras reaes penais. Sobre isso
tambm nos fala Von Hentig:
  "A pena privativa de liberdade -- assinala -- no tem
uma longa histria (...). Na segunda metade do sculo
XVIII, o arco da pena de morte estava excessivamente
tenso. No tinha contido o aumento dos delitos nem o
agravamento das tenses sociais, nem tampouco havia
garantido a segurana das classes superiores. O
pelourinho fracassava frequentemente em se tratando
de delitos leves ou de casos dignos de graa, uma vez
que a publicidade da execuo dava lugar mais 
compaixo e  simpatia do que ao horror. O desterro das
cidades e as penas corporais tinham contribudo para o
desenvolvimento de um banditismo sumamente
perigoso, que se estendia com impetuosa rapidez
quando as guerras e as revolues haviam
desacreditado e paralisado os velhos poderes. A pena
privativa de liberdade foi a nova grande inveno
social, intimidando sempre, corrigindo amide, que
devia fazer retroceder o delito, qui, derrot-lo, no
mnimo, cerc-lo entre muros. A crise da pena de morte
encontrou a o seu fim, porque um mtodo melhor e
mais eficaz ocupava o seu lugar, com exceo de alguns
poucos casos mais graves".
   A crise da pena de morte deu origem a uma nova
modalidade de sano penal: a pena privativa de
liberdade, uma grande inveno que demonstrava ser
meio mais eficaz de controle social.
   d) Finalmente, a razo econmica foi um fator muito
importante na transformao da pena privativa de
liberdade. Sobre esse aspecto, Foucault36 expe aguda
anlise, considerando: "O confinamento, esse fato
massivo cujos sinais encontramos em toda a Europa do
sculo XVII,  um assunto de polcia. Polcia no sentido
sumamente preciso que se d ao vocbulo na poca
clssica, isto , o conjunto de medidas que fazem do
trabalho algo ao mesmo tempo possvel e necessrio
para todos aqueles que no poderiam viver sem ele (...)
antes de ter o sentido medicinal que lhe atribumos ou
que ao menos queremos conceder-lhe, o confinamento
foi uma exigncia de algo muito distinto da preocupao
da cura. O que o fez necessrio foi um imperativo de
trabalho. Onde a nossa filantropia quer reconhecer
sinais de benevolncia  doena, ali encontramos
somente a condenao da ociosidade". Foucault37
acrescenta em seguida que "em toda a Europa o
internamento tem o mesmo sentido, pelo menos no
incio.  uma das respostas dadas pelo sculo XVII a
uma crise econmica que afeta o mundo ocidental em
seu conjunto: queda de salrios, desemprego, escassez
da moeda etc. Esse conjunto de fatos deve-se
provavelmente a uma crise da economia espanhola. A
prpria Inglaterra, que  o pas da Europa ocidental
menos dependente do sistema, precisa resolver os
mesmos problemas...". Fora das pocas de crise o
confinamento adquire outro sentido.  sua funo de
represso adiciona-se uma nova utilidade. Agora j no
se trata de encerrar os desempregados, mas de dar
trabalho queles que esto encerrados e faz-los teis 
prosperidade geral. A alternncia  clara: mo de obra
barata, quando h trabalho e salrios altos; e, em
perodos de desemprego, reabsoro dos ociosos e
proteo social contra a agitao e os motins. No
esqueamos que as primeiras casas de internamento
aparecem na Inglaterra nos pontos mais industrializados
do Pas: Worcester, Norwich, Bristol38.
  E conclui Foucault39, em resumo: "A poca clssica
utiliza o confinamento de maneira equivocada, para
faz-lo desempenhar um duplo papel: reabsorver o
desemprego, ou, pelo menos, apagar os seus efeitos
sociais mais visveis e controlar as tarifas quando
houver risco de subirem muito; atuar alternativamente
sobre o mercado de mo de obra e os preos de
produo. Na realidade, parece que as casas de
confinamento no puderam realizar eficazmente a obra
que delas se esperava. Se absorviam os desempregados
era sobretudo para dissimular a misria e evitar os
inconvenientes polticos ou sociais de uma possvel
agitao, mas ao mesmo tempo em que eram colocados
em oficinas obrigatrias, o desemprego aumentava nas
regies vizinhas e nos setores similares".
  A razo poltico-econmica apresenta-se muito clara
quanto  sua influncia decisiva na mudana de
"priso-custdia" para "priso-pena".  motivao de
poltica criminal e penolgica, referida pela maioria dos
autores, como causa determinante da transformao,
devemos acrescentar a motivao econmica, referida
por Foucault. No basta mencionar a "pequena
criminalidade da fraude", os bandos de esfarrapados e
famintos que percorrem o mundo como sequela das
destrutoras guerras, e que eram muitos, para poderem
ser todos enforcados, ou que o arco da pena de morte
encontrava-se excessivamente tenso. Dario Melossi e
Massimo Pavarini40 interpretam de forma semelhante a
Foucault a origem e funo da pena privativa de
liberdade no capitalismo desenvolvido. O trabalho, na
maioria das vezes forado, sempre esteve muito
vinculado  priso; inclusive se diz que houve mais
interesse em que a pena consistisse em trabalho pesado
que propriamente em privao da liberdade. Em muitas
oportunidades, dependendo da situao da oferta de
mo de obra, seguindo a anlise de Foucault,
empregou-se o trabalho com sentido utilitrio, visando
alcanar a maior produtividade possvel, quer em
benefcio do Estado, quer de particulares.
   No se pode ignorar o forte condicionamento que a
estrutura socioeconmica impe s ideias reformistas
-- sobretudo razes econmicas e de necessidade de
dominao -- que propiciaram o nascimento da pena
privativa de liberdade. Precisamente, os propsitos
reformistas de que tanto se tem falado (desde os
penitenciaristas clssicos) no se realizam pelo
poderoso condicionamento e limitao que impem as
necessidades do mercado de trabalho e as variaes
nas condies econmicas. A motivao econmica
referida por Foucault  determinante para o salto
qualitativo que d  priso 41.
    interessante apontar que a vinculao da priso 
necessidade de ordem econmica, que inclui a
dominao da burguesia sobre o proletariado, dito em
termos muito esquemticos, faz surgir a tese de que 
um mito pretender ressocializar o delinquente por
meio da pena privativa de liberdade.
   Diante de todas as razes expostas, no se pode
afirmar sem ser ingnuo ou excessivamente simplista
que a priso surge sob o impulso de um ato humanitrio
com a finalidade de fomentar a reforma do delinquente.
Esse fato no retira importncia dos propsitos
reformistas que sempre foram atribudos  priso, mas
sem dvida deve ser levado em considerao, j que
existem muitos condicionamentos, vinculados 
estrutura sociopoltica, que tornam muito difcil, para
no dizer impossvel, a transformao do delinquente.
6. Incio e fim de um mito

   Quando a priso se converteu na principal resposta
penolgica, especialmente a partir do sculo XIX,
acreditou-se que poderia ser um meio adequado para
conseguir a reforma do delinquente. Durante muitos
anos imperou um ambiente otimista, predominando a
firme convico de que a priso poderia ser um
instrumento idneo para realizar todas as finalidades da
pena e que, dentro de certas condies, seria possvel
reabilitar o delinquente. Esse otimismo inicial
desapareceu, e atualmente predomina uma atitude
pessimista, que j no tem muitas esperanas sobre os
resultados que se possa conseguir com a priso
tradicional. A crtica tem sido to persistente que se
pode afirmar, sem exagero, que a priso est em crise.
Essa crise abrange tambm o objetivo ressocializador
da pena privativa de liberdade, visto que grande parte
das crticas e questionamentos que se fazem  priso
refere-se  impossibilidade -- absoluta ou relativa -- de
obter algum efeito positivo sobre o apenado.
   A histria da priso no  a de sua progressiva
abolio, mas a de sua permanente reforma. A priso 
concebida, modernamente, como um mal necessrio,
sem esquecer que guarda em sua essncia contradies
insolveis. O "projeto alternativo alemo" orientou-se
nesse sentido ao afirmar que "a pena  uma amarga
necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos
como so os homens"42. Por conhecermos bem as
crticas que o encarceramento merece, acreditamos que
os princpios de sua progressiva humanizao e
liberalizao interior so a via de sua permanente
reforma 43 ,    caminho    intermedirio    entre   o
conservadorismo e a convulso abolicionista 44 , no
seguida esta, claro, por nenhum pas do mundo,
independentemente dos seus regimes jurdico e
poltico 45.
   Atualmente domina a convico de que o
encarceramento, a no ser para os denominados presos
residuais,  uma injustia flagrante, sobretudo porque,
entre eles, no se incluem os agentes da criminalidade
no convencional (os criminosos de colarinho branco).
O elenco de penas do sculo passado j no satisfaz.
Como mencionado na Introduo, a pena privativa de
liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade
do sculo XIX, enfrenta sua decadncia antes mesmo
que esse sculo termine. Mas as reprovaes, pelo
menos em seu incio, fazem-se somente contra as penas
de curta durao e tiveram seu marco fundamental com
o Programa de Marburgo, de Von Liszt46, em 1882. Sua
incapacidade para exercer influxo educativo sobre o
condenado, sua carncia de eficcia intimidativa diante
do delinquente entorpecido, o fato de retirar o ru de
seu meio de vida, obrigando-o a abandonar seus
familiares, e os estigmas que a passagem pela priso
deixam no recluso so alguns dos argumentos que
apoiam os ataques que se iniciam no seio da Unio
Internacional de Direito Penal (Congresso de Bruxelas
de 1889).
    indispensvel que se encontrem novas penas
compatveis com os novos tempos, mas to aptas a
exercer suas funes quanto as antigas, que, se na
poca no foram injustas, hoje, indiscutivelmente, o
so. Nada mais permite que se aceite um arsenal
punitivo de museu do sculo XVIII. Prope-se, assim,
aperfeioar a pena privativa de liberdade, quando
necessrio,      e substitu-la, quando possvel e
recomendvel. Todas as reformas de nossos dias
deixam patente o descrdito na grande esperana
depositada na pena de priso, como forma quase
exclusiva de controle social formalizado. Pouco mais
de dois sculos foi suficiente para se constatar sua mais
absoluta falncia em termos de medidas retributivas e
preventivas.
   Recomenda-se que as penas privativas de liberdade
limitem-se s condenaes de longa durao e queles
condenados efetivamente perigosos e de difcil
recuperao. No mais se justificam as expectativas da
sano criminal. Caminha-se, portanto, em busca de
alternativas para a pena privativa de liberdade. Passa-
se a adotar o conceito de pena necessria de V Liszt.
                                              on
Bettiol, desde meados do sculo XX, j advertia que,
"se  verdade que o Direito Penal comea onde o terror
acaba,  igualmente verdade que o reino do terror no 
apenas aquele em que falta uma lei e impera o arbtrio,
mas  tambm aquele onde a lei ultrapassa os limites da
proporo, na inteno de deter as mos do
delinquente"47.
   Como se percebe, h um grande questionamento em
torno da pena privativa de liberdade, e se tem dito
reiteradamente que o problema da priso  a prpria
priso. Aqui, como em outros pases, avilta,
desmoraliza, denigre e embrutece o apenado. Por isso, o
centro de gravidade das reformas situa-se nas sanes,
na reao penal; luta-se contra as penas de curta
durao. Sabe-se, hoje, que a priso refora os valores
negativos do condenado. O ru tem um cdigo de
valores distinto daquele da sociedade. Da a
advertncia de Claus Roxin de "no ser exagero dizer
que a pena privativa de liberdade de curta durao, em
vez de prevenir delitos, promove-os"48.
  Assim, o que se busca  limitar a priso s situaes
de reconhecida necessidade, como meio de impedir a
sua ao crimingena, cada vez mais forte. Os
chamados substitutivos penais constituem alternativas
mais ou menos eficazes na tentativa de
desprisionalizar, alm de outras medidas igualmente
humanizadoras dessa forma arcaica de controle
social, que  o Direito Penal.
    quase unnime, no mundo da Cincia Penal, a
afirmao de que a pena se justifica por sua
necessidade. Muoz Conde49 acredita que sem a pena
no seria possvel a convivncia na sociedade de
nossos dias. A pena constitui um recurso elementar
com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando
necessrio, para tornar possvel a convivncia entre os
homens. Invocando a conhecida afirmao do projeto
alemo, lembramos que a justificativa da pena no 
uma questo religiosa nem filosfica, e sim "uma amarga
necessidade de seres imperfeitos".
   Se a pena j no  esse "mal" de que falam os
defensores    das teorias retribucionistas, mas, ao
contrrio, uma grave e imprescindvel necessidade
social, os postulados que fundamentam este conceito
submergem em uma profunda crise, que tem
antecedentes no perodo do Iluminismo. Poderamos
afirmar, com Zugalda Espinar 50, que esta crise da pena
retributiva " apenas a crise da mesma ideia de
retribuio, em nome da qual tantos males tm sido
causados ao ser humano". Ainda que se reconheam
fins preventivos -- gerais ou especiais --, para a
doutrina tradicional a pena  concebida como um mal
que deve ser imposto ao autor de um delito para que
expie sua culpa. Isso no  outra coisa que a concepo
retributiva da pena. Todavia, no decurso histrico do
Direito Penal, da pena, e do Estado, observam-se
notrias rupturas, entre as quais se encontra a transio
d a s concepes retributivas da pena s orientaes
preventivas (gerais ou especiais), alm de algumas
outras concepes mais modernas, como a da
preveno       geral     positiva, fundamentadora      e
limitadora 51 .
   Com a evoluo das justificativas e funes da pena,
impe-se a necessidade de analisar as diversas
explicaes tericas que a doutrina tem dado  sano
penal.
   Questiona-se a validade da pena de priso no campo
da teoria, dos princpios, dos fins ideais ou abstratos da
privao de liberdade, e se tem deixado de lado, em um
plano muito inferior, o aspecto principal da pena
privativa de liberdade, que  a sua execuo. Igualmente
se tem debatido no campo da interpretao das
diretrizes legais, do dever-ser, da teoria, e, no entanto,
no se tem dado a ateno devida ao tema que
efetivamente merece: o momento final e dramtico, que 
o do cumprimento da pena institucional. Na verdade, a
questo da privao de liberdade deve ser abordada em
funo da pena tal e como hoje se cumpre e se executa,
com os estabelecimentos penitencirios que temos, com
a infraestrutura e dotao oramentria de que
dispomos, nas circunstncias e na sociedade atuais.
Definitivamente, deve-se mergulhar na realidade e
abandonar, de uma vez por todas, o terreno dos
dogmas, das teorias, do dever-ser e da interpretao
das normas.
  A fundamentao conceitual sobre a qual se baseiam
os argumentos que indicam a ineficcia da pena
privativa de liberdade pode ser, sinteticamente,
resumida em duas premissas:
  a) Considera-se que o ambiente carcerrio  um meio
artificial, antinatural, que no permite realizar nenhum
trabalho reabilitador com o recluso 52. Tivemos
oportunidade de afirmar em um dos nossos livros --
Falncia da pena de priso -- que "no se pode
ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma
simplista, chamamos de antissociais, se se os dissocia
da comunidade livre e, ao mesmo tempo, se os associa a
o u t ro s antissociais"53. Nesse sentido manifesta-se
Antonio Garca-Pablos de Molina, afirmando que "a
pena no ressocializa, mas estigmatiza, no limpa, mas
macula, como tantas vezes se tem lembrado aos
expiacionistas; que  mais difcil ressocializar a uma
pessoa que sofreu uma pena do que outra que no teve
essa amarga experincia; que a sociedade no pergunta
por que uma pessoa esteve em um estabelecimento
penitencirio, mas to somente se l esteve ou no"54.
   Seguindo raciocnio como esse, chega-se a posturas
radicais como a de Stanley Cohen, que considera ser
to grande a ineficcia da priso que no vale a pena
s u a reforma, pois manter sempre seus paradoxos e
suas contradies fundamentais. Por isso, Stanley
chega ao extremo de sugerir que a nica soluo para o
problema da priso  a sua extino pura e simples.
   b) Sob outro ponto de vista, menos radical, porm
igualmente importante, insiste-se que na maior parte das
prises, de todo o mundo, as condies materiais e
humanas tornam inalcanvel o objetivo reabilitador.
No se trata de uma objeo que se origina na natureza
ou na essncia da priso, mas que se fundamenta no
exame das condies reais em que se desenvolve a
execuo da pena privativa de liberdade.
   A manifesta deficincia das condies penitencirias
existentes na maior parte dos pases de todo o mundo,
sua persistente tendncia a ser uma realidade
quotidiana, faz pensar que a priso encontra-se
efetivamente em crise. Sob esta perspectiva, menos
radical que a mencionada no item "a", fala-se da crise da
priso no como algo derivado estritamente de sua
essncia, mas como o resultado de uma deficiente
ateno que a sociedade e, principalmente, os
governantes tm dispensado ao problema penitencirio,
que nos leva a exigir uma srie de reformas, mais ou
menos radicais, que permitam converter a pena
privativa de liberdade em um meio efetivamente
reabilitador.
   As inquietaes que no se limitam s penas curtas
de priso foram o incio da busca de modernas
alternativas s sanes penais. Os especialistas
dedicam um longo esforo na tentativa de encontrar
alternativas que permitam, pelo menos, minimizar o
encarceramento de delinquentes, exceto daqueles para
os quais resulte indispensvel. Instaura-se, como diz
Reale Jnior, "um realismo humanista, que v a pena
como reprimenda; que busca humanizar o Direito Penal
recorrendo a novas medidas que no o encarceramento;
que pretende fazer da execuo da pena a oportunidade
para sugerir e suscitar valores, facilitando a resoluo
de conflitos pessoais do condenado, mas sem a
presuno de transformar cientificamente sua
personalidade"55. Com a preocupao de diminuir a
privao de liberdade ou, ao menos, transform-la em
s imples restrio, surge, alm da multa, a suspenso
condicional, o livramento condicional, o arresto de
fim de semana, o trabalho em proveito da comunidade,
a s interdies para o exerccio de determinadas
atividades, a proibio do exerccio de certos direitos
e, mais recentemente, a transao penal e a suspenso
do processo etc.
   No entanto, sem o Direito Penal, isto , "sem a sano
d o comportamento social desviado (delito), a
convivncia humana em uma sociedade to complexa e
altamente tecnificada como a sociedade moderna seria
impossvel. A pena (ou, quando for o caso, a medida de
segurana)  uma condio indispensvel para o
funcionamento dos sistemas sociais de convivncia"56.
Enquanto no surge algo melhor e mais inteligente que
o Direito Penal, imaginado por Radbruch, as penas
alternativas adotadas pelo ordenamento jurdico
brasileiro, a exemplo de muitas legislaes aliengenas,
constituem uma das mais importantes inovaes da
Reforma Penal de 1984 -- reforadas pela Lei n. 9.714/98
--, que procurou minimizar a crise da pena de priso, a
qual, sabidamente, no atende a um dos objetivos
fundamentais da sano penal, que  reeducar o
apenado para reintegr-lo  sociedade.

7. Anlise poltico-criminal da reincidncia

  Os altos ndices de reincidncia tm sido,
historicamente, invocados como um dos fatores
principais da comprovao do efetivo fracasso da pena
privativa de liberdade, a despeito da presuno de que,
durante a recluso, os internos so submetidos a um
tratamento ressocializador. As estatsticas de
diferentes pases, dos mais variados parmetros
polticos, econmicos e culturais, so pouco
animadoras 57, e, embora os pases latino-americanos
no apresentem ndices estatsticos confiveis (quando
no, inexistentes),  este um dos fatores que dificultam
a realizao de uma verdadeira poltica criminal58 .
Apesar da deficincia dos dados estatsticos 
inquestionvel que a delinquncia no diminui em toda
a Amrica Latina e que o sistema penitencirio
tradicional no consegue reabilitar ningum59 , ao
contrrio, constitui uma realidade violenta e opressiva e
serve apenas para reforar os valores negativos do
condenado. A priso exerce, no se pode negar, forte
influncia no fracasso do tratamento do recluso. 
impossvel pretender recuperar algum para a vida em
liberdade em condies de no liberdade. Com efeito, os
resultados obtidos com a aplicao da pena privativa de
liberdade so, sob todos os aspectos, desalentadores.
   A priso, em vez de conter a delinquncia, tem-lhe
servido de estmulo, convertendo-se em um instrumento
que oportuniza toda espcie de desumanidades. No
traz nenhum benefcio ao apenado; ao contrrio,
possibilita toda a sorte de vcios e degradaes. A
literatura especializada  rica em exemplos dos efeitos
crimingenos da priso. Enfim, a maioria dos fatores
que domina a vida carcerria imprime a esta um carter
crimingeno, de sorte que, em qualquer priso clssica,
as condies materiais e humanas podem exercer efeitos
nefastos na personalidade dos reclusos. Mas, apesar
dessas condies altamente crimingenas das prises
clssicas, tem-se procurado, ao longo do tempo, atribuir
ao condenado, exclusivamente, a culpa pela eventual
reincidncia, ignorando-se que  impossvel algum
ingressar no sistema penitencirio e no sair de l pior
do que entrou.
   Na verdade, as causas responsveis pelos ndices
alarmantes de reincidncia no so estudadas
cientificamente. O progresso obtido em outros campos
do conhecimento humano ocorre exatamente mediante o
estudo criterioso dos fracassos e das suas causas, algo
que no acontece no campo penitencirio. No so
realizados estudos que possibilitem deslindar os
aspectos que podem ter influncia sobre a
reincidncia, isto , no h pesquisas cientficas que
permitam estabelecer se a reincidncia pode no ser
considerada como um ou o mais importante indicador
da falncia da priso, ou se esta pode ser um resultado
atribuvel aos acontecimentos posteriores  libertao
do interno, como seria, por exemplo, o fato de no
encontrar trabalho ou ento no ser aceito pelos demais
membros -- no delinquentes -- da comunidade60.
   Por outro lado, no se pode afirmar que tenha sido
demonstrado que a pena de priso seja mais ineficaz, em
termos de reincidncia, em relao a outros mtodos de
tratamento, especialmente aos no institucionais 61. As
elevadas taxas de reincidncia podem no s indicar a
influncia da priso, como ainda refletir as
transformaes dos valores que se produzem na
sociedade e na estrutura socioeconmica.  necessrio
pensar que a deficincia poltico-criminal que se
observa nas modernas espcies de pena, representada
pelas alarmantes taxas de reincidncia, no deve ser
atribuda somente a uma pobreza inventiva, 
impacincia e a um mtodo cientificamente defeituoso,
pois tambm  preciso levar em considerao as
modificaes que ocorrem no material humano sobre o
qual a pena opera ou produz sua ameaa. Embora a
pena permanea idntica,  possvel que a sensibilidade
a respeito dela possa variar, conduzindo assim 
produo de efeitos distintos dos perseguidos. Novos
bloqueios cerebrais do indivduo ou das massas podem
debilitar a efetividade da ameaa penal e podem,
inclusive, faz-la desaparecer por completo.
   Para Pinatel62  um critrio grosseiro a avaliao da
eficcia dos mtodos penitencirios feita pelos ndices
de reincidncia. O simples percentual de reincidncia
no leva em considerao a situao dos internos no
tocante s condies, populao e peculiaridades
gerais de cada estabelecimento penal. Pode ocorrer, por
exemplo, que em determinado estabelecimento haja
superpopulao e que se congreguem reclusos de alta
periculosidade. Inegavelmente, superpopulao e
periculosidade so dois fatores importantssimos no
aumento da taxa de reincidncia. Nessa hiptese, a
reincidncia no poderia ser atribuda de forma
exclusiva ao fracasso dos mtodos penitencirios. E
mais, as reincidncias no so todas comparveis, pois
em alguns casos no passam de fracassos aparentes,
constituindo, na verdade, xitos parciais.
   No se deve ignorar, ainda, que a reincidncia se
produz nos mais diferentes mbitos da vida social,
como  o caso dos crimes econmicos, em que a
corrupo e o trfico de influncias so caractersticas
frequentes e conseguem, de regra, elidir a ao do
sistema penal. Essa desigualdade de tratamento entre
os chamados "crimes do colarinho branco" e os
praticados pelas classes inferiores tambm influi na
elevao do percentual de reincidncia.
   De acordo com as observaes expostas,  foroso
concluir que as cifras de reincidncia tm um valor
relativo. O ndice de reincidncia  um indicador
insuficiente, visto que a recada do delinquente produz-
se no s pelo fato de a priso ter fracassado, mas
tambm por contar com a contribuio de outros fatores
pessoais e sociais. Na verdade, o condenado
encarcerado  o menos culpado pela recada na
prtica criminosa. Por derradeiro, a despeito de tudo,
os altos ndices de reincidncia tambm no podem
levar  concluso radical de que o sistema penal
fracassou totalmente, a ponto de tornar-se necessria a
extino da priso.
   A reincidncia, a despeito dos efeitos crimingenos
da priso, tem servido de fator para agravar a pena,
negar benefcios penitencirios, impedir recurso em
liberdade, determinar regime mais rigoroso no
cumprimento de pena, impedir a substituio da pena
de priso por penas alternativas ou impedir a concesso
d o sursis. O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n.
9.503/97) atinge o cmulo do arbtrio ao cominar pena
pelo simples fato de o ru ser reincidente (art. 296 do
CTB).

8. O objetivo ressocializador na viso da Criminologia
Crtica

  A Criminologia Crtica no admite a possibilidade
de que se possa conseguir a ressocializao do
delinquente numa sociedade capitalista. Os principais
argumentos que respaldam essa convico, em sntese,
so os seguintes:
  a) A priso surgiu como uma necessidade do sistema
capitalista, como um instrumento eficaz para o controle
e a manuteno desse sistema. H um nexo histrico
muito estreito entre o crcere e a fbrica. A instituio
carcerria, que nasceu com a sociedade capitalista, tem
servido como instrumento para reproduzir a
desigualdade e no para obter a ressocializao do
delinquente. A verdadeira funo e natureza da priso
est condicionada  sua origem histrica de
instrumento assegurador da desigualdade social63.
  b) O sistema penal, dentro do qual logicamente se
encontra a priso, permite a manuteno do sistema
social, possibilitando, por outro lado, a manuteno
das desigualdades sociais e da marginalidade. O
sistema penal facilita a manuteno da estrutura
vertical da sociedade, impedindo a integrao das
classes baixas, submetendo-as a um processo de
marginalizao. No sistema penal encontra-se o
mesmo processo discriminatrio contra as classes
baixas que existe no sistema escolar64. A
estigmatizao e o etiquetamento que sofre o
delinquente com sua condenao tornam muito pouco
provvel sua reabilitao. Depois de iniciada uma
carreira delitiva  muito difcil conseguir a
ressocializao. O sistema penal, como a escola,
desintegra os socialmente frgeis e os marginalizados.
Entre os delinquentes e a sociedade levanta-se um muro
que impede a concreta solidariedade com aqueles ou
inclusive entre eles mesmos. A separao entre
honestos e desonestos, que ocasiona o processo de
criminalizao,  uma das funes simblicas do
castigo e  um fator que impossibilita a realizao do
objetivo ressocializador. O sistema penal conduz 
marginalizao do delinquente. Os efeitos diretos e
indiretos da condenao produzem, em geral, a sua
marginalizao, e essa marginalizao se aprofunda
ainda mais durante a execuo da pena. Nessas
condies,  utpico pretender ressocializar o
delinquente;  impossvel pretender a reincorporao
do interno  sociedade por intermdio da pena privativa
de liberdade, quando, de fato, existe uma relao de
excluso entre a priso e a sociedade65. Os objetivos
que orientam o sistema capitalista (especialmente a
acumulao de riqueza) exigem a manuteno de um
setor marginalizado da sociedade, tal como ocorre com a
delinquncia. Assim, pode-se afirmar que a lgica do
capitalismo         incompatvel      com   o objetivo
ressocializador. Sem a transformao da sociedade
capitalista, no h como encarar o problema da
reabilitao do delinquente66.
  Para a Criminologia Crtica, qualquer reforma que se
possa fazer no campo penitencirio no ter maiores
vantagens, visto que, mantendo-se a mesma estrutura
do sistema capitalista, a priso manter sua funo
repressiva e estigmatizadora67. Em realidade, a
Criminologia Crtica no prope o desaparecimento do
aparato de controle, pretende apenas democratiz-lo,
fazendo desaparecer a estigmatizao quase irreversvel
que sofre o delinquente na sociedade capitalista68.
   O grande problema  que continuar existindo um
aparato de controle, e ningum garante que os novos
mecanismos de "controle democrtico" no continuaro
sendo to repressivos e estigmatizadores quanto os
anteriores. Por outro lado, quando se produzir a
revoluo? No se pode estabelecer o momento em que
ocorrer a transformao qualitativa das relaes de
produo. E, enquanto esperamos essa revoluo, o
que acontecer com as pessoas que se encontram no
interior das prises? Esta impreciso  uma das
debilidades    das ideias revolucionrias    da Nova
Criminologia, posto que em outros aspectos sua crtica
 importante e decisiva.

8.1. Algumas sugestes de Alessandro Baratta para
combater a delinquncia
   Alessandro Baratta sugere algumas solues ao
problema da delinquncia, que, despretensiosamente,
passamos a analisar.
   1. Uma poltica criminal no pode ser uma poltica
de substitutivos penais que se circunscreva a uma
perspectiva vagamente reformista e humanitria. As
circunstncias atuais requerem uma poltica de
grandes reformas sociais, que propiciem a igualdade
social, a democracia, mudanas da vida comunitria e
civil, oferecendo mais alternativas, e que sejam mais
humanas. Tambm supe o desenvolvimento do
contrapoder proletrio, mediante a transformao
radical e a superao das relaes da produo
capitalista69.
  Efetivamente, o objetivo ressocializador necessita de
u ma poltica criminal que leve em considerao os
problemas sociais que geram e mantm o fenmeno
delitivo. Mas a poltica criminal que prope Baratta
vis a  total substituio do sistema social vigente, e
essa possibilidade  sempre remota ou, pelo menos,
muito pouco provvel, pelo que se mantm a mesma
pergunta feita anteriormente: enquanto se faz a reforma
(dentro ou fora do sistema), qual ser a poltica
criminal a seguir? Que se far com os reclusos que
nesse momento sofrem uma pena privativa de
liberdade? Acreditamos que para esses problemas do
presente continuar sendo vlida a poltica criminal
reformista e humanitria, repelida por Baratta.
   2. Do ponto de vista do Direito Penal, prope uma
reforma importante: informar a tutela penal nos campos
de interesses essenciais para a vida dos indivduos e da
comunidade (sade, segurana no trabalho, problemas
relacionados ao meio ambiente etc.). Pretende orientar
os mecanismos de criminalizao em direo 
criminalidade no convencional (econmico, abuso de
poder poltico etc.)70.
   Essa proposio de Baratta, no entanto, pode ser
realizada, embora com algumas dificuldades polticas,
dentro     do sistema capitalista, sem requerer a
transformao radical das estruturas sociais.  uma
proposio que pode ser realizada em curto prazo.
   3.  necessrio que a questo criminal seja
submetida a uma discusso massiva no seio da
sociedade e da classe obreira. Todos os segmentos
sociais devem conscientizar-se de que a criminalidade
 um problema de todos e que no ser resolvido com o
simples lema "Lei e Ordem", que representa uma poltica
criminal repressiva e defensora intransigente da ordem
(geralmente injusta) estabelecida. Os meios de
comunicao coletiva exercem um papel importante,
posto que apresentam a criminalidade como um
"perigoso inimigo" interior. Nessas condies, fica
difcil que a opinio pblica possa abandonar a atitude
predominantemente repressiva e vingativa (alm de
estigmatizante) que tem a respeito do fenmeno
delitivo 71.  indispensvel uma transformao radical
da opinio pblica e da atitude dos cidados em relao
ao delinquente se se pretende oportunizar-lhe a
possibilidade de ressocializar-se. Se isso no ocorrer,
ser muito difcil a reincorporao ao sistema social de
uma pessoa que sofre grave processo de
marginalizao e de estigmatizao. O fenmeno
delitivo tem uma inevitvel dimenso social; por essa
razo  que a atitude e participao do cidado 
decisiva.
  4. A abolio da instituio carcerria tambm 
proposta pela Criminologia Crtica. Os muros das
prises devem ser derrubados. Neste aspecto, a
Criminologia Crtica coincide com os postulados
delineados pela nova psiquiatria, j que esta tambm
pretende derrubar os muros dos manicmios 72.
  A abolio da priso supe o desenvolvimento de
formas alternativas de autogesto da sociedade no
campo de controle da delinquncia. Tais formas
autogestionrias de controle da delinquncia exigiriam
a colaborao das entidades locais e das associaes
obreiras, a fim de evitar o isolamento social que sofre o
infrator quando  recolhido a uma instituio
penitenciria. Essa transformao implicaria a abolio
da instituio penitenciria fechada e a utilizao da
priso aberta.
   Todas essas proposies podero ser realizadas,
talvez, num futuro distante, mas atualmente encontram
muitos inconvenientes, dentre os quais se podem
destacar os seguintes:
   a)  inquestionvel que a priso deve transformar-se
radicalmente, porm no pode ser suprimida73. Diante
das condies sociopolticas prevalentes na atualidade,
a pena privativa de liberdade  um meio de controle
social do qual, neste estgio da civilizao, no se pode
abrir    mo.     Podem-se       e     devem-se reformar
racionalmente as suas formas de execuo, mas no
existem condies sociais, polticas, econmicas e
culturais que permitam a total supresso da priso 74.
   b) Dificilmente, embora fosse muito benfico se
acontecesse, os obreiros e as associaes comuns
estariam dispostos a assumir o controle da
delinquncia. Ainda que estivessem dispostos a faz-lo,
certamente no teriam a suficiente capacidade tcnica e
prtica para assumir tal responsabilidade. Enfim, a
delinquncia  um problema que supera as boas
intenes e a solidariedade social.
   c) A pena privativa de liberdade no pode ter
execuo aberta, indiscriminadamente, para todos os
delinquentes. Ainda que se pretenda aplicar uma
poltica correcional generosa, sempre existir uma
camada de delinquentes (os violentos, por exemplo) que
a sociedade ter de encerrar em prises mais ou menos
fechadas 75. No estgio atual dos conhecimentos
criminolgicos, os delinquentes agressivos no podem
ser levados imediatamente a uma instituio aberta. E o
mesmo pode ocorrer, sob certas condies, em relao a
alguns infratores no violentos: por exemplo, um
tradicional estelionatrio que se ausentasse de uma
instituio aberta, procuraria imediatamente uma vtima
para aplicar sua habilidade falsria. Por mais que possa
danificar sua ressocializao, no se pode ignorar o
fato de que, em certas formas delituais (como no crime
de estelionato), as vtimas preferidas so, em geral, os
mais dbeis socialmente, como os idosos, os
pensionistas, as mulheres solitrias das classes baixas,
os menores de idade etc. Com efeito, nos problemas
penolgicos e delitivos no se pode olhar
unilateralmente para o autor do delito 76.
   Baratta sugere para a Criminologia Crtica um novo
modelo de ressocializao. Parte do suposto de que os
desvios criminais dos indivduos pertencentes s
classes inferiores devem ser interpretados, na maioria
das vezes, como uma resposta individual, e "no
poltica", s condies que impem as relaes de
produo e distribuio capitalista. A verdadeira
reeducao do condenado, para Baratta, ser aquela
que permita transformar essa reao individual e
irracional na conscincia poltica dentro da luta de
classes. Quando o delinquente consegue adquirir
conscincia de sua prpria condio de classe e das
contradies da sociedade em que vive,  esse o
momento em que adquire sua verdadeira reeducao 77 .
   A proposio de Baratta oferece algumas
dificuldades tericas e prticas, na medida em que no
se pode afirmar que toda delinquncia das classes
inferiores seja uma resposta s condies de vida que o
sistema capitalista impe; existem outros aspectos
individuais no ato delitivo que no podem dissolver-se
numa explicao estrutural. Embora o poltico esteja
presente em todos os atos do indivduo e em todos os
fenmenos sociais, isso no quer dizer que as outras
facetas do homem e da vida social devam ser
absorvidas pelo problema do poder e da luta de classes.
A pretenso de que o delinquente adquira conscincia
de sua situao de classe parece,  primeira vista, muito
atrativa, mas ao lev-la  prtica surgem dois problemas:
   a) Essa conscincia de classe necessita uma
determinada concepo sobre a ttica, a estratgia e o
modelo poltico pelo qual se orienta a ao poltica. A
conscincia de classe no pode referir-se somente a
alguns postulados mais ou menos apreendidos, j que
se cairia, de novo, numa disfarada "manipulao" do
pensamento tal como ocorre na sociedade capitalista e
n o socialismo real. Ter de ser uma conscincia de
classe na qual o homem possa alcanar o verdadeiro
desenvolvimento de seu esprito crtico, de sua
liberdade para poder escolher. E, diante disso, no
sabemos, sem nos afastarmos das opes de esquerda
(j que se repele todo reformismo liberal e
duvidosamente "humanista", segundo a Criminologia
Crtica), a que modelo de pensamento se deve referir a
conscincia de classe. Poderia ser um eurocomunismo,
o comunismo pr-sovitico, ou anarquismo etc. A
"politizao" da delinquncia pode ser algo mais
complicado que o objetivo ressocializador mnimo,
tpico do penitenciarismo reformista, representado pelo
objetivo de conseguir que o delinquente leve no futuro
uma vida sem delitos.
   A pretenso de que o delinquente adquira sua
conscincia de classe pode ser algo to complicado, do
ponto de vista valorativo, quanto  o objetivo
ressocializador mximo. Ademais, no estamos muito
convencidos de que a conscientizao sociopoltica
do delinquente possa resolver plenamente o problema
que significa o comportamento desviado.
   b) Acreditamos que nenhum regime sociopoltico
aceitaria que o objetivo reeducador do sistema
penitencirio se traduzisse na orientao dos internos,
na aprendizagem e ensinamento de uma nova escala de
valores, que questione os fundamentos essenciais do
sistema. Embora a dinmica da autocrtica seja
importante e at necessria dentro de qualquer
sociedade, sob uma perspectiva prtica, levando em
considerao a natureza excludente do poder, e sendo a
sano sua mxima expresso, seria ingnuo acreditar
que o poder estabelecido -- seja capitalista, seja
socialista -- aceitaria que a execuo da sano se
transforme num instrumento que questione e repila os
valores fundamentais que legitimam sua dominao.
   A conscientizao do recluso, a partir de uma
concepo ideolgica em que se rechaa totalmente o
sistema capitalista e se adotam os elementos
fundamentais do Marxismo, no pode ser aplicada
dentro de um sistema pluralista, pois este pressupe
que o Estado, dentro do qual logicamente se encontra o
sistema penitencirio, no pode adotar determinada
concepo ideolgica. O sistema penitencirio
somente poder promover aqueles valores sobre os
quais existe um consenso comum e que so os que a lei
penal protege. De toda maneira, o objetivo do sistema
penitencirio no pode ser a transformao da
conscincia do delinquente. Deve pretender, to
somente, como j afirmamos, que, no futuro, se leve
uma vida sem delitos.
  Cabe formular uma ltima objeo  tese da
Criminologia Crtica: o         problema do objetivo
ressocializador da pena em relao aos marginalizados,
numa sociedade injusta, no se limita, unicamente, 
sociedade capitalista, tal como expressa Baratta, ou s
sociedades em que o capitalismo ainda 
subdesenvolvido e dependente. Tambm ocorre nos
Estados Socialistas, posto que o socialismo real
tambm tem expresses tipicamente repressivas78 . Nos
Estados Socialistas a pena no pretende a
ressocializao do delinquente, pois utiliza a represso
como um meio para defender o sistema e para
"normalizar" o dissidente (aquele que no compreendeu
o "sentido da histria", aquele que, embora seja
progressista, no possui uma viso "cientfica" da
histria e da estrutura social!). Sob esse ngulo, haveria
que rechaar o objetivo ressocializador no somente
nos Estados Ocidentais capitalistas, mas tambm nas
sociedades que adotam o socialismo real, naquelas em
que a "ditadura do proletariado" encontrou uma
"verdade indiscutvel"79.
  No  possvel pensar que no futuro possa
desaparecer totalmente a marginalidade. Isso suporia
uma sociedade em que haveria um consenso absoluto
sobre todos os temas fundamentais, o que tambm
suporia, por outra parte, a inexistncia de classes
sociais e de conflitos sociais. Porm, no cremos que
exista a possibilidade, ao menos, num futuro prximo,
de que em alguma sociedade humana se possa
prescindir da conflitividade social. E desde o momento
em que existam conflitos e diferenas de critrios,
aparece imediatamente o marginalizado, ou seja, aquele
a quem o poder constitudo impe suas definies e a
cosmoviso "oficial". Em todo sistema social sempre
existir um "marginalizado". Embora uma revoluo
rompa a relao opressor-oprimido, no momento em
que se estabelea o "novo poder" (possivelmente
inspirado em um desbordante e perigoso otimismo),
nessa nova estrutura voltar a aparecer a relao
opressor-oprimido, com caractersticas muito diferentes
d a relao opressiva anterior, mas que continua
mantendo suas "condies essenciais". Essa
sobrevivncia e capacidade de "adaptao" das
estruturas opressivas de poder tm levado alguns
autores marxistas a insistirem no conceito de
"revoluo permanente".
   A marginalizao criminal, ao contrrio do que
afirma Baratta, no se produz somente pela lgica
acumulao capitalista, que necessita manter um setor
marginalizado do sistema, mas tambm se produz pela
dissidncia ideolgica. Os dissidentes so um bom
exemplo do processo de marginalizao que ocorre
n u ma sociedade socialista. No Socialismo real no
desaparece a relao "opressor-oprimido".  evidente
que no se pode compar-la com a existente num
sistema capitalista, mas mantm as semelhanas
essenciais. Por outra parte, no se pode esquecer que
as causas derivadas da constituio biopsquica do
indivduo tambm influem na delinquncia, e no
somente as causas socioeconmicas. Esses fatores
continuaro influindo no fenmeno delitivo, mesmo
aceitando a hiptese de que a sociedade se libere dos
conflitos sociais e conte com a desapario das classes
sociais 80.
  Apesar das objees que fizemos, acreditamos que a
contribuio da Criminologia Crtica  extremamente
valiosa81. As suas contestaes  ideologia do
tratamento so justas e absolutamente corretas, e a
experincia tem comprovado ao longo do tempo o seu
mais absoluto fracasso.  indiscutvel que, se o regime
sociopoltico vigente produz graves injustias, estas
devem      ser    erradicadas.    Por    exemplo,     a
descriminalizao de certas condutas, assim como a
criminalizao de outras, ou a alterao da natureza da
ao penal de umas e de outras, como fez a Lei dos
Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), so formas de
consegui-la, embora no sejam as nicas. Talvez, o mais
urgente na atualidade seja a supresso das leis penais
o u parapenais que, violando o princpio da igualdade
perante a lei, reprimem, como tpicos, comportamentos
das classes marginalizadas, como so -- s para citar
os exemplos mais grotescos -- os casos da
mendicncia e da vadiagem82.
  Do ponto de vista do Direito Penal, Baratta advoga
por um Direito Penal no qual devem prevalecer os
interesses da classe obreira. No entanto, acreditamos
que, tal como expressa Barbero Santos, "... um Direito
Penal de classe  sempre perigoso, seja da classe
obreira, seja da classe capitalista..."83. O Direito Penal
no pode abandonar a responsabilidade pessoal pelo
fato; tambm no se pode pretender substituir a certeza
do Direito pelo impreciso mecanismo do controle
democrtico. Nas condies sociopolticas atuais, no
se pode prescindir do princpio de legalidade, visto
que, apesar de suas deficincias, continua sendo uma
garantia que, inclusive, beneficia as classes
marginalizadas, mantendo-se o Direito Penal, como o
qualificava Dorado Montero, "el derecho protector de
los criminales".

9. O objetivo ressocializador "mnimo"
  Em matria de ressocializao no podem existir
receitas definitivas, mas se deve operar somente com
hipteses de trabalho. O problema da ressocializao
no pode ser resolvido com frmulas simplistas. Se
tudo for simples, includas as solues, por certo os
resultados sero absolutamente insatisfatrios 84. A
criminologia moderna prioriza a preveno primria
(causas do delito) e a secundria (obstculos do delito),
completando-se com a preveno terciria, procurando
evitar a reincidncia. No entanto, a finalidade
ressocializadora no  a nica nem mesmo a principal
finalidade da pena. Em realidade, a ressocializao 
uma das finalidades que deve ser perseguida, na medida
do possvel85. Assim como no aceitamos o repdio,
puro e simples, do objetivo ressocializador, tambm
no vemos como possvel pretender que a readaptao
social seja uma responsabilidade exclusiva das
disciplinas penais, visto que isso suporia ignorar o
sentido da vida e a verdadeira funo das referidas
disciplinas. No se pode atribuir s disciplinas penais a
responsabilidade exclusiva de conseguir a completa
ressocializao do delinquente, ignorando a existncia
de outros programas e meios de controle social de que
o Estado e a sociedade devem dispor com objetivo
ressocializador, como so a famlia, a escola, a Igreja etc.
A readaptao social abrange uma problemtica que
transcende     os aspectos puramente penal e
penitencirio 86. Na busca da correo ou da
readaptao do delinquente no se pode olvidar que
estes objetivos devem subordinar-se  Justia. Tal
conceito  necessrio dentro de qualquer relao, e no
deve ser interpretado do ponto de vista estritamente
individual.
  Modernamente,        s    se    concebe     o esforo
ressocializador como uma faculdade que se oferece ao
delinquente para que, de forma espontnea, ajude a si
prprio a, no futuro, levar uma vida sem praticar crimes.
Esse entendimento configura aquilo que se
convencionou chamar "tratamento ressocializador
mnimo". Afasta-se definitivamente o denominado
objetivo ressocializador mximo, que constitui uma
invaso indevida na liberdade do indivduo, o qual tem
o direito de escolher seus prprios conceitos, suas
ideologias, sua escala de valores.
  Acabar com a delinquncia completamente e para
sempre  uma pretenso utpica, posto que a
marginalizao e a dissidncia so inerentes ao
homem e o acompanharo at o fim da aventura humana
na Terra. No entanto, essa circunstncia no libera a
sociedade do compromisso que tem perante o
delinquente. Da mesma forma que este  responsvel
pelo bem-estar social de toda a comunidade, esta no
pode desobrigar-se de sua responsabilidade perante o
destino daquele87.
   Para concluir, uma teoria da pena que no queira
ficar na abstrao ou em propostas isoladas, mas que
pretenda corresponder  realidade, tem, no dizer de
Roxin, "que reconhecer as antteses inerentes a toda a
existncia social para, de acordo com o princpio
dialtico, poder super-las numa fase posterior; ou
seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na
realidade, um Direito Penal s pode fortalecer a
conscincia jurdica da generalidade, no sentido de
preveno geral, se, ao mesmo tempo, preservar a
individualidade de quem a ele est sujeito; que o que a
sociedade faz pelo delinquente tambm , afinal, o mais
proveitoso para ela; e que s se pode ajudar o
criminoso a superar a sua inidoneidade social de uma
forma igualmente frutfera para ele e para a comunidade
se, a par da considerao da sua debilidade e da sua
necessidade de tratamento, no se perder de vista a
imagem da personalidade responsvel para a qual ele
aponta"88.
1. Lus Garrido Guzman, Manual de Ciencia
Penitenciaria, Madrid, Edersa, 1983, p. 73.
2. mile Durkheim, Dos leyes de la evolucin penal,
Revista de Estudios Penitenciarios, 1970, p. 640. Apesar
da passagem referida por Durkheim, onde afirma que
parece certo que, em alguns casos, a pena de priso foi
imposta em Atenas como castigo especial, Demstenes
diz expressamente que os tribunais tinham a faculdade
de sancionar com pena de priso ou com qualquer outro
castigo, e Scrates falou da priso perptua como uma
espcie de castigo que poderia servir de norma.
3. Lus Garrido Guzman, Manual de Ciencia
Penitenciaria, cit., p. 75.
4. Cuello Caln, La moderna penologa, Barcelona,
Bosch, 1958, p. 300.
5. Lus Garrido Guzman, Manual de Ciencia
Penitenciaria, cit., p. 76.
6. Carlos Garca Valds, Estudios de Derecho
Penitenciario, Madrid, Tecnos, 1982, p. 14.
7. Elas Neuman, Evolucin de la pena privativa de
libertad y rgimenes carcelarios, Buenos Aires,
Pannedille, 1971, p. 29.
8. Lus Garrido Guzman, Manual de Ciencia
Penitenciaria, cit., p. 77.
9. Garca Valds, Introduccin a la penologa, Madrid,
Universidad Compostela, 1981, p. 72 e s.
10. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso -- causas e alternativas, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, p. 18.
11. Garca Valds, Estudios de Derecho Penitenciario,
cit., p. 15-6.
12. Hilde Kaufmann, Principios para la reforma de la
ejecucin penal, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 18-9.
13. V  on Hentig, La pena, Madrid, ESPASA-CALPE,
1967, v. 1, p. 200.
14. De Groote, La locura a travs de los siglos,
Barcelona, 1970, p. 101, citao encontrada em Carlos
Garca Valds, Estudios de Derecho Penitenciario, cit.,
p. 26.
15. Von Hentig, La pena, cit., p. 213-4.
16. Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 303.
17. Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica -- los orgenes
del sistema penitenciario, siglos XVI-XIX, 2 ed.,
Mxico, 1985, p. 32; Garca Valds. El nacimiento de la
pena privativa de libertad, in CPC, 1977, p. 39.
18. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., p. 25.
19.      Garrido     Guzman, Compendio de Ciencia
Penitenciaria, Universidad de Valencia, 1976, p. 51.
20. Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 302.
21. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit., p. 34;
Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 305.
22. Elas Neuman, Evolucin de la pena, cit., p. 34.
23. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica
-- los orgenes del penitenciarismo, siglos XVI-XIX, 2
ed., Mxico, Siglo XXI, 1985, p. 35.
24. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 36.
25. Karl Marx, Il capitale, v. I, Roma, 1970, p. 192-193.
26. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 41.
27. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 41-42.
28. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 42.
29. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 42.
30. Guido Neppi Modona, comentrio feito no prefcio
da obra de Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica, cit., p.
10.
31. Guido Neppi Modona, Crcel y fbrica, cit., p. 10.
32. Emmanuel Mounier, Manifiesto al servicio del
personalismo (t. I das Obras completas), 1974, p. 587 e
588.
33. Michel Foucault, Historia de la locura en la poca
clsica, Mxico, 1967, p. 73-74.
34. Carlos Garca Valds, Hombres y crceles; historia y
crisis de la privacin de libertad, Espanha, Cuadernos
para El Dilogo (Coleccin Suplementos n. 52), 1974, p.
11-12.
35. Hans von Hentig, La pena, Madri, Espasa-Calpe,
1967, v. 1, p. 185-186.
36. Michel Foucault, Historia de la locura en la poca
clsica, cit., p. 54-55.
37. Michel Foucault, Historia de la locura en la poca
clsica, cit., p. 58.
38. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, 3 ed., So Paulo, Saraiva; Michel Foucault,
Historia de la locura en la poca clsica, cit., p. 16-17.
39. Michel Foucault, Historia de la locura en la poca
clsica, cit., p. 62-63.
40. Dario Melossi e Massimo Pavarini, Crcel y fbrica,
cit., p. 52.
41. Carlos Garca Valds, El nacimiento de la pena
privativa de libertad, Espanha, Cuadernos de Poltica
Criminal -- CPC, 1977, p. 40.
42. Projeto Alternativo alemo de 1966.
43. Hilde Kaufmann, Principios para la reforma de la
ejecucin penal, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 17 e
s.
44. Fillipo Gramatica, Principi di difesa sociale, Padova,
1961, p. 36.
45. Carlos Garca Valds, Derecho penitenciario,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1989.
46. Gonzalo Rodriguez Mourullo, Diretrizes poltico-
criminales del Anteproyecto de Cdigo Penal, in
Poltica criminal y reforma de Derecho Penal, Bogot,
Temis, 1982, p. 334.
47. Giuseppe Bettiol, O problema penal, Coimbra,
Coimbra Editora, 1967.
48. Claus Roxin, A culpabilidade como critrio limitativo
da pena, Revista de Direito Penal, 11-12/17, Rio de
Janeiro, 1974.
49. Francisco Muoz Conde, Introduccin al Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, p. 33.
50. Agustn Zugalda Espinar, Acerca de la evolucin,
p. 569.
51. Santiago Mir Puig, Funcin fundamentadora, p. 48
e s.
52. Antonio Garca-Pablos de Molina, Rgimen abierto y
ejecucin penal, REP, n. 240, 1988, p. 40.
53. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 143.
54. Antonio Garca-Pablos de Molina, Rgimen abierto,
cit., p. 41.
55. Miguel Reale Jnior, Novos rumos do sistema
criminal, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 48.
56. Muoz Conde, Introduccin, cit., p. 121.
57. Donald Clemmer, Imprisonment as a source of
criminality, in Readings in criminology and penology,
USA, Ed. David, Dressler, 1964, p. 222 e 510.
58. Carlos Versele, Conceptos fundamentales sobre
planificacin de la poltica criminal en Amrica
Latina, Costa Rica, ILANUD, 1976, p. 14 e 21.
59. Carlos Versele, Conceptos fundamentales sobre
planificacin de la poltica criminal, cit., p. 17 e 18.
60. Roger Hood e Richard Sparks, Problemas clave en
criminologa, Espanha, Guadarrama, 1970, p. 232 e 233.
61. Roger Hood e Richard Sparks, Problemas clave en
criminologa, cit., p. 215.
62. Jean Pinatel, La sociedad crimingena, Espanha,
Aguilar, 1979, p. 158.
63. Alessandro Baratta, Criminologa crtica y poltica
penal alternativa, RIDP, 1978, p. 48. Para maiores
detalhes e aprofundamento, ver Dario Melossi e
Massimo Pavarini, Crcel y fbrica, cit.
64. Alessandro Baratta, Sistema penale e marginazione
sociale -- per la critica dell'ideologia del
trattamento, p. 237 e s.
65. Baratta, Sistema, cit., p. 237 e s.
66. Marino Barbero Santos, Marginalidad y defensa
social, p. 185.
67. Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 49.
68. Franck Pearce, Los crmenes de los poderosos,
Mxico, Siglo XXI, 1980, p. 22-23. Em sentido
semelhante, Jescheck, Tratado de Derecho Penal, trad.
Mir Puig e Muoz Conde, Barcelona, Bosch, p. 1049 e
1050.
69. Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 45.
70. Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 45.
71. Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 53.
72. Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 51.
73. Manuel Lopez-Rey Arrojo, Algunas observaciones
crticas sobre violencia y justicia, ADCP, 1976, p. 245.
Norval Morris, El futuro de las prisiones, Mxico, Siglo
XXI, 1978, p. 57. Borja Mapelli Caffarena, Sistema
progresivo y tratamiento, in Lecciones de Derecho
Penitenciario (obra coletiva), Madrid, Ed. Universidad
de Alcal de Henares, 1989, p. 142.
74. Enrique Bacigalupo, Evolucin de los mtodos y
medios del Derecho Penal, NPP, n. 2, 1973, p. 161.
75. Norval Morris, El futuro de las prisiones, cit., p. 138-
140.
76. Hilde Kaufmann, Ejecucin penal y terapa social,
Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 245.
77. Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 52.
78. Referentemente  represso existente no "Socialismo
real", sugerimos, para consulta, entre outras, as
seguintes obras: Andres Glucksman, La concinera y el
devorador de hombres (ensayo sobre el Estado, el
marxismo y los campos de concentracin), Espanha,
Mandrgora, 1977; Fernando Claudin, La oposicin en
el "socialismo real", Espanha, Siglo XXI, 1981.
79. Marino Barbero Santos, Marginalidad, cit., p. 187.
80. Marino Barbero Santos, Marginalidad, cit., p. 187.
81.  importante que a nova criminologia considere ser
indispensvel a criao de uma sociedade em que a
realidade da diversidade humana -- seja pessoal,
orgnica ou social -- no fique submetida ao poder de
criminalizar. Seria o estado ideal de liberdade. Porm,
para se chegar a esse estgio, certamente, decorrero
muitos anos. Ver as concluses de Taylor, Walton y
Young, La nueva criminologa, Argentina, Amorrotu,
1990, p. 284 e s.
82. Marino Barbero Santos, Marginalidad, cit., p. 189.
83. Marino Barbero Santos, La reforma penal espaola
en la transicin a la democracia, RIDP, 1978, p. 69.
84. Friedrich Hacker, Agresin (la brutal violencia del
mundo moderno), Espanha, Grijalbo, 1973, p. 519.
85. Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y
tratamiento, in Lecciones de Derecho Penitenciario,
Madri, 1989, p. 170.
86. Manuel Lopes-Rey y Arrojo, Teora y prctica en
las disciplinas penales, Costa Rica, ILANUD (n. 5),
1977, p. 18.
87. Claus Roxin, Sentido e limites da pena estatal, in
Problemas fundamentais de Direito Penal, Coimbra,
Veja Universidade, 1986, p. 42-43.
88. Claus Roxin, Sentido e limites..., in Problemas
fundamentais, cit., p. 45.
        CAPTULO XXIX - PENAS PRIVATIVAS DE
                                 LIBERDADE

       Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Recluso e
    deteno. 3. Regimes penais. 3.1. Regras do regime
    fechado. 3.2. Regras do regime semiaberto. 3.3.
    Regras do regime aberto. 3.4. Regras do regime
    disciplinar diferenciado. 4. Regime inicial. 5. Priso
    domiciliar. 6. Progresso e regresso. 6.1.
    Progresso. 6.1.1. A progresso nos crimes
    hediondos. 6.1.2. A progresso nos crimes
    hediondos a partir da Lei n. 9.455/97. 6.1.3.
    Progresso de regime antes do trnsito em julgado
    de deciso condenatria (Smula 716). 6.2.
    Regresso. 6.3. Requisitos da progresso. 7. Exame
    criminolgico. 7.1. Exame criminolgico e exame de
    personalidade. 7.2. Obrigatoriedade do exame
    criminolgico. 8. Detrao penal. 9. Trabalho
    prisional. 10. Remio pelo trabalho e pelo estudo.
    10.1. Prtica de falta grave pode revogar a remio
    de at 1/3 (um tero) da pena remida. 11. Regime
    disciplinar diferenciado. 11.1. Consideraes
    preliminares. 11.2. A previso legal do regime
    disciplinar diferenciado.

1. Consideraes gerais
   Com o Iluminismo e a grande repercusso das ideias
dos reformadores (Beccaria, Howard e Bentham), a crise
da sano penal comeou a ganhar destaque. A pena
chamada a intimidar no intimidava. A delinquncia era
uma consequncia natural do aprisionamento. A
tradicional funo de corrigir o criminoso retribuindo
sua falta no se cumpria, ao contrrio, provocava a
reincidncia. Enfim, a priso fracassava em todos os
seus objetivos declarados 1.  quase unnime, no
mundo da Cincia Penal, a afirmao de que a pena
justifica-se por sua necessidade. Muoz Conde2
acredita que sem a pena no seria possvel a
convivncia na sociedade de nossos dias. A pena
constitui um recurso elementar com que conta o Estado
e ao qual recorre, quando necessrio, para tornar
possvel a convivncia entre os homens. Invocando a
conhecida afirmao do Projeto Alternativo Alemo,
lembramos que a justificativa da pena no  uma
questo religiosa nem filosfica, e sim "uma amarga
necessidade de seres imperfeitos".
   Quando a priso se converteu na principal resposta
penolgica, especialmente a partir do sculo XIX,
acreditou-se que poderia ser um meio adequado para
conseguir a reforma do delinquente. Durante muitos
anos imperou um ambiente otimista, predominando a
firme convico de que a priso poderia ser um meio
idneo para realizar todas as finalidades da pena e que,
dentro de certas condies, seria possvel reabilitar o
delinquente. Esse otimismo inicial desapareceu e
atualmente predomina uma certa atitude pessimista: que
j no se tem muitas esperanas sobre os resultados
que se possa conseguir com a priso tradicional. A
crtica tem sido to persistente que se pode afirmar, sem
exagero, que a priso est em crise. Essa crise abrange
tambm o objetivo ressocializador da pena privativa de
liberdade, visto que grande parte das crticas e
questionamentos que se faz  priso refere-se 
impossibilidade -- absoluta ou relativa -- de obter
algum efeito positivo sobre o apenado.
   Comearam a suceder-se os movimentos de poltica
criminal com o fim de diminuir os males causados pelas
penas de priso de curta durao. Em meados do sculo
XIX Boneville de Marsangy consagrou a frmula de
que: "A pena privativa de liberdade jamais dever ser
aplicada quando a pena pecuniria for suficiente 
represso"3. A seguir, os Congressos Penitencirios
Internacionais (1872 -- 1895) deram o impulso definitivo
para a adoo e difuso do novo mtodo de tratamento
de criminosos no perigosos e primrios.
   Fazia-se necessria uma "nova ideologia". Era
indispensvel a busca de outros meios para substituir a
clssica pena privativa de liberdade, pelo menos, aquela
de curta durao. Pois, ou o condenado  um
delinquente habitual e a condenao  totalmente
ineficaz, ou ento  um delinquente ocasional e a
condenao vai alm do necessrio. Pelo que, em outras
palavras, pode-se afirmar que as pequenas privaes de
liberdade no conseguem o seu fim social para os
delinquentes habituais. A execuo das penas de curta
durao, sendo insuficientes para reeducar os
criminosos primrios -- que eventualmente necessitem
da reao pedaggica exercida pela ao penal --, e
sendo suficientes para corromper-lhes o senso moral,
nega, portanto, uma das principais finalidades, que  a
"readaptao social" do condenado, ou, como diz
modernamente Muoz Conde, pelo menos, evitar "sua
no dessocializao"4. Estando comprovada a
inutilidade das penas de durao breve, impe-se, de h
muito -- desde que a ideia de Justia absoluta foi
substituda pela ideia de poltica criminal --, ou sua
extino ou a adoo de substitutivos penais.
  Era indispensvel que se encontrassem novas penas
compatveis com os novos tempos, mas to aptas a
exercer suas funes quanto as antigas, que, se na
poca no foram injustas, hoje o so. Nada mais permite
que se aceite um arsenal punitivo de museu do sculo
XVIII.
  Atualmente domina a convico de que o
encarceramento, a no ser para os denominados presos
residuais,  uma injustia flagrante, principalmente
porque entre eles no se incluem os agentes da
criminalidade no convencional (os criminosos de
colarinho branco). O elenco de penas do sculo
passado no satisfaz mais. A pena privativa de
liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade
do sculo XIX, enfrenta sua decadncia antes mesmo
que esse sculo termine. Mas as reprovaes, no
entanto, em seu incio, se fazem somente contra as
penas de curta durao, e tiveram seu marco
fundamental com o Programa de Marburgo de V          on
Liszt 5. Sua incapacidade para exercer influxo educativo
sobre o condenado, carecer de eficcia intimidativa
diante do delinquente entorpecido, retirar o ru de seu
meio de vida, obrigando-o a abandonar seus familiares,
e os estigmas que a passagem pela priso deixam no
recluso, so alguns dos argumentos que apoiam os
ataques que se iniciam no seio da Unio Internacional
de Direito Penal (Congresso de Bruxelas de 1889).
  A Reforma Penal de 1984, sob o comando do
admirvel Ministro Francisco de Assis Toledo, tentou
seguir essa poltica criminal liberal, adotando, entre
outras inovaes, modernas alternativas  pena
privativa de liberdade, como as penas restritivas de
direitos, alm de revitalizar a pena de multa com o
sistema dias-multa, alm de transformar o velho sursis
em um instituto eficaz e srio.
   Comecemos examinando as penas privativas de
liberdade; posteriormente, faremos a anlise das suas
alternativas.

2. Recluso e deteno

  Desde a Reforma Penal alem de 1975, que adotou a
"pena unitria privativa de liberdade"6, passou-se a
defender mais enfaticamente a unificao de recluso e
deteno. A Reforma Penal brasileira de 1984, no
entanto, adotou "penas privativas de liberdade", como
gnero, e manteve a recluso e a deteno como
espcies, sucumbindo  diviso histrica do direito
ptrio.
  Tem-se insistido que no h diferenas na execuo
das penas de recluso e de deteno 7. Diramos,
felizmente no. O preso no  condenado para ser
castigado, a condenao  o prprio castigo. As
diferenas existem -- e so muitas --, ao contrrio do
que se afirma, mas localizam-se fundamentalmente nas
consequncias, diretas ou indiretas, de uma e outra
espcies de pena privativa de liberdade. Eliminaram-se,
 verdade, algumas diferenas formais, que dificilmente
ganhavam aplicao, tais como isolamento inicial na
recluso; direito de escolher o trabalho obrigatrio, na
deteno; separao fsica entre reclusos e detentos;
impossibilidade de sursis em crimes punidos com
recluso etc. Contudo, as consequncias que decorrem
de uma e outra espcies de sano privativa de
liberdade so inconfundveis.
   Em realidade, no conjunto, permanecem profundas
diferenas entre recluso e deteno. A comear pelo
fato de que somente os chamados crimes mais graves
so punveis com pena de recluso, reservando-se a
deteno para os delitos de menor gravidade. Como
consequncia natural do anteriormente afirmado, a pena
de recluso pode iniciar o seu cumprimento em regime
fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, algo
que jamais poder ocorrer com a pena de deteno.
Somente o cumprimento insatisfatrio da pena de
deteno poder lev-la ao regime fechado, atravs da
regresso. Essa  uma das diferenas mais marcantes
entre as duas modalidades de penas de priso, que ser
mais bem esclarecida quando examinarmos os regimes
penais. Afora esses dois aspectos ontolgicos que
distinguem as referidas modalidades, h ainda a
flagrante diferena nas consequncias decorrentes de
uma e outra, alm da maior dificuldade dos apenados
com recluso em obter os denominados "benefcios
penitencirios".
   Arrolaremos, exemplificativamente, algumas das mais
importantes consequncias que ainda justificam todo
um sistema tradicional duplo de pena de priso.
   a) Limitao na concesso de fiana
   A autoridade policial somente poder conceder fiana
nas infraes punidas com deteno ou priso simples
(art. 322 do CPP), nunca nos crimes punidos com
recluso, em que, quando for o caso, a fiana dever ser
requerida ao juiz.
   b) Espcies de medidas de segurana
   Para infrao penal punida com recluso a medida de
segurana ser sempre detentiva; j para autor de crime
punido com deteno, a medida de segurana poder
ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97 do
CP).
   c ) Incapacidade para o exerccio do ptrio poder,
tutela ou curatela
   Somente os crimes punidos com recluso, praticados
pelos pais, tutores ou curadores contra os respectivos
filhos, tutelados ou curatelados, geram essa
incapacidade. Na hiptese de prtica de crimes punidos
com deteno, nas mesmas circunstncias, no geraro
os mesmos efeitos. No entanto, a incompatibilidade
ftica justificar a busca atravs de ao prpria no
juzo competente (famlia e sucesses ou da criana,
infncia e juventude).
  d) Prioridade na ordem de execuo (arts. 69, caput,
e 76, ambos do Cdigo Penal): executa-se primeiro a
recluso e depois a deteno ou priso simples.
  e ) Influncia decisiva nos pressupostos da priso
preventiva (art. 313, I, do CPP).
  Como se v, a manuteno dicotmica da pena
privativa de liberdade obedece a toda uma estrutura do
nosso ordenamento jurdico-penal, que no se resume a
uma simples diviso terminolgica.

3. Regimes penais

   A Lei n. 7.209/84 manteve a classificao dos regimes
de cumprimento de pena institudo pela Lei n. 6.416/77.
Abandonou, contudo, a periculosidade como fator
determinante para a adoo deste ou daquele regime,
como fazia aquele diploma legal. Agora, os regimes so
determinados fundamentalmente pela espcie e
quantidade da pena e pela reincidncia, aliadas ao
mrito do condenado, num autntico sistema
progressivo. "O regime torna-se, agora, o estado de
cumprimento de pena, em que se coloca o condenado,
no tocante  intensidade modulada de reduo da
liberdade"8.
  O regime fechado ser executado em estabelecimento
de segurana mxima ou mdia; o semiaberto ser
executado em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar; e, finalmente, o regime aberto
ser cumprido em casa de albergado ou em
estabelecimento adequado.
  Recentemente, a Lei n. 10.792/2003 instituiu o que
denominou regime disciplinar diferenciado -- a ser
cumprido em cela individual --, que poder ter durao
mxima de 360 dias, sendo possvel sua repetio,
desde que no ultrapasse um sexto da pena.

3.1. Regras do regime fechado
   No regime fechado o condenado cumpre a pena em
penitenciria e estar obrigado ao trabalho em comum
dentro    do     estabelecimento     penitencirio, na
conformidade de suas aptides ou ocupaes
anteriores, desde que compatveis com a execuo da
pena. Nesse regime o condenado fica sujeito ao
isolamento durante o repouso noturno (art. 34,  1, do
CP), porm, na prtica, esse isolamento noturno, com os
requisitos exigidos para a cela individual (art. 88 da
LEP), no passa de "mera carta de intenes" do
legislador brasileiro, sempre to romntico na fase de
elaborao dos diplomas legais. Com a superpopulao
carcerria constatada em todos os estabelecimentos
penitencirios, jamais ser possvel o isolamento dos
reclusos durante o repouso noturno.
   Quem cumpre pena em regime fechado no tem direito
a frequentar cursos, quer de instruo, quer
profissionalizantes. E o trabalho externo s  possvel
(ou admissvel) em obras ou servios pblicos, desde
que o condenado tenha cumprido, pelo menos, um
sexto da pena.
   O projeto, em sua redao original, determinava que
era admissvel o servio externo nas condies
referidas, "desde que fossem tomadas as cautelas
contra a fuga e em favor da disciplina". No entanto,
considerando as condies dos apenados que cumprem
pena em regime fechado, normalmente delinquentes de
altssima periculosidade, e a necessidade da eficincia
do controle social, pensamos que, mesmo que no
esteja expresso no Cdigo Penal, s se poder conceder
o servio externo, em casos de regime fechado,
acautelando-se contra a fuga e tomando-se todas as
medidas necessrias em favor da disciplina. Felizmente,
em boa hora, a Lei de Execuo Penal (art. 37)
estabeleceu a obrigatoriedade dessa exigncia. Alis,
esse mandamento j era consagrado pela Lei n. 6.416/77.
   Finalmente, em condenaes a penas prisionais no
superiores a quatro anos, s excepcionalmente se
justifica a aplicao do regime fechado, isto , somente
quando as circunstncias judiciais a recomendarem.
Reconhecida a existncia de circunstncias judiciais
favorveis, o regime de cumprimento de pena deve ser
mais liberal. Tratando-se de condenado reincidente,
ainda assim, recomenda-se a aplicao do regime
semiaberto. No  outra a orientao do STJ: "
admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais"
(Smula 269).

3.2. Regras do regime semiaberto
   No regime semiaberto no h previso para o
isolamento durante o repouso noturno. Nesse regime, o
condenado ter direito de frequentar cursos
profissionalizantes, de instruo de 2 grau ou superior.
Tambm ficar sujeito ao trabalho em comum durante o
perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou em
estabelecimento similar. Aqui, no regime semiaberto, o
trabalho externo  admissvel, inclusive na iniciativa
privada, ao contrrio do que ocorre no regime fechado.
Este, o servio externo, pode ser o penltimo estgio de
preparao para o retorno do apenado ao convvio
social. O prximo e derradeiro passo ser o livramento
condicional.
    bom esclarecer que o juiz da condenao, na
prpria sentena, j dever conceder o servio externo,
sendo desnecessrio o cumprimento de qualquer
parcela da pena. Ou ento, posteriormente, o juiz da
execuo poder conced-lo desde o incio do
cumprimento da pena. A exigncia de cumprimento de
um sexto da pena verifica-se apenas quando tal
benefcio    for    concedido    pela    Direo    do
Estabelecimento Penitencirio, que depender tambm
da aptido, disciplina e responsabilidade do apenado
(art. 37 da LEP). Essa hiptese justifica-se quando o
Poder Judicirio, nas oportunidades anteriores,
considerou no ser prudente a concesso de tal
benefcio, pelas circunstncias apresentadas pelos
fatos e pelo condenado. Com o cumprimento de um
sexto da pena, presume-se, poder adquirir as
condies que lhe faltavam quando iniciou a cumpri-la.
  Finalmente, depois de alguns anos, o Superior
Tribunal de Justia passou a adotar esse nosso
entendimento, admitindo a desnecessidade do
cumprimento de um sexto da pena (1/6) para a
concesso do trabalho externo, para quem cumpre pena
em regime semiaberto, desde que satisfaa tambm os
requisitos subjetivos (STJ, HC 97.615/SP, Rel. Min. Og
Fernandes, 6 Turma, DJ, 10-11-2008).
  Convm destacar que, segundo o caput do art. 33 do
CP, a pena de recluso poder ser cumprida em
qualquer dos trs regimes penais, devendo-se
fundamentar devidamente quando a escolha no recair
no regime mais liberal. A pena de deteno, por sua vez,
somente poder iniciar em regime aberto ou semiaberto;
a deteno jamais poder iniciar em regime fechado,
mesmo que se trate de condenado reincidente.

3.3. Regras do regime aberto
   O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no
senso de responsabilidade do apenado. O condenado
s permanecer recolhido (em casa de albergado ou em
estabelecimento adequado) durante o repouso noturno
e nos dias de folga. O condenado dever trabalhar,
frequentar cursos ou exercer outra atividade autorizada
fora do estabelecimento e sem vigilncia. Com
responsabilidade e disciplinadamente o detento dever
demonstrar que merece a adoo desse regime e que
para ele est preparado, sem frustrar os fins da
execuo penal, sob pena de ser transferido para outro
regime mais rigoroso (art. 36,  2, do CP).
   O maior mrito do regime aberto  manter o
condenado em contato com a sua famlia e com a
sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida til e
prestante. Outra grande vantagem desse regime  a
obrigatoriedade do trabalho, que, segundo Thomaz
Alves Jnior, citado por Jos Henrique Pierangeli, ao se
referir  priso com trabalho: " a pena por excelncia
que encerra todas as qualidades de uma verdadeira
pena. O trabalho  lei civilizadora do homem;
acompanhar a priso dessa circunstncia no  imp-la
ao homem,  sim fazer com que cumpra uma lei que est
escrita nos livros santos: trabalha que eu te ajudarei"9.

3.4. Regras do regime disciplinar diferenciado
   Pela nova redao do art. 52 da LEP, atribuda pela Lei
n. 10.792/2003, o regime disciplinar diferenciado
poder ser aplicado, sem prejuzo da sano
correspondente  falta grave, nas seguintes situaes:
1) prtica de fato previsto como crime doloso que
ocasione subverso da ordem ou disciplina internas
(art. 52, caput); 2) apresente alto risco para a ordem e
a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade ( 1); e, finalmente, 3) quando houver
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao,
a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
quadrilha ou bando.
   Esse regime ter "durao mxima de trezentos e
sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por
nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um
sexto da pena aplicada"; o recolhimento ser em cela
individual, admitindo visitas semanais de duas pessoas,
sem contar as crianas, com durao de duas horas; o
preso ter direito  sada da cela por duas horas dirias
para banho de sol.
4. Regime inicial

   A fixao do regime inicial da execuo das penas
privativas de liberdade compete ao juiz da ao, isto ,
da condenao. Ela integra o ato decisrio final (art. 59,
III, do CP). No entanto, essa fixao ser sempre
provisria, uma vez que fica sujeita  progresso ou
regresso, atendendo ao mrito do condenado. Cumpre
ao juiz da execuo decidir, motivadamente, sobre a
progresso ou regresso de regimes (art. 66, III, b, da
LEP).
   O legislador de 1984 no foi muito feliz ao estabelecer
as regras e os critrios determinantes do regime inicial
de cumprimento de penas. A obscuridade do  2 do art.
33 do Cdigo Penal tem determinado interpretaes
equivocadas e contraditrias de nossos mais
respeitados penalistas. Os fatores fundamentais para
determinao do regime inicial so: natureza e
quantidade da pena aplicada e a reincidncia. Esses
fatores so subsidiados pelos elementos do art. 59 do
Cdigo Penal, isto , quando aqueles trs fatores (art.
33, caput, combinado com o seu  2 e alneas) no
determinarem a obrigatoriedade de certo regime, ento
os elementos do art. 59  que orientaro qual o regime
que dever ser aplicado, como o mais adequado
(necessrio e suficiente) para aquele caso concreto e
para aquele apenado (art. 33,  3, do CP).
   Conjugando-se o art. 33 e seus pargrafos e o art. 59,
ambos do Cdigo Penal, constata-se que existem
circunstncias em que determinado regime inicial 
facultativo. Nesse caso, quando o regime inicial for
"facultativo", os elementos determinantes sero os do
art. 59 do CP (art. 33,  3, do CP). O caput do art. 33
estabelece as regras gerais dos regimes penais, ou seja,
a recluso pode ser iniciada em qualquer dos trs
regimes, fechado, semiaberto e aberto; a deteno,
somente nos regimes semiaberto e aberto, salvo
necessidade de transferncia ao regime fechado
(regresso). Equivale dizer que pena de deteno jamais
poder iniciar o cumprimento de pena em regime
fechado.
   Os critrios estabelecidos nas alneas do  2 do
mesmo artigo, apesar de confusos, obscuros e
lacnicos, no so contraditrios e so meros
complementos das regras gerais estabelecidas no
caput.  princpio consagrado em hermenutica que no
se pode interpretar pargrafos e incisos em flagrante
contradio com a cabea do artigo. Alis, no caso em
estudo no existe a propalada contradio. H, isso sim,
em razo de defeituosa tcnica legislativa (em face de
deficiente redao!), obscuridade capaz de gerar alguma
perplexidade.
   Pretende-se, a seguir, demonstrar que as alneas a e b
do  2 do art. 33 referem-se to somente  pena de
recluso. E que a alnea c, essa sim, refere-se tanto 
pena de recluso quanto  pena de deteno.
   Seno vejamos:
   1) Quando a alnea a determina que a pena superior
a oito anos dever comear a ser cumprida em regime
fechado,  evidente que est se referindo to somente 
pena de recluso. Pela simples e singela razo de que a
cabea do artigo j estabeleceu que a deteno no
pode comear seu cumprimento em regime fechado.
Logo, esse critrio s serve para pena de recluso.
   2) A alnea b faculta ao no reincidente, com pena
superior a 4 anos e que no exceda a 8, cumpri-la, desde
o incio, em regime semiaberto.
   Tambm aqui esse critrio s serve para a recluso,
porque:
   a) Deteno no poder iniciar no regime aberto em
razo da quantidade da pena (superior a 4 anos) e no
poder iniciar no regime fechado porque o caput probe.
Logo, para a deteno no h a faculdade que a alnea
b oferece para a recluso. Para a deteno, nas
circunstncias, com pena superior a 4 anos, s pode ser
o regime semiaberto.
   b) Recluso, acima de 4 anos, tanto pode comear no
regime semiaberto como no fechado, mas nunca no
aberto. Aqui, para os no reincidentes, com pena
superior a 4 anos, os requisitos ou os elementos do art.
59  que determinaro se ser suficiente o regime
semiaberto ou se ter de ser o fechado. Por isso a
faculdade, mas somente para a pena de recluso.
   c) Pena de deteno superior a 4 anos, excedendo ou
no a 8 anos, condenado reincidente ou no, s poder
iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.
   3) A alnea c faculta ao condenado no reincidente,
com pena igual ou inferior a 4 anos, desde o incio,
cumpri-la em regime aberto.
   Essa parece ser a maior causadora de equvocos. E
essa alnea c  a nica que se dirige s duas espcies de
penas, recluso e deteno.
   Mas o fato de o dispositivo dizer que o no
reincidente pode iniciar o cumprimento de pena no
regime aberto no est, a contrario sensu, afirmando
que o reincidente dever obrigatoriamente iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado, como parecem
pensar, equivocadamente, Celso Delmanto e Mirabete.
No. O que a norma legal diz  que o reincidente no
pode iniciar em regime aberto. S isso! Se a pena for de
recluso de at 4 anos e o condenado for reincidente, o
regime inicial poder ser o fechado ou o semiaberto. Os
requisitos do art. 59  que determinaro qual dos dois
regimes ser o mais adequado, isto , qual dos dois ser
necessrio e suficiente para atingir os fins da pena (art.
33,  3, do CP).
   Se, porm, a pena for de deteno, nas mesmas
circunstncias, com condenado reincidente, o regime s
poder ser o semiaberto. Condenado  pena de
deteno, reincidente, no tem opo: qualquer que seja
a quantidade de pena dever iniciar, sempre, em regime
semiaberto.
   Se o condenado no for reincidente, com pena de at
4 anos, ter-se-o as seguintes possibilidades:
   1) Deteno: poder iniciar no regime semiaberto ou
no aberto. Para adotar um ou outro regime o juiz levar
em conta os requisitos do art. 59 do CP.
   2) Recluso: poder iniciar em qualquer dos trs
regimes, fechado, semiaberto ou aberto.
   Aqui, para o condenado no reincidente, com pena
de at 4 anos, tem aplicao absoluta o disposto no art.
33, caput, 1 parte, do Cdigo Penal. Os trs regimes
so aplicveis. Os elementos do art. 59  que orientaro
o magistrado para a adoo do regime mais adequado
para o incio do cumprimento da pena. Incorria em
lamentvel equvoco Celso Delmanto quando afirmava
que, com os "critrios do  2 deste mesmo art. 33,
chega-se  contraditria concluso de que o condenado
 pena de deteno (por menor que fosse a quantidade
dela), desde que se tratasse de reincidente, teria de
iniciar a execuo em regime fechado"10. Isso no 
verdade. Na sequncia do raciocnio, equivocava-se
novamente quando sugeria que se autorizasse ao
condenado reincidente em deteno a cumprir a pena,
desde o incio, em regime aberto. Em primeiro lugar, no
 necessrio adotar a sugesto proposta porque o
regime legal e prprio  o semiaberto e no o fechado,
como pensava aquele eminente penalista; em segundo
lugar, porque seria flagrantemente ilegal (art. 33,  2,
alnea c, do CP). Segundo o dispositivo citado, que
impede que se inicie a execuo de pena de deteno
em regime aberto (para reincidente), conjugado com o
art. 33, caput, segunda parte, que probe que a pena de
deteno inicie em regime fechado, sobra como nica
alternativa o regime semiaberto. Conclui-se, portanto,
que o regime estabelecido pela lei, no caso,  o
semiaberto.
   Diante     do     exposto,    pode-se    estabelecer,
sinteticamente, algumas regras sobre o regime inicial:
   1) Para pena de deteno: a) deteno s pode
iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) deteno
nunca pode iniciar em regime fechado; c) deteno
superior a 4 anos, reincidente ou no, s pode iniciar em
regime semiaberto; d) deteno, reincidente, qualquer
quantidade de pena, s pode iniciar em regime
semiaberto; e) deteno at 4 anos, no reincidente,
poder iniciar em regime semiaberto ou aberto, de
acordo com os elementos do art. 59.
   2) Para pena de recluso: a) recluso superior a 8
anos sempre inicia em regime fechado; b) recluso
superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime
fechado; c) recluso superior a 4 anos at 8, no
reincidente, pode iniciar em regime fechado ou
semiaberto. Depender das condies do art. 59 do CP;
d) recluso at 4 anos, reincidente, pode iniciar em
regime fechado ou semiaberto. Depender do art. 59; e)
recluso at 4 anos, no reincidente, pode iniciar em
qualquer dos trs regimes, fechado, semiaberto ou
aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59.
   Constata-se, finalmente, que o fator reincidncia,
quando se trata de pena de deteno, s influi no
regime inicial quando for at 4 anos. Quando se tratar
de recluso, influi no regime inicial quando for at 4
anos, que poder ser semiaberto ou fechado, e quando
for superior a 4 anos at 8, que dever ser
necessariamente fechado.

5. Priso domiciliar

  Segundo a orientao da Reforma Penal de 1984, o
regime aberto, como gnero, dever ser cumprido em (a)
priso-albergue,     (b) priso em estabelecimento
adequado e (c) priso domiciliar (arts. 33,  1, c, do
CP e 117 da LEP). Fcil  concluir que a priso
domiciliar constitui somente espcie do gnero aberto
e, como exceo, exige a presena de mais requisitos
para a sua concesso.
   A priso domiciliar, indiscriminadamente concedida
durante a vigncia da lei anterior, com graves prejuzos
 defesa social, recebeu restries na Reforma Penal de
1984. Mas, apesar da crise pelo seu mau uso antes da
Reforma Penal, o legislador brasileiro no a suprimiu.
Ao contrrio, adotou-a. Porm, restringiu e estabeleceu
com preciso as suas hipteses. A Lei n. 7.210, de 11 de
julho de 1984, afastou peremptoriamente a possibilidade
de concesso de priso domiciliar fora das hipteses
previstas no art. 117. Proibiu a praxe pouco
recomendada de alguns magistrados que concediam a
priso domiciliar sob o argumento de que "inexistia casa
de albergado", com irreparveis prejuzos para a defesa
social e que em muito contribuam para o desprestgio
da Justia Penal. A Exposio de Motivos foi incisiva
nesse particular, "reconhecendo que a priso-albergue
no se confunde com a priso domiciliar, o Projeto
declara, para evitar dvidas, que o regime aberto no
admite a execuo da pena em residncia particular,
salvo quando se tratar de condenado maior de setenta
anos ou acometido de grave doena e de condenada
com filho menor ou deficiente fsico ou mental ou,
finalmente, de condenada gestante (art. 116)". Trata-se,
a, de exceo plenamente justificada em face das
condies pessoais do agente. No mesmo sentido,  a
lio de Reale Jnior e Dotti que, comentando sobre a
impossibilidade da concesso de priso domiciliar fora
das hipteses excepcionadas pela Lei de Execuo
Penal, afirmam: "Por fora da legalidade, a priso-
albergue, porque o Estado no est provendo de meios
a execuo do regime aberto seria o mesmo que abolir
formalmente o regime fechado pela falta de condies
humanas e materiais para a sua boa aplicao"11.
  Por longo tempo seguimos essa orientao, mas o
caos em que se transformou o sistema penitencirio
nacional e o desinteresse do Poder Pblico em investir
pesadamente no setor para melhorar as condies de
cumprimento de pena leva-nos a adotar outro
entendimento. Finalmente nossas Cortes Superiores
(STF e STJ) tambm comearam a perceber a gravidade
do sistema, a desumanidade do quotidiano do
cumprimento de penas, sendo impossvel algum
ingressar nas prises e sair de l melhor do que entrou.
  No incio da dcada de noventa, o Supremo Tribunal
Federal ps termo s decises controvertidas,
decidindo que a priso domiciliar somente ser cabvel
nas hipteses previstas no art. 117 da LEP12. Atravs
dos HC 69.119-6 (DJ 29-5-1992) e 70.682-2 (DJ 4-2-1994),
a Segunda Turma do STF, por unanimidade (Lex Jurisp.
1 69/354 e 184/357), ratificou as decises anteriores,
assegurando que, no havendo casa de albergado,
deve-se garantir ao preso o trabalho fora da priso, com
recolhimento noturno e em dias de descanso e feriados.
Contudo, as inegveis deficincias do sistema
penitencirio nacional e a conhecida m vontade do
Poder Pblico em investir nesse setor obrigaram o
Supremo Tribunal Federal a render-se  necessidade de
flexibilizar a aplicao da priso domiciliar, sempre que
no houver possibilidade de cumprir a pena em regime
aberto, por falta de casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
   Concluindo,  inadmissvel que o condenado cumpra
pena em regime fechado em razo da inexistncia de
vaga no regime semiaberto, ou que permanea em
qualquer desses dois regimes, ante a ausncia de casa
de albergado. Deve, ainda que excepcionalmente, ser
concedido ao condenado o recolhimento domiciliar,
enquanto no houver vaga no estabelecimento devido.
Significa dizer, em outros termos, que a natureza do
regime no transmuda para outro menos grave, pela
ausncia de vaga no regime legal a que tinha direito,
mas, to somente, que, por exceo, ficar em regime
mais liberal, enquanto a vaga no existir, como tm
decidido, acertadamente, nossas duas Cortes
Superiores.
6. Progresso e regresso

6.1. Progresso
   Os regimes de cumprimento da pena direcionam-se
para maior ou menor intensidade de restrio da
liberdade do condenado, sempre produto de uma
sentena penal condenatria. A sano aplicada
possibilita ao apenado progredir ou regredir nos
regimes, ampliando ou diminuindo o seu status
libertatis. O ponto propulsor de conquista ou de perda
de maiores regalias no cumprimento da pena privativa
de liberdade consiste no mrito ou demrito do
condenado (arts. 33,  2, do CP e 112 da LEP). A
Reforma Penal adotou, como se constata, um sistema
progressivo de cumprimento da pena, que possibilita ao
prprio condenado, atravs de seu procedimento, da
sua conduta carcerria, direcionar o ritmo de
cumprimento de sua sentena, com mais ou menos
rigor. Possibilita ao condenado ir conquistando
paulatinamente a sua liberdade, ainda durante o
cumprimento da pena, de tal maneira que a pena a ser
cumprida no ser sempre e necessariamente a pena
aplicada. A partir do regime fechado, fase mais severa
do cumprimento da pena, possibilita o Cdigo a
conquista progressiva de parcelas da liberdade
suprimida.
  Na progresso evolui-se de um regime mais rigoroso
para outro menos rigoroso. Na regresso d-se o
inverso. Contudo, na progresso, alm do mrito do
condenado (bom comportamento)13,  indispensvel
que ele tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena
no "regime anterior", nos termos do art. 112 da Lei de
Execuo Penal. Isso quer dizer que o condenado no
poder passar direto do regime fechado para o regime
aberto, sem passar obrigatoriamente pelo regime
semiaberto. O inverso no  verdadeiro, ou seja, o
condenado que no se adequar ao regime aberto poder
regredir, diretamente, para o regime fechado, sem passar
necessariamente pelo regime semiaberto. Essa
possibilidade ocorre porque o art. 118 da LEP, ao
contrrio do art. 112, permite a transferncia para
"qualquer" dos regimes mais rigorosos. Repetindo, 
bom frisar que no basta o simples cumprimento de um
sexto da pena para o condenado ter direito  progresso
(esse  somente o requisito temporal).  indispensvel
que o apenado demonstre que merece a progresso e
que est preparado para cumprir a sano imposta em
regime menos rigoroso, sem prejudicar os fins da pena.
Como lembram Miguel Reale Jnior e Ren Ariel Dotti,
"no se acolheu a orientao adotada em algumas
legislaes e advogada por uma parte da doutrina,
consistente em no fixar o quantum mnimo de
cumprimento da pena para a transferncia de regime e o
livramento condicional. O arbtrio, no caso, seria fonte
de injustias e revoltas com sacrifcio dos objetivos da
pena e da disciplina do ambiente penitencirio"14.
   Em se tratando de regime aberto, alm do
cumprimento de um sexto da pena e do mrito do
condenado, deve-se observar se o beneficirio
preenche os requisitos do art. 114 da LEP, ou seja, se o
apenado est trabalhando ou se demonstra a
possibilidade de vir a faz-lo imediatamente e, se
apresenta, pelos seus antecedentes e pelo resultado
dos exames a que se submeteu, fundados indcios de
que se ajustar com autodisciplina e senso de
responsabilidade ao novo regime.
   O sistema progressivo, adotado pela reforma penal de
1984, sofre profundas modificaes, um verdadeiro
retrocesso, em decorrncia das alteraes patrocinadas
pela Lei n. 10.792/2003, que, dentre tantas outras, exclui
expressamente o parecer da Comisso Tcnica de
Classificao e o exame criminolgico, alm de criar o
denominado regime disciplinar diferenciado. Para
progredir, teoricamente, o condenado dever cumprir,
pelo menos, um sexto da condenao, e "merecer" o
"benefcio" evolutivo. Esse merecimento, contudo, ser
valorado pelo "bom comportamento carcerrio"
certificado     pelo    diretor   do     estabelecimento
penitencirio. No definiu, contudo, o novo diploma
legal o que seja esse bom comportamento, lacuna que,
certamente, ser fonte de profundas divergncias.
   No admitimos em hiptese alguma que o condenado
possa cumprir pena em regime mais grave que o
determinado na deciso condenatria, ao contrrio de
afirmao em sentido diverso 15. No se pode esquecer
de que o tempo na priso arrasta-se letargicamente num
clima de angstia, insegurana e ansiedade, agravando
inclusive a sade mental do recluso. O condenado tem
o direito pblico subjetivo de cumprir sua pena nos
termos em que lhe foi concedido na deciso
condenatria, sendo inadmissvel que as deficincias
por culpa do Estado recaia sempre sobre os ombros do
condenado.

6.1.1. A progresso nos crimes hediondos
  Faz-se necessria uma pequena anlise sobre a
proibio quanto  progresso de cumprimento de
penas em relao aos chamados crimes hediondos (Lei
n. 8.072/90), que, segundo a doutrina, viola o princpio
da individualizao da pena e o sistema progressivo
adotados por nosso ordenamento jurdico. Na verdade,
cumprindo disposio constitucional, o Cdigo Penal e
a Lei de Execuo Penal individualizam a aplicao da
pena e o seu cumprimento exercendo uma espcie de
funo delegada pela Constituio (art. 5, XLVI) 16. 
lei ordinria compete fixar os parmetros dentro dos
quais o julgador dever efetivar a individualizao da
pena, observando, evidentemente, o comando da
Constituio Federal. Por essa razo o legislador
ordinrio pode dispor, nos limites das prerrogativas que
lhe foram conferidas pela norma constitucional, que,
nos crimes hediondos, o tempo de cumprimento da
pena no regime fechado possa ser maior (um tero, por
exemplo) que aquele previsto para as demais infraes
penais, o que no significa impedir a progresso ou
violar a individualizao da pena. Em outros termos, o
texto constitucional permite ao legislador ordinrio
regular, em cada fase (legal, judicial e executria), a
individualizao da pena; no o autoriza, contudo,
suprimi-la em qualquer de suas etapas, sob pena de
violar o ncleo essencial da individualizao penal,
reconhecida, finalmente, pelo Supremo Tribunal Federal,
como direito e garantia fundamentais (art. 5, XLVI, da
CF).

6.1.2. A progresso nos crimes hediondos a partir da
Lei n. 9.455/97
   A doutrina, em geral, sempre teve grandes
dificuldades em aceitar a proibio da progresso nos
chamados "crimes hediondos". Nossa contrariedade 
proibio da progresso  mais abrangente, pois alm
de violar o sistema progressivo de cumprimento de
pena e desprezar o objetivo ressocializador atribudo 
sano penal, e, por extenso, a individualizao da
pena, ignora a poltica criminal admitida e recomendada
pelo Estado Democrtico de Direito. No entanto, o
advento da Lei n. 9.455/97, que tipifica e disciplina o
crime de tortura, ofereceu, enfim, um fundamento
jurdico inquestionvel para se reinterpretar a
proibio constante do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90,
ao estabelecer que o condenado por crime de tortura
"iniciar o cumprimento da pena em regime fechado",
que consiste na adoo do sistema progressivo.
   H uma certa unanimidade nacional sobre o
entendimento de que a Constituio fixou um regime
comum para os crimes de tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos
como crimes hediondos (art. 5, XLIII, da CF),
equiparando-os quanto a sua danosidade social. Com
o novo tratamento que a Lei n. 9.455/97 estabeleceu
para o cumprimento da pena decorrente de condenao
pelo crime de tortura -- inegavelmente mais benfico
--, reconhecendo o direito  progresso, est
autorizada a interpretao extensiva da nova dico
legal, para estend-la s demais infraes definidas
c o mo crimes hediondos, inclusive retroativamente.
Afora a regra geral de hermenutica que permite, no
Direito Criminal, a interpretao extensiva da lei mais
benfica, h o tratamento uniforme que a Constituio
Federal estabeleceu a essa modalidade de infraes
penais.
   No se pode ignorar, por outro lado, que a disciplina
do cumprimento de pena constante dos dois diplomas
legais  conflitante, ou, na linguagem que estamos
utilizando,  desuniforme: de um lado, probe a
progresso de regime para os crimes hediondos,
terrorismo (ainda no tipificado) e trfico de
entorpecentes (Lei n. 8.072/90); de outro lado, admite o
regime progressivo para o crime de tortura (Lei n.
9.455/97). Contudo, como o ordenamento jurdico 
composto por um sistema harmnico e racional de
normas, eventuais e aparentes contradies devem
encontrar soluo adequada no prprio sistema, atravs
das regras de hermenutica e dos princpios gerais de
Direito. Nesse sentido, subscrevemos a concluso
lapidar de Alberto Silva Franco, segundo o qual: "No
h razo lgica que justifique a aplicao do regime
progressivo aos condenados por tortura e que negue,
ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos
condenados por crimes hediondos ou trfico ilcito de
entorpecentes. Nem sob o ponto de vista do princpio
da lesividade, nem sob o ngulo poltico-criminal, h
possibilidade de considerar-se a tortura um fato
delituoso menos grave em confronto com os crimes j
referidos"17.
   Passamos a sustentar que, a partir da edio da Lei n.
9.455/97, dever-se-ia reconhecer a aplicabilidade do
sistema progressivo aos crimes hediondos e afins, sem
restries, inclusive     retroativamente. Contudo,
ignorando o contedo do inciso XLIII18 do art. 5 da
Constituio Federal, o STF resolveu sumular o
entendimento que d tratamento diferenciado  tortura
dos demais crimes elencados no referido inciso, como
se tivessem naturezas distintas, a despeito de terem
sido tratados uniformemente pelo texto constitucional.
A Smula 698 tem o seguinte enunciado: "No se
estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade
de progresso no regime de execuo da pena aplicada
ao crime de tortura". No entanto, aps algum tempo sob
a gide desse entendimento sumulado, o STF, em sua
constituio plenria, num verdadeiro despertar cvico,
atravs do Habeas Corpus n. 82.959, declarou a
inconstitucionalidade do  1 do art. 2 da Lei n.
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que previa o
cumprimento da pena em regime integralmente fechado
nos crimes hediondos e assemelhados, com voto
histrico do Ministro Gilmar Mendes. De certa forma,
essa nova orientao, louvvel, diga-se de passagem,
assumida pelo Pretrio Excelso afronta o contedo da
Smula 698, que, a rigor, por coerncia, deve ser
revogada.
   Dois aspectos fundamentais merecem destaque nesse
julgamento to esperado pela comunidade jurdica
especializada: (a) o reconhecimento do sistema
progressivo e da individualizao da pena como direitos
e garantias fundamentais, e (b) a eficcia erga omnes de
declarao de inconstitucionalidade em controle difuso
ou aberto (art. 102, I, a, CF), limitada pelo efeito ex
nunc,  bem verdade. O primeiro aspecto esclarece os
limites reservados ao legislador infraconstitucional: ou
seja, como o sistema progressivo de cumprimento da
pena tambm  uma garantia constitucional, permite ao
legislador ordinrio o poder de disciplinar a
individualizao da pena nas fases legislativa, judicial e
executria, mas no lhe autoriza, contudo, exclu-la em
nenhuma dessas etapas, sob pena de violar esse
preceito fundamental. Exatamente a residia a
inconstitucionalidade do dispositivo questionado que
obrigava o cumprimento integral da pena em regime
fechado, nos crimes hediondos e assemelhados. Seria
incuo, por conseguinte, incluir a individualizao da
pena entre os direitos e as garantias fundamentais 19 e,
ao mesmo tempo, permitir que o legislador ordinrio, a
seu alvedrio, pudesse suprimir ou anular seu contedo.
   O segundo aspecto, no menos importante, foi o
efeito erga omnes que o STF atribuiu  sua deciso em
julgamento de controle difuso de constitucionalidade;
aplicou, por analogia, o disposto no art. 27 da Lei n.
9.868/99, que se refere a julgamento de hipteses de
controle      concentrado       ou    abstrato      de
constitucionalidade (ADIn ou ADC). Com essa
deciso, destaca o editorial do Boletim do IBCCrim,
"acolheu o entendimento de que, em se tratando de
controle incidental ou difuso,  pertinente  Corte
Suprema estender os efeitos da deciso a outras
situaes processuais suscetveis de serem alcanadas
pelo           reconhecimento in     concreto       de
inconstitucionalidade. E assim o fez, em nome da
segurana jurdica e do excepcional interesse social,
conceitos      revestidos     tambm      de     carga
constitucional" 20.
  Essa deciso -- com eficcia erga omnes e efeito ex
nunc -- permite que, em outros processos, que ainda se
encontrem em fase recursal ou executria (cuja pena
ainda no tenha sido integralmente cumprida), possam
igualmente ser beneficiados pelo sistema progressivo,
desde que seus requisitos sejam examinados,
casuisticamente, pelo juiz competente. Referida deciso
no est, por conseguinte, limitada ao processo objeto
de exame no Habeas Corpus n. 82.959, e tampouco
permite que outros juzes ou tribunais recusem seu
cumprimento invocando como obstculo o disposto no
inciso X do art. 52 da Constituio Federal. Essa
deciso, na realidade, tornou sem objeto a competncia
do Senado Federal, como destaca Lus Roberto Barroso:
"A verdade  que, com a criao da ao genrica de
inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o
contorno dado  ao direta pela Constituio de 1988,
essa competncia atribuda ao Senado tornou-se um
anacronismo. Uma deciso do Pleno do Supremo
Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ao
direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos
efeitos. Respeitada a razo histrica da previso
constitucional, quando de sua instituio em 1934, j
no h mais lgica razovel em sua manuteno"21. Em
sentido semelhante, veja-se o magistrio do
constitucionalista Ministro Gilmar Mendes, in verbis:
"A amplitude conferida ao controle abstrato de normas
e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a
eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral,
contriburam, certamente, para que se quebrantasse a
crena na prpria justificativa desse instituto, que se
inspirava diretamente numa concepo de separao de
Poderes -- hoje necessria e inevitavelmente
ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ao
direta     de      inconstitucionalidade,    suspender,
liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma
Emenda Constitucional, por que haveria a declarao de
inconstitucionalidade, proferida no controle incidental,
valer to somente para as partes?"22.
   Por fim, cautelosamente, o Supremo Tribunal Federal
atribuiu a essa to esperada deciso o efeito ex nunc,
impedindo que retroaja at alcanar aqueles que j
cumpriram integralmente suas condenaes, nos termos
da orientao jurisprudencial anterior. Dessa forma,
nossa Corte Suprema buscou impedir possveis aes
reparatrias por cumprimento indevido de penas
integralmente em regime fechado.
   Finalmente, a Lei n. 11.464, de 27 de maro de 2007,
seguindo a orientao consagrada pelo Supremo
Tribunal Federal, minimiza os equivocados excessos da
Lei n. 8.072/90, alterando os pargrafos do seu art. 2,
com as seguintes inovaes: a) o cumprimento da pena
iniciar em regime fechado; b) a progresso nos crimes
hediondos ocorrer aps o cumprimento de dois
quintos (2/5), sendo o apenado primrio, e de trs
quintos (3/5), se reincidente; c) em caso de sentena
condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o
ru poder apelar em liberdade.
   No entanto, deve-se considerar que essa lei, embora
tida como de natureza processual, na verdade projeta
srios e graves efeitos materiais na execuo da pena,
agravando sobremodo o regime de cumprimento. Por
isso, a nosso juzo, no pode retroagir para abranger
fatos praticados antes de sua vigncia. No mesmo
sentido, manifesta-se Luiz Flvio Gomes, in verbis:
"crimes ocorridos a partir do dia 29-3-2007: a Lei
11.464/2007 foi publicada dia 29-3-2007; Entrou em vigor
nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual
penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial
(novatio legis in peius) s vale para delitos ocorridos
de 29-9-2007 em diante. Em outras palavras: o tempo
diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da
progresso (2/5 ou 3/5) s tem incidncia nos crimes
praticados a partir do primeiro segundo do dia 29-9-
2007"23.
   Finalmente, para uniformizar a interpretao da nova
disciplina da progresso de regime nos crimes
hediondos, o STF editou a smula vinculante n. 26,
dis pondo: para efeito de progresso de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25
de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o
condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal
fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico.
6.1.3. Progresso de regime antes do trnsito em
julgado de deciso condenatria (Smula 716)
   Desafortunadamente, desde o final da ltima dcada
do milnio passado, tem aumentado assustadoramente
as prises cautelares, que nem sempre tm observado o
limite legal de durao (81 dias). A longa demora dos
trmites processuais-recursais tem levado inmeros
recorrentes a cumprir grande parte de suas sanes em
regimes mais graves que aquele aplicado na sentena
ou mesmo naquele previsto em lei para o caso concreto.
Por outro lado, invariavelmente, esses indivduos (que
so presos provisrios) tm sido constrangidos a
desistir de seus recursos para receberem a progresso
de regimes, sob o argumento falacioso de que durante a
fase recursal  proibida a progresso de regimes.
Sensvel a essa violncia, a que milhares de pessoas
eram submetidas, o Colendo Supremo Tribunal Federal,
em boa hora, houve por bem editar a Smula 716, com o
seguinte enunciado: "Admite-se a progresso de regime
de cumprimento de pena ou a aplicao imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria".
   Com essa oportuna smula de nossa mais alta Corte
de Justia corrige-se flagrante injustia que vinha se
perpetuando em nossos pretrios injustificadamente.
Ningum desconhece as deficincias do sistema
penitencirio brasileiro, que, alis, de sistema, s tem o
nome; assim, sonegar o direito a progredir de regime,
quando estiverem satisfeitos seus requisitos formais e
materiais, significa punir mais severamente ao arrepio de
nosso ordenamento jurdico.
   Essa justa preocupao de nosso Pretrio excelso foi
complementada com a edio da Smula 717: "No
impede a progresso de regime de execuo da pena,
fixada em sentena transitada em julgado, o fato de o
ru se encontrar em priso especial". Com efeito, uma
coisa no inviabiliza a outra, porque a priso especial
aplica-se a todo e qualquer regime de cumprimento de
pena. Ademais, essa progresso justifica-se para
quando o sujeito no fizer mais jus  priso especial,
pois, assim, quando sair dessa espcie de priso poder
ingressar no seu verdadeiro regime.

6.2. Regresso
  A Reforma Penal, preocupada com o direito
individual, no descurou tambm da defesa social. Ao
adotar a progresso, como instituto democrtico e
recomendvel na recuperao do condenado, no podia
deixar sem remdio a hiptese de que o condenado
beneficiado pela progresso viesse, posteriormente,
demonstrar sua incompatibilidade com o novo regime,
com graves prejuzos  defesa social e aos fins da pena.
Previu ento o instituto da regresso, ou seja, a
transferncia de um regime para outro mais rigoroso. O
condenado que cumpre pena em regime aberto pode ser
transferido para regime semiaberto ou fechado e o que
cumpre em regime semiaberto poder ser transferido
para o regime fechado. A regresso est prevista como
obrigatria, para qualquer dos regimes mais rigorosos,
quando o sentenciado pratica fato definido como crime
doloso ou falta grave, ou sofre condenao, por crime
anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execuo, torna incabvel o regime atual (art. 118 da
LEP).
   Quando o condenado se encontra em regime aberto,
poder ocorrer a regresso tambm se frustra os fins da
pena ou se, podendo, no paga a multa (arts. 36,  2,
do CP e 118,  1, da LEP). Nessas hipteses, bem como
nas hipteses de prtica de fato definido como crime
doloso ou falta grave, o condenado deve ser ouvido
previamente (art. 118,  2, da LEP).
   As faltas graves, para penas privativas de liberdade,
esto elencadas no art. 50 da Lei de Execuo Penal.

6.3. Requisitos da progresso
   A Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) estabelecia
que a obteno de transferncia de um regime mais
rigoroso para outro menos rigoroso (progresso) ficava
condicionada  existncia de alguns requisitos, que
poderamos classificar de materiais (cumprimento de
um sexto da pena e mrito do condenado) e formais
(exame criminolgico, quando necessrio, e parecer da
Comisso Tcnica de Classificao):
  a) Um sexto da pena:  a exigncia de cumprimento de
uma parcela da pena no regime anterior, no Direito
vigente, fixado em um sexto, no mnimo. Como salienta
Celso Delmanto, o legislador no estabeleceu se esse
percentual deve ser considerado sobre a pena aplicada
ou sobre o restante da pena a cumprir. Na primeira
operao no h problema. Evidentemente ter de ser
sobre a pena aplicada, e no sobre o saldo restante. Na
segunda operao  que poderia surgir a dvida.
Delmanto afirma que, "embora nos parea que se
desejou aludir ao total da pena e no  sua parte ainda
no exaurida pela execuo (pois a hiptese no  de
extino da punibilidade), na dvida, a interpretao
dever ser a mais favorvel (um sexto do restante)"24.
S e parece que o legislador desejou aludir ao total,
ento no h dvida fundada que autorize a busca de
uma interpretao mais favorvel. Porm, cumpre
reconhecer que a disposio legal no 
suficientemente clara.
   b ) Mrito do condenado:  a demonstrao que o
condenado dever dar durante a execuo da pena de
que est apto para ser transferido para um regime
menos rigoroso, que agora passou a ser comprovado
com o denominado "atestado de conduta carcerria",
para o recluso que ostente "bom comportamento
carcerrio".  a capacidade, a aptido,  a comprovao
da existncia de condies que faam presumir que ele,
condenado, est preparado para ir conquistando
progressivamente a sua liberdade, adaptando-se a um
regime mais liberal, sem prejuzo para os fins da
execuo da pena.
  Essa simplificao procedimental da progresso
permite, inclusive, a sua obteno atravs de habeas
corpus, na medida em que no demanda mais dilao
probatria, como demonstrou, com propriedade, Andrei
Schmidt25, e o prprio STF j concedeu (HC 85.688).
   c ) Reparao do dano, quando se tratar de crime
contra a administrao pblica: a Lei n. 10.763/2003
acrescentou o  4 ao art. 33, que passou a exigir a
reparao do dano ou a devoluo do produto do
ilcito, para que o condenado por crime contra a
administrao pblica obtenha a progresso do regime.
   Na verdade, esse texto legal deve ser interpretado
com ressalvas, isto , com a viso de que as normas
penais, especialmente as restritivas, no podem ignorar
o sistema jurdico em que se inserem, no caso, o
princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da
CF), que, segundo a Constituio Federal, deve
obedecer ao sistema progressivo e, acima de tudo, visa
 recuperao do condenado. Por isso, essa previso
legal, da forma como consta do texto, pode
simplesmente inviabilizar a progresso de regimes,
violando a Constituio brasileira.
   Com efeito, a previso acrescida pela Lei n.
10.763/2003 deve ser interpretada nos termos do art. 83,
  ,
IV do Cdigo Penal, que, para obteno do livramento
condicional, estabelece a obrigao de reparar o dano,
"salvo efetiva impossibilidade de faz-lo".
   Em sntese, a progresso deve ser uma conquista do
condenado pelo seu merecimento (bom comportamento
carcerrio) e pressupe o cumprimento mnimo de um
sexto da pena no regime anterior (art. 112 da LEP).
   O exame criminolgico e o parecer da Comisso
Tcnica de Classificao foram suprimidos pela lei
antes mencionada, deixando, portanto, de ser exigidos
para progresso de regimes, livramento condicional e
indulto. No entanto, como so institutos importantes, e
continuam mantidos nos arts. 7 e 8 da LEP, para a
individualizao do incio da execuo da pena merecem
ser considerados.
   1 ) Exame criminolgico:  a pesquisa dos
antecedentes pessoais, familiares, sociais, psquicos,
psicolgicos do condenado, para a obteno de dados
que possam revelar a sua personalidade. Esse assunto
ser mais bem examinado em outro tpico.
   2 ) Parecer da Comisso Tcnica de Classificao:
essa Comisso  encarregada de elaborar um programa
individualizador e de acompanhar a execuo das penas
privativas de liberdade. Compete-lhe tambm propor ao
juzo das execues penais as progresses e regresses
dos regimes, bem como as converses emitindo os
respectivos pareceres (art. 6 da LEP). Deve essa
Comisso aferir o mrito do condenado e a provvel
adaptabilidade em regime menos rigoroso. Esse parecer,
como toda percia, no vincula o magistrado, mas no
deixa de ser um subsdio importantssimo a ser
analisado pelo juiz das execues penais em seu ato
decisrio.
   No entanto, pela nova redao atribuda ao art. 6 da
LEP26, a Comisso Tcnica de Classificao -- CTC
perdeu a atribuio de elaborar o programa de
individualizao dos condenados s penas restritivas
de direitos, como previa a redao anterior. Tampouco
re fe rid a comisso poder propor  autoridade
competente as progresses, regresses ou converses.
Essa concluso decorre da conjugao da nova redao
do art. 6 da LEP com a supresso do pargrafo nico
do art. 112, que condicionava a progresso de regime
ao parecer da CTC ou exame do COC, quando fosse o
caso 27. Com efeito, a partir da vigncia da nova lei (2-
12-2003) no h mais necessidade, para a progresso de
regime, do parecer da Comisso Tcnica de
Classificao ou do Exame Criminolgico.
   Dessa forma, os dois requisitos "formais" a que nos
referimos foram dispensados para a progresso de
regime, a despeito de alguns Estados da Federao
estarem tentando implant-los, apesar da questionvel
competncia para legislar em matria de execuo penal.

7. Exame criminolgico

   A Reforma Penal de 1984, identificada integralmente
com o moderno Direito Penal da culpabilidade,
comprometeu-se com a execuo da pena privativa de
liberdade cientificamente orientada. E a classificao
dos condenados torna-se requisito fundamental na
nova concepo penitenciria e representa o
desdobramento natural do princpio constitucional da
personalidade da pena (que nunca dever passar da
pessoa do criminoso). A realizao do exame
criminolgico tem a finalidade exatamente de fornecer
elementos, dados, condies, subsdios, sobre a
personalidade do condenado, examinando-o sob os
aspectos mental, biolgico e social, para concretizar a
individualizao da pena atravs dessa classificao
dos apenados. Everardo da Cunha Luna lembra que "o
exame criminolgico no pode ser desprezado diante da
tendncia do Direito Penal moderno em sobrepor ao
velho problema da classificao dos crimes o novo
problema da classificao dos criminosos, e ao velho
problema da pena retributiva, o novo problema da
classificao das penas e das medidas de segurana,
colocando, desse modo, no centro dos interesses
penais, a considerao da personalidade humana"28.
Hlio Tornaghi conceitua o exame criminolgico como
"a perquirio dos precedentes pessoais e familiares do
condenado, sob os aspectos fsico, psquico, moral e
ambiental, para a obteno de informaes reveladoras
de sua personalidade"29.
   Sem se preocupar com a controvrsia sobre o melhor
momento processual para a realizao do exame
criminolgico, a Lei de Execuo Penal optou por
determinar a sua realizao aps o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria, ou seja, somente aps
declarada a culpa ou, se for o caso, a periculosidade do
agente. Afirma a Exposio de Motivos que assim o fez
"em homenagem ao princpio da presuno de
inocncia" (item 30), agora fortalecido pela nova
Constituio brasileira, art. 5, inciso LVII.
   O exame criminolgico dever ser realizado no Centro
de Observao Criminolgica, nos termos do art. 96 da
Lei de Execuo Penal. Somente se inexistir Centro de
Observao, que dever constituir-se de unidade
autnoma ou anexa a estabelecimento penal,  que ser
admitida a realizao do referido exame pela Comisso
Tcnica de Classificao (art. 98). No Estado do Rio
Grande do Sul, junto ao Presdio Central, est em pleno
funcionamento o Centro de Observao Criminolgica,
local onde devero ser realizados, entre outros exames,
o criminolgico. Ainda no Rio Grande do Sul, em uma
experincia pioneira, regionalizou-se a possibilidade de
realizao do Exame Criminolgico, criando-se
pequenos "Centros Regionais", com a infraestrutura
adequada, otimizando o servio penitencirio. O exame
criminolgico, que  uma percia, embora a LEP no o
diga, busca descobrir a capacidade de adaptao do
condenado ao regime de cumprimento da pena; a
probabilidade de no delinquir; o grau de probabilidade
de reinsero na sociedade, atravs de um exame
gentico, antropolgico, social e psicolgico. Segundo
Srgio de Moraes Pitombo "ho de comp-lo, como
instrumento de verificao, as informaes jurdico-
penais (como agiu o condenado, se registra reincidncia
etc.); o exame clnico (sade individual e eventuais
causas mrbidas, relacionadas com o comportamento
delinquencial); o exame morfolgico (sua constituio
somatopsquica); neurolgico (manifestaes mrbidas
do sistema nervoso); o exame eletroenceflico (no s
para a busca de leses focais ou difusas de ondas
sharp ou spike, mas da correlao -- certa ou provvel
-- entre alteraes funcionais do encfalo e o
comportamento do condenado); exame psicolgico
(nvel mental, traos bsicos da personalidade e sua
agressividade); exame psiquitrico (saber se o
condenado  uma pessoa normal ou portadora de
perturbao mental); e exame social (informaes
familiares, condies sociais em que o ato foi praticado
etc.)"30.
    o mesmo Srgio de Moraes Pitombo que lembra que
" preciso, contudo, no privilegiar em demasia o exame
criminolgico", pois consiste apenas em meio de prova
e a sua avaliao caber sempre ao juiz da execuo,
que  livre ao apreci-lo. Isso quer dizer que o juiz no
fica vinculado  concluso a que chegarem os
elaboradores do exame criminolgico. Poder decidir
contrariamente ao que foi recomendado pelo exame,
desde que devida e suficientemente fundamentada a
sua deciso.

7.1. Exame criminolgico e exame de personalidade
  A prpria Exposio de Motivos encarregou-se de
extremar as diferenas entre o exame criminolgico e o
exame de personalidade. "O Projeto distingue o exame
criminolgico do exame de personalidade como espcie
do gnero. O primeiro parte do binmio delito-
delinquente, numa interao de causa e efeito, tendo
como objetivo a investigao mdica, psicolgica e
social, como o reclamaram os pioneiros da Criminologia.
O segundo consiste no inqurito sobre o agente para
alm do crime cometido. Constitui tarefa exigida em todo
o curso do procedimento criminal e no apenas
elemento caracterstico da execuo da pena ou da
medida de segurana. Diferem quanto ao mtodo esses
dois tipos de anlises, sendo o exame de personalidade
submetido a esquemas tcnicos de maior profundidade
nos campos morfolgico, funcional, psquico, como
recomendam os mais prestigiados especialistas, entre
eles Di Tulio"31.
   O exame de personalidade  atribuio da Comisso
Tcnica de Classificao, que, para realiz-lo, tem
ampla liberdade na pesquisa de material, subsdios,
elementos de informao, podendo entrevistar pessoas
ou at mesmo requisitar elementos de informao sobre
o condenado, tanto s reparties pblicas quanto a
estabelecimentos privados. Alm de proceder a
quaisquer diligncias que entender necessrias para o
bom e fiel desempenho do exame referido.

7.2. Obrigatoriedade do exame criminolgico
   Esse enfoque exige redobrada ateno e tem causado
alguns equvocos em sua abordagem. Em verdade 
preciso conciliar dois diplomas legais que regulam
diferentemente a mesma questo. O Cdigo Penal
determina a realizao obrigatria do exame
criminolgico, no incio do cumprimento da pena, tanto
no regime fechado quanto no regime semiaberto (arts.
34 e 35). A Lei de Execuo Penal, por sua vez,
determina a realizao do mesmo exame quando se
tratar de regime fechado e faculta a sua realizao
quando o regime inicial for semiaberto (art. 8 e
pargrafo nico). Essa suposta contradio tem levado
os estudiosos de Direito Penal a afirmarem,
sistematicamente, que, quando o regime inicial for o
semiaberto, a realizao do exame criminolgico ser
facultativa. Pensamos que essa posio  equivocada e
no corresponde  melhor interpretao do
ordenamento jurdico-penal vigente. Alis, esse parece
ser tambm o entendimento de Miguel Reale Jnior e
Ren Ariel Dotti32.
   Essa contradio  aparente. Temos dois diplomas
legais que regulam o mesmo tema. Um deles, o Cdigo
Penal, determina a realizao obrigatria do exame
criminolgico, quando o regime inicial de cumprimento
de pena for o semiaberto (art. 35). O outro, a Lei de
Execuo Penal, no probe a realizao do exame, pelo
contrrio, permite, embora no o obrigue, como faz o
Cdigo Penal. Tambm no impede que outro diploma
legal, da mesma hierarquia, determine a sua realizao.
No. E  exatamente o que ocorre: o Cdigo Penal, ao
regulamentar a matria, entendeu necessria e
conveniente a realizao obrigatria do exame
criminolgico, em ambos os regimes (fechado e
semiaberto), para melhor individualizar a execuo da
pena e, assim, atender esse postulado constitucional,
pois o diagnstico criminolgico est para a correta
execuo da pena privativa de liberdade assim como os
exames clnicos e radiolgicos esto para o tratamento
dos pacientes da Medicina.
   Concluindo, se h dois estatutos legais regulando o
mesmo assunto, um criando uma obrigao e outro,
u m a faculdade, evidentemente prevalece a norma
cogente, sem que se possa vislumbrar uma contradio
ou mesmo a derrogao de um pelo outro (ambos
entraram em vigor na mesma data). Um estatuto faculta,
outro determina: cumpre-se a determinao. No h
incompatibilidade.       Para    melhor      entender     a
regulamentao da matria, cumpre relembrar o aspecto
histrico-legislativo, isto , os trmites legislativos que
precederam a aprovao do instituto em exame. O
Projeto de Lei n. 1.656, de 1 de julho de 1983, que deu
origem  Lei n. 7.209, criava a obrigatoriedade do exame
criminolgico somente para o regime fechado. Em
relao ao regime semiaberto no havia a mesma
determinao. O art. 35 do referido Projeto, em sua
verso original, declarava que nesse regime, o
semiaberto, o condenado poderia ser submetido ao
exame. Alis, a Exposio de Motivos no item 31 deixa
clara essa circunstncia, in verbis: "Institui-se, no
regime fechado, a obrigatoriedade do exame
criminolgico para seleo dos condenados conforme o
grau de emendabilidade e consequente individualizao
do tratamento penal".
   Individualizar, na execuo penal, significa dar a
cada preso as melhores condies para o cumprimento
da sano imposta;  conceder-lhe oportunidade e
elementos necessrios e suficientes para conseguir a
sua      reinsero     social.    A individualizao,
modernamente, deve ocorrer tcnica e cientificamente.
E, como a finalidade do exame criminolgico 
exatamente tornar possvel essa individualizao, era
imperioso que se o estendesse ao maior nmero
possvel de apenados, visto que ele foi criado em
benefcio do condenado e no contra este. Foi,
provavelmente, com esse esprito que o Dep. Egdio
Ferreira Lima apresentou a Emenda n. 9, estendendo a
obrigatoriedade do referido exame tambm nas
hipteses em que a pena privativa de liberdade iniciasse
o seu cumprimento em regime semiaberto. A Comisso
de Constituio e Justia rejeitou a emenda, em reunio
realizada no dia 8 de novembro de 1983, atendendo ao
parecer do Dep. Nilson Gibson, que foi relator33. Porm,
na sesso plenria da Cmara dos Deputados, a Emenda
foi aprovada, apesar de rejeitada na Comisso de
Constituio e Justia. A redao final do texto, que se
constituiu no art. 35 do Cdigo Penal, foi aprovada na
sesso de 15 de maro de 198434.
   Assim, um esforo to grande e elogivel sobre todos
os aspectos, realizado para lograr a aprovao da
obrigatoriedade do exame criminolgico, tambm no
regime semiaberto, no pode aceitar que se continue a
afirmar que a sua realizao  facultativa!

8. Detrao penal

  Atravs da detrao penal permite-se descontar, na
pena ou na medida de segurana, o tempo de priso ou
de internao que o condenado cumpriu antes da
condenao. Esse perodo anterior  sentena penal
condenatria  tido como de pena ou medida de
segurana efetivamente cumpridas.
  O art. 42 do Cdigo Penal estabelece expressamente o
que pode ser descontado da pena privativa de liberdade
e da medida de segurana. Segundo o dispositivo
referido, a detrao penal pode ocorrer nas hipteses
de:
   a) Priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro
   Priso provisria  a priso processual, ou seja, a
priso que pode ocorrer durante a fase processual,
antes da condenao transitar em julgado. No Direito
vigente temos as seguintes hipteses de priso
provisria: priso em flagrante delito, priso temporria,
priso preventiva, priso decorrente de sentena de
pronncia e priso decorrente de sentena
condenatria recorrvel. A priso, em qualquer dessas
hipteses, deve ser descontada da pena aplicada.
   b) Priso administrativa
   A priso administrativa, que no se confunde com a
priso civil stricto sensu, no tem natureza penal, e
pode decorrer de infrao disciplinar, hierrquica, ou
mesmo de infraes praticadas por particulares,
nacionais ou estrangeiros, contra a Administrao
Pblica. A priso civil em sentido estrito no foi
contemplada com a possibilidade da detrao penal, em
que pese o entendimento contrrio de Mirabete e Celso
Delmanto.
   c) Internao em casas de sade
   A lei fala em internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico. Fica claro, contudo, que a
internao      em casas de sade, com finalidade
teraputica, tambm deve ser contemplada com a
detrao penal. No teria sentido suspender a execuo
da pena durante o perodo em que o condenado fosse
obrigado, por motivos de sade, a permanecer
hospitalizado.
   H entendimento respeitvel de que, "por necessria
e permitida interpretao analgica", deve ser admitida
a detrao tambm das penas restritivas de direitos,
como limitao de fim de semana e prestao de
servios  comunidade. Acreditamos que as interdies
temporrias de direitos tambm devem ser
contempladas com o mesmo tratamento que for
dispensado s outras duas espcies de penas
restritivas de direitos. A interpretao mais liberal, da
doutrina e da jurisprudncia, tem admitido a detrao
por priso ocorrida em outro processo, isto , sem nexo
processual, desde que por crime cometido
anteriormente.

9. Trabalho prisional

  A Lei de Execuo Penal estabelece que o trabalho do
condenado, "como dever social e condio de
dignidade humana, ter finalidade educativa e
produtiva" (art. 28).
  O trabalho prisional  a melhor forma de ocupar o
tempo ocioso do condenado e diminuir os efeitos
crimingenos da priso e, a despeito de ser obrigatrio,
hoje  um direito-dever do apenado e ser sempre
remunerado (art. 29 da LEP). A jornada normal de
trabalho no pode ser inferior a 6 nem superior a 8 horas
dirias, com repouso aos domingos e feriados (art. 33 da
LEP). No poder ter remunerao inferior a trs quartos
do salrio mnimo e esto assegurados ao detento as
garantias e todos os benefcios da previdncia social,
inclusive a aposentadoria, apesar de no ser regulado
pela Consolidao das Leis do Trabalho (art. 28,  2, da
LEP).
   A remunerao obtida com o trabalho prisional tem
destinao prevista na prpria Lei de Execuo Penal
(art. 29,  1 e 2), a saber: a) indenizao dos danos
causados pelo crime, desde que determinados
judicialmente e no reparados por outros meios; b)
assistncia  famlia; c) pequenas despesas pessoais; d)
ressarcimento do Estado pelas despesas realizadas com
a manuteno do condenado, proporcionalmente; e) o
saldo restante, se houver, deve ser depositado em
caderneta de poupana para formao de peclio, que
ser entregue ao condenado quando sair da priso.
   O condenado por crime poltico no est obrigado ao
trabalho (art. 200 da LEP), nem o preso provisrio (art.
31, pargrafo nico, da LEP), mas, se trabalharem, tero
os mesmos direitos dos demais presos.
10. Remio pelo trabalho e pelo estudo

  O instituto da remio de parte da pena pelo trabalho
teve origem no Direito Penal Militar da guerra civil
espanhola, na dcada de 1930, permanecendo previsto
no art. 100 do Cdigo Penal espanhol anterior, apesar
das contundentes crticas que o trabalho prisional
andou recebendo nos ltimos tempos no Direito
europeu 35.
   Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo
trabalho realizado dentro do sistema prisional, parte do
tempo de pena a cumprir, desde que no seja inferior a
seis horas nem superior a oito. Significa que, pelo
trabalho (agora tambm pelo estudo), o condenado fica
desobrigado de cumprir determinado tempo de pena.
Remio com "" (desobrigao, resgate) no se
confunde      com remisso com "ss", que tem o
significado     de   perdo.     Finalmente,    a praxis
jurisprudencial foi confirmada pela Lei n. 12.433/2011,
que passou a determinar a remio tambm pelo estudo
do condenado. Convm destacar, no entanto, que
trabalho     e estudo no podem ser realizados e
"contabilizados" nos mesmos horrios, isto , no
podem ser simultneos, devendo ser cumpridos em
horrios distintos. Em outros termos, a LEP, com a
redao determinada pela Lei n. 12.433/2011, permite a
cumulao de remio pelo estudo e pelo trabalho (art.
126  3), desde que cumpridos em horrios
compatveis.
   Com efeito, a remio que era feita na base de trs
dias de trabalho por um de pena sofreu um acrscimo,
relativamente ao estudo, com a alterao da LEP, nos
seguintes termos: "Art. 126. O condenado que cumpre a
pena em regime fechado ou semiaberto poder remir,
por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execuo
da pena:  1 A contagem de tempo referida no caput
ser feita  razo de: I -- 1 (um) dia de pena a cada 12
(doze) horas de frequncia escolar -- atividade de
ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante,
ou superior, ou ainda de requalificao profissional --
divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias; II -- 1 (um) dia de
pena a cada 3 (trs) dias de trabalho". A diviso das
doze horas de estudo pelos trs dias no precisa ser
aritmtica, isto , pode ser mais horas em um dia, menos
em outro (por exemplo, seis horas em um dia, e trs em
cada um dos outros, ou mesmo dois em um e quatro em
outro), enfim, desde que as doze horas sejam divididas
em trs dias, correspondendo, na mdia, a quatro horas
por dia. Assim, cada trs dias de estudo, com um
mnimo de doze horas, remir um dia de pena.
   A remio pelo estudo foi estendida tambm para o
cumprimento de pena em regime aberto e fruio de
liberdade condicional (art. 126,  6), ao contrrio da
remio pelo trabalho, que continua limitada ao
cumprimento de pena nos regimes fechado e
semiaberto (art. 126, caput), sendo mantido pela nova
redao. Como o trabalho era pressuposto para o
ingresso no regime aberto, no havia remio para
aqueles que ingressavam nesse regime. Contudo, com a
admisso da remio pelo estudo, por isonomia, abre-
se a possibilidade, em tese, para quem cumpre pena em
regime aberto tambm poder obter remio pelo
trabalho, a exemplo daquele que estiver frequentando
curso de educao regular ou profissionalizante (art.
126,  6).
   O estudo fora da priso deve ser comprovado
mensalmente (art. 129,  1), por meio de declarao da
respectiva unidade de ensino, a frequncia e o
aproveitamento escolar. A contrrio senso, o estudo
realizado no interior do estabelecimento prisional no
precisa dessa formalidade, embora deva ser certificado
ou atestado pelo diretor da unidade prisional. O preso
provisrio (cautelarmente), que no est obrigado ao
trabalho, se trabalhar ou estudar tambm poder remir
parte de sua futura condenao (art. 126,  7).
   O tempo remido em funo das horas de estudo ser
acrescido de 1/3 (um tero) no caso de concluso do
ensino fundamental, mdio ou superior durante o
cumprimento da pena, desde que certificada pelo rgo
competente do sistema de educao (art. 126,  5), que
pode ser a prpria unidade de ensino, sendo
desnecessrio que o MEC fornea essa comprovao.
A nosso juzo, o clculo desse acrscimo (um tero)
deve ser feito no final do total remido,
independentemente de ter concludo o curso h mais
tempo. Trata-se de inovao que, certamente, estimular
o preso a no abandonar os estudos, considerando que
 sabidamente alta a evaso escolar tambm no mbito
do sistema prisional. Estendendo a remio ao estudo
do prisioneiro, o legislador, mais uma vez, acabou
seguindo          o         melhor       entendimento
doutrinrio/jurisprudencial: com efeito, por todas as
razes que o estudo apresenta, acrescidas do efeito de
evitar a ociosidade do preso, por construo
pretoriana (aliada ao entendimento doutrinrio), a
dedicao ao estudo no interior das prises tambm
justifica a remio, nas mesmas condies do trabalho.
Nesse sentido, em boa hora, o Superior Tribunal de
Justia editou a Smula 341, com o seguinte enunciado:
"A frequncia a curso de ensino formal  causa de
remio de parte do tempo de execuo de pena sob
regime fechado ou semiaberto". Alis,  compromisso
do Estado ao aplicar a pena privativa de liberdade
promover a reeducao e a reinsero social do
condenado. Estudar, especialmente se encontrando
recluso em uma priso  to ou mais nobre que o
prprio trabalho, pois o estudo engrandece e dignifica a
natureza humana, alm de cumprir um dos fins da pena.
Enfim, os tribunais consagraram o instituto da remio
pelo estudo, e o legislador veio disciplinar o modus
operandi desse direito do recluso, regrando a sua
concesso. Impede-se, assim, que cada juiz continue
adotando um critrio subjetivo e varivel de nmero de
horas de estudo para efetuar o desconto de um dia de
pena, tratando desigualmente quem se encontra nas
mesmas condies.
   O legislador definiu expressamente as atividades que
so consideradas "estudo" ou "frequncia escolar", de
forma a no deixar dvidas: atividade de ensino
fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou
superior, ou ainda de requalificao profissional (art.
126,  1, I). Destacou, ainda, que os cursos a serem
frequentados podem ser na forma "presencial" ou
"telepresencial", desde que certificadas pelas
autoridades educacionais competentes.
   Ao condenado ser comunicada a relao de seus
dias remidos (art. 129,  3); ante a ausncia de previso
legal do perodo dessa comunicao, acreditamos que
seja razovel interpretar-se como obrigatria essa
comunicao anual, alis, como j lhe era assegurado a
declarao anual do restante de sano a cumprir (art.
41, XVI, da LEP), sob pena de responsabilidade da
autoridade judiciria competente. Parece-nos que uma
declarao mensal dessa natureza oneraria em demasia a
estrutura do sistema penitencirio, sem maiores
resultados prticos, na medida em que todo preso tem
direito a essa declarao para fins de clculo de seus
direitos     (tambm      denominados       benefcios)
penitencirios (progresso, livramento condicional
etc.).
   A remio, por fim, passou a ser considerada como
tempo de pena cumprido, para todos os efeitos (art.
128), e no somente para indulto e livramento
condicional, afastando, definitivamente, aquela
polmica sobre ser pena cumprida ou desconto de pena
a cumprir. Como norma penal material mais benfica,
tem efeito retroativo. Representa, na verdade, uma
grande vantagem a todos os prisioneiros, enfim,
implicando verdadeiro acrscimo do cumprimento de
pena, para todos os efeitos.
   Alguns doutrinadores sustentam que a remio deve
ser concedida mesmo sem a realizao do trabalho
prisional, se este no ocorrer porque o Estado no
ofereceu as condies necessrias, por consider-lo um
direito do condenado. Discordamos dessa orientao,
sucintamente, pelas seguintes razes: em primeiro lugar,
porque a lei exige comprovao documental do tempo
trabalhado (art. 129) e define como crime de falsidade
ideolgica o fato de declarar ou atestar falsamente a
prestao de servio para fins de remio (art. 130); em
segundo lugar, exige declarao do juiz, com audincia
do Ministrio Pblico; e, finalmente, concede a remio
mesmo aos que no trabalham, igualando-os,
injustamente, aos que trabalham para consegui-la.
   Conceder a remio independentemente de o
condenado haver trabalhado passa a assegurar a
concesso automtica da remio de quase um tero
da pena, e no  esse o sentido da lei, por mais que
desejemos a concesso desse benefcio (direito). As
exigncias constantes dos arts. 129 e 130 da LEP no
autorizam outra interpretao, embora respeitando o
entendimento mais liberal e at torcendo para que
prevalea na jurisprudncia brasileira essa orientao.
Quando a lei fala que o trabalho  direito do
condenado est apenas estabelecendo princpios
programticos, como faz a Constituio quando declara
que todos tm direito ao trabalho, educao e sade.
No entanto, temos milhes de desempregados, de
analfabetos, de enfermos e de cidados vivendo de
forma indigna. Por outro lado, os que sustentam o
direito  remio, independentemente de o condenado
ter trabalhado, no defendem tambm o pagamento da
remunerao igualmente prevista na lei, o que seria
lgico.
  Concluindo, somente tero direito  remio os
condenados que efetivamente realizarem o trabalho
prisional, nos termos estabelecidos na legislao
especfica. Finalmente, a remio dever, sempre, ser
declarada pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico e a
defesa (art. 126,  8).

10.1. Prtica de falta grave pode revogar a remio de
at 1/3 (um tero) da pena remida
  A prtica de falta grave, que antes revogava todo o
tempo remido, a partir da Lei n. 12.433/2011 poder
revogar, no mximo, at um tero da pena remida (art.
127,  8). Permite-se, assim, ao juiz uma avaliao
pormenorizada e discricionria em cada caso.
Consequentemente, depender da gravidade da falta,
podendo essa reduo ser bem inferior a um tero, que
 seu teto. A revogao incidir sobre o total da pena
remida, somando-se aquela remida pelo trabalho com a
remida pelo estudo. Trata-se de norma penal material
posterior mais benfica, que, por conseguinte,
retroage para alcanar as remies anteriores, inclusive
daqueles que j perderam o tempo remido. Essa
previso legal , indiscutivelmente, norma penal
material, disciplinadora de direitos bsicos do
condenado, tendo, obrigatoriamente, efeito retroativo.
Incide, em outros termos, diretamente sobre o quantum
da pena, sendo, por conseguinte, norma de direito penal
material por excelncia.
   Nesse sentido, recentemente o STJ, no HC 200.046-
RS, considerou que essa norma penal material --
reduo de at um tero da pena remida -- deve
retroagir, por ser mais benfica, para alcanar as faltas
graves praticadas antes do incio de vigncia da Lei n.
12.433/2011. Nesse sentido, merece destaque a referida
deciso, cuja ementa transcrevemos abaixo:
         A
   "NOV LEI. PERDA. DIAS REMIDOS. PRINCPIO.
RETROATIVIDADE. A Turma concedeu habeas
corpus de ofcio para, reformando o acrdo e a deciso
de primeiro grau, na parte referente  perda total dos
dias remidos, determinar o retorno dos autos ao juzo de
execues, para que se complete o julgamento, aferindo
o novo patamar da penalidade  luz da superveniente
disciplina do art. 127 da LEP. Os ministros entenderam
que, a partir da vigncia da Lei n. 12.433/2011, que
alterou a redao do art. 127 da LEP, a penalidade
consistente na perda de dias remidos pelo cometimento
de falta grave passa a ter nova disciplina, no mais
incide sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas
at o limite de 1/3 desse montante, cabendo ao juzo das
execues, com certa margem de discricionariedade,
aferir o quantum ao levar em conta a natureza, os
motivos, as circunstncias e as consequncias do fato,
bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso,
consoante o disposto no art. 57 da LEP. Por se tratar de
norma penal mais benfica, deve a nova regra incidir
retroativamente, em obedincia ao art. 5, XL, da
CF/1988" (HC 200.046-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-8-
2011).
  Mais uma vez, em termos de direito intertemporal, o
Tribunal da Cidadania, houve-se com acerto.
Acarretar, sem dvida alguma, muito trabalho 
Defensoria Pblica e ao Juzo das Execues Penais,
que tero milhares e milhares de execues para revisar.
  Por fim, como as penas so, regra geral, muito longas,
temos sustentado que se faz necessrio estabelecer
limite temporal para essa perda dos dias remidos.
Sugerimos que se adote, por analogia, a previso
constante do art. 64, I, do CP, qual seja, no se aplica a
perda dos dias remidos se a falta grave for praticada h
mais de cinco anos aps conquistada a remio. Em
outros termos, remio conquistada h mais de cinco
anos incorpora-se aos direitos pblicos subjetivos do
detento, e no pode mais lhe ser subtrada, nem mesmo
por eventual falta grave. Acreditamos que a revogao
de remio conquistada nos ltimos cinco anos, nos
termos legais (isto , at um tero), j representa uma
severa punio, que observa, inclusive, o princpio da
proporcionalidade. No se pode desconhecer a
dificuldade de sobreviver no interior das prises, e as
deficincias do sistema prisional no podem ser
atribudas exclusivamente ao detento, como se tem feito
ao longo de todos os tempos. Haveria uma espcie de
precluso, ou, se preferirem, de decadncia do direito
do Estado de aplicar a punio ao detento para
suprimir-lhe um direito conquistado h mais de cinco
anos. Parece-nos mais do que razovel, pois se a
reincidncia desaparece para o indivduo que se
encontra em liberdade, por que fazer uma punio
retroagir para suprimir uma conquista do detento h
mais de cinco anos? Seria irrazovel e desarrazoado
entendimento em sentido contrrio, venia concessa.

11. Regime disciplinar diferenciado

11.1. Consideraes preliminares
  O Projeto n. 5.073/2001, proposto pelo Poder
Executivo, que ensejou a edio da Lei n. 10.792/2003,
modificou a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84),
instituindo o regime disciplinar diferenciado. A despeito
de o Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria haver opinado contrariamente  instituio
de dito regime, a vontade poltica de nossos
governantes acabou prevalecendo. Alguns Estados --
como Rio de Janeiro e So Paulo, onde o sistema
penitencirio sempre foi mais calamitoso -- j haviam
editado alguma resoluo disciplinando o regime
disciplinar diferenciado.
   Para contextualizarmos esse tema, convm que
faamos, preliminarmente, uma pequena retrospectiva
desde a entrada em vigor da Lei de Execuo Penal (Lei
n. 7.210/84), que se anunciava como uma verdadeira
revoluo no sistema penitencirio brasileiro.
   Com efeito, poucos anos aps a entrada em vigor da
Lei de Execuo Penal -- janeiro de 1985 --, a doutrina
comeou a reclamar que os direitos e garantias
assegurados no referido diploma legal no estavam
sendo aplicados no quotidiano forense; acrescentava
-- parte da jurisprudncia de nossos tribunais -- que
referida Lei era moderna e avanada demais, e no havia
estrutura adequada para aplic-la corretamente, alm da
dificuldade de fiscalizar seu cumprimento.
   A partir dos anos de 1994/1995, esse discurso muda e
comea a ser substitudo por segmento representativo
do Poder Pblico (Judicirio, Ministrio Pblico e
Tcnicos do Ministrio da Justia), que advogava a
necessidade de reformular a Lei de Execuo Penal para,
finalmente, poder ser cumprida pelo sistema
penitencirio nacional. Antevendo esse "golpe
reformador", comeamos a denunci-lo em dezenas de
congressos e seminrios de direito penal de que
participamos sobre as verdadeiras intenes de ditas
reformas: alm de representar a confisso do fracasso
do Poder Pblico na tentativa de melhorar o sistema
penitencirio brasileiro, havia o objetivo dissimulado de
alterar a Lei de Execuo Penal, para afastar a crtica
contundente sobre a falncia da pena de priso 36 e a
violao dos direitos dos apenados assegurados no
referido diploma legal.
  Alertvamos, nessa denncia, que o governo, com a
reforma da Lei de Execuo Penal, no pretendia tornar
exequveis os preceitos contidos na lei a ser alterada e
moderniz-los, como alguns incautos imaginavam, mas,
ao contrrio, desejava, ardorosamente, suprimir
determinados direitos e garantias, que a linguagem
oficial chama de "benefcios penitencirios", ou seja,
era uma reforma para pior-la, pois, assim, o Poder
Pblico no seria mais criticado por descumprir os
direitos do cidado condenado, parodiando a velha
parbola evanglica, segundo a qual "se Maom no
vai  montanha, a montanha vai a Maom!". Em outros
termos, ao invs de o governo melhorar a sua poltica
penitenciria, para adequar-se aos preceitos legais --
muitos deles inclusive insculpidos na prpria Carta
Magna --, adota a posio inversa: j que no pode ou
no quer atender a tais mandamentos, simplifica tudo:
no mudar a poltica penitenciria para atender s
previses da Lei de Execuo Penal, mas muda referida
lei -- piorando-a, isto , suprimindo aqueles preceitos
que j vinha descumprindo -- para, assim, adequ-la 
sua pssima administrao penitenciria, catica,
desumana e altamente crimingena, ou seja, uma
verdadeira fbrica produtora de delinquentes.
   Enfim, aquela pretendida reforma da Lei de Execuo
Penal, que tanto nos assustava, est a, corporificada na
lei (Lei n. 10.792, de 1-12-2003, DOU de 2-12-2003), que
cria, dentre outras monstruosidades, o denominado
regime disciplinar diferenciado. Essa posio
assumida pelo governo de planto (no importa quem
seja o titular da hora, no muda a filosofia da poltica
penitenciria no Pas) passa a adotar o proscrito direito
penal de autor, de cunho fascista, ressuscitado por
movimentos raciais e capitaneados, no plano poltico-
criminal, por Gnther Jakobs, com seu "direito penal do
inimigo". Como destaca, com muita propriedade, Paulo
Csar Busato 37; "a imposio de uma frmula de
execuo da pena diferenciada segundo caractersticas
do autor relacionadas com `suspeitas' de sua
participao na criminalidade de massas no  mais do
que um `direito penal de inimigo', quer dizer, trata-se da
desconsiderao de determinada classe de cidados
como portadores de direitos iguais aos demais a partir
de uma classificao que se impe desde as instncias
de controle. A adoo do regime disciplinar
diferenciado representa o tratamento desumano de
determinado tipo de autor de delito, distinguindo
evidentemente entre cidados e `inimigos'".
   Essa previso legal, do regime disciplinar
diferenciado, remonta a Mezger, hoje reconhecido
colaborador do nazismo, conforme denuncia Muoz
Conde38, quando sugeriu a "culpabilidade pela
conduo de vida". Considera-se como ncleo da
culpabilidade, segundo essa concepo de Mezger, no
o fato, mas o autor. O que importa realmente para a
censura  a personalidade do agente, ou seu carter, ou
a sua conduta social, em ltima anlise, o que ele , e
no o que faz, no como faz. Uma concepo dessas,
voltada exclusivamente para o autor, e perdendo de
vista o fato em si, o seu aspecto objetivo, pode levar,
como de fato levou, na Alemanha nazista, a um arbtrio
estatal desmedido, a uma interveno indevida no
modo de ser do indivduo. Nesse sentido, pune-se
algum por ser determinada pessoa, porque apresenta
determinadas caractersticas de personalidade, e no
porque fez algo, em ltima anlise. Essa concepo
justificaria, por exemplo, intervenes cada vez mais em
desacordo com a proteo de direitos e garantias
individuais, podendo chegar, numa fase mais avanada,
a um arbtrio sutil, modelando, inclusive, a
personalidade do indivduo.
   exatamente isso que prope a orientao que
fundamenta o odioso regime disciplinar diferenciado.

11.2. A previso legal do regime disciplinar
diferenciado
   As restries consagradas pelo novo diploma legal
(Lei n. 10.792/2003), que criou o regime disciplinar
diferenciado, no se destinam a fatos, mas a
determinadas espcies de autores, impondo isolamento
celular de at um ano, no em decorrncia da prtica de
determinado crime, mas porque, na avaliao subjetiva
de determinada instncia de controle, representam
"alto risco" social ou carcerrio, ou ento porque h
"suspeitas" de participao em quadrilha ou bando,
prescrio capaz de fazer inveja ao proscrito nacional-
socialismo alemo das dcadas de 30 e 40 do sculo
passado.
   Com efeito,  luz do novo diploma legal, percebe-se
que s instncias de controle no importa o que se faz
(direito penal do fato), mas sim quem faz (direito penal
de autor). Em outros termos, no se pune pela prtica de
fato determinado, mas sim pela qualidade,
personalidade ou carter de quem faz, num autntico
Direito Penal de autor39. Nesse sentido, merece ser
destacada a percuciente lio de Paulo Csar Busato, in
verbis: "... o fato de que aparea uma alterao da Lei de
Execues Penais com caractersticas pouco garantistas
tem razes que vo muito alm da inteno de controlar
a disciplina dentro do crcere e representam, isto sim, a
obedincia a um modelo poltico-criminal violador no
s dos direitos fundamentais do homem (em especial do
homem que cumpre pena), mas tambm capaz de
prescindir da prpria considerao do criminoso como
ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo
de Direito penal do fato por um modelo de Direito penal
de autor"40.
  Pela nova redao atribuda ao art. 52 da LEP41,
quando o fato "ocasione subverso da ordem ou
disciplina internas" o preso provisrio ou condenado,
alm da sano penal correspondente,  passvel de
sujeio ao "regime disciplinar diferenciado", cujas
caractersticas so destacadas no prprio dispositivo.
Por essa redao, o regime disciplinar diferenciado
poder ser aplicado nas seguintes situaes: 1) prtica
de fato previsto como crime doloso que ocasione
subverso da ordem ou disciplina internas (art. 52,
caput); 2) presos que apresentem alto risco para a
ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade ( 1); e, finalmente, 3) quando houver
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha
ou bando.
   Vejamos, a seguir, cada uma das trs hipteses,
sucintamente.
   1) Prtica de fato previsto como crime doloso "que
ocasione subverso da ordem ou disciplina internas"
(art. 52, caput).
   Para a aplicao do regime disciplinar diferenciado,
no entanto, no  suficiente a prtica de crime doloso,
por si s, sendo necessrio que este ocasione a
subverso da ordem ou disciplina, para que se possa
aplicar o dito RDD. H uma exigncia cumulativa, qual
seja, prtica do crime doloso e a sua consequncia. Em
outros termos,  indispensvel que a prtica de uma
conduta definida como crime produza, em razo de sua
concretizao, a subverso da ordem ou disciplina
internas.
   Mas, ainda assim, a prtica de crime doloso e a
consequente subverso da ordem ou disciplina no
bastam para impor o regime disciplinar diferenciado, que
, em ltima instncia, uma sano cruel, degradante e
violadora do princpio da humanidade da pena. Com
efeito, em cada caso concreto, o juiz dever examinar,
num segundo momento, isto , superadas as questes
de adequao tpica, a real necessidade da adoo
dessa monstruosidade -- o regime disciplinar
diferenciado, prpria de um direito penal de autor,
proscrito nos Estados Democrticos de Direito. Esse
exame, por certo, dever ser realizado tendo em vista
que se trata de uma medida cautelar, ou seja, deve ser
conduzido pelos princpios orientadores das medidas
cautelares, quais sejam, o fumus boni juris e o
periculum in mora e, por isso, como destaca Guilherme
Nucci, " preciso que o magistrado encarregado da
execuo penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe
exige para avaliar a real e efetiva necessidade de
incluso do preso, especialmente do provisrio, cuja
inocncia pode ser constatada posteriormente, no
RDD"42.
   A questo mais complexa, sem dvida alguma,  a
definio terica do que seja subverso da ordem ou
disciplina internas, e especialmente a sua aplicao
casustica, quando for o caso. Afinal, o que se
entender por subverso da ordem ou disciplina
internas? Em que isso consiste? Necessariamente
dever, a nosso juzo, ocasionar concretamente, no
interior do estabelecimento prisional, profunda
alterao da ordem ou da disciplina, de molde a
substituir os monitores, coordenadores e guardas
penitencirios, a ponto de os detentos estarem obtendo
o controle da penitenciria. , digamos, um estado de
emergncia, pois somente excepcionalidade dessa
natureza poderia justificar uma violncia to absurda
como o questionado RDD.
   Essa preocupao no diminui, mesmo que a deciso
e a definio passem, necessariamente, pelo crivo do
Poder Judicirio, sob os auspcios do contraditrio, da
ampla defesa e do devido processo legal. A violncia e
a gravidade da "sano" esto na sua essncia e na sua
motivao, assim, nada e ningum poder
descaracterizar esse aspecto, salvo a sua revogao
definitiva. Convm registrar, ademais, que o juiz das
execues criminais, que , em tese, a autoridade
competente para aplic-lo e fiscaliz-lo, aps ouvir o
Ministrio Pblico e a Defesa, dever decidir,
fundamentadamente, nos termos previstos no texto
constitucional (art. 93, IX, da CF), sob pena de nulidade.
   Mais do que nunca, se no houver forma de evitar a
decretao desse esdrxulo e inconstitucional regime,
que se observe rigorosamente o procedimento previsto
nos arts. 59 e 60 da LEP, assegurando-se todas as
garantias constitucionais fundamentais.
   2) Presos que "apresentem alto risco para a ordem
e a segurana" do estabelecimento penal "ou" da
sociedade ( 1).
   Nessa hiptese -- disciplinada no  1 do art. 52 --
deve ser observado que so contempladas duas
situaes, alternadamente, e no cumulativamente: o
elevado risco mencionado pode ser tanto para o
estabelecimento penal quanto para a sociedade, ou para
um ou para outra.
   Afinal, o que  alto risco para a ordem e a
segurana do estabelecimento penal ou da sociedade?
Paulo Csar Busato tambm, com acerto, questiona: "a
submisso ao regime diferenciado deriva da presena
de um alto grau de risco para a ordem e segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade. Porm, a
respeito de que estamos falando? No seria da
realizao de um delito ou de uma falta grave regulada
pela administrao da cadeia, porque esta j se encontra
referida na redao principal do mesmo artigo, que trata
exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou
penitencirio pode decorrer de comisses que no
sejam faltas nem delitos?"43.
   Na verdade, essa previso do  1  absolutamente
contraditria: com efeito, o caput do art. 52 institui o
RDD para presos (provisrio ou condenado) que
pratiquem crime doloso no interior do estabelecimento
prisional. Logo, referido pargrafo no pode dispor
diferentemente, sem faz-lo de forma expressa, ou seja,
no  possvel que outros presos -- provisrios ou
condenados -- ingressem diretamente no regime
disciplinar diferenciado sem j se encontrarem no
interior de algum estabelecimento, e onde tenham
praticado um crime doloso com as caractersticas e
consequncias previstas nos dispositivos em exame. A
prtica do crime doloso, nas circunstncias
mencionadas,  o fundamento da aplicao do referido
regime, que  a mais grave sano "disciplinar-penal"
de que se tem notcia, pois  uma verdadeira pena cruel,
desumana e degradante, contrariando a proibio
constante do        texto    constitucional brasileiro.
Consequentemente,  inadmissvel, pela previso legal,
que algum preso j ingresse no sistema penitencirio
diretamente no regime disciplinar diferenciado, visto
que o fundamento legal para sua aplicao  a prtica,
no interior de uma penitenciria, de fato definido como
crime doloso, que produza consequncia da natureza
das previstas nesse diploma legal. A nica
possibilidade, que nos parece razovel, para salvar o
texto legal,  estender a interpretao do caput do art.
52, para conjug-la com essa previso de seu  1, nos
seguintes termos: quando da prtica do fato definido
como crime doloso, no interior da penitenciria, no
decorrer a "subverso da ordem ou disciplina
internas", mas se constatar que, in concreto,
prisioneiros envolvidos, nesse fato, "apresentem alto
risco para a ordem e a segurana" do estabelecimento
penal ( 1). Dessa forma, pelo menos, h um fato
definido como crime doloso, como exige a previso
legal, como causa, de "alto risco para a ordem e a
segurana do estabelecimento penal", como efeito.
Assim, pode-se evitar a abstrao contida no referido
pargrafo, se for examinado isoladamente.
  Quanto ao alto risco para a ordem e a segurana da
sociedade, com o devido respeito, somente indivduos
ideologicamente perturbados podero enxergar, em
delinquentes comuns, mesmo integrando bandos ou
quadrilhas, tamanho poder ofensivo e destruidor, a
exemplo do que ocorreu com os fundamentos da
Revoluo de 1964, que via comunismo e terrorismo em
todo lugar. Ademais, para quem j est preso, que risco
 esse a que poderia expor a sociedade, de forma a
justificar regime de cumprimento de pena to
draconiano?
  3) Quando "houver fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao", a qualquer ttulo, em
organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
  Esta  a hiptese mais absurda de toda previso do
odioso regime disciplinar diferenciado, pois alm de
adotar um direito penal de autor, ao invs do direito
penal do fato, transforma o primado da certeza em meras
presunes e suspeitas, proscritas do Direito Penal da
culpabilidade, prprio de um Estado Democrtico de
Direito.
  Essa preocupao doutrinria ganha relevo quando
se tem em conta os abusos do "poder de denunciar"
que se tem praticado no Brasil, a partir da ltima dcada
do sculo passado. Quando examinamos o crime de
"quadrilha ou bando", nessa mesma linha, fizemos a
seguinte afirmao: "no se pode deixar de deplorar o
uso abusivo, indevido e reprovvel que se tem feito no
quotidiano forense, a partir do episdio Collor de Mello,
denunciando-se, indiscriminadamente, por formao de
quadrilha, qualquer concurso de mais de trs pessoas,
especialmente nos chamados crimes societrios, em
autntico louvor  responsabilidade penal objetiva,
cncer tirnico j extirpado do ordenamento jurdico
brasileiro. Essa prtica odiosa beira o abuso de
autoridade (abuso do poder de denunciar)"44.
   Criticamente, no mesmo sentido, questiona Paulo
Csar Busato: "a mera suspeita de participao em
bandos ou organizaes criminosas justifica o
tratamento diferenciado. Porm, se o juzo  de suspeita,
no h certeza a respeito de tal participao e, no
obstante, j aparece a imposio de uma pena
diferenciada, ao menos no que se refere  sua forma de
execuo".
   Enfim,  desnecessrio aprofundar-se para concluir
pela inconstitucionalidade da previso legal criadora do
ques tionado regime disciplinar diferenciado, que
abordamos superficialmente. Trata-se de regime, enfim,
que ter "durao mxima de trezentos e sessenta dias,
sem prejuzo de repetio da sano por nova falta
grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da
pena aplicada".




1. Giuseppe Cesare Pola, Commento alla Legge sulla
Condanna Condizionale, Torino, Fratelli Boca, 1905, p.
58.
2 Francisco Muoz Conde, Introduccin al Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, 1975, p. 33.
3. Boneville de Marsangy, Amlioration de la Loi
Criminelle, Paris, 1864, t. 2, p. 251.
4. Muoz Conde, Derecho Penal y control social, Jerez
de la Frontera, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, p.
117.
5. Gonzalo Rodriguez Mourullo, Directrizes poltico-
criminales del Anteproyecto de Cdigo Penal, in
Poltica criminal y reforma de Derecho Penal, Bogot,
Temis, 1982, p. 334.
6. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 1061.
7. Fragoso, Lies de Direito Penal, 7 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1985, p. 307; Paulo Jos da Costa Jr.,
Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo, Saraiva,
1986, v. 1, p. 246.
8. Moraes Pitombo, Os regimes de cumprimento de pena
e o exame criminolgico, RT, 583/314, 1984.
9. Pierangeli, Alguns aspectos do sistema de penas no
projeto de Cdigo Penal, RT, 580/307, 1984.
10. Delmanto, Cdigo Penal comentado, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1986, verbete "reincidente condenado a
deteno", p. 63.
11. Reale Jnior, Ariel Dotti, Antunes Adreucci e
Moraes Pitombo, Penas e medidas de segurana no
novo Cdigo, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 66.
12. Habeas Corpus n. 68.012-SP -- Rel. Ministro Celso
de Mello (RTJ, 142/164); HC 68.118-2 e 68.123-9 -- Rel.
Ministro Moreira Alves (DJ de 22-3-1991).
13. Nova redao do art. 112 da LEP atribuda pela Lei n.
10.792/2003.
14. Reale Jnior et alii, Penas e medidas, cit., p. 96-7.
15. Rogrio Greco. Cdigo Penal Comentado, 4 ed.,
Niteri, Impetus, 2010, p. 103: "Apesar da respeitvel
opinio do professor gacho, o que no podemos
tolerar  que algum cumpra sua pena de forma mais
grave do que fora determinado em sua condenao".
16. "A lei regular a individualizao da pena...".
17. Alberto Silva Franco, O regime progressivo em face
das Leis 8.072/90 e 9.455/97, Boletim do IBCCrim, n. 58,
edio especial de setembro de 1997, p. 2.
18. "A lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos...".
19. Espera-se que o STF enfrente, o mais breve
possvel, a questo da inconstitucionalidade do
regime disciplinar diferenciado, pois, a nosso juzo,
viola diversos princpios, dentre os quais o da
individualizao da pena; no podemos, como afirma
Nucci, "ficar alheios a mais uma tentativa do Poder
Executivo, que contou com a complacncia do
Legislativo, de golpear a individualizao da pena"
(grifamos). In: NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualizao da pena, 2 ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2007, p. 273.
20. Boletim do IBCCrim, n. 161, abril de 2006, p. 1.
21.     Lus    Roberto      Barroso, O controle de
constitucionalidade no Direito brasileiro, So Paulo,
Saraiva, 2004, p. 92.
22. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e
controle de constitucionalidade, 3 ed., So Paulo,
Saraiva, 2004, p. 266.
23. Luiz Flvio Gomes & Antonio Garca-Pablos de
Molina, Direito Penal; Parte Geral, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2007, p. 855, v. 2.
24. Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 62.
25. Andrei Zenkner Schmidt, Boletim do IBCCrim, n.
134, janeiro de 2004, p. 2-3.
26. Lei n. 10.792/2003: "Art. 6 A classificao ser feita
por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o
programa individualizador da pena privativa de
liberdade adequada ao condenado ou preso
provisrio".
27. No mesmo sentido, Maurcio Kuehne, Lei de
Execuo Penal anotada, 4 ed., Curitiba, Ed. Juru,
2004, p. 309.
28. Everardo da Cunha Luna, Captulos de Direito
Penal, So Paulo, Saraiva, 1985, p. 354.
29. Hlio Tornaghi, Instituies de Processo Penal, 2
ed., So Paulo, Saraiva, 1977, p. 63.
30. Moraes Pitombo, Os regimes de cumprimento...,
Revista cit., p. 315.
31. Exposio de Motivos, item n. 34.
32. Reale Jnior et alii, Penas e medidas, cit., p. 77.
33. Dirio do Congresso Nacional de 19-11-1983.
34. Dirio do Congresso Nacional de 15-3-1984, p. 368.
35. A previso do art. 100 do CPE anterior acabou
sendo revogada pela "disposicin final sptima,
segunda", do atual Cdigo Penal Espanhol (LO n.
10/95).
36. Vide, a respeito, a obra sob o ttulo de Falncia da
pena de priso, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2004.
37. Paulo Csar Busato, Regime disciplinar diferenciado
como produto de um direito penal do inimigo, Revista
de      Estudos     Criminais,    Porto    Alegre,    Ed.
Notadez/PUCRS/!TEC, v. 14, p. 140, 2004.
38. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el
derecho penal de su tiempo -- estudios sobre el
derecho penal en el nacionalsocialismo, 4 ed.,
Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2003.
39. Jos Miguel Zugalda Espinar, Fundamentos de
Direito Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 360.
40. Paulo Csar Busato, Regime disciplinar diferenciado,
cit., p. 138.
41. O novo texto legal, enfim, ficou com a seguinte
redao:
"Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave e, quando ocasione subverso da
ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio,
ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime
disciplinar     diferenciado,    com     as    seguintes
caractersticas:
I -- durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem
prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de
mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada;
II -- recolhimento em cela individual;
III -- visitas semanais de duas pessoas, sem contar as
crianas, com durao de duas horas;
IV -- o preso ter direito  sada da cela por duas horas
dirias para banho de sol.
 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder
abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais
ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade.
 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar
diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o
qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando".
42. Guilherme de Souza Nucci, Individualizao da
pena, p. 275.
43. Paulo Csar Busato, Regime disciplinar diferenciado,
cit., p. 139.
44. Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal,
So Paulo, Saraiva, 2006, v. 4, p. 305.
    CAPTULO XXX - PENAS RESTRITIVAS DE
                              DIREITOS

   Sumrio: 1.       Consideraes      gerais.   2.
Antecedentes das penas alternativas. 3.
Cominao e aplicao das penas alternativas. 4.
Requisitos ou pressupostos necessrios 
substituio. 4.1. Novos aspectos nos critrios
orientadores da substituio. 4.1.1. Substituio
nos crimes culposos. 4.1.2. Substituio nas penas
de at um ano de priso. 4.1.3. Substituio nas
penas de at seis meses de priso. 5. Espcies de
penas restritivas. 5.1. Prestao pecuniria. 5.1.1.
Definio     e destinatrios      da "prestao
pecuniria". 5.1.2. Injustificada limitao da
"compensao": condenao em ao reparatria.
5.1.3. Possibilidade de estender a "compensao"
s conciliaes cveis. 5.1.4. Sano penal fixada
em salrios mnimos: duvidosa constitucionalidade.
5.2. Perda de bens e valores. 5.2.1. Distino entre
"confisco-pena"       e    "confisco-efeito"     da
condenao. 5.2.2. Limites do confisco. 5.3.
Prestao de outra natureza (inominada). 5.3.1.
Natureza consensual dessa "converso". 5.3.2.
"Converso" somente da "prestao pecuniria":
seu fundamento. 5.4. Limitao de fim de semana.
5.5. Prestao de servios  comunidade ou a
    entidades pblicas. 5.6. Interdio temporria de
    direitos. 6. Penas restritivas como incidente de
    execuo. 7. Converso das penas restritivas de
    direitos. 7.1. Novos aspectos relativos 
    converso. 7.1.1. Coercibilidade da converso.
    7.1.2. Limite temporal da converso e detrao
    penal. 7.1.3. Ressalva: quantum mnimo de
    converso. 7.1.4. Excluso das penas pecunirias
    da "conversibilidade"  pena de priso. 7.2. Causas
    gerais de converso. 7.3. Causas especiais de
    converso. 8. Consentimento do condenado. 9.
    Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98. 10. Conflito
    poltico-criminal entre as Leis n. 9.714/98 e 9.099/95.
    10.1. Leso corporal leve dolosa, ameaa e
    constrangimento ilegal. 11. Limites das novas
    penas alternativas e a suspenso condicional do
    processo. 11.1. Divergncia quanto aos requisitos
    de admissibilidade. 12. Novas penas alternativas e
    priso processual: incompatibilidade.

1. Consideraes gerais

  A denominao penas "restritivas de direitos" no foi
muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanes
sob a referida rubrica, somente uma refere-se
especificamente  "restrio de direitos". As outras --
prestao pecuniria e perda de bens e valores -- so
de natureza pecuniria; prestao de servios 
comunidade e limitao de fim de semana referem-se
mais especificamente  restrio da liberdade do
apenado. Teria sido mais feliz a classificao geral das
penas       em: privativas de liberdade (recluso e
deteno); restritivas de liberdade (priso domiciliar,
limitao de fim de semana e prestao de servios 
comunidade); restritivas de direitos (compreendendo
somente as efetivas interdies ou proibies) e
pecunirias (multa, prestaes pecunirias e perda de
bens e valores). A Proposta de Anteprojeto de Novo
Cdigo Penal espanhol (1983) classifica o "arresto de
fin de semana" como pena privativa de liberdade, ao
lado da pena de priso (art. 32).  bem verdade que, 
luz do Projeto de Cdigo Penal espanhol de 1980, o
arresto de fim de semana no poderia receber outra
classificao, quando se v claramente a exigncia de
seu cumprimento em isolamento celular. Na verdade,
com 36 horas de isolamento contnuo, o arresto
constitui uma verdadeira pena privativa de liberdade, e
no um substituto da mesma, o que j no ocorre com a
limitao de fim de semana do Direito brasileiro, na
qual so somente dez horas a serem cumpridas, por
semana, em casa de albergado e em regime aberto (arts.
33,  2, c, e 48, ambos do CP).

2. Antecedentes das penas alternativas
   As penas alternativas  privativa de liberdade so
tidas como sanes modernas, pois os prprios
reformadores, como Beccaria, Howard e Bentham, no
as conheceram. Embora se aceite a pena privativa de
liberdade como um marco da humanizao da sano
criminal, em seu tempo, a verdade  que fracassou em
seus objetivos declarados. A reformulao do sistema
surge como uma necessidade inadivel e teve seu incio
                    on
com a luta de V Liszt contra as penas curtas
privativas de liberdade e a proposta de substituio por
recursos mais adequados 1.
   Nas alternativas inovadoras da estrutura clssica da
privao de liberdade h um variado repertrio de
medidas, sendo que algumas representam somente um
novo mtodo de execuo da pena de priso, mas
outras constituem verdadeiros substitutivos. A
exigncia, sem embargo, de novas solues no abre
mo da aptido em exercer as funes que lhes so
atribudas, mas sem o carter injusto da sano
substituda.
   Assim, uma das primeiras penas alternativas surgiu
na Rssia, em 1926, a "prestao de servios 
comunidade", prevista nos arts. 20 e 30 do Cdigo
Penal sovitico. Mais tarde o diploma penal russo
(1960) criou a pena de trabalhos correcionais, sem
privao de liberdade, que deveriam ser cumpridos no
distrito do domiclio do condenado, sob a vigilncia do
rgo encarregado da execuo da pena, sendo que o
tempo correspondente no poderia ser computado para
promoes ou frias. Fora da Europa Continental, a
Inglaterra introduziu a "priso de fim de semana",
atravs do Criminal Justice Act, em 1948, e a Alemanha
fez o mesmo com uma lei de 1953, somente para
infratores menores 2. Em 1963 a Blgica adotou o arresto
de fim de semana, para penas detentivas inferiores a um
ms 3. Em 1967 o Principado de Mnaco adotou uma
forma de "execuo fracionada" da pena privativa de
liberdade, um pouco parecida com o arresto de fim de
semana, sendo que as fraes consistiam em detenes
semanais 4.
   No entanto, o mais bem-sucedido exemplo de
trabalho comunitrio foi dado pela Inglaterra com seu
Community Service Order, que vigora desde o
Criminal Justice Act de 19725, que teve, por sua vez,
uma pequena reforma em 1982, diminuindo, inclusive,
para 16 anos o limite de idade dos jovens que podem
receber tal sano penal. O xito obtido pelos ingleses
influenciou inmeros pases, que passaram a adotar o
instituto, ainda que com algumas peculiaridades
distintas, como por exemplo Austrlia (1972),
Luxemburgo (1976), Canad (1977); e, mais
recentemente, Dinamarca e Portugal, desde 1982,
Frana, desde 1983, e Brasil, com sua reforma de 1984,
sendo que, nos dois ltimos, o trabalho comunitrio
pode ser aplicado como sano autnoma e tambm
como condio no sistema de sursis.
   A Alemanha, que fez uma verdadeira revoluo com
seu Projeto Alternativo de 1966, que serviu de base
para a reforma de 1975, foi pouco ousada em matria de
medidas alternativas  pena privativa de liberdade. Suas
medidas alternativas constituem-se de suspenso
condicional da pena, admoestao com reserva de
pena, dispensa de pena e declarao de impunidade e
livramento condicional, alm de multa,  lgico 6.
Embora se reconhea que o Cdigo Penal alemo de
1975 determina que as penas privativas de liberdade
inferiores a seis meses "somente podem impor-se --
segundo o  47, I -- quando, por especiais
circunstncias que concorrem no fato ou na
personalidade do delinquente, seja indispensvel para
atuar sobre o delinquente ou defender o ordenamento
jurdico...". No consagra, todavia, outras modalidades
mais modernas, como, por exemplo, o arresto de fim de
semana ou a prestao de servios de interesse social,
sendo que Baumann estava de acordo com a incluso
desta ltima, como pena principal7. Higuera Guimer
recorda, no entanto, que a Lei do Tribunal de Jovens
estabelece o arresto de tempo livre -- mas somente para
jovens --, que  equivalente ao arresto de fim de
semana e que se aplica durante o perodo livre do
jovem8. Por outro lado, prestao de servio em
benefcio da comunidade, que no  previsto como
pena,  admitido, sem embargo, como condio do
sursis, assumindo, em outras palavras, uma forma de
execuo da pena privativa de liberdade suspensa9.
Mas  elogivel, sob todos os aspectos, a preocupao
alem em evitar os efeitos prejudiciais da pena privativa
de liberdade de curta durao, especialmente
dessocializadores, ao admitir, s excepcionalmente, a
aplicao de pena segregativa inferior a seis meses.
   A orientao italiana tem sido muito cautelosa em
termos de medidas alternativas  priso, embora o
Cdigo Zanardelli de 1889 haja includo em suas penas
a "prestao de obra a servio do Estado". A legislao
contempornea, no entanto, prefere prever medidas
alternativas  pena fora das normas do Cdigo Penal10.
As principais alternativas so prestao de um servio
social, regime de prova, regime de semiliberdade e
liberao antecipada. Para Di Genaro, a semiliberdade "
uma modalidade de execuo e no uma verdadeira
alternativa"11, e a liberao antecipada, longe de
constituir uma liberdade condicional, consiste na
concesso de um desconto de vinte dias por semana de
cumprimento de pena ao ru que demonstre
corresponder  tarefa ressocializadora. Percebe-se que a
semiliberdade e a liberao antecipada so efetivamente
benefcios penitencirios e no espcies de penas
substitutivas. Isso implica que para obt-los o apenado
ter de ser encarcerado primeiro e submeter-se a todos
os seus efeitos catastrficos.
   A Lei n. 689, de 1981, que teve a pretenso de
representar uma grande evoluo em termos de sanes
penais, tem recebido profundas e generalizadas crticas
dos penalistas italianos, decepcionados com a timidez e
a superficialidade da reforma realizada12. A limitao de
aplicao das penas substitutivas somente a delitos da
competncia dos pretores -- que tm uma competncia
reduzida a pequenos e determinados delitos -- e a
"irracional e quase simblica" utilizao da sano
pecuniria justificam o inconformismo dos penalistas
italianos, visto que h um grande divrcio entre a
concepo doutrinria e a realidade do direito positivo.
Outra preocupao dos italianos  com "a descarada
ampliao das margens de discricionariedade judicial,
que, para uns, chega  ruptura de alguns dos
mecanismos de legalidade do sistema", e para outros,
uma indesejvel, mas firme e progressiva transferncia
de poderes 13.
  A insatisfatria e complexa regulamentao da
referida lei faz com que os italianos esperem por uma
"reforma da reforma", o mais breve possvel, que
responda s suas inquietaes e  modernidade
poltico-criminal, o que veio a ocorrer com a Lei n. 663,
de 198614.
   O sistema penal sueco tem como princpio
fundamental evitar sanes privativas de liberdade,
visto que, em geral, essas sanes no contribuem com
a adaptao do indivduo a uma futura vida em
liberdade. As sanes alternativas  privao de
liberdade so: suspenso condicional da pena,
liberdade  prova e submetimento a tratamento especial,
alm da multa,  claro 15. A suspenso condicional no
submete o apenado a vigilncia nem impe regras a seu
modo de viver; a liberdade  prova, por sua vez, sempre
leva consigo a vigilncia e tambm algumas regras de
conduta durante o perodo de prova, o que representa
um maior grau de interveno -- de controle e ajuda --
na vida do condenado; e, finalmente, o submetimento a
tratamento especial, que implica a possibilidade que tm
os tribunais de, em casos especiais, encomendar o
tratamento do indivduo a outras autoridades estranhas
 administrao penal. Esse tratamento especial 
regulado por leis tambm especiais, previstas para
proteo de menores, assistncia a alcolatras e
assistncia psiquitrica a anormais mentais.
   Finalmente, o Comit de Superviso encarregado de
examinar novas penas alternativas  privativa de
liberdade, em 1984, recomendou a no adoo da priso
por tempo livre e servios  comunidade, por considerar
que essas sanes tm mais inconvenientes do que
vantagens 16.
   Na Espanha, a Lei de perigosidade e reabilitao
social, de 4 de agosto de 1970, introduziu o arresto de
fin de semana, mas como medida de segurana. Apesar
da boa aceitao da introduo desse instituto como
medida de segurana, na prtica, no entanto, tem sido
de nula aplicao 17. O Projeto de Cdigo Penal de 1980
adota o arresto de fim de semana na dupla funo de
pena autnoma (inferior a seis meses) e substitutiva da
pena de priso de at um ano. A Proposta de
Anteprojeto de 1983 mantm basicamente a mesma
orientao em relao ao arresto de fim de semana.
Introduz, no entanto, trs importantes modificaes, ao
eliminar a prescrio obrigatria de regime de
isolamento celular, suprimir a possibilidade de sua
converso em simples priso domiciliar e impedir a
substituio por pena de multa18. Finalmente, com a
aprovao do Cdigo Penal espanhol (Lei Orgnica n.
10/95), que entrou em vigor em maio de 1996, acaba
sendo adotado o arresto de fim de semana.

3. Cominao e aplicao das penas alternativas

   A possibilidade de substituir a pena privativa de
liberdade, como fez a Alemanha, est estabelecida no
Cdigo Penal brasileiro e  disposio do juiz para ser
executada no momento da determinao da pena na
                      ,
sentena (art. 59, IV do CP), j que, por sua prpria
natureza, requer a prvia determinao da quantidade
de pena a impor. E, como na dosagem da pena o juiz
deve escolher a sano mais adequada, levando em
considerao a personalidade do agente e demais
elementos do artigo citado e, particularmente, a
finalidade preventiva,  natural que nesse momento
processual se examine a possibilidade de substituir a
pena privativa de liberdade. Ao determinar a quantidade
final da pena de priso, se esta no for superior a quatro
anos ou se o delito for culposo, o juiz, imediatamente,
dever considerar a possibilidade de substituio.
Somente se no for possvel essa substituio o juiz
passar a examinar a possibilidade da suspenso
condicional da pena (arts. 77, III, do CP e 157 da LEP).
   Tradicionalmente o Direito codificado brasileiro prev
a sano em cada tipo penal. A norma penal compe-se
de duas partes: (a) o preceito, que contm o imperativo
de proibio ou comando, (b) e a sano, que constitui
a ameaa de punio a quem violar o preceito. J em
relao s penas restritivas -- ditas alternativas -- foi
adotado um outro sistema de cominao de penas, mais
flexvel, mas sem alterar a estrutura geral do Cdigo
Penal. H um captulo regulando especificamente as
condies gerais de aplicao da referida espcie de
sano, que no sofreu qualquer alterao com a Lei n.
9.714, de 25 de novembro de 1998. Com esse novo
sistema evitou-se o problema do casusmo, isto , a
dificuldade em escolher os crimes que poderiam ou no
s e r apenados com essa sano. Assim, se a pena
efetivamente aplicada no for superior a quatro anos de
priso ou se o delito for culposo, estando presentes os
demais pressupostos, que sero examinados a seguir,
ser possvel, teoricamente, aplicar uma pena restritiva
de direitos, que, apesar de ser uma sano autnoma, 
substitutiva. Isso afasta o inconveniente da
discordncia doutrinria e acadmica sobre quais so as
infraes que devero ou podero receber uma pena
restritiva19, no havendo no Brasil nenhuma polmica a
respeito de quais delitos podem receber uma pena
restritiva de direitos, ainda que algumas das sanes
sejam genricas (prestao pecuniria, perda de bens
e valores, prestao de servios  comunidade e
limitao de fim de semana) e outras especficas
(interdio temporria de direitos).
  Neste particular, parece-nos que a metodologia
brasileira  absolutamente correta, conforme se ver,
pois possibilita ao juiz eleger, com margem de liberdade,
a pena mais adequada, assim como a substituio de
uma pena de srios efeitos negativos por outra menos
dessocializadora. No h, por outro lado, nenhum
exagero na temida ampliao demasiada da
discricionariedade judicial20. O Direito brasileiro, como
o escandinavo, mantm os limites mnimos e mximos da
pena para cada delito estabelecidos expressamente na
lei21. Nessa modalidade de pena alternativa, a maior
discricionariedade concedida ao juiz  para escolher a
espcie de alternativa mais adequada ao delinquente,
no caso concreto, uma vez que os limites sero os
concretizados na sentena, correspondentes  pena
privativa de liberdade de cada tipo penal, ressalvada,
agora, a hiptese do art. 46,  4. O limite de durao
das penas restritivas ser o mesmo que teria a pena
privativa de liberdade substituda (art. 55 do CP). Enfim,
sempre deve haver "espao para uma ampla discrio
em relao a punies mais benvolas, embora uma
discrio similar em sentido contrrio no seja
aceita"22.
  A previso do arresto de fim de semana tal e como
est previsto no Cdigo Penal espanhol de 1995, com
obrigatrio isolamento celular (art. 37),  um trgico
equvoco histrico que descaracteriza a natureza e a
finalidade do instituto. Os autores espanhis, de um
modo geral, so favorveis ao regime de isolamento
celular, para facilitar a reflexo, manter o carter
intimidativo da sano e evitar possvel tertlia de
delinquentes23 . Apesar disso, Sainz Cantero diz que
resiste "a contemplar o arresto de fim de semana
exclusivamente como uma pena-expiao" e sugere,
como uma forma de tratamento, "a psicoterapia de
grupo"24. Como afirma Hulsman, "no  pouca coisa
privar algum de sua liberdade. O simples fato de estar
encerrado, de no poder ir e vir ao ar livre, aonde nos
aprouver, de no poder encontrar a quem temos
vontade de encontrar, no  isso, por si s, um mal
extremamente penoso? O encarceramento  isso,
naturalmente"25. No se pense que estamos
defendendo que o delinquente deve ser enviado 
priso para seu prprio bem-estar, para ter sua vida
facilitada, que deve encontrar um hotel de cinco
estrelas; ou mesmo para oportunizar-lhe um bom fim de
semana, mas tampouco para ser castigado, pois o
castigo  a prpria priso, e, em muitos casos, o simples
processo, a tramitao de uma demanda judicial ou a
prpria condenao em si representam uma dolorosa
sano.
  Beccaria j havia antecipado que  a celeridade e a
certeza da pena, mais que a sua severidade, que
produz a efetiva intimidao 26 . Reconhece-se que a
priso no  o lugar idneo para empreender qualquer
tentativa de reeducao ou tratamento teraputico de
problemas estruturais de personalidade. Segundo
Gimbernat27, " um abuso de direito a imposio de
qualquer pena desnecessria ou a execuo
desnecessariamente rigorosa de uma pena". No se
pode esquecer que os apenados que poderiam receber
essa modalidade de sano so exatamente aqueles
que, em geral, no necessitam ser ressocializados, e
como diz Baumann 28, "a liberdade  um bem jurdico
extremamente      valioso    para    ser   sacrificado
desnecessariamente".
   Os problemas estruturais do sistema penitencirio
espanhol, a deficincia de espao fsico adequado, a
falta de pessoal especializado, enfim, as condies
deficientes do sistema penal como um todo, no podem
justificar o exagerado e desnecessrio rigorismo no
cumprimento de uma sano -- arresto de fim de
semana -- que nasceu para substituir a mais combatida
pena da atualidade, a privativa de liberdade. A forma
de execuo prevista para o arresto de fim de semana
no projeto de Cdigo Penal espanhol referido
representava um retrocesso ao odioso regime celular
filadlfico de to triste memria e tambm, de certa
forma, um retorno  ideia puramente expiacionista das
teorias absolutas. Mas, felizmente, a Proposta de
Anteprojeto de 1983 suprimiu a prescrio do regime de
isolamento celular, que, alis, j havia sido objeto da
Emenda n. 302 do Grupo Socialista no projeto de 1980.

4. Requisitos ou pressupostos necessrios 
substituio

   As penas restritivas de direito, como referimos ao
abordarmos a suspenso condicional da pena, no
podem ser suspensas. Como referida sano j  uma
medida alternativa  pena de priso, no teria sentido
suspend-la, e, ademais, duas delas -- limitao de fim
de semana e prestao de servios  comunidade --
s o condies obrigatrias do primeiro ano de prova
d o sursis simples. As penas restritivas, a exemplo de
Portugal, tampouco podem ser substitudas por multa,
ressalvada a hiptese da chamada "pena inominada",
de duvidosa constitucionalidade (art. 45,  2). O
Projeto de Cdigo Penal espanhol de 1980, alm de
permitir o cumprimento subsidirio em domiclio,
contemplava a possibilidade de substituir o arresto de
fim de semana por multa. Felizmente, a Proposta de
Anteprojeto de 1983 eliminou essas                duas
possibilidades,      que diminuam, para no dizer
anulavam, todo o sentido intimidativo do instituto.
   A aplicao de pena restritiva de direitos em
substituio  pena privativa de liberdade est
condicionada       a    determinados pressupostos (ou
requisitos) -- uns objetivos, outros subjetivos --, que
devem estar presentes simultaneamente. So os
seguintes:
   1) Requisitos objetivos
   a ) Quantidade de pena aplicada -- pena no
superior a quatro anos -- recluso ou deteno --
independentemente da natureza do crime -- doloso ou
culposo -- pode ser substituda por pena restritiva de
direitos. Essas penas -- restritivas de direitos --,
apesar de autnomas, no perdem seu carter de
substitutivas ou "alternativas", pois, alm de no serem
contempladas nos tipos penais da parte especial, como
as demais, limitam-se queles crimes dolosos que
receberem in concreto pena privativa de liberdade no
superior a quatro anos ou aos crimes culposos,
independentemente da pena aplicada. Para penas
concretizadas na sentena de at quatro anos,
inclusive, no se faz distino entre crime doloso e
crime culposo: a pena privativa de liberdade de
qualquer dos dois poder ser objeto de substituio,
desde que satisfeitos os demais requisitos.
   b ) Natureza do crime cometido -- J, em relao 
natureza do crime, privilegiam-se os de natureza
culposa, pois, para estes, permite-se a substituio da
pena privativa de liberdade independentemente da
quantidade de pena aplicada. Por isso,  fundamental a
anlise da natureza do crime -- se doloso ou culposo
--, na medida em que, para o crime culposo, no h
limite da pena aplicada. Ressalva-se apenas que, com a
Lei n. 9.714/98, pena superior a um ano de priso, a
substituio dever ser por uma pena restritiva de
direitos, a cabvel na espcie, e multa, ou, ento, por
duas penas restritivas de direitos, desde que possam
ser executadas simultaneamente.
   A possibilidade de substituir por uma pena restritiva
de direitos e multa pena superior a um ano no impede
que seja possvel a aplicao cumulativa de pena
restritiva de direitos e multa em infraes penais com
penas de at um ano, inclusive. Ser possvel a
aplicao cumulativa em delitos que cominem pena
privativa de liberdade cumulada com a de multa, como
ocorre, por exemplo, com os crimes de usurpao (arts.
161 e 162 do CP). Com efeito, substitui-se a pena
privativa de liberdade por uma restritiva e mantm-se a
pena de multa. Caso contrrio, quando a lei prev
cumulativamente pena privativa de liberdade e multa,
o juiz ficaria sempre impossibilitado de fazer a
substituio da pena de priso, porque tambm no
pode deixar de aplicar a pena de multa prevista
cumulativamente. E no  esse o esprito do Cdigo. O
que a lei no permite efetivamente  a substituio
cumulativa -- que no se confunde com aplicao
cumulativa -- das duas penas referidas para crimes
com penas de at um ano (art. 44,  2). Mas, nesse
caso,  indiferente que se trate de crime doloso ou
culposo. A verdade  que a substituio cumulativa
permitida restringe-se s condenaes superiores a um
ano de pena privativa de liberdade.
   Enfim, quando a condenao no for superior a um
ano de priso, esta poder ser substituda por pena de
multa. Antes da Lei n. 9.714/98, a multa substitutiva era
admitida somente para pena de at seis meses de priso
(art. 60,  2). Na verdade, agora, a pena privativa de
liberdade no superior a um ano pode ser substituda
ou por multa ou por restritiva de direitos, ou uma ou
outra, nunca pelas duas cumulativamente. As
circunstncias gerais  que determinaro qual das duas
substituies, no caso concreto, ser a mais
recomendvel. A convenincia de uma ou outra
substituio ser indicada pelos elementos do art. 44,
III, do Cdigo Penal. Se tais elementos indicarem a
suficincia da substituio por multa e essa sano
revelar-se a menos grave para o apenado, ento essa
ser a sano recomendvel ou, na linguagem de V  on
Liszt, ser a pena justa. Ou, ento, a substituio
poder ser por uma pena restritiva de direitos, se tal
substituio se mostrar recomendvel.
  A conduta culposa, hoje bem mais frequente29,
objeto de menor reprovabilidade, normalmente decorre
da ausncia dos cuidados devidos (objetivos)30 na
realizao de um comportamento normalmente lcito. Os
autores desses comportamentos descuidados que, s
vezes, causam um resultado tpico, de regra, no
necessitam ser ressocializados, e a imposio de uma
pena privativa de liberdade revela-se absolutamente
desnecessria, sem qualquer sentido preventivo
especial. Nesse aspecto, merece aplausos a previso
para os crimes culposos, sem impor limite quantitativo
da pena privativa, pois sua substituio ser apenas
uma       possibilidade condicionada a todas as
circunstncias sintetizadas nos requisitos ora
examinados. Onde as circunstncias gerais que
cercarem o fato e o agente no recomendarem a
substituio, esta no dever ocorrer.
   Para penas superiores a um ano, o julgador tem um
elenco variado de sanes para eleger a que melhor se
adapte  situao e atenda  ordem jurdica bem como
s exigncias de preveno geral e especial. Pode
optar entre uma restritiva de direitos e multa, duas
restritivas de direitos, suspenso condicional da pena
especial (sem regime de prova), suspenso condicional
simples (com regime de prova), sem a necessidade de
utilizar pena privativa de liberdade. Contudo, se esta, a
pena privativa de liberdade, for indispensvel, ou, pelo
menos, for recomendvel, nas circunstncias, contar
ainda com a possibilidade de determinar sua execuo
em "regime aberto", que dever ser cumprido em "casa
de albergado" ou em estabelecimento adequado (arts.
33,  2, c, do CP e 93 da LEP) e, excepcionalmente, em
priso domiciliar (art. 117 da LEP).
  c) Modalidade de execuo: sem violncia ou grave
ameaa  pessoa -- A ampliao do cabimento das
penas alternativas, para pena no superior a quatro
anos, recomendou que tambm se ampliasse o elenco
de requisitos necessrios. Passa-se a considerar, aqui,
no       s      o desvalor do        resultado,   mas,
fundamentalmente, o desvalor da ao, que, nos crimes
violentos, , sem dvida, muito maior e,
consequentemente, seu autor no deve merecer o
benefcio da substituio. Por isso, se afasta,
prudentemente, a possibilidade de substituio de
penas para aquelas infraes que forem praticadas
"com violncia ou grave ameaa  pessoa". Cumpre
destacar que a violncia contra a coisa, como ocorre,
por exemplo, no furto qualificado com rompimento de
obstculo (art. 155,  4 , I), no  fator impeditivo, por
si s, da concesso da substituio.
   Contudo, recomenda-se prudncia no exame de
todos os requisitos, mas especialmente deste, sob pena
de imaginar-se, equivocadamente, que no mais
poderiam ser beneficiados com penas restritivas de
direitos, entre outros, os crimes de leso corporal leve
dolosa (art. 129), de constrangimento ilegal (art. 146) e
d e ameaa (art. 147), pois ou so praticados com
violncia -- o primeiro -- ou com grave ameaa 
pessoa -- os outros dois. No entanto, essa limitao,
criada pela lei em exame, no se aplica a crimes como os
enunciados, pelo simples fato de se inclurem na
definio de "infraes de menor potencial ofensivo"
(art. 61 da Lei n. 9.099/95), e, por conseguinte, devero
continuar recebendo o mesmo tratamento disciplinado
pela Lei dos Juizados Especiais, com direito s sanes
que, l, na seara dos juizados, so, efetivamente, penas
alternativas, e no, simplesmente, substitutivas, como
ocorre no bojo do Cdigo Penal, a despeito do alarde
sobre sua natureza alternativa.
   2) Requisitos subjetivos
   a) Ru no reincidente em crime doloso -- As penas
restritivas de direitos so, em tese, inaplicveis em
casos de reincidncia (art. 44, II, do CP). Aqui, na
redao determinada pela Lei n. 7.209/84, diferentemente
d a suspenso condicional, no se fazia qualquer
distino    entre reincidente em crime doloso e
reincidente em crime culposo. Agora, com a nova
redao, determinada pela Lei n. 9.714, somente a
reincidncia em crime doloso pode, em princpio,
impedir a substituio em anlise. Dessa forma,
aumenta-se a liberalidade: basta que um dos crimes (a
condenao anterior ou a atual) seja culposo e no
haver reincidncia dolosa. A prpria reincidncia em
crime doloso, agora, no  fator de impedimento
absoluto, pois, "em face de condenao anterior", a
medida (substituio) poder ser "socialmente
recomendvel". Muito se ter de dizer sobre esse
tpico. Somente a reincidncia especfica (art. 44,  3,
in fine)    constitui impedimento absoluto para a
aplicao de pena restritiva de direitos em substituio
 pena privativa de liberdade aplicada.
  Essa nova previso, admitindo, excepcionalmente,
penas restritivas de direitos, mesmo a condenados
reincidentes, assemelha-se ao Projeto de Cdigo Penal
espanhol de 1980, que admitia a pena de "arresto de fin
de semana" a rus reincidentes, desde que se
considerasse que referida sano seria suficiente 
preveno especial31. Embora a previso espanhola
tenha recebido aplausos por essa possibilidade,
pareceu-nos contraditria, visto que, para a suspenso
condicional, exigia que o ru tivesse delinquido pela
primeira vez (art. 94 do mesmo Projeto). Pois essa
contradio que apontamos do Projeto de Cdigo Penal
espanhol de 1980 apresenta-se agora no direito
brasileiro na medida em que a reincidncia em crime
doloso, pura e simplesmente, exclui a possibilidade da
concesso do sursis, sem a ressalva prevista para as
penas restritivas de direitos, qual seja, admitindo o
sursis ao reincidente no especfico, se a medida se
mostrar "socialmente recomendvel".
  A redao original do art. 44, II, do CP, na verso da
Lei n. 7.209/84, diferentemente do que previa para a
suspenso condicional, no fazia qualquer distino
entre reincidente em crime doloso e reincidente em
crime culposo ou ainda ao fato de a condenao
anterior ter sido somente em pena de multa. A exigncia
era de que no se tratasse de ru reincidente,
simplesmente, sem adjetivao. O maior rigor, nessa
modalidade de alternativa, explicava-se pela sua maior
benevolncia e o seu diminuto grau intimidativo.
Somente hipteses de rus com abonados
antecedentes, culpabilidade mnima, personalidade bem
formada e motivos e circunstncias favorveis
satisfariam os pressupostos exigidos para se
beneficiarem com essas alternativas ao encarceramento.
  b ) Prognose de suficincia da substituio -- Os
critrios para a avaliao da suficincia da substituio
so representados pela culpabilidade, antecedentes,
conduta social e personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstncias do fato, todos
previstos no art. 44, III, do Cdigo Penal, que, neste
particular, permaneceu inalterado. Dos elementos do art.
59 somente "as consequncias do crime" e o
"comportamento da vtima" foram desconsiderados
para a formao do juzo de suficincia.
   Considerando a grande elevao das hipteses de
substituio, deve-se fazer uma anlise bem mais
rigorosa desse requisito, pois ser atravs dele que o
Poder Judicirio poder equilibrar e evitar eventuais
excessos que a nova previso legal poder apresentar.
Na verdade, aqui, como na suspenso condicional, o
risco a assumir na substituio deve ser, na expresso
de Jescheck32, prudencial, e diante de srias dvidas
sobre a suficincia da substituio esta no deve
ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever
constitucional de garantir a ordem pblica e a proteo
de bens jurdicos tutelados.
  Ao referir-se  suficincia da substituio o Cdigo
Penal brasileiro, nesta sano, mostra uma certa
despreocupao com a finalidade retributiva da pena
que, na verdade, est implcita na condenao em si.
Sim, porque a simples condenao  uma retribuio
ao mal cometido e que, de alguma forma, macula o
curriculum vitae do condenado. Essa retribuio  de
ordem moral e para determinados condenados --
aqueles que no necessitam ser ressocializados --  a
consequncia mais grave, intensa e indesejada, que
atinge profundamente sua escala de valores. A
suficincia da substituio prevista pelo Cdigo Penal
est voltada diretamente para a finalidade preventiva
especial33 .

4.1. Novos aspectos nos critrios orientadores da
substituio

4.1.1. Substituio nos crimes culposos
   A legislao revogada dispensava uma disciplina
diferenciada para os crimes culposos, permitindo a
substituio, somente para estes, por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos, quando a pena aplicada fosse igual ou superior
a um ano de priso. Como agora, com a vigncia da Lei
n. 9.714, a substituio  possvel, inclusive nos crimes
dolosos, cuja pena aplicada no seja superior a quatro
anos, o critrio ou parmetro para efetuar essa
substituio  igual tanto para os crimes dolosos
quanto para os culposos. Assim, a substituio para
pena superior a um ano -- independentemente da
natureza do crime -- ser sempre por duas penas
alternativas: uma restritiva de direitos e multa ou duas
restritivas de direitos, exequveis simultaneamente (art.
44,  2).
   Deve-se sempre ter presente que existem penas
restritivas, genricas e especficas, e, quando for o caso
-- especialmente quando for necessria a aplicao de
duas dessas penas --, existem determinadas infraes
penais que, na hiptese de substituio da pena
privativa de liberdade aplicada, necessitam receber pena
especfica, como determinam os arts. 56 e 57 do Cdigo
Penal. A Lei n. 9.714/98 incluiu no art. 47 a "proibio de
frequentar determinados lugares", como a quarta
modalidade de "interdio temporria de direitos".
Esqueceu-se, contudo, de definir quais as infraes
penais ou em que circunstncias tal pena ser aplicvel,
como ocorre com as outras trs modalidades de
"interdies temporrias de direitos". Sobre a proibio
de frequentar determinados lugares desenvolvemos
nossos comentrios mais adiante, no tpico (5.6)
referente s espcies de penas restritivas de direitos.

4.1.2. Substituio nas penas de at um ano de priso
  A multa substitutiva, na legislao revogada, era
prevista em dois dispositivos legais. Como regra geral, a
pena privativa de liberdade, no superior a seis meses,
podia, em princpio, ser substituda pela pena de multa,
observados os critrios dos incs. II e III da redao
revogada do art. 44 do CP (art. 60,  2). A segunda
hiptese de multa substitutiva era exclusiva para o caso
de crimes culposos cuja pena substituda fosse igual ou
superior a um ano de pena privativa de liberdade (art.
44, pargrafo nico).
   Agora, os parmetros e os critrios mudaram. A
multa substitutiva, isoladamente, como regra geral,
destina-se a condenaes no superiores a um ano,
ampliando-se consideravelmente a sua abrangncia, na
medida em que o rol de infraes penais cominadas com
esse limite de penas  imenso. Embora no esteja
elencada no art. 43, juntamente com as demais sanes
impropriamente denominadas penas restritivas, ela
assume, definitivamente, a funo e natureza de pena
alternativa  privativa de liberdade, com o carter de
substitutiva (art. 44,  2).
   A previso que permite aplicar a multa substitutiva
para pena no superior a um ano no impede, contudo,
a possibilidade, abstratamente considerada, de efetuar-
se a substituio por pena restritiva de direitos, isto , a
possibilidade de substituir por multa no exclui ipso
facto a possibilidade de substituir-se por pena restritiva
de direitos. Ou uma ou outra dessas duas alternativas,
para essa quantidade de pena (no superior a um ano),
nunca as duas. As circunstncias gerais  que
determinaro qual das duas substituies, no caso
concreto, ser a mais recomendvel, ou, para usar a
terminologia do art. 59, ser a necessria e suficiente 
preveno e reprovao do crime.
   A segunda hiptese de multa substitutiva ser
somente para condenaes superiores a um ano de
pena e, nessa hiptese, sempre cumulada com uma
pena restritiva de direitos e nunca isoladamente. Para
essa quantidade de pena h duas inovaes em relao
 legislao revogada e uma identidade. As duas
inovaes so: 1) antes essa substituio destinava-se
a pena "igual ou superior" a um ano; agora destina-se
somente a pena "superior" a um ano; 2) antes essa
substituio     destinava-se     somente     aos crimes
culposos, visto que para os crimes dolosos a
substituio s era permitida para condenaes
inferiores a um ano; agora destina-se, indiferentemente,
tanto para os crimes dolosos quanto para os culposos,
porque agora para os crimes dolosos a substituio 
permitida para condenaes no superiores a quatro
anos. Por isso, essa igualdade de tratamento se
justifica.
   A identidade de previso mantida, por sua vez,
consiste no fato de que -- tanto na legislao anterior
quanto na atual -- a multa substitutiva, para essa
quantidade de pena, ser sempre cumulativa.

4.1.3. Substituio nas penas de at seis meses de
priso
  Pelo texto legal revogado, seis meses era o limite
mximo permitido para aplicar a multa substitutiva,
isoladamente, que agora, como acabamos de ver, se
estendeu para pena de at um ano de priso, inclusive.
O limite de seis meses de pena, no entanto, agora tem
outra funo, no marco da nova legislao: no poder
s e r substituda     por prestao de servios 
comunidade. Essa pena restritiva de direitos somente
ser aplicvel a penas superiores a seis meses (art. 46,
caput).
  Es s a limitao, para cima, da aplicabilidade da
prestao de servios  comunidade constitui um
equvoco injustificvel do legislador, impedindo o juiz
de melhor adequar a pena justa ao caso concreto. 
contraditria essa limitao para um diploma legal que
tem a pretenso de ampliar a opo de alternativas 
pena privativa de liberdade, especialmente quando
exclui das pequenas infraes -- aquelas de menor
potencial ofensivo -- a aplicao da mais extraordinria
pena alternativa e que teve e tem a maior repercusso e
melhor aceitao, mundialmente, desde a pioneira
experincia inglesa desde 1972.
  Por fim, acreditamos que, neste particular no mudou,
no se trata de mera faculdade do aplicador da lei. Ao
contrrio, satisfeitos os requisitos legais, a substituio
 obrigatria, constituindo um direito pblico subjetivo
do condenado.

5. Espcies de penas restritivas

5.1. Prestao pecuniria

5.1.1. Definio e destinatrios da "prestao
pecuniria"
  Segundo a definio legal, a pena de prestao
pecuniria "consiste no pagamento em dinheiro 
vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou
privada com destinao social, de importncia fixada
pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios
mnimos" (art. 45,  1). No entanto, a finalidade dessa
sano, segundo a dico do texto legal,  reparar o
dano causado pela infrao penal. Tanto  verdade que
"o valor pago" dever ser "deduzido do montante de
eventual condenao em ao de reparao civil, se
coincidentes os beneficirios" (art. 45,  1). Teria sido
mais adequado e mais tcnico defini-la como "multa
reparatria", que  a sua verdadeira natureza.
  Preferencialmente, o montante da condenao, nesta
sano, destina-se  vtima ou a seus dependentes. S,
excepcionalmente, em duas hipteses, o resultado
dessa condenao em prestao pecuniria poder ter
outro destinatrio: (a) se no houver dano a reparar ou
(b) no houver vtima imediata ou seus dependentes.
Nesses casos, e somente nesses casos, o montante da
condenao destinar-se- a "entidade pblica ou
privada com destinao social". A excepcionalidade
dessa possvel destinao secundria prende-se ao
carter indenizatrio que referida sano traz na sua
finalidade ltima. Por isso, primeiro, dever reparar o
dano ou prejuzo causado  vtima ou seus
dependentes, e somente na ausncia destes
(vtima/dependentes) ou daqueles (dano ou prejuzo) o
produto resultante da condenao poder destinar-se
"a entidade pblica ou privada com destinao
social".
   No teria sentido, na verdade, havendo vtima e dano
a reparar, destinar o produto da condenao "a
entidade pblica ou privada com destinao social" e,
depois, em "eventual condenao em ao de reparao
civil", deduzir do montante a indenizar, nos termos do
art. 45,  1, do CP; ou ento, o que  pior, deixar fazer a
deduo, em benefcio do infrator, porque foi dada
destinao equivocada, e usar da falcia de que os
"beneficirios" da dita pena de prestao pecuniria
no so "coincidentes", o que,           convenhamos,
constituiria uma heresia jurdica.

5.1.2. Injustificada limitao da "compensao":
condenao em ao reparatria
   O texto legal que prev a deduo do valor pago a
ttulo de "prestao pecuniria"  taxativo, no
deixando qualquer margem  discricionariedade:
aplicada essa sano penal e sobrevindo sentena
condenatria em "ao de reparao civil", a
"deduo" do valor pago do montante resultante da
condenao civil ser imperativa, isto , opera-se ope
legis.
   No entanto, a nosso juzo, foi infeliz o legislador ao
condicionar o direito de "compensar" o valor pago a
ttulo de "prestao pecuniria" somente do montante
resultante de eventual "condenao" em ao
reparatria no mbito civil. Limitar, injustificadamente,
esse direito compensatrio exclusivamente  existncia
de "condenao", decorrente de ao indenizatria,
revela um descompasso entre esse diploma legal e a
melhor poltica de soluo dos litgios judiciais, de
todos conhecida, que  atravs da "composio".  to
importante essa forma consensual de soluo de litgios
que acabou, finalmente, sendo transportada, inclusive,
para a prpria rea do Direito Criminal, como ocorre, por
exemplo, nos Juizados Especiais Criminais.
  Pois bem, segundo o texto legal em exame, que exige
"condenao", eventual composio ou conciliao
cvel no pode ser compensada pela sano de
prestao pecuniria aplicada no crime, ainda que
procedida     em ao reparatria cvel e com
coincidncia de destinatrios. No se pode negar que
se trata de uma limitao equivocada, que recomenda
interpretao extensiva, ante o carter reparatrio
daquela sano criminal.

5.1.3. Possibilidade de estender a "compensao" s
conciliaes cveis
   A despeito do texto legal, coerente com a anlise que
estamos fazendo, acreditamos ser possvel estender a
possibilidade da deduo prevista na segunda parte do
 1 do art. 45 em exame s conciliaes, devidamente
homologadas, em aes de reparao civil, qualquer
que seja o rito processual. Dessa forma, admitimos a
possibilidade de aplicar a referida "deduo" no mbito
dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95). Assim, ser
possvel compensar o montante da pena de prestao
pecuniria -- decorrente de transao penal (art. 76
ou 79) ou de condenao na audincia de instruo e
julgamento (art. 81) -- com eventual composio cvel
(art. 74), todos processados no Juizado Especial
Criminal. Mas esse processamento somente poder
ocorrer em ao penal pblica incondicionada, na
medida em que a composio cvel extingue a
punibilidade nas aes de iniciativa privada ou pblica
condicionada  representao, no havendo,
consequentemente, sano penal de qualquer natureza.

5.1.4. Sano penal fixada em salrios mnimos:
duvidosa constitucionalidade
   A fixao dessa sano penal em salrios mnimos ,
pelo menos, de duvidosa constitucionalidade. Teria
sido mais feliz e manteria a harmonia do Cdigo Penal,
relativamente  sano pecuniria, se tivesse sido
utilizado o exitoso critrio do sistema dias-multa.
   Afora o grande equvoco no parmetro escolhido --
salrio mnimo -- para fixar os limites mnimo e mximo
da sano criminal -- prestao pecuniria -- , deve-
se destacar o erro crasso em limitar o piso dessa sano
e m um salrio mnimo, considerando sua natureza
reparatria. No raro o dano causado pela infrao
penal ser inferior a esse limite, especialmente nas
chamadas infraes de menor potencial ofensivo, que,
na atualidade, esto absorvendo o maior percentual do
movimento criminal forense. Especialmente se se tiver
presente que -- no se pode negar esse fato -- a
grande "clientela" da Justia Criminal provm das
classes mais humildes, que dificilmente ter condies
financeiras para suportar sano dessa natureza e
nesses limites. Mais adequado, afora o rano de
inconstitucionalidade do parmetro adotado,  o
sistema dias-multa, que permite a aplicao mnima de
um tero do salrio mnimo (sem t-lo como parmetro)
(art. 49 e  1 do CP). Alm desse limite, os mais pobres,
que constituem a imensa maioria, tero grande
dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim,
neste pas, legisla-se "para ingls ver", isto , apenas
"simbolicamente".

5.2. Perda de bens e valores
  A outra nova pena, "restritiva de direitos",  a perda
de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor
do Fundo Penitencirio Nacional, considerando-se --
como teto -- o prejuzo causado pela infrao penal
ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro
(aquele que for mais elevado) (art. 45,  3). Trata-se, na
verdade, da odiosa pena de confisco, que, de h muito,
foi proscrita do Direito Penal moderno.
  Sob essa disfarada e eufemstica expresso "perda
de bens", a liberal Constituio cidad, em verdadeiro
retrocesso, criou a possibilidade dessa pena. Os ilustres
e democratas constituintes no tiveram a coragem de
denomin-la corretamente: pena de confisco! O Cdigo
Penal brasileiro de 1940 no o consagrava e a prpria
Constituio de 1969 o proibia, restando somente, como
efeitos da condenao, o "confisco dos instrumentos e
produtos do crime", em determinadas circunstncias. O
prprio Carrara j afirmava que o "confisco de bens 
desumano, impoltico e aberrante". Alis, at a atual
Constituio paraguaia de 1992, em seu art. 20, probe o
confisco de bens, como sano criminal.
   Enfim, o legislador brasileiro, nesse tema, no se
omitiu e instituiu mais uma "fonte de arrecadao",
embora no tenha o mesmo entusiasmo para
regulamentar a atual Constituio, que continua
pacientemente  espera.

5.2.1. Distino entre "confisco-pena" e "confisco-
efeito" da condenao
  O produto dessa sano penal -- perda de bens e
valores    -- destina-se    ao Fundo Penitencirio
Nacional, assim como o produto da pena de multa, ao
contrrio da "prestao pecuniria", que, j afirmamos
repetidamente, tem carter indenizatrio. O objeto
desse "confisco", no entanto, no sero os
instrumentos ou produtos do crime, como ocorre no
"confisco-efeito da condenao", mas  o prprio
patrimnio do condenado, definido como "bens e
valores".
  H duas distines bsicas entre "confisco-pena" e
"confisco-efeito da condenao": 1) o confisco-efeito
destina-se  Unio, como receita no tributria,
enquanto     o confisco-pena destina-se ao Fundo
Penitencirio Nacional; 2) o objeto do confisco-efeito
so os instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, do
CP), enquanto o objeto do confisco-pena  o
patrimnio pertencente ao condenado (art. 45,  3, do
CP). No , lamentavelmente, nem a reparao do
prejuzo causado nem o proveito do crime. Esses dois
-- prejuzo causado e proveito do crime -- servem
apenas de parmetro para o clculo.

5.2.2. Limites do confisco
   O "novo confisco", pelo menos tentando minimizar
sua aberrao e inconstitucionalidade, apresenta dois
limites: 1) limitao do quantum a confiscar --
estabeleceu-se, como teto, o maior valor entre o
montante do prejuzo causado ou do proveito obtido
com a prtica do crime; 2) limitao em razo da
quantidade de pena aplicada -- esta sano somente
pode ser aplicada na hiptese de condenaes que no
ultrapassem o limite de quatro anos de priso. E
somente caber essa pena de "perda de bens e valores"
quando for possvel a substituio da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, segundo a
previso desse art. 45 e seus pargrafos. Como se trata
de sano penal, no ser admissvel interpretao
extensiva, quer para aplic-la em condenao superior a
quatro anos, quer para aplic-la em condenao de at
quatro anos que no satisfaa os requisitos legais da
substituio.
   Legislao especial pode, relativamente a essa
sano penal, dar-lhe destinao diversa do Fundo
Penitencirio Nacional. O art. 243 da CF, por exemplo,
prev a expropriao de glebas de terras destinadas ao
cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de
colonos sem-terra ou a inconstitucional Medida
Provisria n. 1.713/98 (hoje Lei n. 9.804/99), que alterou
o art. 34 da Lei n. 6.368/76, para permitir a apreenso e o
leilo de bens relacionados com o trfico de drogas.

5.3. Prestao de outra natureza (inominada)
  Se houver concordncia do "beneficirio", a pena de
"prestao pecuniria" pode ser substituda por
"prestao de outra natureza" (art. 45,  2). Se pode ser
substituda por "prestao de outra natureza", 
evidncia que a nova prestao no pode ser de
"natureza pecuniria" (que  a natureza da prestao
substituda), eliminando, desde logo, as penas de multa
e perda de bens e valores. Enfim, a "prestao" pela
qual a pena de "prestao pecuniria" pode ser
"substituda" poder ter qualquer outra natureza,
menos a pecuniria, caso contrrio, no ser "de outra
natureza".
  Essa "prestao de outra natureza" , na verdade,
u m a pena inominada, e pena inominada  pena
indeterminada, que viola o princpio da reserva legal
(arts. 5, XXXIX, da CF e 1 do CP). Esse princpio exige
que preceito e sano sejam claros, precisos, certos e
determinados. Em termos de sanes criminais so
inadmissveis,       pelo princpio da legalidade,
expresses vagas, equvocas ou ambguas. E a nova
redao desse dispositivo, segundo Damsio de Jesus,
"comina sano de contedo vago, impreciso e incerto"
(Damsio de Jesus, Penas alternativas, 1999). Essa
pena seria, na realidade, uma espcie substituta da
substituta da pena de priso!

5.3.1. Natureza consensual dessa "converso"
  A lei autoriza a substituio da "natureza da
prestao", isto , a substituio da natureza pecuniria
de uma prestao por outra natureza qualquer
depender da aceitao do "beneficirio". Logo,
referida substituio tem "carter consensual". Em
termos bem esquemticos, para operar-se essa "troca"
da     "natureza" da prestao ser necessrio o
consentimento do beneficirio; consequentemente,
este precisa ser previamente ouvido.
  Em razo da natureza consensual da substituio da
"natureza da prestao", a competncia para aplicar
essa pena nunca poder ser do rgo recursal. Alm
d a supresso de um rgo de jurisdio, no seria
possvel ao rgo recursal convocar o "beneficirio"
para ser "ouvido" na sesso de julgamento, sobre seu
assentimento       na "converso" da natureza da
prestao. Encontrando-se, portanto, em grau de
recurso, o processo deve retornar  origem, ser
examinado o cabimento e realizar eventual audincia do
"beneficirio".
  Questo igualmente interessante  definir, afinal,
quem  o "beneficirio", referido no texto legal (art. 45, 
2). Ser o autor da infrao penal, ora condenado, ou
ser o beneficirio do produto da pena de "prestao
pecuniria"?
  No pode ser, a nosso juzo, o autor da infrao penal
ou condenado. Caso contrrio, abrir-se-ia grande
espao para a vindita privada. Destinando-se  vtima
ou a seus dependentes o produto da aplicao da pena
de "prestao pecuniria", frequentemente, aquele, o
condenado, preferiria "cumprir" prestao de outra
natureza, com inegveis prejuzos aos seus
destinatrios. Logo, o vocbulo "beneficirio" no
pode estar se referindo ao "beneficirio" da
substituio penal, mas, com certeza, refere-se ao
beneficirio do resultado da aplicao dessa pena
pecuniria, que, como afirmamos, tem carter
indenizatrio.

5.3.2 "Converso" somente da "prestao pecuniria":
seu fundamento
   Curiosamente, somente a prestao pecuniria 
autorizada a ser "convertida" em "prestao de outra
natureza". As outras duas sanes pecunirias --
pena de multa e perda de bens e valores -- no
recebem essa mesma "faculdade".           Essa curiosa
"liberalidade" do legislador tem uma explicao (e no
uma justificao):  que aquela sano -- prestao
pecuniria -- destina-se, em tese,  vtima ou seus
dependentes, enquanto essas duas -- multa e perda de
bens -- destinam-se ao Fundo Penitencirio Nacional. 
o velho descaso de sempre com o primo pobre do
processo criminal, a vtima, alm do mau hbito de
prodigalizar o alheio.

5.4. Limitao de fim de semana
  A priso descontnua, que recebe denominaes
diversas, limitao de fim de semana (Brasil), priso
por dias livres (Portugal), priso por tempo livre
(Alemanha) ou arresto de fim de semana (Blgica e
Espanha), tem a inteno de evitar o afastamento do
apenado de sua tarefa diria, de manter suas relaes
com sua famlia e demais relaes sociais, profissionais
etc. E objetiva, fundamentalmente, impedir o
encarceramento com o inevitvel contgio do ambiente
crimingeno que essa instituio total produz e todas
as consequncias decorrentes, sem descurar da
preveno especial.
   O fracionamento da pena, com seu cumprimento em
dias de cio ou de lazer, a forma e local de execuo, por
sua vez, impedem que se perca a finalidade preventiva
geral, e, muitas vezes, a obrigao de recolher-se a um
estabelecimento penitencirio, todos os fins de semana,
produz grandes transtornos psicolgicos, por mais
cmodo e confortvel que referido estabelecimento
possa ser. Mas a finalidade dessa sano vai alm do
delinquente: pretende impedir que os efeitos diretos e
indiretos recaiam sobre a famlia do condenado,
particularmente as consequncias econmicas e sociais,
que tm produzido grandes reflexos em pessoas que
no devem sofrer os efeitos da condenao. Em outras
palavras, busca-se garantir o sagrado princpio da
personalidade da pena.
   Com a finalidade de fracionar as penas privativas de
liberdade de curta durao, alm das razes j expostas,
a Reforma Penal brasileira de 1984 instituiu a
limitao de fim de semana, que consiste na obrigao
de o condenado permanecer aos sbados e domingos,
por cinco horas dirias, em casa de albergado ou em
estabelecimento adequado, de modo a permitir que a
sano penal seja cumprida em dias normalmente
dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades
laborais do condenado, bem como a sua relao
sociofamiliar.
   A execuo propriamente dita iniciar com o primeiro
comparecimento do apenado ao estabelecimento
determinado (art. 151, pargrafo nico, da LEP). O juiz
da execuo penal cientificar o apenado do local, dia e
hora de comparecimento. Nada impede que a pena seja
cumprida em horrios diversos, como noturno, diurno,
vespertino      ou    matutino,     adaptando-se      s
disponibilidades do estabelecimento, desde que
tambm e, principalmente, no prejudique as atividades
profissionais do albergado. Este dever, igualmente,
s e r advertido de que a pena ser convertida em
privativa de liberdade se deixar de comparecer ao
estabelecimento nas condies estabelecidas ou se
praticar falta grave ou, de qualquer forma, descumprir,
injustificadamente, as restries impostas.
   Referida sano dever, prioritariamente, ser
cumprida em casa de albergado, que o legislador
romntico esperava que existisse em todas as comarcas
brasileiras.  bom frisar que, na poca da promulgao e
publicao da dita reforma de 1984, se desconhecia a
existncia de tais estabelecimentos no territrio
brasileiro, com exceo de dois em Porto Alegre e dois
ou trs no Estado de So Paulo, os quais se destinavam
ao cumprimento de penas privativas de liberdade, em
regime aberto. A casa de albergado deve situar-se
sempre em centros urbanos, separados dos demais
estabelecimentos, e, na definio da Lei de Execuo
Penal, deve "caracterizar-se pela ausncia de
obstculos fsicos contra a fuga" (art. 94). Alm das
acomodaes para os presos, referido estabelecimento
dever ser dotado de dependncias destinadas aos
servios de coordenao, orientao e educao dos
albergados, alm de aposentos para a administrao e
auditrios para cursos, conferncias e palestras
educativas.
   No h preocupao com o transporte -- que  um
nus do apenado -- at a casa do albergado; porm,
para facilitar-se a locomoo  que se determina que a
sua localizao deve ser obrigatoriamente em centros
urbanos, sempre servidos por transporte coletivo.
   Consciente da ausncia desses estabelecimentos,
mas ignorando as reais dificuldades econmico-
financeiras     que historicamente enfrentam os
endividados Estados brasileiros, o legislador da
Reforma Penal de 1984 concedeu o prazo de um ano
para que a Unio, Estados, Distrito Federal e Territrios
tomassem "as providncias necessrias para a efetiva
execuo das penas restritivas de direitos" (art. 3 da
Lei n. 7.209/84). Agiu o legislador como se com um
"canetao" resolvesse todos os crnicos problemas do
sistema penitencirio brasileiro. Por outro lado,
esqueceu-se, igualmente, do tambm histrico descaso
da Administrao Pblica brasileira para com o sistema
penitencirio, de um modo geral, e com os reclusos, em
particular. Costuma-se dizer que preso no vota e
investimentos no sistema penitencirio no rendem
dividendos polticos, e, assim, somente quando houver
"sobra de verbas" no oramento pblico se pensar em
alguma reforma daquilo que j existe.
   Diante desse quadro desolador, evidentemente que
as pretendidas casas de albergado, que tm dupla
finalidade, de servir para cumprimento de penas
privativas de liberdade em regime aberto e abrigar os
beneficiados com a pena de limitao de fim de
semana, no passaram de uma carta de intenes de
nosso legislador. Referidos estabelecimentos, que so
de pequeno custo em termos de arquitetura
penitenciria, no foram construdos, sendo que a
maioria dos Estados federados no possui nem uma
sequer dessas casas. A consequncia natural da
inexistncia de tais estabelecimentos  a inviabilidade
de aplicao dessa sano, que a maioria dos juzes,
prudentemente, substitui por outra alternativa. Na
verdade, a aplicao efetiva dessa sano s
contribuiria para desmoralizar a Justia Pblica, gerando
mais impunidade, ante a impossibilidade de sua
execuo.
  Essa pena, dita restritiva, tem uma preocupao
notadamente educativa, prevendo que durante o seu
cumprimento o albergado poder receber cursos,
palestras ou, ainda, realizar quaisquer outras atividades
educativas. Essa previso tem a finalidade de aproveitar
positivamente o tempo que o albergado permanece no
estabelecimento e, alm de atribuir-lhe atividades
educativas, o que est em consonncia com os
objetivos reeducadores da sano penal, evita que o
apenado permanea inativo durante tantas horas e em
meio a tantas pessoas, o que poderia ocasionar o que
Garca Valds chamou de "tertlia de delinquentes" 34.
Apesar da boa inteno do legislador, essa  outra
previso de difcil aplicao, quer pela ausncia de
pessoal especializado, quer pelo elevado custo que
representa a contratao de tais tcnicos, alm da
carncia de espao fsico para desenvolver ditas
atividades.
   O juiz do processo de conhecimento aplicar a
sano penal, no caso, a limitao de fim de semana, se
esta se mostrar necessria e suficiente. Caber, porm,
ao juiz da execuo determinar a forma de cumprimento
das penas de prestao de servios  comunidade e de
limitao de fim de semana, ajustando-as "s condies
pessoais do condenado, s caractersticas do
estabelecimento, da entidade ou do programa
comunitrio".     A    efetiva jurisdicionalizao da
execuo da pena, consagrada pela Lei de Execuo
Penal, faz-se presente com toda intensidade na
execuo dessas penas. A orientao e fiscalizao do
cumprimento da pena de limitao de fim de semana
sero realizadas pelo Patronato (art. 79, II, da LEP) e
pelo diretor do estabelecimento em que estiver sendo
cumprida, o qual remeter, mensalmente, ao juiz da
execuo um relatrio sobre o comportamento e a
disciplina de cada um dos albergados, sendo que
eventuais ausncias ou faltas disciplinares devero ser
comunicadas imediatamente (art. 153).
   A limitao de fim de semana  similar  priso por
dias livres, prevista no art. 44 do Cdigo Penal
portugus, para penas de at trs meses, e que
"consiste em uma privao de liberdade por perodos
correspondentes a fins de semana, no podendo
exceder a 15 perodos". A similar portuguesa 
efetivamente mais severa que a brasileira, visto que,
devendo ter a mesma durao da pena privativa de
liberdade substituda, a limitao de fim de semana
corresponder apenas a dois dias de priso por semana,
de apenas cinco horas dirias. Resumindo, em um ms
de pena privativa de liberdade substituda, o
condenado cumprir quatro fins de semana em casa de
albergado, o que corresponder a quarenta horas de
liberdade restringida.
   Na Espanha, como j referimos, o "Derecho penal
proyectado" -- expresso utilizada por Sainz Cantero 35
-- inclui em seu elenco de penas o arresto de fim de
semana, classificando-o como pena privativa de
liberdade. Essa sano ter a funo principal de, ao
lado da pena de multa, substituir as penas privativas de
liberdade -- inferiores a seis meses -- na condio de
pena autnoma -- embora, em casos excepcionais e
"em ateno s circunstncias do ru e  natureza do
fato, possa substituir penas de at dois anos. Na
primeira hiptese, funcionaria como pena principal; na
segunda, como pena substitutiva.
   A proposio do arresto de fim de semana foi
recebida na Espanha com grande entusiasmo, conforme
demonstra a Memria Expositiva do Projeto de Cdigo
Penal de 1980 36 , que previa o cumprimento em
isolamento celular contnuo. Essa prescrio foi
suprimida, em boa hora, pela Proposta de Anteprojeto
de 1983. Fica-se na expectativa do melhoramento e
abrandamento do rigorismo da execuo dessa sano
para que no desvirtue sua finalidade alternativa.
Aguardam-se igualmente outras alternativas  pena
privativa de liberdade, mais humanas e com menores
custos sociais e econmicos, pois nem sempre ser
possvel ou recomendvel a aplicao da pena de
arresto de fim de semana, abrindo uma lacuna que
poderia ser preenchida com outras modalidades
alternativas 37, sem prejuzo das finalidades preventivas
que toda sano penal encerra. Por ltimo, a Lei
Orgnica de Reforma Urgente e Parcial de 1983, que
buscou dar uma certa atualizao ao vigente Cdigo
Penal espanhol, perdeu uma grande oportunidade de
introduzir na ordem jurdica positiva espanhola a
festejada pena de arresto de fim de semana, que
continuou inaplicvel na pennsula ibrica.
  No Brasil, diante dos fatos acima referidos, entre as
sanes alternativas, a limitao de fim de semana foi a
que menos aplausos recebeu. Afora o entusiasmo do
legislador, toda a comunidade brasileira sabia que
referida sano seria inaplicvel, pela absoluta falta de
infraestrutura, especialmente       de estabelecimentos
adequados, como fala a legislao. A verdade  que
referida sano no tem tido aplicao, diante da
inviabilidade de sua execuo. Essa  a maior
demonstrao de que a importao de institutos bem-
sucedidos em determinados pases no pode,
simplesmente, ser transportada para resolver questes
locais, sem o exame profundo das conjunturas
estruturais e peculiares de cada regio, de cada povo,
de cada cultura, enfim, da adaptabilidade ou no de um
instituto aliengena a uma nova realidade social.

5.5. Prestao de servios  comunidade ou a
entidades pblicas
   Contagiado por festejados sucessos que foram
alcanados em alguns pases europeus, o legislador
brasileiro de 1984 acreditou no potencial no
dessocializador da "prestao de servios 
comunidade". Acautelou-se, contudo, determinando
que as atividades atribudas ao sentenciado devem
guardar estreita correspondncia com as aptides
pessoais de cada um e no coincidir com a jornada
normal de trabalho, de forma a alterar o mnimo possvel
a rotina diria.
   A doutrina tem conceituado a prestao de servios
 comunidade como o "dever de prestar determinada
quantidade de horas de trabalho no remunerado e til
para a comunidade durante o tempo livre, em benefcio
de pessoas necessitadas ou para fins comunitrios"38.
Assemelha-se a esse conceito a definio do Direito
brasileiro, para o qual a prestao de servios 
comunidade consiste na atribuio ao condenado de
tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios ou estatais.
Na definio dessa sano, houve clara preocupao
em estabelecer quais as entidades que podero
participar da prestao gratuita de servios
comunitrios. Afastaram-se, liminarmente, as entidades
privadas que visam lucros, de forma a impedir a
explorao de mo de obra gratuita e o consequente
locupletamento sem a devida contraprestao. Em
definitivo, trata-se de trabalhos que no poderiam ser
prestados de forma remunerada em razo da escassez
de recursos econmicos das entidades referidas. O
Direito brasileiro arrola, exemplificativamente, como
beneficirios as entidades assistenciais, hospitais,
escolas, orfanatos e, diz a lei, "outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios e estatais".
Logo, toda instituio filantrpica, de utilidade pblica,
ou comunitria, poder ser conveniada e credenciada
para participar desse programa alternativo  pena de
priso. Essas so as entidades mais apropriadas a
contribuir com a concesso de tais benefcios, pois, em
ltima instncia, sero as beneficirias diretas do
resultado dessas prestaes, sem ter de suportar
nenhum gasto 39. Por isso, o acrscimo que a Lei n.
9.714 trouxe em relao ao nomen iuris dessa pena,
atravs da expresso "ou a entidades pblicas", no
alterou em nada a disciplina da prestao de servios
comunitrios, revelando-se uma inovao incua e
inconsistente.
   Cumpre esclarecer que as legislaes adotaram
orientaes diferentes na execuo dessa sano. Em
algumas, a sano  executada no horrio normal das
atividades dirias do apenado, e em outras, como no
Brasil, em respeito aos interesses do condenado, a
execuo ser em horrio que no coincida com o
trabalho dirio daquele. Determinar que a prestao de
servios  comunidade seja executada durante a
jornada normal de trabalho no contribuir com o
processo de reintegrao social, pois interferir
negativamente na estrutura profissional, familiar e social
do condenado, dificultando, na maioria das vezes, sua
sobrevivncia e o sustento de sua famlia. A
coincidncia de horrios gera um desconforto
absolutamente desnecessrio que ter certamente
reflexos negativos na pretendida ressocializao do
sentenciado. Pela previso da Reforma Penal brasileira
de 1984, que se mantm inalterada, o horrio dever
atender, prevalentemente, s disponibilidades do
condenado, no podendo jamais prejudicar seus
afazeres rotineiros; por isso, a legislao brasileira, de
1984 (Lei n. 7.209), foi categrica ao estabelecer que
ser executada "aos sbados, domingos e feriados ou
em dias teis, de modo a no prejudicar a jornada
normal de trabalho" (art. 46, pargrafo nico, do CP).
A nova disciplina, imposta pela Lei n. 9.714/98, no
repete, com a mesma clareza, essa determinao,
limitando-se a prever que as tarefas atribudas ao
condenado devem ser "fixadas de modo a no
prejudicar a jornada normal de trabalho" (art. 46,  3, do
CP).
   O trabalho comunitrio, na legislao brasileira
anterior, deveria ser executado em oito horas semanais.
Agora, com a nova lei, esse parmetro mudou e essa
sano dever ser cumprida " razo de 1 (uma) hora de
tarefa por dia de condenao", tornando, segundo a
Exposio de Motivos, "mais fcil ao juiz da execuo o
seu controle (art. 46)" (item 14). Na verdade, ao longo
desses mais de quinze anos de vigncia da pena de
"prestao de servios  comunidade" no ordenamento
jurdico brasileiro, uma afirmao se pode fazer com
absoluta segurana: a obrigao de cumpri-la em oito
horas semanais nunca ofereceu qualquer dificuldade
ao controle jurisdicional! Agora, ao contrrio da
pretenso deduzida na Exposio de Motivos, essas
"dificuldades" efetivamente se faro presentes. Assim,
quando a condenao referir-se a anos e meses, que
ser a regra, o magistrado, na sentena (e quando este
no o fizer, porque no imperativo, o juiz da execuo
poder faz-lo), para facilitar a compreenso, poder
"converter" em horas o tempo de tarefas comunitrias.
Embora no nos parea necessria essa "converso",
alguns doutrinadores, certamente, a recomendaro,
"para facilitar o entendimento". Enfim, essa alterao
trazida pela nova legislao parece seguir aquela
filosofia segundo a qual, "se  to fcil complicar, por
que facilitar?!".
   Por derradeiro, a adoo do parmetro de "uma hora
de tarefas por dia de condenao", a princpio,
apresenta-se mais vantajosa para o beneficirio. Com
efeito, pela previso anterior, o cumprimento semanal
de oito horas dessa pena representava, em mdia, trinta
e duas horas mensais; agora, essa soma regular
representar trinta horas mensais, ressalvada a exceo
que autoriza cumprir essa pena em menor tempo (art. 46,
 4). O cumprimento dessa sano comea com o
primeiro comparecimento ao local determinado pelo
juiz da execuo. A carga horria semanal pode ser
distribuda livremente. Embora a nova lei omita a
referncia a sbados, domingos e feriados, ao contrrio
do que fazia o texto legal revogado, nos parece que
essa recomendao permanece, como os dias
preferenciais, alm de outros horrios correspondentes
aos dias teis, desde que no prejudiquem a jornada
normal de trabalho do beneficirio, pois  indispensvel
que se harmonizem com as disponibilidades do
condenado.
   A prestao de servios  comunidade  um nus
que se impe ao condenado como consequncia
jurdico-penal da violao da norma jurdica. No  um
emprego e tampouco um privilgio, apesar da existncia
de milhares de desempregados; alis, por isso, a
recomendao de utilizar-se somente as entidades
referidas e em atividades em que no eliminem a criao
de empregos. As lideranas sindicais brasileiras, que
entenderam o sentido e a orientao dessa sano, no
se opuseram a sua aplicao, pois no viram qualquer
forma de obstruo de mo de obra.
   O fato de dever ser cumprida enquanto os demais
membros da comunidade usufruem seu perodo de
descanso gera aborrecimentos, angstia e aflio. Esses
sentimentos so inerentes  sano penal e integram
seu sentido retributivo. Ao mesmo tempo, o
condenado, ao realizar essa atividade comunitria,
sente-se til ao perceber que est emprestando uma
parcela de contribuio e recebe, muitas vezes, o
reconhecimento da comunidade pelo trabalho realizado.
Essa circunstncia leva naturalmente o sentenciado 
reflexo sobre seu ato ilcito, a sano sofrida, o
trabalho realizado, a aceitao pela comunidade e a
escala de valores comumente aceita pela mesma
comunidade. Essa reflexo facilita o propsito pessoal
d e ressocializar-se,     fator    indispensvel     no
aperfeioamento do ser humano. Essa sano
representa uma das grandes esperanas penolgicas,
ao manter o estado normal do sujeito e permitir, ao
mesmo tempo, o tratamento ressocializador mnimo,
sem prejuzo de suas atividades laborais normais.
Contudo, o sucesso dessa iniciativa depender muito
do apoio que a prpria comunidade der  autoridade
judiciria, ensejando oportunidade e trabalho ao
sentenciado.
   As caractersticas fundamentais que o trabalho em
proveito da comunidade deve reunir so gratuidade,
aceitao pelo condenado e autntica utilidade social.
   A prestao de servios  comunidade deve ser
aplicada pelo juiz que julgar o sentenciado. Porm, a
designao da entidade ou programa comunitrio onde
a mesma dever ser cumprida ser atribuio do juiz da
execuo, que conhece a situao das entidades
adequadas e fiscalizar a execuo da pena. O mesmo
juiz da execuo poder alterar a forma, horrio e local
de cumprimento da pena, com a finalidade de ajust-la
s condies pessoais do condenado e conciliar com
suas atividades, de modo a no prejudic-lo. O que o
juiz da execuo no poder fazer, simplesmente, por
falecer-lhe competncia, ser alterar a modalidade de
pena restritiva aplicada, ou seja, "substituir" a
limitao de fim de semana, por exemplo, por prestao
de servios  comunidade ou por prestao pecuniria
etc., porque isso representaria alterar a pena aplicada
na deciso condenatria, que transitou em julgado.
   Porm, como operacionalizar a aplicao e execuo
da pena de prestao de servios  comunidade?
Inmeras so as dificuldades levantadas, e vo desde a
inexistncia de entidades apropriadas e pessoal
especializado at a fiscalizao do cumprimento e a
aceitao pelo condenado da referida sano. Mas,
como diz Roxin 40, os problemas organizacionais so
superveis, e um moderno ordenamento jurdico-penal
no pode renunciar  tentativa de tornar exequvel essa
sano.
   Se o Ministrio da Justia resolvesse aplicar, pelo
menos, dez por cento do total de trezentos milhes de
dlares/ano que, segundo anunciaram, com grande
alarde, pela mdia, representar de economia para os
cofres pblicos a adoo das novas "penas
alternativas", todos os problemas antes referidos seriam
resolvidos e, certamente, a poltica criminal de
alternativas  pena de priso seria exitosa. Mas, como
"no creo en las brujas...", certamente, essa
demonstrao de vontade poltica, de seriedade no
trato da questo penitenciria, mais uma vez,
desafortunadamente, no acontecer. E, sem desejar
vaticinar o fracasso, vislumbramos um horizonte
sombrio, com a m aplicao das novas alternativas,
impunidade e consequente aumento da criminalidade,
novas exasperaes penais para fugir dos limites dos
quatro anos, recrudescimento da atual poltica criminal
do terror etc.
   As principais dificuldades que se apresentam, de
plano, para tornar realidade, pelo menos, a aplicao da
"prestao de servios  comunidade", que  a
alternativa por excelncia e que representa menor custo,
so as seguintes: quais as instituies, programas
comunitrios ou estatais existentes na comunidade, bem
como quais so suas disponibilidades? Como se far o
acompanhamento, fiscalizao e orientao do apenado
que receber essa sano penal? Como ser feito o
controle das aptides pessoais dos condenados para
destin-los s atividades correspondentes?
   O atendimento de todas essas delicadas questes
demanda infraestrutura e vontade poltica de realiz-las.
Em Porto Alegre foi implantado, em 1986, um projeto
piloto 41 -- atendendo s questes suprarreferidas --
que vem obtendo excelentes resultados. A estruturao
do sistema, por se tratar de uma comarca de grande
porte, no avulta economicamente, comparando-se com
o custo que representam os rus presos. Mais de dois
mil sentenciados j testaram referido projeto com
absoluto sucesso. H notcias de que alguns continuam
voluntariamente trabalhando na mesma instituio,
aps o cumprimento da pena. Algo semelhante, e com
extraordinrio sucesso, ocorre no interior de So Paulo,
na comarca de So Jos dos Campos. Essa experincia
pioneira e a de Porto Alegre tm o mrito de comprovar,
como j pensava Roxin, que os problemas
organizacionais so superveis e a referida sano 
perfeitamente aplicvel.
  Com a palavra o Ministrio da Justia e o Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria!

5.6. Interdio temporria de direitos
   A quinta espcie de pena restritiva de direitos, no rol
elencado no art. 43,  a interdio temporria de
direitos. Esta, ao contrrio das outras -- que so
genricas --,  especfica e aplica-se a determinados
crimes.  tambm de grande alcance preventivo
especial: ao afastar do trfego motoristas negligentes e
ao impedir que o sentenciado continue a exercer
determinada atividade -- no desempenho da qual se
mostrou irresponsvel ou perigoso --, estar
impedindo que se oportunizem as condies que
poderiam, naturalmente, levar  reincidncia. Por outro
lado,  a nica sano que restringe efetivamente a
capacidade jurdica do condenado, justificando,
inclusive, a sua denominao.
   Da s modalidades alternativas esta , sem dvida
nenhuma, a que maior impacto causa na populao que
recebe, com certo gosto, a efetividade da Justia Penal.
E, ao mesmo tempo, pela gravidade das consequncias
financeiras que produz,  de grande potencial
preventivo geral, inibindo abusos e desrespeitos aos
deveres funcionais e profissionais, prprios de cada
atividade.    A interdio temporria de direitos,
especialmente as duas primeiras modalidades (art. 47, I e
II, do CP), tem, efetivamente, grande reflexo econmico.
Ao proibir que o sentenciado realize sua tarefa laboral,
naturalmente remunerada, reduzir sensivelmente os
seus rendimentos.  uma sano que, como diz Manoel
Pedro Pimentel42, "atinge fundo os interesses
econmicos do condenado, sem acarretar os males
representados pelo recolhimento  priso por curto
prazo".
   As interdies temporrias, relacionadas no art. 47, I
e II, do CP, somente podem ser aplicadas nas hipteses
de crimes praticados com abuso ou violao dos
deveres inerentes ao cargo, funo, profisso, atividade
ou ofcio.  indispensvel que o delito praticado esteja
diretamente relacionado com o mau uso do direito
interditado 43 . Caso contrrio, a pena violaria o direito
do cidado de desenvolver livremente a atividade lcita
que eleger, alm de ser prejudicial  obteno de meios
para o sustento pessoal e de seus familiares.
   A s interdies temporrias no se confundem com
o s efeitos da condenao (art. 92 e incisos), que no
so sanes penais, mas apenas consequncias
reflexas da deciso condenatria. A interdio de
direitos         uma     sano       penal   aplicvel
independentemente da sano que couber no mbito
tico ou administrativo. Isto , a condenao criminal
no inibe os Conselhos Regionais de Classes e a
Administrao Pblica de aplicarem, em suas esferas de
competncias, as sanes correspondentes.
   A s penas de interdies, que j eram previstas pela
legislao anterior, so (art. 47): (a) proibio do
exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem
como de mandato eletivo, (b) proibio do exerccio
de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
habilitao especial, de licena ou autorizao do
poder pblico e (c) suspenso de autorizao ou de
habilitao para dirigir veculo. A estas foi
acrescentada, a nosso juzo, injustificada e
equivocadamente, a "proibio de frequentar
determinados lugares", que, antes de representar
"interdio de direitos", significa "restrio de
liberdade", como ocorre com priso domiciliar,
limitao de fim de semana e prestao de servios 
comunidade. Foram acrescidas, posteriormente, mais
duas penas de interdies temporrias, quais sejam, a
proibio de frequentar determinados lugares (Lei n.
9.714/98), e a proibio de inscrever-se em concurso,
avaliao ou exame pblicos (Lei n. 12.550/2011).
Vejamos, a seguir, cada uma das interdies
temporrias de direitos:
   a ) Proibio do exerccio de cargo, funo ou
atividade pblica, bem como de mandato eletivo
   Com essa modalidade de sano restritiva, o
legislador brasileiro procurou abranger toda e qualquer
atividade desenvolvida por quem usufrua da condio
d e funcionrio pblico, nos termos do art. 327 do
Cdigo Penal. No se trata de incapacidade definitiva,
mas de uma suspenso temporria que ter a durao
da pena de priso substituda. O funcionrio
condenado a essa sano deve estar no exerccio
efetivo do cargo. A autoridade superior dever, no
prazo de 24 horas aps ter sido cientificada, baixar ato
administrativo, a partir do qual comea a execuo da
pena (art. 154,  1, da LEP).  indispensvel que a
infrao penal tenha sido praticada com violao dos
deveres inerentes ao cargo, funo ou atividade. No 
necessrio, porm, que se trate de crime contra a
Administrao Pblica; basta que o agente, de alguma
forma, tenha violado os deveres que a qualidade de
funcionrio pblico lhe impe.
  Depois de cumprida a pena, o condenado poder
voltar a exercer suas funes normais, desde que no
haja impedimento de ordem administrativa. O legislador
penal esqueceu-se de regulamentar os efeitos
administrativos que naturalmente devem decorrer da
aplicao dessa sano 44, tais como vencimentos,
frias, tempo de servio, vantagens funcionais etc. Na
ausncia de previso na rbita penal, tais questes
devero ser tratadas  luz da legislao pertinente.
   O exerccio de mandato eletivo poder ser um dos
direitos polticos do indivduo que ser afetado pela
condenao. Haver uma espcie de suspenso parcial
dos direitos polticos. Com essa sano no ocorrer a
perda do mandato eletivo, o que poder acontecer, em
outras circunstncias, mas com efeito especfico da
condenao, nos termos do art. 92, I, do Cdigo Penal.
   b) Proibio do exerccio de profisso, atividade ou
ofcio que dependam de habilitao especial, licena
ou autorizao do poder pblico
   H profisses, atividades ou ofcios que exigem
habilitao especial ou autorizao do poder pblico
para poderem ser exercidas. Podem ser exigncias como
cursos superiores ou profissionalizantes, registros
especiais, inscries em Conselhos Regionais etc. que,
de um modo geral, so controlados pelo poder pblico.
So exemplos eloquentes os casos de advogados,
engenheiros, arquitetos, mdicos etc. Qualquer
profissional que for condenado por crime praticado no
exerccio de seu mister, com infringncia aos deveres
que lhe so inerentes, poder receber essa sano,
desde que,  claro, preencha os requisitos necessrios e
a substituio revele-se suficiente  reprovao e
preveno do crime.
   Cumpre ressaltar que a interdio no pode abranger
todas as profisses ou atividades que o condenado
eventualmente possa exercer. Ela dever restringir-se
apenas  profisso, atividade ou ofcio no exerccio do
qual ocorreu o abuso. Como afirmava Hungria, a
interdio pressupe que a ao criminosa tenha sido
realizad a com abuso de poder de profisso ou
atividade, ou com infrao de dever a ela inerente45.
  c) Suspenso de autorizao ou de habilitao para
dirigir veculo
  A terceira modalidade de interdio temporria de
direitos  a "suspenso de autorizao ou de
habilitao     para   dirigir  veculo",   aplicvel
exclusivamente aos crimes culposos de trnsito (arts.
47, III, e 57, ambos do CP). O legislador brasileiro, aqui,
ainda sob a vigncia do antigo Cdigo Nacional de
Trnsito (Lei n. 5.108/66), primou pelo preciosismo
tcnico, distinguindo "autorizao" de "habilitao". A
"autorizao" destinava-se aos condutores de veculos
d e propulso humana ou de trao animal e aos
condutores estrangeiros de veculos automotores
devidamente habilitados em seus pases de origem. J a
"habilitao"  a licena concedida para conduo de
veculo automotor, a todo aquele que for aprovado nos
exames de praxe, a quem  conferida a "Carteira
Nacional de Habilitao" (art. 64 do Cdigo Nacional de
Trnsito -- Lei n. 5.108/66). Apesar da distino, tanto
a suspenso de autorizao quanto de habilitao
constituem pena restritiva de direito aplicvel aos
crimes, culposos, de trnsito, pelo mesmo tempo de
durao da pena privativa de liberdade substituda.
   A "autorizao" para os condutores de veculos de
propulso humana e de trao animal nunca chegou a
ser implementada. Pelo novo CTB essa "autorizao"
ficou "a cargo dos Municpios" (art. 141,  1); at o
presente igualmente no foi implementada. Para os
"estrangeiros", ou melhor, para aqueles que obtiverem
sua habilitao no estrangeiro, o reconhecimento de
validade "est subordinado s condies estabelecidas
em convenes e acordos internacionais e s normas
do Contran" (art. 142 do CTB).
   Agora, o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n.
9.503, de 23-9-1997), alm das modalidades de
autorizao e habilitao, j referidas, criou outra
categoria, a da "permisso" para dirigir. A permisso
para dirigir ser conferida ao "candidato aprovado nos
exames de habilitao, com a validade de um ano" (art.
148,  2). Somente aps o trmino desse ano, sem ter
cometido nenhuma infrao grave ou gravssima ou
reincidir em infrao mdia, o "candidato permitido"
receber sua "Carteira Nacional de Habilitao" (art.
148,  3, do CTB). Deve-se destacar, a bem da verdade,
que, com a fria arrecadadora dos Municpios,
dificilmente os "nefitos do asfalto" ultrapassaro esse
primeiro ano de prova sem incidir nas infraes
referidas, a menos que, prudentemente, passem esse
perodo sem dirigir veculo automotor.
   O ordenamento jurdico-penal alemo distingue
proibio de conduzir -- pena acessria -- da
privao da permisso de conduzir, que  medida de
segurana. A privao da permisso refere-se 
capacidade deficiente do ru para dirigir veculo
automotor. J a proibio para conduzir  uma
advertncia, de ordem preventiva, imposta a motoristas
que tm aptido, mas que foram autores de infrao
grave no trnsito. Nesse caso, o condenado mantm a
permisso para conduzir, porm no pode utiliz-la
durante o perodo de condenao 46. A proibio de
conduzir, no Direito alemo,  pena, e a privao da
permisso  medida de segurana, assim como, no
Direito brasileiro, a suspenso de autorizao ou de
habilitao  pena e a inabilitao para dirigir veculo,
quando utilizado como meio para a prtica de crime
doloso,  efeito, no automtico, da condenao (art.
92, III, do CP).
  O aumento da criminalidade no trnsito hoje  um fato
incontestvel. O veculo transformou-se em instrumento
de vazo da agressividade, da prepotncia, do
desequilbrio emocional, que se extravasam na direo
perigosa de veculos. E uma das finalidades dessa
sano  afastar do trnsito os autores de delitos
culposos, que, no mnimo, so uns descuidados. "No
h dever mais ajustado ao mister do motorista que o de
ser cauteloso e, assim, respeitar a integridade fsica
alheia"47. No resta a menor dvida de que, ao limitar
sua aplicao aos crimes culposos, essa previso
mostrou-se extremamente tmida ante a magnitude da
criminalidade praticada ao volante do automvel.
Embora a utilizao de veculo como meio para a prtica
d e crime doloso possa receber, como efeito da
condenao, a inabilitao para dirigir veculos,
contudo, como diz Enrique Cury 48, "a suspenso da
permisso para dirigir constitui s um ensaio parcial na
explorao de solues penais melhores", alm de,
acrescenta,     "resultar   singularmente     educativo,
colaborando para o desenvolvimento das capacidades
de autocontrole do condenado". A privao da
permisso para conduzir veculos constitui um mal real
capaz de traduzir a reprovabilidade pessoal e de
garantir eficazmente a proteo social, exigindo maior
ateno de todos os condutores.
  Essa sano  aplicvel ao condenado que,  poca
do crime, era autorizado ou habilitado  conduo de
veculos. Permitir sua aplicao quele que venha a
habilitar-se antes da sentena equivaleria a permitir que
o infrator modifique, a posteriori, a sano aplicvel,
em flagrante desrespeito ao princpio da reserva legal49.
A aplicao da referida sano no impede que a
autoridade policial, administrativamente, determine a
realizao de novos exames de habilitao, com prvia
apreenso do documento de habilitao. Por fim, em
obedincia       ao princpio da reserva legal, com
fundamento no art. 47, III, do CP, no pode ser aplicada
a pena de suspenso da permisso para dirigir veculo
(art. 148,  2, do CTB), uma vez que aquele dispositivo
do Cdigo Penal prev somente a suspenso "de
autorizao ou de habilitao" para dirigir veculo.
   d) Proibio de frequentar determinados lugares
   Essa foi a "grande novidade" contemplada pela Lei n.
9.714/98 nessa modalidade de pena, a nica
efetivamente restritiva de direitos, dentre as novas
espcies de penas "alternativas" acrescidas pela nova
lei (alis, esta seria restritiva de liberdade). Em relao 
"nova alternativa", s temos a deplorar a pobreza
inventiva do legislador, incapaz de "criar" qualquer
coisa de razovel qualidade tcnico-jurdico-penal.
   Que o legislador das dcadas de 30 e 40 pudesse
pensar nessa forma de restrio da liberdade -- como
simples condio do sursis -- pode at ser razovel,
quando ainda se falava em "zona do meretrcio", "casa
de tavolagem" etc. Na atualidade, com a "concorrncia
desleal" que se instalou na sociedade no se pode mais
falar de "zona do meretrcio", pois est disseminada
pela sociedade; "casa de tavolagem", por sua vez, 
algo que nunca ficou bem esclarecido, pois nunca
tivemos oportunidade de conhecer uma ou saber onde
haja existido alguma. Ademais, as pessoas hoje no tm
mais tempo e condio de frequentar lugares dessa
natureza. Enfim, proibir de frequentar que lugar? Aquele
em que eventualmente o crime foi cometido, qui, por
puro "acidente", embora sem qualquer relao com a
conduta delituosa, sem qualquer efeito ou influncia
crimingena? Assim, chegaramos ao absurdo de ter de
proibir determinado motorista de trafegar em certa
rodovia onde eventualmente foi autor de um crime
culposo etc., que, convenhamos, seria lamentvel!
   Cumpre ressaltar, igualmente, que a proibio no
pode abranger lugares indeterminados, ou escolher
aleatoriamente locais que se sabe o "beneficirio"
possa eventualmente ter, querer ou precisar frequentar,
seja por hbito, prazer, necessidade ou profisso. A
proibio de frequentar determinados lugares, por
preceito constitucional, dever restringir-se quele ou
queles do cometimento do crime. No entanto,
acreditamos, pela crtica que j endereamos a essa
esdrxula "pena", que essa proibio no pode e no
deve ser aplicada a qualquer tipo de crime ou de
infrator. Precisa-se ter presente que, para se justificar a
proibio de frequentar determinados lugares, 
indispensvel que exista, pelo menos em tese, uma
relao de influncia crimingena com o lugar em que
a infrao penal foi cometida e a personalidade e/ou
conduta do apenado e que, por essa razo, se pretende
proibir a frequncia do infrator-beneficirio da
alternativa  pena privativa de liberdade.
   Na verdade, essa proibio pressupe que o "lugar
determinado" exerceu ou possa exercer alguma relao
o u influncia crimingena sobre o infrator. Portanto,
no ser qualquer lugar em que determinada infrao
foi cometida que poder ser objeto dessa sano
proibitiva, mas ser fundamental que tal local no tenha
sido meramente ocasional, circunstancial ou acidental
na ocorrncia do fato delituoso. Da mesma forma, no
ser qualquer infrao penal que poder sofrer essa
espcie de sano, mas somente aquela que, por alguma
razo, possa ter alguma relao com o lugar em que
acabou sendo praticada. Finalmente, no ser qualquer
infrator que poder receber essa indigitada sano,
como  o caso do criminoso ocasional, para o qual o
"lugar do crime" ser mais um detalhe meramente
acidental, sem qualquer influncia crimingena na
formao, socializao ou ressocializao do infrator.
Enfim,  indispensvel que haja uma relao de
integrao-influncia entre lugar-infrao-delinquente,
para justificar a imposio dessa ridcula "restrio de
direito" (entenda-se de liberdade). Enfim, pelo menos
isso -- que poderamos chamar de finalidade
preventivo-especial -- para justificar e limitar a
aplicao dessa "monstruosa restrio de liberdade"
travestida de "restritiva de direitos", na retrica do
legislador brasileiro.
   e) proibio de inscrever-se em concurso, avaliao
ou exame pblicos50
  Esta  a quinta espcie de pena de interdio
temporria de direitos, ou seja, uma subespcie de
pena restritiva de direitos, acrescida pela confusa Lei n.
12.550, de 15 de dezembro de 2011. Olvidou-se o
legislador atual que as penas de interdio temporria
de direitos so especficas, ao contrrio das demais
penas restritivas que so genricas, alis, exatamente o
mesmo que aconteceu com o legislador que elaborou a
Lei n. 9.714/98 (que acrescentou a "proibio de
frequentar determinados lugares", como a quarta pena
de interdio de direitos). Nos dois diplomas legais que
acabamos de mencionar o legislador esqueceu-se de
indicar em que hipteses ou casos deveriam ser
aplicadas, deixando uma lacuna em nosso Cdigo Penal.
Nesse sentido, destaque-se que as penas de interdio
de direitos, originrias, constantes do art. 47, I, II e III,
tm sua destinao especfica prevista nos arts. 56 e 57
do mesmo diploma legal.
   Logicamente, da forma como ficou redigida essa
previso legal -- proibio de inscrever-se em
concurso, avaliao ou exame pblicos -- surge
apenas como se fosse mais uma das penas restritivas de
direitos genricas, permitindo ao julgador aplic-la se
quiser, pois pode preferir outra pena genrica. Com
efeito, as penas de interdio temporria de direitos,
constantes do art. 47 do Cdigo Penal, desde a Reforma
Penal de 1984, tm destinao especfica, segundo
previses constantes dos arts. 56 e 57 do mesmo
diploma legal. Contudo, por erro do legislador ad hoc,
que desconhece a estrutura e a harmonia do Cdigo
Penal, as duas ltimas penas de interdio temporria
de direitos -- proibio de frequentar determinados
lugares e proibio de inscrever-se em concurso,
avaliao ou exame pblicos -- no tm a natureza de
penas especficas, como as primeiras trs constantes do
art. 47.
   Por isso, embora a inteno do legislador -- pelo que
se depreende de seu texto e da oportunidade de sua
publicao -- tenha sido a fraude das provas do
ENEM, a sua aplicao no  obrigatria. Ou seja, a
probio de inscrever-se em concurso, avaliao ou
exame pblicos poder acabar, por opo do julgador,
no sendo a pena aplicada para quem for condenado
pelo crime descrito no art. 311-A (fraudes em certames
de interesse pblico).
   Enfim, paradoxos como esses decorrem de abusos e
excessos das denominadas reformas pontuais que tm
proliferado nos ltimos anos, as quais, como temos
destacado insistentemente, acabam destruindo a
harmonia e a coerncia que qualquer diploma legal
codificado deve ter.

6. Penas restritivas como incidente de execuo

  A Reforma Penal de 1984 procurou dinamizar de tal
forma a execuo da pena, quer com a adoo do
sistema progressivo, quer com a previso das
converses que, afinal, a pena cumprida no ser
necessariamente a pena aplicada na sentena. Esse
dinamismo caracteriza o que Francisco de Assis
Toledo 51 chama de "pena programtica", pois os
limites fixados na sentena sero apenas os limites
mximos e no os limites definitivos.
   Alm da aplicao, pelo juiz da condenao, das
penas restritivas de direitos, na forma examinada, a Lei
de Execuo Penal (art. 180 da LEP) prev outra
possibilidade de aplicao, pelo juiz da execuo,
dessas mesmas sanes. Essa possibilidade, que a lei
chamou tambm de "converso", que se opera j no
curso do cumprimento da pena, constitui um incidente
de execuo, que exige a presena de requisitos
prprios que sero examinados logo a seguir.
Comentava-se que essa previso legal seria de difcil
ocorrncia, visto que, normalmente, o reincidente
sofreria pena superior a dois anos. Discordando desse
entendimento, antes da vigncia da Lei n. 9.714/98,
fizemos o seguinte comentrio, in verbis: "Isso no 
bem verdade, pois, mesmo reincidentes, podero
receber penas a partir de trs meses de deteno. Ainda
que no seja muito frequente a ocorrncia da hiptese
legislada, no se pode negar sua extraordinria
importncia.  bom lembrar o seguinte: a) nenhum
reincidente, tanto em crime doloso quanto em crime
culposo, pode ter sua pena substituda por multa ou
pena restritiva de direitos; b) nenhum ru reincidente
em crime doloso poder ter sua pena suspensa (sursis);
c) e, finalmente, nenhuma dessas penas no
substitudas ou no suspensas, inferiores a dois anos,
podero receber o livramento condicional. Se, por
exemplo, no momento da aplicao da pena o
sentenciado no satisfizer qualquer dos requisitos, quer
para a substituio por pena restritiva de direitos, quer
para a suspenso condicional, teria que cumprir a pena
de priso integralmente. No se pode esquecer que o
livramento condicional s  permitido para penas iguais
ou superiores a dois anos. E, ao contrrio do que se
imagina, no  to raro a ocorrncia de rus
condenados a penas curtas de priso que no
satisfazem as exigncias legais para a substituio ou
para a suspenso da pena. Mesmo que os requisitos
gerais estejam presentes  possvel que, nas
circunstncias, a substituio ou a suspenso no
sejam recomendveis, ou como diz a lei, no sejam
suficientes para a `reprovao e preveno do crime'".
   No entanto, em face da nova lei, que amplia a
possibilidade de substituio das penas privativas de
liberdade para at quatro anos e admite, ainda que
excepcionalmente, a concesso dessa substituio
inclusive para reincidentes em crime doloso, agora,
somos obrigados a concordar, de modo efetivo muito
raramente haver hipteses que se enquadrem na
previso do art. 180 da LEP. Contudo,  importante
manter viva essa previso, para as eventualidades que
vierem a ocorrer, como mais uma alternativa importante
para afastar, sempre que possvel, os efeitos deletrios
da priso. Essa pena privativa de liberdade de curta
durao, que no pode ser substituda e tampouco
suspensa, por faltar-lhe qualquer dos requisitos, ter
uma oportunidade futura de ser revista em sua
execuo e, finalmente, ser substituda por uma
restritiva de direitos. Sero necessrios, contudo, os
seguintes requisitos (art. 180 da LEP):
   a) que a pena no seja superior a dois anos -- Essa
previso, ao contrrio daquela da anterior redao do
art. 45 do Cdigo Penal, no fala em "pena aplicada".
No estaria o legislador aqui referindo-se ao restante da
pena? Admitimos, nessa hiptese, que a previso no 
clara e aceita interpretao extensiva. Significa dizer que
a pena aplicada -- no substituda nem suspensa --
que se encontra em execuo pode ter sido superior a
dois anos, desde que o restante a cumprir esteja dentro
desse limite;
   b ) que a pena esteja sendo cumprida em regime
aberto -- Nada impede que tenha iniciado seu
cumprimento em qualquer outro regime e tenha chegado
ao aberto atravs da progresso. Se assim no fosse,
afastaria naturalmente o reincidente, que nunca poder
iniciar o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33,
 2, c, do CP);
   c) que j tenha sido cumprido um quarto da pena --
 necessrio que o apenado tenha cumprido uma
parcela da pena, no caso um quarto. Parte-se da
presuno de que o cumprimento de um quarto da pena
tenha contribudo na retribuio do mal causado e na
recuperao do sentenciado. Esse requisito, no se
pode negar, tem objetivo eminentemente retributivo;
   d ) que os antecedentes e a personalidade do
condenado recomendem a converso -- Esse requisito
segue a mesma filosofia adotada para as hipteses de
substituio das penas privativas de liberdade no
momento da sentena (art. 44, III, do CP) e para a
suspenso condicional da execuo da pena (art. 77, II,
do CP). Para atingir o regime aberto, o condenado ter
de apresentar antecedentes que o recomendem (art. 114,
II, da LEP). Ao condicionar a concesso dessa
converso  personalidade do sentenciado, no est a
legislao brasileira consagrando o odioso Direito
Penal do autor, mas to somente possibilitando a quem
apresenta menor grau de dessocializao cumprir o
restante de sua sano em liberdade. A inteno no 
discriminar o apenado de acordo com a personalidade,
mas apenas preservar a ordem jurdica e fazer a
reintegrao social, com o menor custo possvel.

7. Converso das penas restritivas de direitos

7.1. Novos aspectos relativos  converso
  A nova disciplina legal das penas restritivas de
direitos traz uma srie de novidades, que demandam
alguma ateno dos operadores do Direito.
Relativamente  converso dessas penas em privativas
de liberdade no  diferente. Para simplificar o exame
desses aspectos, destacamos, topicamente, as questes
mais relevantes dessas inovaes, antes de
procedermos ao exame propriamente das causas, gerais
e especiais, que autorizam a converso.

7.1.1. Coercibilidade da converso
  Em determinadas circunstncias, as penas restritivas
de direitos podem ser "convertidas" em pena privativa
de liberdade (arts. 44,  4 e 5, do CP e 181 e
pargrafos da LEP), observada, segundo a nova
legislao, a "detrao penal" (art. 44,  4). Ao adotar
as penas restritivas de direitos, como substitutivas da
pena de priso, era indispensvel dot-las de
coercibilidade. E para isso nada melhor do que a
previso da possibilidade de convert-las em pena
privativa de liberdade. A finalidade da converso, em
outras palavras,  garantir o xito das penas
substitutivas.

7.1.2. Limite temporal da converso e detrao penal
  A converso deixou de ser pela pena efetivamente
aplicada, independentemente do tempo de cumprimento
da sano restritiva, como ocorria na legislao
revogada. Atendendo ao clamor da doutrina e
jurisprudncia adotou-se o princpio da detrao
penal, deduzindo-se o tempo de pena restritiva
efetivamente cumprido.
  Pela legislao revogada, fazia-se a "converso" pelo
tempo de pena aplicada, sem descontar o perodo
cumprido de pena restritiva (antigo art. 45). Para afastar
essa brutal injustia, que j era duramente combatida
por doutrina e jurisprudncia, a nova lei adotou, com
acerto, o princpio da detrao penal, determinando,
n a converso para pena privativa de liberdade, a
deduo do tempo cumprido de pena restritiva de
direitos (art. 44,  4). Em outros termos, se faz pelo
restante da pena que faltava cumprir.

7.1.3. Ressalva: quantum mnimo de converso
  A afirmao de dever ser "respeitado o saldo mnimo
de trinta dias de deteno ou recluso" (art. 44,  4, in
fine), segundo alguns entendimentos, refere-se ao
mnimo de dias de penas alternativas cumprido para
permitir a deduo da pena de priso a converter. Ou
seja, segundo esse entendimento, em cumprimento de
pena restritiva de direitos inferior a 30 dias no poderia
ser aplicada a "detrao". Pensamos em sentido
contrrio: a ressalva referente ao "saldo mnimo de
trinta dias de deteno ou recluso", para permitir a
detrao, refere-se ao perodo mnimo de pena restante
para cumprir, e no ao perodo de tempo j cumprido.
Saldo  o que falta para cumprir, e nunca o tempo de
pena restritiva j cumprido. Por isso, qualquer que seja
o tempo cumprido, mesmo inferior a trinta dias, dever
ser deduzido da pena a converter, para no cumpri-la
duas vezes. Por exemplo, indivduo condenado a seis
meses de priso tem sua pena convertida em prestao
de servios  comunidade. Nos ltimos dias comea a
descumprir todas as restries impostas. Ora, para se
manter a coercibilidade do cumprimento das restries
impostas, essa converso dever ser, no mnimo, de
trinta dias. Parece justo, pois a finalidade salutar dessa
ressalva       visa     exatamente       desestimular    o
descumprimento injustificado, nos ltimos dias, da
substituio. Antes, em outro extremo, pela lei
revogada, a converso era pelo total da pena aplicada,
sem detrao, independentemente da quantidade do
tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
representando a mais flagrante injustia, ao determinar
o cumprimento dobrado da pena. Houve, com efeito,
inegvel avano, que, neste particular, s merece
aplausos.

7.1.4. Excluso      das    penas     pecunirias    da
"conversibilidade"  pena de priso
  A fora a proibio de "converso em priso" da
pena pecuniria (s existia a pena de multa),
consagrada pela Lei n. 9.268/96, as seguintes locues
do novo texto legal (art. 44,  4) caracterizam essa
excluso:
  1) Descumprimento injustificado da "restrio
imposta". Ora, nas penas pecunirias (multa, prestao
pecuniria e perda de bens e valores) no h "restrio
imposta": ou cumpre ou no a prestao pecuniria, que
no  condicional, como as outras penas restritivas de
direitos que so, poderamos dizer, "temporais", isto ,
levam implcito na sua natureza uma referncia de
tempo.
  Parece-nos que o fundamento de as penas
pecunirias (multa, prestao pecuniria e perda de
bens e valores) no serem conversveis em pena
privativa de liberdade no reside na mensurabilidade
o u no mensurabilidade destas (alis, classificao
altamente discutvel), mas trata-se de fundamento
poltico-criminal que, finalmente, procura adotar
princpio constitucional       que probe priso por
dvidas. Ademais, no nos convence a orientao que
classifica as penas de "prestao pecuniria e perda
de bens e valores"               como mensurveis e,
contraditoriamente, a pena de multa como "no
mensurvel". Afinal, quais seriam os critrios ou
parmetros utilizveis para definir, distintamente,
coisas, no caso, penas, da mesma natureza
(pecunirias)? No  lgico nem coerente tratar
desigualmente institutos ou espcies iguais ou, pelo
menos, da mesma natureza ou da mesma espcie.
Assim, o que serve para "classificar" a pena de multa
tem de servir para "classificar" as demais penas
pecunirias, no caso, a prestao pecuniria e a perda
de bens e valores.
   Considerando que mensurvel  aquilo que se pode
medir,  evidncia que todas as penas pecunirias
tambm so mensurveis, com efeito, todas as penas
pecunirias so to mensurveis quanto quaisquer
outras modalidades de sanes, sejam elas privativas
de liberdade, restritivas de liberdade, restritivas de
direitos, genricas, especficas, temporais ou
atemporais, enfim, seja l a classificao que se queira
utilizar. Apenas os critrios ou parmetros de
"mensurao" ou "medio" das penas pecunirias
podem ser diferentes de outras modalidades de penas,
como, por exemplo, dias-multa, salrio mnimo, valores,
quantidade de valores, reais, dlares, UFIR etc. At
porque, a nosso juzo, pena "no mensurvel" 
inaplicvel no Direito brasileiro, por trazer em seu bojo o
vcio da inconstitucionalidade, violando o princpio da
reserva legal, segundo o qual a pena criminal deve ser
clara, precisa e determinada.
   2) Deduo do "tempo cumprido" da pena
restritiva de direitos. Com exceo das penas
pecunirias, todas as demais (privativas de liberdade
ou restritivas de direitos) tm, na expresso em voga,
"mensurao temporal", isto , tm fixado um
determinado limite de tempo a cumprir. Esse "detalhe"
relativo a tempo ou perodo de tempo no existe nas
penas pecunirias, em nenhuma delas, seja qual for a
denominao especfica que se lhes d. Enfim, pela
prpria natureza da pena pecuniria -- em qualquer de
suas modalidades --, no se configura a especificidade
a deduzir de "tempo cumprido". Logo, a ausncia
d e s s e s elementos     temporais,       condicionantes,
autorizadores da "converso", constantes do
dispositivo legal que disciplina a conversibilidade das
penas restritivas de direitos (art. 44,  4), afastam,
definitivamente, a possibilidade de converter as penas
pecunirias em pena privativa de liberdade.

7.2. Causas gerais de converso
  Ao adotar as penas restritivas de direitos, as quais
dependem em grande parte da autodisciplina e do
senso de responsabilidade do sentenciado, era
indispensvel dot-las de coercibilidade. E, para isso,
nada melhor do que a previso da possibilidade de
convert-las em pena privativa de liberdade,
representando a espada de Dmocles pairando sobre a
cabea do apenado. A finalidade da converso, em
outras palavras,  garantir o xito das penas alternativas
-- preventivamente -- com a ameaa da pena privativa
de liberdade e -- repressivamente -- com a efetiva
converso no caso concreto. Essa possibilidade de
converso no deixa de ser, a exemplo dos "regimes
penais de cumprimento de pena", uma forma de
regresso, prpria do sistema progressivo.
  A nova disciplina sobre as alternativas  pena
privativa de liberdade, trazida pela Lei n. 9.714/98,
provavelmente apresente aqui uma das mais
significativas e positivas de suas inovaes,
corrigindo uma das mais flagrantes injustias que a
disciplina da Reforma Penal de 1984, neste particular,
apresentava, pois, atendendo aos reclamos dos
operadores especializados desta seara do Direito, a
nova legislao adotou, acertadamente, o chamado
princpio da detrao penal, autorizando a deduo
do tempo cumprido de pena restritiva de direitos.
A s s im, fazendo-se necessria a converso da pena
restritiva em privativa de liberdade, essa converso
operar-se- somente pelo restante da pena a cumprir,
desde que no inferior a trinta dias.
   A converso, disciplinada no texto legal revogado
(Lei n. 7.209/84), quando ocorresse, deveria ser pela
p e n a efetivamente aplicada, independentemente do
tempo que a sano restritiva tivesse sido cumprida. De
um modo geral, os penalistas consideravam injusto esse
rigorismo na "converso"52, que desconsiderava o
tempo de pena restritiva j executado. E essa
circunstncia de considerar o tempo cumprido de pena
restritiva de direitos ainda era agravada pelo fato de que
a pena privativa de liberdade decorrente de converso
no pode ser objeto de suspenso condicional da
pena, o que, alis, era natural, pois, caso contrrio,
retiraria o efeito coercitivo que se pretendia dar 
converso. Imagine-se uma pena restritiva de direitos
d e onze meses de durao. No dcimo ms o apenado
sofre nova condenao e tem sua sano restritiva
convertida em privativa de liberdade: ter de cumprir
integralmente a pena privativa de liberdade convertida,
isto , onze meses, apesar dos dez que j cumprira. Era
efetivamente uma situao extremamente injusta.
Comentando essa questo, sob a gide da legislao
revogada, destacando a injustia da previso,
afirmamos que a "converso decorrente de crime
anterior, fato para o qual o apenado no concorreu
diretamente durante a execuo da pena restritiva, que 
a primeira hiptese prevista no art. 45 do Cdigo Penal.
Nesse caso, refletida no exemplo que acabamos de citar,
em que a situao esteve fora do alcance do
sentenciado, que, alm de no ter contribudo
presentemente para esse desfecho, tampouco podia
impedir que tal acontecesse. Efetivamente  uma
iniquidade a previso legal que impede o desconto do
tempo de pena j cumprido".
   Enfim, os reclamos dos penalistas se fizeram ouvir e a
nova legislao repara esse equvoco da legislao
revogada, prevendo as seguintes hipteses que podem
levar  converso  pena privativa de liberdade: uma
obrigatria e outra facultativa.
   1) Descumprimento "injustificado" da restrio
imposta -- Somente o descumprimento injustificado da
restrio imposta leva  necessidade de converso
obrigatria (art. 44,  4). Por isso, o condenado deve,
nesses casos, sempre ser "ouvido" pelo juiz, pois
poder justificar o descumprimento da condio.
   Nessa hiptese, de descumprimento injustificado da
restrio imposta, o resultado positivo ou negativo da
postura no cumprimento das condies que lhe foram
impostas como condio para obter a substituio de
pena est, em regra, nas mos do apenado, que
conduzir os contornos do seu futuro. O seu
comportamento durante a execuo da pena restritiva 
que delimitar a extenso e intensidade da restrio de
sua liberdade. Alis, comportamento condizente com a
ordem social e nos limites das disposies legais
integra a filosofia que orienta a adoo de penas
alternativas, e o descumprimento da restrio imposta
revela despreparo, e no merecimento dessa
benevolncia.
   Tendo adotado a detrao penal na converso de
pena restritiva de direitos para pena privativa de
liberdade, o legislador acautelou-se contra os "abusos
de fim de festa", de pena cumprida, enfim, contra
possveis desrespeitos e descumprimentos das
condies impostas, especialmente no final do
cumprimento da pena, ressalvando que a pena
convertida a ser cumprida deve ser, no mnimo, de trinta
dias. Admitir, nesse caso, a converso, sem a ressalva
referida, que  uma espcie de clusula salvatria,
equivale a retirar o carter coercitivo da prescrio
legal, o que permitiria que o condenado ao aproximar-se
do fim da execuo da sua pena no tivesse nenhum
receio em descumprir com a restrio imposta, e o
Estado ficaria sem instrumento repressivo no exerccio
do seu poder de imperium, perdendo, inclusive, o
controle da disciplina. Poderia, na verdade, transformar-
se em um verdadeiro caos a fase terminal da execuo
da pena restritiva de direitos.
   2) Nova condenao por outro crime -- Nova
condenao, por outro crime, passa a ser causa de
relativa obrigatoriedade de converso em pena de
priso, pelo restante da pena a cumprir (art. 44,  5), ao
contrrio do que ocorria com a legislao revogada, que
determinava, nessa hiptese, a revogao obrigatria
(art. 45, I, ora revogado). A nova legislao, assim como
ocorria com a anterior, no faz distino se a nova
condenao decorre de crime anterior ou posterior 
condenao que est sendo cumprida. Se a nova
condenao decorrer de crime praticado posterior 
condenao que est em cumprimento, estar
plenamente justificada a converso, pela inadequao
do condenado  espcie de pena recebida.
   No entanto, se essa nova condenao for
consequncia de crime praticado antes do incio da
execuo da pena em curso, convm uma anlise mais
criteriosa sobre as duas condenaes, as respectivas
infraes, a personalidade do infrator, a necessidade de
converso e a possibilidade de as duas penas
convertidas serem cumpridas simultaneamente. Por
isso, na hiptese de sobrevir nova condenao, por
outro crime, poder haver duas alternativas: uma
obrigatria e outra alternativa:
   a ) condenao por crime praticado durante o
cumprimento da pena alternativa -- Nessa hiptese,
parece-nos que deve pesar, em princpio, a favor da
converso a recidiva penal, uma vez que com essa
postura o apenado demonstrou que a substituio de
sua condenao por pena restritiva de direitos no se
comprovou como necessria e suficiente  preveno e
reprovao do fato delituoso. No entanto, pela dico
do texto legal ( 5), o aspecto fundamental para o
magistrado decidir pela converso ou no da pena em
cumprimento ser a possibilidade de o condenado
"cumprir a pena substitutiva anterior". Em outros
termos, ser necessrio verificar se as duas
condenaes -- a anterior e a nova -- so compatveis
entre si, isto , se o condenado puder cumprir ambas
simultaneamente; em caso afirmativo, em uma
interpretao mais liberal, a pena restritiva em
cumprimento no dever ser convertida em pena de
priso.
   b ) condenao por crime anterior -- Nesse caso,
conforme j sustentvamos antes da vigncia da Lei n.
9.714/98, em que o condenado no concorreu
presentemente para esse desfecho e que tambm no
podia mais impedir esse resultado -- visto que
pertencente ao passado --, a converso da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade
representa uma iniquidade. Agora, pelo menos, a nova
legislao cria a possibilidade de no ser necessria a
converso, desde que seja possvel o cumprimento
simultneo da pena em cumprimento e da nova
condenao.
   A nova redao no faz referncia ao fato de a nova
condenao ter sido suspensa ou substituda, como
ocorria na redao anterior. No entanto, so duas
circunstncias que (suspenso ou substituio da nova
condenao), se existirem, autorizam a manuteno da
pena substitutiva anterior. Enfim, para a converso ter
lugar  preciso que a nova pena aplicada no tenha sido
substituda ou suspensa e no seja possvel o
cumprimento simultneo das duas condenaes (art.
44,  5, do CP).
   Mas, enfim, essas so as causas gerais de
converso, isto , destinadas a todas as modalidades de
penas restritivas de direitos, previstas pelo Cdigo
Penal, excludas,  claro, aquelas de natureza
pecuniria, ainda que sejam, por definio legal,
classificadas como restritivas de direitos. A Lei de
Execuo Penal, em seu art. 181 e pargrafos, prev
outras causas, especficas, para cada modalidade de
pena restritiva, que chamamos de causas especiais de
converso. Aqui tambm houve uma lacuna na nova lei,
que esqueceu de complementar esse artigo,
acrescentando novas causas especiais de converso
para as novas penas restritivas de direitos (somente
para aquelas genuinamente restritivas).

7.3. Causas especiais de converso
  1) Para prestao de servios  comunidade
  a ) Quando o condenado no for localizado por
encontrar-se em lugar incerto e no sabido, ou
desatender  intimao por edital.
  Essa primeira hiptese refere-se a duas situaes
distintas. A primeira ocorre quando o condenado
respondeu regularmente o processo, compareceu a
todos os atos processuais ou esteve legitimamente
representado. Contudo, no encerramento do feito,
quando da intimao da sentena definitiva, para o seu
cumprimento, o apenado no  encontrado e o oficial
de justia certifica, obedecendo s formalidades legais,
que o mesmo "encontra-se em lugar incerto e no
sabido". Outra  a situao do ru revel, isto , daquele
que j se fizera revel no curso do processo. Apesar de
ter demonstrado seu desapreo pela Justia ao manter-
se revel, mesmo assim se lhe oferece uma ltima
oportunidade para beneficiar-se com uma pena
alternativa, intimando-o atravs de edital. Somente aps
o desatendimento desse derradeiro chamado ter lugar
a converso  pena privativa de liberdade.
   Note-se que na primeira situao -- por encontrar-se
em lugar incerto e no sabido --, ocorrida apenas no
momento da intimao para cumprimento da sentena,
no h derradeira oportunidade com a intimao por
edital. Inegavelmente  um tratamento discriminatrio e
injusto. Trata-se com mais rigor aquele que esteve
sempre atento, que se curvou ante a magnitude da
Justia, que compareceu regularmente ao processo
sempre que foi chamado. Ignora-se que pode ter havido
razes justificveis que o levaram a trocar de domiclio,
sem que isso possa representar a inteno de furtar-se 
aplicao da lei. A nosso juzo e em obedincia ao
princpio da ampla defesa, entendemos que, nesse
caso, deve-se tambm oportunizar a intimao por
edital para, s ento, em no havendo comparecido,
decretar-se a converso.
   b ) No comparecer, injustificadamente,  entidade
ou programa em que deva prestar servio.
   Nessa hiptese, ao contrrio da anterior, o apenado
p o d e justificar o no comparecimento  entidade ou
programa em que deva prestar servio. Razes as mais
diversas podem ter impedido que o apenado
comparecesse ao local determinado, tais como sade
pessoal ou familiar, acidentes, greve geral dos meios de
transportes coletivos etc. Naturalmente que caber ao
juiz da execuo, ouvindo o Ministrio Pblico, avaliar
a s justificativas apresentadas e decidir sobre sua
razoabilidade. Logo, s o no comparecimento
injustificado acarretar a converso. Na dvida sobre a
autenticidade      ou     idoneidade    das justificativas
apresentadas, o magistrado dever aceit-las, com as
advertncias de praxe.
   c) Recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio
que lhe foi imposto.
   Aqui tambm somente a recusa injustificada pode
gerar a converso. No se pode esquecer que a lei
determina que devem as "tarefas ser atribudas segundo
a aptido do condenado", isto , de acordo com a
capacitao profissional do indivduo. Desrespeitar as
habilitaes pessoais de cada um equivale a violentar o
dom natural do ser humano, que encontra prazer na
realizao da atividade que conhece ou aprendeu a
desenvolver. Logo, embora comparea ao local
(entidade ou programa determinado), pode recusar-se a
desempenhar a atividade determinada, por desconhec-
la ou no saber realiz-la ou simplesmente por no
corresponder s suas aptides pessoais. Por exemplo,
um mdico ou um engenheiro agrnomo condenado
recebe, como pena de prestao de servios 
comunidade, "consertar telefones pblicos". Ainda que
possa ser uma tarefa fcil e que qualquer pessoa possa
aprender a execut-la rapidamente, referido apenado,
nas circunstncias, pode recusar-se a realizar a tarefa
imposta, porque no se adapta s suas aptides, direito
que lhe  assegurado pelo Cdigo Penal (art. 46,  3).
Exigir que o faa, apesar de inapto para a atividade,
corresponde a impor-lhe uma situao humilhante e
vexatria, vedada pelo Direito. Logo, eventual recusa,
nessas circunstncias,  plenamente justificada e no
pode acarretar a converso em pena privativa de
liberdade.
   d) Praticar falta grave.
   A s faltas graves previstas para o descumprimento
das penas restritivas de direitos, por sua prpria
natureza, so distintas das previstas para penas
privativas de liberdade. A prtica de qualquer falta
grave autoriza a converso da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade.
   2) Para limitao de fim de semana
   a ) No comparecimento ao estabelecimento
designado para o cumprimento da pena.
   Previso semelhante a essa faz o "direito projetado"
espanhol, que suspender o arresto de fim de semana
se   ocorrerem    "duas     ausncias injustificadas",
determinando seu cumprimento ininterruptamente53.
   S que, para essa hiptese no Direito brasileiro, no
est prevista a possibilidade de justificar o no
comparecimento ao estabelecimento designado, como
acontece no caso de prestao de servios 
comunidade. So situaes semelhantes tratadas de
forma diferenciada. Porm, em razo da similitude de
situaes e por questo de equidade, se estiver
presente, comprovadamente, um motivo de fora maior
ou um caso fortuito, entendemos que ser razo
suficiente para justificar eventual no comparecimento
ao local designado para cumprimento da pena de
limitao de fim de semana.
   b ) Recusa em exercer a atividade determinada pelo
juiz.
   Essa hiptese, aparentemente,  igual  prevista na
le t ra c da previso para prestao de servios 
comunidade. Mas essa semelhana  apenas aparente,
pois, enquanto aquela se refere a atividades laborais
profissionalmente realizveis, e, por isso,  necessidade
de adaptar-se s aptides do condenado, esta, ao
contrrio, refere-se a "atividades educativas" (art. 48
do CP), que so aplicadas pela administrao da casa de
albergado, mas so determinadas pelo juiz de execuo.
Nessa       situao, de atribuio de atividades
educativas, no h como justificar a recusa de sua
execuo, que  de carter compulsrio, e a sua
eventual recusa  motivo suficiente para converso em
pena privativa de liberdade.
   c) Como na hiptese de prestao de servios 
comunidade, se o apenado no for encontrado ou no
atender intimao por edital, se praticar falta grave ou
sofrer condenao por crime  pena privativa de
liberdade, que no seja substituda ou suspensa,
tambm causar a converso. Essas situaes j foram
examinadas no item anterior.
   3) Para interdio temporria de direitos
   a ) Se o apenado exercer, injustificadamente, o
direito interditado.
   Outra vez o legislador volta a permitir que eventual
descumprimento da restrio possa ser justificado.
Pode ocorrer, por exemplo, que um mdico esteja
interditado, temporariamente, de exercer sua profisso,
mas, em uma emergncia, surge uma pessoa em estado
grave, entre a vida e a morte, que, se no receber
atendimento mdico imediato, poder morrer. Nesses
casos,       evidentemente       estaria justificado   o
descumprimento da restrio imposta, pois ocorre um
"estado de necessidade", que, se pode excluir a
antijuridicidade, com muito mais razo pode excluir a
obrigatoriedade de abster-se do exerccio de profisso,
atividade ou ofcio, em uma eventualidade.
   b) Como nas demais modalidades de penas
restritivas, a no localizao do apenado, por encontrar-
se em lugar incerto e no sabido, ou o no atendimento
da intimao, por edital, gerar a converso.
   c) Como nas hipteses anteriores, se praticar falta
grave ou sofrer condenao por crime  pena privativa
de liberdade, que no seja suspensa ou substituda,
tambm causar a converso. Essas situaes j foram
examinadas.

8. Consentimento do condenado

  Finalmente, o "direito projetado" espanhol
condiciona a aplicao da pena de arresto de fim de
semana ao "consentimento do apenado", consciente
de que somente contando com a contribuio e boa
vontade do sentenciado uma execuo fracionada da
pena privativa de liberdade ter condies de atingir
algum sucesso 54. Sainz Cantero 55, em 1970, j defendia
o reconhecimento desse direito do sentenciado de
poder optar pelo arresto de fim de semana ou pelo
cumprimento da pena ininterruptamente.
  Essa providncia elogivel e de grande alcance
teraputico no foi adotada pelo legislador brasileiro.
Embora se possa argumentar que o consentimento do
apenado est implcito no comparecimento ao local e
horrio determinados ou no cumprimento das restries
impostas, essa assertiva, no entanto, no  verdadeira.
Ao no comparecer ao local e horrio determinados ou
descumprindo alguma das condies impostas --
mesmo que demonstrem a falta de consentimento com
tal realidade de coisas --, acarretam a converso da
pena restritiva em privativa de liberdade. No se pode
negar que constitui uma consequncia muito grave para
demonstrar         a ausncia      de   consentimento,
especialmente quando se teria, na origem, isto , no
momento da aplicao da pena, a possibilidade de
conceder sursis especial ou mesmo o sursis simples.
   A verdade  que a aplicao das sanes ditas
restritivas de direitos no est condicionada ao
consentimento do sentenciado, o que seria facilmente
solucionvel com regra semelhante  estabelecida no
art. 113 da Lei de Execuo Penal, para os casos de
"regime aberto". Contudo,  indiscutvel que o sucesso
ou insucesso dessas modalidades de sanes est
diretamente ligado  aceitao e contribuio do
sentenciado, o qual, atravs dos assistentes tcnicos
(assistentes sociais, psiclogos e terapeutas etc.),
dever ser conscientizado da importncia, sentido e
finalidade das referidas penas alternativas. A nica
possibilidade de modificao da personalidade, como
dizia Manoel Pedro Pimentel56, "reside na vontade da
prpria pessoa, na sua adeso  ideia de substituir ou
alterar os seus padres de conduta, os modelos e os
valores que adotou, o que somente acontecer se o
impulso vier de dentro para fora do homem".

9. Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98

   O     propsito     do     legislador  de    agravar
significativamente as sanes correspondentes quelas
infraes definidas como crimes hediondos e afins (Lei
n. 8.072/90), elevando consideravelmente os limites das
penas respectivas,  inegvel. Na verdade, houve uma
obsessiva vontade de exasperar brutalmente a punio
de determinadas infraes penais, ignorando-se,
inclusive, os princpios do bem jurdico e da
proporcionalidade. A violncia dessa poltica criminal
funcional ganhou, digamos, certo tempero com o
advento da Lei n. 9.455/97, admitindo a progresso nos
crimes de tortura, que recebeu da Constituio brasileira
tratamento assemelhado aos crimes hediondos. H uma
quase unanimidade nacional sobre o entendimento de
que a Constituio fixou um regime comum para o crime
de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos
(art. 5, XLIII), equiparando-os quanto a sua
danosidade social.
   Para esses crimes, enfim, a poltica criminal  de
exasperao de penas e endurecimento dos regimes de
encarceramento, e, no mnimo, de tentar dificultar a
adoo do sistema progressivo. Em polo oposto est a
poltica criminal das penas alternativas (Lei n.
9.714/98), que, satisfeitos determinados requisitos,
p r o c u r a evitar o     encarceramento, prevendo
alternativas que se consubstanciam nas penas
"restritivas de direitos" e na pena de multa. No se
pode negar,  evidncia, que a disciplina de aplicao e
execuo de penas, constante dos dois diplomas legais
(Leis n. 8.072/90 e 9.714/98),  conflitante ou, no mnimo,
desuniforme: um enfatiza e exaspera a aplicao da pena
privativa de liberdade; outro prioriza alternativas 
pena privativa de liberdade. A poltica criminal
descarcerizadora adotada pela Lei n. 9.714/98 
incompatvel com a poltica de exasperao de pena
adotada pela lei dos crimes hediondos (8.072/90).
   Se      o atual sistema jurdico-penal brasileiro
contivesse a harmonia que todo sistema jurdico deve
ter, a interpretao sistemtica levaria  seguinte
concluso: a exigncia do cumprimento da pena em
regime fechado, nesses crimes, impede que se apliquem
penas alternativas; a inadmissibilidade dos regimes
semiaberto e aberto, por coerncia, afasta eventual
possibilidade de aplicar penas alternativas; a maior
lesividade    social    dessas     infraes     torna-as
incompatveis com a poltica descarcerizadora das
penas alternativas, que pressupe tambm a menor
danosidade social das infraes que pretende
abranger.
   Contudo, essa harmonia no mais existe neste incio
de sculo e de milnio. O excesso de legislao
extravagante, sem qualquer cientificidade, destruiu o
que restava de harmonia e coerncia no sistema criminal
brasileiro,       ignorou          os princpios       da
proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade
do bem jurdico e abandonou todo e qualquer critrio
que      pudesse     orientar    a primeira fase de
individualizao da pena, a legislativa, renunciando,
inclusive, o dever constitucional de adotar uma poltica
criminal adequada aos postulados de um Estado Social
e Democrtico de Direito. Com efeito, a legislao sobre
o s crimes hediondos, a despeito de sua receptividade
pela maioria dos tribunais superiores, viola as garantias
jurdico-penais asseguradas na prpria Constituio
Federal em vigor. Nesse contexto e em razo da
imperatividade da supremacia da Carta Magna, o
eventual confronto poltico-criminal entre as Leis n.
8.072/90 e 9.714/98 deve ser decidido em prol desta
ltima, que, alm de garantista, vem a adequar-se aos
postulados da atual Constituio 57.
   Na verdade, a legislao ordinria somente no pode
modificar aqueles postulados da Lei dos Crimes
Hediondos que a prpria Constituio estabeleceu, ou
seja, "a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia" (art. 5, XLIII, da CF).
Todos os demais excessos contidos na Lei n. 8.072/90
podem ser alterados por simples lei ordinria, tcita ou
expressamente, consoante dispe o art. 2,  1, da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil. Nesse sentido, a Lei n.
9.714/98 derrogou parcialmente os  1, 2 e 3 do art.
2 da Lei n. 8.072/90, nas infraes penais praticadas
sem violncia ou grave ameaa, cuja pena concretizvel,
provavelmente, no ultrapassar quatro anos. Seria
paradoxal negar fiana ou liberdade provisria ou
determinar cumprimento em regime integralmente
fechado a quem no ser condenado  priso.
   Assim, a partir da Lei n. 9.714/98 aquelas infraes
definidas como crimes hediondos ou assemelhados,
que satisfizerem os requisitos exigidos pelo atual art. 44
do Cdigo Penal, admitem a aplicao de penas
restritivas de direitos. Logo, a substituio de penas
somente estar vedada quando a pena aplicada for
superior a quatro anos ou o crime for daqueles
praticados com violncia ou grave ameaa. De plano,
constata-se que o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, como regra, no  praticado com violncia
ou grave ameaa, incluindo-se, portanto, entre aquelas
infraes que passam a admitir a substituio de penas.
   Na realidade, a insensibilidade do legislador tem de
ser temperada com a sensibilidade do julgador,
especialmente naquelas regies fronteirias que a
abstrao legal no distingue; ningum ignora que
existem crimes hediondos e "crimes hediondos", e a a
figura do intrprete  fundamental, pois o rigorismo do
legislador infraconstitucional, no raro, como afirma
Assis Toledo, "tem estimulado excessos de certos
promotores e de alguns juzes que no percebem, ou
no distinguem convenientemente, a fronteira entre a
doena do vcio e a ganncia do trfico, capitulando e
condenando por trfico portadores de vcio, a penas
elevadas"58. A aplicao, nesses casos, da pena
substitutiva  um bom instrumento para corrigir tais
excessos.
   Por outro lado, desde 1940, a prtica de qualquer ato
libidinoso diverso da conjuno carnal, contra a
vontade da vtima, constitui atentado violento ao
pudor (art. 214). Incluem-se nessa definio o beijo
lascivo, os tradicionais "amassos", simples toques nas
regies pudendas, apalpadelas, entre outras, que a
juventude moderna faz com frequncia, especialmente
nos carnavais. Seriam esses, afinal, os comportamentos
a que a Lei dos Crimes Hediondos quer aplicar pena que
varia entre 6 e 10 anos de recluso?  evidncia que
no, embora integrem a tradicional definio tpica que
abrange sexo oral e sexo anal, que, quando praticados
contra a vontade da vtima, constituem a violncia mais
indigna que pode ser impingida ao ser humano. No
entanto, a distino do desvalor que uns e outros
comportamentos encerram  incomensurvel. Se, nestes
ltimos exemplos, a gravidade da sano cominada 
razovel, o mesmo no ocorre em relao aos primeiros,
que, confrontados com a gravidade da sano referida,
beira as raias da insignificncia. Nesses casos,
sustentamos a possibilidade de desclassificar o fato
para a contraveno de importunao ofensiva ao
pudor (art. 61), quando ocorrer em lugar pblico ou
acessvel ao pblico; caso contrrio, estando ausente a
elementar tpica relativa ao local, deve ser declarada a
inconstitucionalidade da cominao legal, sem reduo
de     texto,     por     violar     os princpios    da
proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade
do bem jurdico.
   Concluindo, a aplicao das penas substitutivas nos
crimes hediondos deve ser analisada casuisticamente, e,
quando satisfizer os requisitos que a Lei n. 9.714 exige,
sua aplicao ser possvel. Com efeito, os autores do
crime de estupro ou do verdadeiro atentado violento ao
pudor (sexo anal, oral etc.) certamente no merecero
penas substitutivas, quer pela violncia do modus
operandi, quer pelo patamar da pena aplicada (superior
a quatro anos), quer por no satisfazerem os demais
requisitos exigidos pelo art. 44 do CP. Alis, nesse
sentido tambm se manifesta Assis Toledo, afirmando
que: "para os traficantes, exploradores do vcio,
verdadeiros mentores e responsveis por essa praga
que aflige a sociedade deste fim de sculo, no haver
certamente pena alternativa, seja pela normal elevao
da pena concretizada, na sentena, acima do limite de
quatro anos, seja pelas exigncias do requisito do
inciso III do art. 44, que eles, sem dvida alguma, no
preenchero, ante os motivos que os impelem e as
circunstncias que no os recomendam"59.

10. Conflito poltico-criminal entre as Leis n. 9.714/98
e 9.099/95

   Os dois diplomas legais -- Lei n. 9.099/95 e Lei n.
9.714/98 -- adotam, em princpio, a mesma poltica
criminal descarcerizadora e despenalizadora, na
medida em que ambos buscam, sempre que possvel,
evitar o encarceramento do sentenciado, substituindo a
pena privativa de liberdade por outras alternativas
sancionatrias.
   Contudo no atuam apenas na mesma faixa, quer de
infraes, quer de sanes penais. A primeira limita-se
s infraes de menor potencial ofensivo (ressalvada a
hiptese de seu art. 89), cuja sano no ultrapasse a
um ano de privao; a segunda, muito mais abrangente,
destina-se  criminalidade mdia e at grave, na medida
em que o limite de quatro anos no se refere  pena
cominada, in abstracto, mas, ao contrrio, contempla o
limite mximo de pena concretizada na deciso final
condenatria.       Implica    afirmar     que     infraes
abstratamente punveis com sanes de at oito ou dez
anos podem, eventualmente, beneficiar-se com penas
alternativas, v. g., os crimes de furto qualificado (art.
155,  4) ou furto de veculo (art. 155,  5), receptao
qualificada (art. 180,  1) , favorecimento da
prostituio (art. 228), trfico de mulheres (art. 231),
bigamia (art. 235), registro de nascimento inexistente
(art. 241), parto suposto (art. 242), sonegao do estado
de filiao (art. 243), incndio (art. 250), exploso (art.
251), inundao (art. 254), corrupo ativa e passiva
(arts. 317 e 333). Com efeito, a nova previso de penas
"restritivas de direitos" abrange mais de noventa por
cento das infraes tipificadas no Cdigo Penal
brasileiro,    estando      excludos     dessa      poltica,
basicamente, apenas os crimes contra a vida, os crimes
contra o patrimnio praticados com violncia (como
roubo e extorso), o estupro e o atentado violento ao
pudor, em razo da quantidade da pena. Afora essas
infraes, somente algumas outras, que forem
praticadas com violncia ou grave ameaa  pessoa,
estaro excludas.
    exatamente essa diversidade de abrangncia que
acaba apresentando tambm certa diversidade de
requisitos para a admisso de uma ou outra orientao
poltico-criminal. Assim, qualquer infrao penal de
menor potencial ofensivo, independentemente de sua
forma de execuo, em princpio, ser abrangida pela
poltica criminal consensual da Lei n. 9.099/95. No
entanto,      a    aplicao      da poltica   criminal
descarcerizadora da Lei n. 9.714/98, para penas no
superiores a quatro anos, exige que a infrao penal no
tenha sido praticada "com violncia ou grave ameaa 
pessoa" (art. 44, I, do CP).  prudente e racional que
essa nova poltica, mais abrangente e mais audaciosa,
venha enriquecida de requisitos necessrios para
autorizar a sua aplicao, pois de alguma forma e por
algum meio se precisa filtrar os inconvenientes naturais
de uma poltica extremamente abrangente, sob pena de
se oficializar a impunidade e tornar impossvel a
convivncia social.
   Essas diversidades, naturalmente, devero apresentar
alguma dificuldade, algum conflito em algum ponto de
estrangulamento das duas orientaes liberais, que
atuam, como j dissemos, em faixa prpria. Nada
impede, por exemplo, que, no rol das infraes definidas
como de menor potencial ofensivo, existam algumas que
possam ser praticadas "com violncia ou grave ameaa
 pessoa", e, a despeito dessa circunstncia, continuem
sendo definidas como infraes de menor potencial
ofensivo. E, a, nesses casos, aplicar-se- a Lei n.
9.099/95 ou a Lei n. 9.714/98, que  posterior? Deixar-se-
 de aplicar alternativas  pena privativa de liberdade,
independentemente de a pena no ser superior a um
ano, ou no?

10.1. Leso corporal leve dolosa, ameaa e
constrangimento ilegal
   Pela nova lei, no ser admitida a substituio por
pena restritiva de direitos para a infrao penal de leso
corporal leve dolosa (art. 129, caput), visto que se trata
d e crime cometido com violncia  pessoa (art. 44, I).
No entanto, esse crime no est afeto  Parte Geral do
Cdigo Penal e, em particular,  nova disciplina trazida
pela Lei n. 9.714, pois trata-se de infrao penal de
menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/95),
aplicando-se-lhe a poltica criminal consensual da
referida lei. Enfim, permanece inalterado seu tratamento
poltico-criminal.
   Nos      crimes     de ameaa (art. 147) e de
constrangimento ilegal (art. 146), as circunstncias so
semelhantes, na medida em que so praticados com
grave ameaa  pessoa. No se lhes aplicariam as
novas "penas alternativas", pois o novo texto legal
exclui da substituio os crimes praticados com
violncia moral (grave ameaa). Mas, a exemplo da
leso corporal leve, ambos, como infraes de menor
potencial ofensivo, so da competncia dos Juizados
Especiais Criminais (art. 61 da Lei n. 9.099/95), cuja
orientao poltico-criminal permanece inalterada. Na
realidade, nos Juizados Especiais Criminais as "penas
restritivas de direitos" tm natureza alternativa,
enquanto no Cdigo Penal (mesmo com a nova
redao) elas so de natureza substitutiva. Em outros
termos, nos Juizados Especiais Criminais no h
aplicao de pena privativa de liberdade a ser
substituda, partindo-se diretamente da cominao
abstrata; j no sistema do Cdigo Penal, concretiza-se a
pena de priso, que, a seguir, deve ser substituda.
   Essa , a nosso juzo, a interpretao mais razovel
que se pode dar s hipteses de infraes de menor
potencial ofensivo que, eventualmente, sejam
praticadas "com violncia ou grave ameaa  pessoa".
Seria um contrassenso uma lei nova, com objetivo
nitidamente descarcerizador, que amplia a aplicao de
alternativas  pena privativa de liberdade, por equvoco
interpretativo obrigar a aplicao de pena privativa de
liberdade s infraes de menor potencial ofensivo. Por
isso, a nova disciplina das penas "restritivas de
direitos" no incidir nessas infraes, para limitar-lhes
a excluso da pena de priso.

11. Limites das novas penas alternativas e a suspenso
condicional do processo

   Afinal, qual  o instituto mais benfico, a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) ou a
substituio da pena privativa de liberdade aplicada?
Sem sombra de dvida, a suspenso do processo 
instituto consideravelmente mais liberal do que a
substituio das penas prisionais por restritivas de
direitos. Ao contrrio da substituio, em que haver
condenao, com todos os seus consectrios, na
suspenso do processo, alm da inexistncia de deciso
condenatria, no h processo, antecedentes criminais,
pressuposto de reincidncia etc. Logo, como a
suspenso condicional do processo  um instituto mais
liberal, deve, em princpio, a sua concesso ser mais
enriquecida de exigncias, para justificar o seu
merecimento. Mas ser que a regulamentao das duas
hipteses -- suspenso condicional do processo e
aplicao das "penas alternativas" -- permite a
adoo desse entendimento? Faamos um exame
comparativo.
   Os argumentos utilizados para justificar a excluso
dos crimes de leso corporal leve (art. 129, caput, do
CP), constrangimento ilegal (art. 146) e ameaa (art.
147) do mbito de aplicao da Lei n. 9.714/98 e
submet-los  disciplina da Lei n. 9.099/95 no servem
em relao ao instituto da suspenso condicional do
processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Embora os dois
diplomas legais adotem a mesma orientao poltico-
criminal, que pretende despenalizar e descarcerizar,
s e m descriminalizar,        alm      de     adotarem,
indiscutivelmente, critrios e parmetros dspares,
destinam-se a faixas de criminalidade distintas: aquela
se destina  criminalidade mdia e esta objetiva a micro
e pequena criminalidade.
   O argumento decisivo para se sustentar a
impossibilidade de admitir que a disciplina da Lei n.
9.714/98 (que exclui as penas alternativas das infraes
cometidas com violncia ou grave ameaa  pessoa --
art. 44, I, do CP) incida sobre crimes como leso
corporal leve dolosa, constrangimento ilegal e
ameaa, entre outros,  exatamente o fato de tratar-se
de infraes de menor potencial ofensivo, cuja poltica
criminal  disciplinada diretamente pela Constituio
Federal (art. 98, I). Referido argumento no serve,
entretanto, porque a aplicao do instituto da
suspenso do processo no  um instituto genuno
dos Juizados Especiais Criminais, isto , no se limita
s infraes de menor potencial ofensivo. Na verdade,
a suspenso condicional do processo e a natureza da
ao penal do crime de leses leves ou culposas so
dois institutos absolutamente independentes e
autnomos, aplicveis tanto nos Juizados Especiais
Criminais como no juzo comum. Enfim, a previso da
admissibilidade da suspenso do processo est na Lei
n. 9.099/95, como poderia estar em qualquer outro
diploma legal; aproveitou-se, simplesmente, dessa lei
para incluir no ordenamento jurdico brasileiro esse
novo e elogivel instituto, a despeito de seus excessos
liberalizantes.
   Pode-se ento concluir que, como a suspenso
condicional do processo e a disciplina das "novas"
penas alternativas so institutos que tm o mesmo
propsito poltico-criminal descarcerizador, devem
harmonizar-se e encontrar seu denominador comum
dentro do prprio sistema jurdico-penal brasileiro.
Contudo, ambos -- a suspenso condicional do
processo e a disciplina das novas penas alternativas --
apresentam algumas dificuldades "operacionais",
decorrentes da diversidade de parmetros adotados
(limites de pena aplicada e de pena cominada) e dos
requisitos de admissibilidade de cada um, que
precisam ser analisados.

11.1. Divergncia quanto aos requisitos de
admissibilidade
   A nova disciplina das "penas alternativas" leva em
considerao a quantidade de pena aplicada -- no
superior a quatro anos --, independentemente da
natureza do crime (doloso ou culposo), enquanto a
suspenso condicional do processo considera a pena
cominada (nem poderia ser diferente, pois no haver
pena aplicada), cujo limite mnimo abstrato no seja
superior a um ano. Assim, todas as infraes penais
que, pela quantidade de pena cominada, admitem, em
tese, a suspenso condicional do processo tambm
estariam, em regra, dentro dos limites previstos para a
eventual substituio (pena aplicada no superior a
quatro anos). Por outro lado, uma infinidade de
infraes penais que, pela quantidade de pena
cominada -- limite mnimo superior a um ano --, no
admitem a suspenso condicional do processo poder
ter, naturalmente, a pena aplicada substituda por pena
restritiva de direitos, pois a pena concretizada poder
ser "no superior a quatro anos". No podem ter o
processo suspenso -- em razo da quantidade da pena
--, porm, sobrevindo condenao, podero beneficiar-
se com a substituio da pena privativa de liberdade
por uma restritiva de direitos, se o infrator satisfizer,
logicamente, os demais requisitos.  mais uma das
tantas antinomias denunciadas, consequente das ditas
"reformas pontuais".
   A grande divergncia, porm, refere-se ao modus
operandi, pois, se a infrao penal for cometida com
violncia ou grave ameaa  pessoa, ficar
inviabilizada a aplicao das ditas "penas alternativas",
independentemente de a condenao situar-se no limite
de at quatro anos de priso. O instituto da suspenso
condicional do processo no tem essa limitao
impeditiva, relativamente  forma de execuo do crime.
A consequncia dessa divergncia na previso dos
requisitos de uma e outra hipteses pode levar 
seguinte situao: infraes penais, cujo limite mnimo
inferior no seja superior a um ano, praticadas "com
violncia ou grave ameaa  pessoa", havendo
condenao, no poderiam ser substitudas, em razo
da "violncia"  pessoa. Contudo, em razo da ausncia
dessa previso, infraes penais, cujo limite mnimo
inferior no seja superior a um ano, mesmo praticadas
com "violncia  pessoa", podero, em princpio,
beneficiar-se com a suspenso do processo, desde que,
 lgico, estejam presentes os demais requisitos.
   Trata-se, convenhamos, de um verdadeiro paradoxo:
crimes que no admitem, em tese, a aplicao de pena
substitutiva, em razo da sua gravidade -- praticados
com violncia ou grave ameaa  pessoa --, podem
beneficiar-se com a suspenso do processo!
Exemplificativamente, podem-se destacar, dentre outras,
as seguintes infraes: perigo de contgio venreo
intencional (art. 130,  1), perigo de contgio de
molstia grave (art. 131), abandono de incapaz com
leso grave (art. 133,  1), exposio ou abandono de
recm-nascido (com leso corporal grave) (art. 134, 
1), omisso de socorro (art. 135, pargrafo nico),
injria real e "racial" (art. 140,  2 e 3), violao de
domiclio (art. 150,  1), para referir somente algumas.
Essas infraes, entre outras, no admitem a pena
substitutiva, mas podem beneficiar-se com a suspenso
condicional do processo.
   Como se v, coerncia, harmonia e sistematizao so
conceitos completamente desconhecidos do legislador
brasileiro contemporneo, que, ao que parece,
pretendendo justificar-se, diariamente aprova uma lei
criminal, destruindo, de forma paulatina, o que resta de
harmonia e coerncia no sistema criminal brasileiro.
Essa contradio -- concesso de benefcios maiores
(suspenso do processo) para infraes mais graves
(cometidas com violncia), que no admitem benefcios
menores (substituio da pena) -- configura a mais
flagrante violao do princpio da proporcionalidade,
desrespeitando a importncia do bem            jurdico,
atingindo as raias da inconstitucionalidade.

12. Novas penas alternativas e priso processual:
incompatibilidade

   A liberdade  a regra, a priso  exceo; pena
restritiva de direitos  a regra, pena privativa de
liberdade  exceo, quando no ultrapassar quatro
anos. Logo, tanto na primeira exceo quanto na
segunda sua aplicao dever ser sempre devidamente
fundamentada.
   De certa forma, essa Lei n. 9.714/98, como tantas
outras das chamadas "reformas pontuais", cria certa
desarmonia no sistema penal brasileiro, que, na
verdade, nunca foi to harmonioso assim. Mas, enfim,
havia uma boa sistematizao poltico-criminal em
nosso ordenamento jurdico-penal, que comeou a
desmoronar com a edio das Leis dos Crimes
Hediondos (Lei n. 8.072/90), do Crime Organizado
(9.034/95), Projeto de Lei dos Crimes de Especial
Gravidade, lei que redefiniu as infraes patrimoniais
(9.426/96), do meio ambiente (9.605/98), entre outras.
Agora, essa Lei n. 9.714, assistemtica, acaba
destruindo o que restava de harmonia e coerncia no
sistema criminal brasileiro, ignorando o princpio da
proporcionalidade, com desrespeito  importncia do
bem jurdico, dificultando a aplicao do sursis, do
regime aberto e da prpria priso domiciliar,
equiparando ou superpondo sanes penais e efeitos
da condenao (arts. 45,  3, e 91, II, ambos do Cdigo
Penal), desconhecendo e omitindo as remisses que se
faziam indispensveis a vrios dispositivos do Cdigo
Penal e da Lei de Execuo Penal, colidindo, de certa
forma, com a poltica criminal adotada pela Lei n.
9.099/95 e sua definio de infraes de menor
potencial ofensivo, entre tantas outras dificuldades que
no podem ser aqui examinadas. Pois todas essas
questes exigiro demasiado esforo interpretativo e
dogmtico para se chegar, pelo menos, a um
entendimento razovel do ordenamento jurdico-penal
brasileiro, a partir da edio da Lei n. 9.714,
aparentemente inofensiva.
  Nesse contexto desarmonizado pela fria legiferante,
como j referimos, merece destacada ateno a
correlao da nova disciplina das penas alternativas e
as hipteses da denominada priso ad cautelam. No
se pode ignorar,  evidncia, que toda lei quando entra
em vigor insere-se no contexto do ordenamento jurdico
positivo, produzindo alteraes tcitas ou expressas.
  A priso processual (em flagrante, temporria,
preventiva, decorrente de pronncia ou sentena
condenatria recorrvel) somente se justifica se
estiverem presentes os requisitos contidos nos arts. 312
e 313 do CPP. No entanto, como priso "ad cautelam"
s tem razo de ser se houver probabilidade de
condenao e de frustrao da futura execuo dessa
condenao. Ou seja, em termos bem esquemticos, 
indispensvel a presena dos dois tradicionais
requisitos de toda e qualquer medida cautelar: o fumus
boni iuris e o periculum in mora. Tourinho Neto, em
apertada sntese, define, com acerto, esses
pressupostos da priso provisria nos seguintes
termos : "fumus boni iuris, isto , deve haver uma
probabilidade do direito pleiteado. Qual o direito que a
acusao est pleiteando? A condenao. Se no
houver essa probabilidade, no h o fumus boni iuris. E
o periculum in mora? Haver tal perigo, se o indiciado
ou o ru praticar qualquer ato que impea a regularidade
da instruo; se o ru ou indiciado pretender se furtar 
priso. No deve, porm, o juiz confundir determinado
meio de defesa com embarao  ao judicial"60. Nessa
mesma linha j se manifestava Frederico Marques, in
verbis: "a priso cautelar tem por objeto a garantia
imediata da tutela de um bem jurdico para evitar as
consequncias do periculum in mora. Prende-se para
garantir a execuo ulterior da pena, o cumprimento de
futura sentena condenatria. Assenta-se ela num juzo
de probabilidade: se houver probabilidade de
condenao, a providncia cautelar  decretada a fim de
que no se frustrem a sua execuo e seu
cumprimento"61.
   Do exposto, conclui-se que se no houver o fumus
boni iuris, isto , a probabilidade de condenao  pena
privativa de liberdade, e o periculum in mora, ou seja, o
perigo de o infrator colocar em risco a ordem jurdica
(art. 312 do CPP),  inadmissvel a "priso cautelar".
Falta-lhe fundamento legal e constitucional, ou seja,
no h legitimidade poltico-jurdica para restrio da
liberdade antecipada. Com efeito, a priso processual,
que j era restrita pela sua excepcionalidade, est
completamente afastada naquelas infraes que,
teoricamente, podem receber uma pena alternativa.
Como diagnostica Assis Toledo: "seria ilgico abolir-se
a priso como pena para certos fatos previstos como
crime no Cdigo Penal e, ao mesmo tempo, manter-se a
priso, na lei processual, a ttulo de acautelar a futura
execuo de uma pena que, embora prevista em
abstrato, deixou de existir ou de aplicar-se para certos
casos ou para o caso concreto"62.
  Enfim, com a possibilidade de ser aplicada pena
restritiva de direitos para condenaes de at quatro
anos, hoje, mais do que nunca, impe-se o exame
cauteloso da provvel pena que, na hiptese de
condenao, poder ser aplicada. Essa prognose em
benefcio do cidado  perfeitamente possvel em razo
do princpio da reserva legal, que possibilita saber
antecipadamente a provvel pena aplicvel.




1. V Liszt, Tratado de Derecho Penal , Madrid, Ed.
     on
Reus, 1927, v. 2, p. 30.
2. Costa Jr., Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo,
Saraiva, 1986, v. 1, p. 291; Higuera Guimer, La pena de
arresto de fin de semana, Madrid, Ministerio de la
Justicia, 1970, p. 41 e 43.
3. J. M. Rico, Sanes penais, trad. Sergio Fragoso, Rio
de Janeiro, Liber Juris, 1970, p. 124.
4. Juan Felipe Higuera Guimer, La pena de arresto de
fin de semana, cit., p. 35.
5. Angel Sola Dueas et alii, Alternativas a la
prisin..., p. 45.
6. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 1151.
7. Baumann, Problemas actuales de las ciencias
penales y Filosofa del Derecho, em livro homenagem
ao Prof. Luiz Jimnez de Asa, Buenos Aires,
Pannadille, 1970, p. 16; Claus Roxin, no mesmo sentido,
afirma que o Projeto Alternativo estava certo ao prever
tal sano, que apenas no conseguiria ser aprovada (El
desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto
alternativo, in Doctrina Penal, 1979, p. 519).
8. Higuera Guimer, La pena de arresto, cit., p. 41 e 42;
Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios, cit., v. 1, p. 291.
9. Jescheck, Tratado, cit., p. 1161.
10. Mercedez Garca Arn, Los criterios de
determinacin de la pena en el Derecho espaol,
Barcelona, 1982, p. 234.
11. G. Di Genaro, M. Bonomo, R. Breda, Ordenamiento
penitenciario e misure alternative alla detenzione,
Milano, 1977, p. 225 e 242.
12. Lucio Monaco, Las penas sustitutivas entre sistema
penal "legal" y sistema "real", Cuadernos de Poltica
Criminal, n. 29, 1986, p. 401, e particularmente a nota n.
4, onde cita Dolcini, Grasso e Palazzo, que seguem a
mesma posio crtica.
13. Lucio Monaco, Las penas sustitutivas..., Cuadernos
de Poltica Criminal, cit., p. 405, e especialmente a nota
n. 15; Luigi Daga, El regmen abierto en Italia: aspectos
generales, tendencias e indicaciones de la experiencia
italiana.
14. Luigi Daga, El regmen..., REP, n. 240/29, 1988.
15. Alcia Martin Garcia, El sistema de sanciones en el
Cdigo Penal sueco, REP, n. 237/72, 1987.
16. Alcia Martin Garcia, El sistema..., REP, cit., p. 79.
17. Carlos Garca Valds, Notas sobre el Proyeto..., p.
11. Do mesmo autor, Derecho Penitenciario, Madrid,
Ministerio de Justicia, 1989, p. 310.
18. Angel Sola Dueas et alii, Alternativas a la prisin,
cit., p. 23; Sainz Cantero, Posibilidades de aplicacin
de la pena de arresto de fin de semana en depsitos
municipales: la cuestin en la comunidad autnoma
andaluza..., p. 211.
19. Sainz Cantero, Arresto de fin de semana y
tratamiento del delincuente, REP, 1970, p. 1065.
20. Lucio Monaco, Las penas sustitutivas..., Cuadernos
de Poltica Criminal, cit., p. 404.
21. Inkeri Anttila, La ideologa del control del delito en
Escandinavia. Tendencias actuales, CPC, Madrid, n. 28,
1986, p. 149.
22. Inkeri Anttila, La ideologa del control..., CPC, cit., p.
150.
23. Bueno Arus, El sistema en el Proyecto de Cdigo
Penal de 1980, Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, Madrid, 1980, Ed. Reus, p. 581;
Rodriguez Mourullo, Algunas reflexiones sobre el
delito y la pena en el penitenciaria, Universidad de
Santiago de Compostela, 1970, p. 45 e 46; Carlos Garca
Va ld  s , Introduccin a la penologa, Madrid,
Universidad de Santiago de Compostela, 1981, p. 166;
Sainz Cantero, Posibilidades de aplicacin de la pena
de arresto..., cit., p. 211, e, do mesmo autor, Arresto de
fin de semana y tratamiento del delincuente, REP, 1970,
p. 1068.
24. Sainz Cantero, Arresto de fin de semana y
tratamiento del delincuente, REP, 1970, p. 1070-1.
25. Hulsman, Sistema Penal y seguridad ciudadana,
Barcelona, Ed. Ariel, 1984.
26. Beccaria, De los delitos y de las penas, Madrid,
1974, p. 132; Heitor Costa Junior, O objeto do Direito
Penal no  vingar o delito, mas evitar sua realizao,
em comentrios  obra de Gonzalo Rodrigues Mourullo,
Derecho Penal, Madrid, 1977, in Revista de Direito
Penal, n. 27, 1980, p. 108.Gimbernat Ordeig, Tiene un
futuro la dogmtica jurdico penal?, in Estudios de
Derecho Penal, 2 ed., Madrid, Civitas, 1981, p. 117.
27. Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica
jurdico penal?, in Estudios de Derecho Penal, 2 ed.,
Madrid, Civitas, 1981, p. 117.
28. Baumann, Existe actualmente la posibilidad de
eliminar la pena privativa de libertad de hasta seis
meses?, in livro homenagem ao Prof. Luiz Jimnez de
As a, Problemas actuales de las ciencias penales y
Filosofa del Derecho, cit., p. 8.  bom recordar a
afirmao do Inspetor-Geral das prises inglesas,
Arturo Griffiths, no Congresso de Antropologia de
Genebra, em 1986, de que "os presos do mundo
poderiam muito bem dividir-se em dois grandes grupos:
o dos que nunca deveriam ter entrado na priso e o dos
que jamais deveriam sair dela", citado por Sainz
Cantero, em Arresto de fin de semana y tratamiento del
delincuente, REP, 1970, p. 1061.
29. Em 1930, Engisch referia-se  "relativa raridade das
infraes culposas, apesar da grande possibilidade de
serem executadas". Citao encontrada em Welzel,
Culpa e delitos de circulao, Revista de Direito Penal,
n. 3/13, Rio de Janeiro, 1971.
30. Welzel, Culpa e delitos de circulao, Revista cit., p.
39.
31. Carlos Mir Puig, El sistema de penas y su medicin
en la reforma penal, Barcelona, Bosch, 1986, p. 231.
32. 32. Jescheck, Tratado, cit., p. 1155.
33. Garca Arn, Los criterios de determinacin de la
pena, cit., p. 238-9.
34. Carlos Garca Valds, Introduccin a la penologa,
Madrid, Publicaciones del Instituto de Criminologa --
Universidad de Compostela, 1981, p. 166.
35. Sainz Cantero, Posibilidades de aplicacin de la pena
de arresto..., p. 206.
36. Higuera Guimer, La pena de arresto, cit., p. 63;
Sainz Cantero, Posibilidades de aplicacin de la pena de
arresto..., p. 209.
37. Silvia Valmaa Ochata, Sustitutivos penales y
proyetos de reforma en el Derecho Penal espaol,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1990, p. 196 -- 10
concluso.
38. Jescheck, Rasgos fundamentales del movimiento
internacional de reforma del Derecho Penal, in Doctrina
Penal, 1979, p. 473; Antonio Donate Martin, La
"suspensin con puesta a prueba" y "el trabajo social
al servicio de la comunidad", in III Jornadas
Penitenciarias Andaluzas, Sevilla, Junta de Andalucia,
1987, p. 273.
39. Jorge Kent, Sustitutos de la prisin..., p. 91.
40. Roxin, El desarrollo de la poltica criminal desde el
proyecto alternativo, in Doctrina Penal, 1979, p. 519.
41. Vera Regina Muller, Prestao de servios 
comunidade como pena restritiva de direitos, Ajuris, n.
36/65 e s., 1986.
42. Manoel Pedro Pimentel, O crime e a pena na
atualidade, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, p.
171.
43. Jescheck, Tratado, cit., p. 1147.
44. Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios, cit., v. 1, p.
288.
45. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de
Janeiro, Forense, 1955, v. 2, p. 506.
46. Jescheck, Tratado, cit., p. 1090 e 1091. Os tribunais
alemes tm preferido a privao da permisso de
conduzir por considerarem que o limite mximo de trs
meses da proibio de conduzir  muito curto para os
fins preventivos, segundo afirma Jescheck.
47. Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, So
Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, p. 521.
48. Enrique Cury, Contribuio ao estudo da pena,
Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, v. 11 e 12,
1973, p. 31.
49. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 268.
50. Espcie de pena de interdio temporria de direitos
acrescida pela Lei n. 12.550/2011.
51. Francisco de Assis Toledo, Princpios gerais do
novo Sistema Penal brasileiro, in O Direito Penal e o
novo Cdigo Penal brasileiro (livro coletivo), Porto
Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1985, p. 16. J para
Alberto Rufino as "penas programticas" de Toledo
parecem configurar mais claramente "penas finalsticas"
(Bases axiolgicas da Reforma Penal brasileira, in O
Direito Penal e o novo Cdigo Penal brasileiro, cit., p.
41).
52. Alberto Silva Franco, Temas de Direito Penal , So
Paulo, Saraiva, 1986, p. 138; Delmanto, Cdigo Penal
comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 1988, p. 73; Julio
Mirabete, Execuo penal..., p. 442.
53. Artigo 36, inciso II, da Proposta de Anteprojeto de
Cdigo Penal espanhol.
54. Sola Dueas, Garca Arn, Hernn Hormzabal
Malare, Alternativas a la prisin, Barcelona, PPU,
1986, p. 23.
55. Sainz Cantero, Arresto de fin de semana y
tratamiento del delincuente, REP, 1970, p. 1067.
56. Pimentel, O crime e a pena na atualidade, cit., p.
186.
57. Nesse particular, retificamos o entendimento que
sustentamos na edio anterior.
58. Francisco de Assis Toledo, Aplicao da pena: pena
alternativa ou substitutiva..., p. 147.
59. Francisco de Assis Toledo, Aplicao da pena: pena
alternativa ou substitutiva..., p. 147.
60. Tourinho Neto, Priso provisria, Revista de
Informao Legislativa, n. 122, abr./jun. 1994, p. 89-90.
61. Jos Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, So Paulo, Bookseller, v. 4, p. 47.
62. Francisco de Assis Toledo, Aplicao da pena: pena
alternativa ou substitutiva, in: Penas restritivas de
direitos     -- crticas e comentrios s penas
alternativas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.
  CAPTULO XXXI - APLICAO SUBSTITUTIVA
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NAS LEIS
                        N. 9.503/97 E 9.605/98

       Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Aplicao
    substitutiva ou alternativa das penas "restritivas
    de direitos" no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei
    n. 9.503/97). 2.1. Aplicao dos postulados da Lei
    n. 9.099/95 nas infraes penais definidas no
    Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97).
    2.1.1. Crimes relacionados no pargrafo nico do
    art. 291 do CTB. 2.1.2. Natureza da ao penal dos
    crimes relacionados no pargrafo nico do art. 291
    do CTB. 3. Aplicao substitutiva ou alternativa
    das penas "restritivas de direitos" nas infraes
    definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98). 3.1.
    Aplicao dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas
    infraes penais definidas na Lei Ambiental (Lei n.
    9.605/98). 3.1.1. A transao penal na nova Lei
    Ambiental. 3.1.2. Prvia composio ou prvia
    reparao      do    dano.    3.1.3.  Comprovada
    impossibilidade de composio do dano. 3.1.4. A
    suspenso condicional do processo. 3.1.5. Limites
    constitucionais da transao penal.

1. Consideraes gerais
   A questo a analisar, neste captulo,  simplesmente
se as penas "restritivas de direitos" do Cdigo Penal,
com seu carter substitutivo ou "alternativo", aplicam-
se ou no aos crimes definidos no Cdigo de Trnsito
Brasileiro (Lei n. 9.503/97) e na Lei Ambiental (Lei n.
9.605/98). Convm registrar, por oportuno, que ambas
trazem suas prprias penas restritivas de direitos, com
algumas diferenas, contudo: elas no so alternativas
nem substitutivas no Cdigo de Trnsito ; vale dizer, a
aplicao dessas penas, por si s, no afasta a pena
privativa de liberdade. A Lei Ambiental, por seu lado,
alm de cominar as suas prprias penas restritivas de
direitos, embora tambm com carter substitutivo, tem
parmetros e limites diferentes daqueles estabelecidos
no Cdigo Penal. Da a procedncia do seguinte
questionamento: esses dois diplomas legais -- Leis n.
9.503/97 e 9.605/98 -- admitiriam a aplicao de outras
penas restritivas de direitos, seja em carter
alternativo, seja em carter substitutivo das penas
privativas de liberdade que cominam? Passamos a
examinar essas questes, a seguir.

2. Aplicao substitutiva ou alternativa das penas
"restritivas de direitos" no Cdigo de Trnsito
Brasileiro (Lei n. 9.503/97)

  O art. 291, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro
prev, expressamente, a aplicao subsidiria das
"normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de
Processo Penal, se este Captulo no dispuser de
modo diverso". O Cdigo Penal, por sua vez, determina
que "as regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos
fatos incriminados por lei especial, se esta no
dispuser de modo diverso" (art. 12).
   No CTB no h nenhuma norma dispondo "de forma
diversa" quanto  substitutibilidade das penas
privativas de liberdade que comina. Logo, no h
qualquer impedimento de ordem legal para que se
apliquem as penas "restritivas de direitos", previstas no
Cdigo Penal, em substituio s penas privativas de
liberdade cominadas no Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Resta a ser examinada a compatibilidade dessa
substituio, considerando-se que, em regra, o CTB
comina a pena privativa de liberdade cumulada com uma
restritiva de direitos, qual seja, a "suspenso da
permisso ou habilitao para dirigir veculo
automotor, ou a proibio de sua obteno".
   O art. 69 do Cdigo Penal, que disciplina o concurso
material de crimes, procura solucionar a eventual
aplicao cumulativa de penas restritivas de direitos,
entre estas e entre qualquer destas e pena privativa de
liberdade. Prev em seu  1 que, quando for aplicada
pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos
crimes, para os demais ser incabvel a substituio
prevista no art. 44 do Cdigo. Deixa clara a
impossibilidade de substituir uma pena privativa de
liberdade quando outra pena, da mesma natureza, no o
for ou, pelo menos, no for suspensa. Em outros termos,
nosso Cdigo Penal no admite a substituio de uma
pena privativa de liberdade quando o condenado tem
outra para cumprir; probe, nesses casos, o
cumprimento sucessivo de ambas as sanes. E cumpri-
l a s simultaneamente , operacionalmente, impossvel
(recolhido  priso no pode cumprir outra pena ao
mesmo        tempo);     da      concluir-se    que      h
incompatibilidade de cumprimento de duas penas,
sendo uma restritiva de direitos e outra privativa de
liberdade.
    Em relao s penas restritivas de direitos, contudo,
a previso legal  mais liberal: admite o cumprimento
simultneo das "que forem compatveis entre si e
sucessivamente as demais" (art. 69,  2). Essa disciplina
que no admite o cumprimento simultneo nem
sucessivo de uma pena restritiva de direitos e uma
privativa de liberdade (art. 69,  1), mas autoriza o
cumprimento simultneo e/ou sucessivo das penas
restritivas de direitos (art. 69,  2), embora se refira ao
concurso material de crimes, no deixa de traar uma
orientao sobre quais sanes podem ter execues --
simultnea ou sucessiva -- compatveis entre si.
   Especificamente sobre as penas restritivas de
direitos, a redao revogada do art. 44, pargrafo nico,
quando permitia a substituio, excepcionalmente para
os crimes culposos, por duas penas restritivas de
direitos,      exigia    que      fossem     "exequveis
simultaneamente". Assim, ao contrrio daquela
previso do concurso material de crimes (art. 69,  2),
no admitia a execuo sucessiva de duas penas
restritivas de direitos. No entanto, a nova redao do
art. 44,  2, segunda parte (com redao da Lei n.
9.714/98), quando disciplina a substituio por "duas
penas restritivas de direitos", no repete a ressalva
anterior, sobre a necessidade de serem "exequveis
simultaneamente". Essa nova previso, portanto,
harmoniza-se melhor com aquela previso do art. 69, 
2, relativa ao concurso material de crimes.
   Enfim, pode-se concluir, todas as penas privativas de
liberdade cominadas nos tipos penais do CTB, em
princpio, podem ser substitudas por penas restritivas
de direitos, agora, inclusive o homicdio culposo, ainda
que necessitem ser cumpridas, cumulativamente, com
aquela restritiva de direitos especfica do prprio CTB.
Assim, aplica-se a pena restritiva de direitos, especfica
do CTB, que de regra  cumulativa e obrigatria, e
substitui-se a pena privativa de liberdade por uma das
restritivas de direitos previstas no CP, se os demais
requisitos estiverem presentes.

2.1. Aplicao dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas
infraes penais definidas no Cdigo de Trnsito
Brasileiro (Lei n. 9.503/97)
  O art. 291, caput, determina que se aplique, "no que
couber", a Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais).
Segundo a dico desse artigo, com a ressalva "no que
couber", todos os institutos da Lei n. 9.099/95 so
aplicveis aos crimes definidos pelo CTB, desde que se
enquadrem na definio de infrao de menor
potencial ofensivo. Nessas infraes (arts. 304, 305,
307, 309, 310, 311 e 312), com pena mxima cominada
no superior a um ano (art. 61 da Lei n. 9.099), alm da
proibio de priso em flagrante delito e arbitramento
de fiana, nos termos do art. 69 dessa lei, dever ser
lavrado o Termo Circunstanciado, para ser remetido ao
Juizado Especial Criminal. Essas so as infraes
normais, previstas no CTB, da competncia do Juizado
Especial Criminal, cujos institutos sero aplicados, "no
que couber".
  A previso do caput do art. 291, embora correta,
parece-nos absolutamente desnecessria, isto , ainda
que tal previso no existisse, aplicar-se-iam as normas
previstas na Lei n. 9.099/95 naqueles crimes que,  claro,
se enquadrarem na definio de infraes de menor
potencial ofensivo. Incidem sobre as infraes
tipificadas nessa lei, como incidem em infraes
tipificadas em qualquer outra lei, desde que apresentem
a pequena ofensividade lesiva definida no art. 61 da Lei
n. 9.099/95. Vamos mais longe, somente para raciocinar:
admitamos que o Cdigo de Trnsito Brasileiro
contivesse uma norma que, expressamente, proibisse a
aplicao do disposto na Lei n. 9.099/95. Como ficaria?
Em razo dessa proibio expressa, em uma lei ordinria,
no se poderiam aplicar os institutos da Lei n. 9.099/95?
   Ora, pela Constituio (art. 98, I), os autores de
infraes de menor potencial ofensivo tm direito 
transao penal. Como ficaria, ento, o infrator que
praticasse uma infrao de menor potencial ofensivo
daquelas tipificadas no Cdigo de Trnsito Brasileiro?
Teria seu direito constitucional violado porque a
infrao que cometeu, a despeito de corresponder 
definio       de menor potencial ofensivo, est
disciplinada em um diploma que probe a transao
penal, em razo da poltica criminal idealizada pelo
legislador ordinrio? Qual  a diferena, para o cidado
infrator, se a infrao de menor potencial ofensivo, por
ele praticada, estiver prevista em uma lei extravagante
ou no Cdigo Penal? No so todos iguais perante a
lei? Se a infrao por ele praticada , por determinao
da Lei Maior, de menor potencial ofensivo, em que 
permitida a transao penal e, nesse caso, proibida a
aplicao de pena privativa de liberdade, como fica? Os
princpios de legalidade e do devido processo legal
no so assegurados pela Constituio? Na verdade, o
cidado infrator tem direito ao tratamento preconizado
pela Lei n. 9.099/95, independentemente de tratar-se de
crime tipificado no Cdigo Penal ou em qualquer lei
extravagante.
   Alis, a Lei n. 9.099/95, que cumpriu mandamento
constitucional instituindo os Juizados Especiais
Criminais e disciplinando o instituto da transao
penal, no fez qualquer ressalva relativamente a que
diploma legal poderia tipificar aquelas infraes
referidas na Constituio. Ademais, referida lei no
tipifica crimes, define to somente aqueles que so
considerados de pequena potencialidade lesiva. Por
fim, a Lei n. 9.099/95  uma espcie de "lei delegada ou
complementar", na medida em que veio regulamentar
uma previso constitucional (art. 98, I, 2 parte, da CF).
Logo, a transao penal e o procedimento oral e
sumarissimo, nas infraes penais de menor potencial
ofensivo,          so direitos   pblicos      subjetivos
constitucionalmente assegurados ao cidado infrator.
Por isso, nessas circunstncias, qualquer lei ordinria
que pretender proibir ou suprimir esses direitos ser
absolutamente inconstitucional. O mesmo no ocorreria
se o CTB proibisse, por exemplo, a aplicao da
composio cvel "ex delicto", na prpria jurisdio
criminal, ou a aplicao do instituto da suspenso
condicional do processo (arts. 74 e 89, ambos da Lei n.
9.099/95). A razo  simples: a criao e a aplicao
desses dois institutos no decorrem diretamente de
previso constitucional: ambos situam-se na esfera
infraconstitucional.

2.1.1. Crimes relacionados no pargrafo nico do art.
291 do CTB
  Mas o legislador quis mais: desejou aplicar alguns
institutos do Juizado Especial em outras infraes, mais
graves ou, pelo menos, com sanes mais graves, que,
por isso mesmo, estaro fora da competncia do
Juizado Especial. Por isso fixou, expressamente, a regra
do pargrafo nico do art. 291: "Aplicam-se aos crimes
de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez
ao volante, e de participao em competio no
autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n.
9.099, de 26 de setembro de 1995". Em outros termos,
referido dispositivo estabelece que as infraes penais
que relaciona admitem a composio cvel, a transao
penal e, a exemplo dos crimes de leses corporais leves
e leses corporais culposas, tambm dependem de
representao do ofendido, sendo, consequentemente,
crimes de ao pblica condicionada.
   Observando os respectivos tipos penais -- leso
corporal culposa (art. 303), de embriaguez ao volante
(art. 306) e de participao em competio no
autorizada (art. 308) --, constatamos que dois deles
(arts. 303 e 308) tm a pena privativa de liberdade
cominada de seis meses a dois anos de deteno;
quanto ao outro (art. 306), a sano correspondente 
de seis meses a trs anos. Surge, de imediato, algum
questionamento inevitvel: esse dispositivo -- art. 291,
pargrafo nico -- teria ampliado a definio de
infrao de menor potencial ofensivo? Se no ampliou,
poderia prever a aplicao desses institutos
disciplinados pela Lei n. 9.099/95?
   A Constituio Federal determina a criao de
Juizados Especiais Criminais com competncia para as
infraes penais de menor potencial ofensivo, nas
"hipteses previstas em lei" (art. 98, I). A Lei n.
9.099/95, por sua vez, previu essas "hipteses" (art. 61),
limitando-as quelas infraes cuja pena mxima
cominada no seja superior a um ano. "Para os efeitos
desta Lei" -- referido no art. 61 --, quer dizer, para as
finalidades previstas na Constituio, ou seja, para
permitir a transao penal, nas infraes de menor
potencial ofensivo, da competncia do Juizado Especial
Criminal. Logicamente, o legislador pode utilizar outros
critrios e outros parmetros para determinar a definio
ou extenso das infraes de menor potencial
ofensivo 1 , desde que seja para outros fins. Juizados
Especiais Criminais e transao penal so dois
institutos    intimamente     relacionados     pequena
ofensividade da infrao penal, e somente para essas
pequenas infraes a Constituio autoriza a utilizao
d a transao penal. Logo, tanto a ampliao da
definio dessas pequenas infraes quanto a
utilizao, em outras infraes, da transao penal no
encontram amparo constitucional e feririam os
princpios do devido processo legal, da ampla defesa,
da presuno de inocncia e da culpabilidade.
  A poltica criminal que orientou a elaborao do
CTB, por sua vez, foi uma poltica de exasperao
penal, carcerizadora e funcionalista, ao contrrio da
adotada pela Lei n. 9.099/95, que , francamente,
despenalizadora. Logo, a dessintonia poltico-criminal
entre esses dois diplomas legais no autoriza que
aquele altere a poltica deste. Ademais, o pargrafo
nico do art. 291 no teve a pretenso de redefinir o
conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
desejando, to somente, autorizar a aplicao de alguns
institutos da Lei n. 9.099/95 -- composio cvel,
transao penal e representao criminal -- naquelas
infraes que menciona. Se, na verdade, pretendesse
ampliar a definio de infrao de menor potencial
ofensivo, t-lo-ia feito no caput do art. 291, e, no
entanto, preferiu adot-la, "no que couber".
  A segunda pergunta, sobre se poderia prever a
aplicao dos institutos que menciona -- composio
cvel, transao penal e exigncia de representao
criminal --, exige uma resposta mais complexa. Por
isso, precisamos responder individualizadamente sobre
cada instituto e, assim mesmo, para analisar a aplicao
do disposto no art. 88 da Lei n. 9.099/95, reservamos um
tpico especfico.
  a ) Admissibilidade da composio cvel (art. 291,
pargrafo nico)
  Comeamos pelo mais simples, pela composio cvel
(art. 74 da Lei n. 9.099/95), fazendo, porm, uma
digresso na histria do nosso Direito Penal.
                                              ,
  Examinando-se os arts. 77,  2, e 83, IV ambos do
Cdigo Penal, que se referem, respectivamente, ao
sursis e ao livramento condicional, vamos constatar a
preocupao em disciplinar a obrigao de reparar o
dano. Remontando  redao da Parte Geral do Cdigo
Penal de 1940, vamos encontrar obrigaes semelhantes
nos arts. 59, II, e 60, III. O primeiro Cdigo Penal
Republicano, de 1890, igualmente, determinava a
obrigao de reparar o dano ex delicto, em seus arts. 69
e 70. Esse Cdigo teve, inclusive, a preocupao de
destacar que os institutos da anistia, graa e indulto
no eximiriam da obrigao de reparar o dano (art. 76).
Por derradeiro, retroagindo at nosso primeiro Cdigo,
o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, l
encontraremos um captulo sob a sugestiva rubrica "Da
satisfao", em que j era disciplinada a
responsabilidade civil ex delicto (arts. 21, 22, 25 e 32).
  Enfim, faz parte da tradio do Direito Penal brasileiro
determinar a obrigao de reparar o dano ex delicto e
pagar a multa, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo.
Na verdade, o que  relativamente novo em nosso
ordenamento jurdico, que sempre adotou a separao
das jurisdies civil e penal,  o sistema de "cumulao
das jurisdies", vencendo resistncias, e, "em que
pese a divergncia, vai firmando tendncia em admitir,
de maneira mais ou menos ampla, a resoluo da
questo civil em processo criminal"2, como ocorre em
vrias legislaes europeias. Iniciamos com a Lei n.
9.099/95 (art. 74), sendo, em boa hora, secundada pelo
Cdigo de Trnsito Brasileiro (arts. 291 e seu pargrafo
nico e 297) e pela Lei Ambiental (art. 27).
   Por isso, como a composio cvel prevista no art.
291, pargrafo nico, do CTB no tem nenhuma
vedao constitucional e, ainda, ratifica uma poltica de
valorizao da vtima, que fora iniciada com a Lei n.
9.099/95, com timos resultados, aplaudimos o acerto
dessa cominao legal, mesmo que as infraes
relacionadas no dispositivo em exame no se
caracterizem como de menor potencial ofensivo.
Evidentemente que s poder haver composio cvel
se houver algum dano a reparar, como ocorre nas
infraes em geral; embora exista o direito  reparao
ex delicto, nem sempre essa reparao ser possvel,
quer pela inexistncia de dano reparvel, quer pela
inexistncia de vtima concreta a reclamar a reparao.
   b ) Inconstitucionalidade da transao penal (art.
291, pargrafo nico, do CTB)
   A transao penal  instituto que a Constituio
brasileira criou, exclusivamente, para as infraes
penais de menor potencial ofensivo, definidas por lei
(art. 98, I), como j afirmamos repetidas vezes.
   Tal preocupao tem razo de ser, porque a
transao penal  operacionalizada por meio de um
procedimento "simples", em que o "devido processo
legal", distinto do tradicional,  especfico e tem outra
estrutura, exclusivamente para as infraes de menor
potencial ofensivo. Essa simplificao procedimental
justifica-se em razo de pretender-se encontrar a
soluo mais eficaz e menos onerosa, no campo da
microcriminalidade, preservando a proporcionalidade
entre "infrao -- sano penal". Por outro lado, como
tivemos oportunidade de afirmar, "devido processo
legal nada mais  que as formalidades que a lei
processual estabelece como condio de imposio de
sanes criminais. Nesses termos, a audincia
preliminar, com a presena do juiz, do Ministrio
Pblico, das partes e advogados, constitui o `devido
processo legal', para essa modalidade de prestao
jurisdicional, mais branda, mais simplificada, sem pena
de priso, mas tambm com menores exigncias
formais"3. No entanto, para a pequena, mdia e grande
criminalidade o "devido processo legal" tem outra
estrutura e outras formas procedimentais que devem ser
respeitadas, sob pena de violarem-se os princpios
penais garantistas.
   Para simplificar a exposio, a nosso juzo, a previso
de transao penal, para os crimes referidos no art. 291,
pargrafo nico, do CTB,  inconstitucional. No ser
correto, contudo, afirmar, simplesmente, que "no se
aplica o disposto no art. 76 da Lei n. 9.099/95" nessas
infraes, visto que a inconstitucionalidade dever ser
declarada fundamentadamente.

2.1.2. Natureza da ao penal dos crimes relacionados
no pargrafo nico do art. 291 do CTB
  A doutrina, de modo geral, j se manifestou pela
inaplicabilidade do art. 88 da Lei n. 9.099/95 nos crimes
d e embriaguez ao volante (art. 306) e de participao
em competio no autorizada (art. 308). Afirma Luiz
Flvio Gomes 4, referindo-se ao pargrafo nico do art.
291, que " preciso bem compreender esse preceito, sob
pena de se chegar ao absurdo". E -- prossegue Luiz
Flvio -- "nos casos de embriaguez ao volante (art.
306) e participao em competio no autorizada (art.
308), sendo delitos de perigo  incolumidade de outrem
ou  incolumidade pblica ou privada, no  o caso de
aplicao dos arts. 74 e 88: o primeiro, porque inexiste
dano real a ser reparado; o segundo, porque inexiste
vtima concreta ou, de qualquer modo existindo, dela
no se exige qualquer manifestao de vontade, mesmo
porque o bem jurdico em jogo (coletivo como  --
segurana viria) no se apresenta disponvel. Logo,
no  o caso de representao". No mesmo sentido,
segundo Damsio E. de Jesus 5, nos crimes de
competio no autorizada e de embriaguez ao
volante, a afirmao de que so crimes de ao pblica
condicionada "conduziria a verdadeiro absurdo", pois
"exigiria representao do ofendido", quando se trata
de crimes contra a incolumidade pblica. E assim,
conclui Damsio, "Os crimes de embriaguez ao volante
e `racha' so de ao pblica incondicionada, sendo
descabida a exigncia de representao". Nessa mesma
linha manifesta-se Mirabete, afirmando: "Assinale-se
que ao dispor sobre a aplicao do art. 88 da Lei n.
9.099/95, o art. 291 do CTB est se referindo apenas 
necessidade de representao para o crime de leses
corporais culposas, uma vez que os demais, ou seja, os
delitos de embriaguez ao volante e de participao em
competio no autorizada, so de ao penal pblica
incondicionada"6.
  As      afirmaes      supracitadas      levam-nos,
necessariamente, a fazer alguns questionamentos:
poder o intrprete ignorar parte do texto legal, sob a
alegao de constituir equvoco do legislador? Poder
o intrprete "fazer de conta" que palavras ou
expresses no constam do texto legal, sob pena de se
chegar ao absurdo?7
   Pelo que nos consta, de todas as regras de
hermenutica no existe nenhuma que autorize o
intrprete a ignorar partes do texto legal, "fazer de
conta" que palavras ou expresses da lei no existem
ou so simplesmente inaplicveis (porque de difcil
configurao), sobretudo no direito repressivo penal.
Ao contrrio, velha mxima diz que a lei no tem
palavras inteis, e cabe ao intrprete encontrar-lhe o
melhor significado, dentro do prprio sistema jurdico.
Por isso, no nos convence o entendimento de que os
crimes de embriaguez ao volante e de participao em
competio automobilstica no autorizada so de
ao pblica incondicionada, no se lhes aplicando a
exigncia de representao. A alegao de que ambos
s  o crimes contra a incolumidade pblica e que
dificilmente haveria ofendido para representar leva em
considerao somente o aspecto "formal-funcional" da
norma penal, ignorando as garantias fundamentais que
limitam o poder repressivo do Estado; desconhecendo
que a lei -- art. 291, pargrafo nico -- estabeleceu uma
condio objetiva de procedibilidade, sem a satisfao
da qual o autor daqueles fatos no pode ser
criminalmente responsabilizado, sob pena de violar o
princpio do devido processo legal. Outra interpretao,
tentando legitimar o poder repressivo estatal, a
qualquer custo, at mesmo "suprimindo" partes do
texto legal, est bem ao gosto da poltica criminal do
terror e do Direito Penal funcional, que se instalaram
neste pas.
   Esse esforo interpretativo at teria algum sentido se
fosse para evitar ou limitar o excessivo poder
repressivo do Estado, com a finalidade de assegurar os
princpios garantistas, dentre os quais o do devido
processo legal. Na verdade, como tivemos
oportunidade de afirmar, "orquestra-se uma poltica de
reforma legislativa nas reas de direito material, que
apontam no rumo da criminalizao macia, no
agravamento das sanes penais, no endurecimento
dos regimes penais, e, na rea processual, na
`abreviao', reduo, simplificao e remoo de
obstculos formais a uma imediata        e funcional
resposta penal" 8. O Cdigo de Trnsito Brasileiro
procurou adotar a poltica criminal do Direito Penal
funcional, que defende "uma mudana semntico-
dogmtica: `perigo' em vez de dano; `risco' em vez de
ofensa efetiva a um bem jurdico; `abstrato' em vez de
concreto; `tipo aberto' em vez de fechado; `bem jurdico
coletivo' em vez de individual etc."9.
   Prosseguindo em nossa reflexo, indagamos: as
infraes administrativas e as infraes penais,
tipificadas no CTB, seriam iguais? Teriam as mesmas
elementares, diferenciando-se somente nas respectivas
sanes? As infraes de perigo, como, por exemplo,
embriaguez ao volante, participao em competio
automobilstica no autorizada           e dirigir em
velocidade excessiva, entre outras, exigiriam a mesma
modalidade de perigo tanto para a esfera
administrativa quanto para a penal?  evidncia que as
respostas a essas indagaes so negativas, sob pena
de consagrar-se um odioso bis in idem. As infraes
administrativas consumam-se com o simples perigo
abstrato, enquanto as infraes penais, todas, exigem a
presena efetiva de perigo concreto, de acordo com as
exigncias do moderno Direito Penal mnimo e
garantista.
   Crime de perigo  aquele que se consuma com a
simples criao do perigo para o bem jurdico protegido,
sem produzir um dano efetivo. O elemento subjetivo
desses crimes  o dolo de perigo, cuja vontade se limita
 criao da situao de perigo. Haver perigo concreto
quando for comprovada, isto , demonstrada a situao
de risco corrido pelo bem juridicamente protegido. O
perigo s  reconhecvel por uma valorao subjetiva
d a probabilidade de supervenincia de um dano. O
perigo abstrato, por sua vez,  presumido juris et de
jure. No precisa ser provado, pois a lei se contenta
com a simples prtica da ao que pressupe perigosa,
como ocorre com as infraes administrativas deste
Cdigo.
   As infraes esto previstas: a de embriaguez ao
volante, nos arts. 165 (administrativa) e 306 (penal); a
d e participao em competio no autorizada, nos
arts. 173 a 175 (administrativa) e 308 (penal); a de
velocidade excessiva, nos arts. 220 (administrativa) e
311 (penal). A diferena fundamental entre as infraes
administrativas e as correspondentes ou similares
infraes penais  que, naquelas, o perigo  abstrato,
e, nestas, o perigo  concreto. Para configurar a
infrao administrativa de embriaguez ao volante (art.
165)  suficiente a comprovao da prpria embriaguez,
em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue.
No entanto, para tipificar o crime de embriaguez ao
volante (art. 306),  insuficiente a simples comprovao
do estado de ebriez do motorista. Esse tipo penal, para
sua configurao, exige perigo concreto, representado
pela elementar "expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem".             A participao em
competio       no     autorizada,     como    infrao
administrativa (arts. 173 a 175), da mesma forma,
configura-se com a sua simples ocorrncia, que
caracteriza perigo abstrato. J a infrao penal de
participao em competio no autorizada (art. 308),
para sua tipificao, exige, igualmente, perigo concreto,
representado pela elementar "desde que resulte dano
potencial  incolumidade pblica ou privada". A
ausncia desse dano potencial afasta a tipicidade da
conduta, restando, somente, a infrao administrativa.
Tambm a infrao penal de dirigir em velocidade
excessiva (art. 311) depende da existncia de perigo
concreto, representado pela elementar "gerando perigo
de dano". Essa infrao, de velocidade inadequada,
alm da necessria comprovao da existncia efetiva
do perigo de dano, depende ainda da elementar
referente ao lugar do fato, o qual s poder ocorrer
naqueles locais declinados expressamente no art. 311.
Com efeito, a velocidade excessiva, nas rodovias, fora
das hipteses mencionadas no dispositivo, no
caracteriza essa infrao penal, limitando-se apenas a
infrao disciplinar. Como observa Luiz Flvio
Gomes 10, com muita propriedade, "o conceito de perigo
 sempre relacional, isto , o perigo sempre se refere a
algo ou a algum (perigo para o qu? Perigo para
quem?)".
  Na verdade, o art. 291, caput, determina que se
aplique, "no que couber", a Lei n. 9.099/95 (Lei dos
Juizados     Especiais).   Essa     previso     genrica
corresponde  forma tradicional do nosso ordenamento
jurdico, quando invoca, subsidiariamente, a aplicao
de outros diplomas legais, naquilo que no forem
incompatveis, evidentemente. Com a ressalva "no que
couber", todos os institutos da Lei n. 9.099/95 so
aplicveis aos crimes definidos pelo CTB, desde que se
enquadrem na definio de infrao de menor
potencial ofensivo.
  Mas o legislador, repetimos, quis mais. Quis aplicar
alguns institutos do Juizado Especial a outras infraes,
que produzem maior danosidade social, ou, pelo menos,
so punidas com sanes mais graves, que, exatamente
por isso, estaro fora da competncia do Juizado
Especial. Por isso estabeleceu, de forma expressa, a
regra do pargrafo nico do art. 291, que no est em
antinomia com o caput do mesmo dispositivo. No
pargrafo nico no existe contradio ou superfetao
em relao ao caput. H, isto sim, em razo de
defeituosa       tcnica       legislativa, impropriedade
dogmtica, capaz de gerar alguma perplexidade,
tornando-o de difcil execuo. Mas isso no nos
autoriza ignorar sua existncia. Como negar-lhe
vigncia? Como "fazer de conta" que no existe? Como
afirmar que a sua previso no se aplica aos crimes de
embriaguez ao volante e de participao em
competio no autorizada, quando o texto legal
afirma exatamente o contrrio? A lei nem sempre  o
primor de perfeio que desejamos, mas nem por isso
estamos autorizados a negar ou ignorar a sua existncia.
   Finalmente, h um dado mais relevante que impede
que nos convena o entendimento da inaplicabilidade
do art. 88 da Lei n. 9.099 aos crimes de embriaguez ao
volante e de participao em competio no
autorizada: a violao do princpio do devido
processo legal, assegurado ao autor dessas infraes.
   Na realidade, vista sob o aspecto de direito material,
a previso legal de definir como crimes de ao pblica
condicionada        a embriaguez ao volante e a
participao em competio no autorizada
apresenta-se paradoxal, ilgica e absurda, exatamente
por tratar-se de crimes contra a incolumidade pblica
ou privada. No entanto, essa no  a nica nem a mais
importante tica sob a qual essa previso legal deve ser
vista e examinada. Com efeito, sob o aspecto
processual e constitucional a previso legal em exame
constitui um direito pblico subjetivo do infrator de
condicionar a sua responsabilizao penal  satisfao
de uma condio de procedibilidade, qual seja, a
representao criminal de eventual ofendido ou seu
representante legal. Suprimir, em nvel de interpretao,
es s a condio ou "fazer de conta" que a lei no a
previu significa sustentar a violao do princpio do
devido processo legal e equiparar-se queles que
pregam, abertamente, "a necessidade de uma
responsabilidade objetiva, com o abandono efetivo da
responsabilidade subjetiva e individual. Como tivemos
oportunidade de afirmar, em nosso livro Juizados
Especiais Criminais, "Esta nova orientao justificar-
se-ia pela necessidade de um Direito Penal Funcional
reclamado pelas transformaes sociais: abandono de
garantias dogmticas e aumento da capacidade
funcional do Direito Penal para tratar de complexidades
modernas"11. Enfim, precisamos ter sempre presente
que a tutela jurisdicional do direito  assegurada
tambm ao infrator, pois, como afirma Jos Afonso da
                                     ,
Silva, comentando o art. 5, XXXV da Constituio
Federal, "Invocar a jurisdio para a tutela de direito 
tambm direito daquele contra quem se age, contra
quem se prope a ao"12.
  Por derradeiro, como se trata de crimes de perigo
concreto, em que, necessariamente, dever haver
pessoas ou bens jurdicos tutelados expostos a perigo,
no ser de todo impossvel existirem ofendidos para
representar, sejam as pessoas expostas a perigo, sejam
os titulares dos bens expostos. Com efeito, como afirma
Luiz Flvio Gomes, "... no processo penal, agora, para
alm de se provar que o sujeito dirigia o veculo
embriagado, impe-se demonstrar que concretamente
sua conduta trouxe perigo para `outrem'..."13. Pois esse
"outrem" estar legitimado a representar, querendo. De
qualquer sorte, a ausncia de representao criminal,
seja por falta de ofendidos, seja por falta de vontade de
representar, impede a instaurao de ao penal, por
ausncia de uma condio de procedibilidade. Restar,
contudo, a infrao disciplinar, que, mesmo assim,
impe severas sanes.

3. Aplicao substitutiva ou alternativa das penas
"restritivas de direitos" nas infraes definidas na Lei
Ambiental (Lei n. 9.605/98)

  A Lei Ambiental prev as suas prprias penas
restritivas de direitos, e, o que  mais importante, com a
mesma natureza autnoma e substitutiva daquelas
previstas no Cdigo Penal. No entanto, essa lei dispe
"de forma diversa" do Cdigo Penal quanto ao
contedo e aos limites das suas prprias penas
restritivas de direitos, elencadas em seu art. 8: "I --
prestao de servios  comunidade; II -- interdio
temporria de direitos; III -- suspenso parcial ou
total de atividades; IV -- prestao pecuniria; V --
recolhimento domiciliar". Por isso, alm de no ser
possvel, tambm no  necessrio aplicar, nas
infraes definidas nessa lei, as penas restritivas de
direitos previstas no Cdigo Penal (art. 12).
  Na Lei Ambiental, a pena privativa de liberdade
"inferior" a quatro anos pode ser substituda por
restritiva de direitos (art. 7, I), ao contrrio do Cdigo
Penal, que, agora, autoriza a substituio para pena no
"superior" a quatro anos (art. 44, I). Por outro lado, para
as penas superiores a um ano, o Cdigo Penal exige que
a substituio seja por duas penas: uma restritiva de
direitos e multa ou duas restritivas de direitos (art. 44, 
2), ao passo que essa lei no exige, nesses casos, que a
substituio deva ser feita por duas penas. Logo, 
inadmissvel a aplicao subsidiria da previso do
Cdigo Penal, porque essa lei "dispe de forma
diversa". Pela mesma razo, aquelas penas "restritivas
de direitos", previstas no Cdigo Penal e no repetidas
na Lei n. 9.605/98, como "perda de bens e valores",
"prestao de servios de outra natureza" e
"limitao de fim de semana", no podem ser aplicadas
nas infraes definidas nesta ltima, que estabelece as
suas prprias alternativas  pena de priso, dispondo,
em consequncia, "de forma diversa".

3.1. Aplicao dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas
infraes penais definidas na Lei Ambiental (Lei n.
9.605/98)
  A soluo consensual de parte dos conflitos sociais
definidos como crimes vem recebendo, paulatinamente,
a preferncia marcante do legislador contemporneo.
Prova disso ocorre tambm na recente legislao de
proteo ambiental, que admite, com alguma alterao, a
transao penal e a suspenso condicional do
processo.

3.1.1. A transao penal na nova Lei Ambiental
   Em princpio, a aplicao da transao penal nos
crimes ambientais no oferece nenhuma dificuldade.
Embora fosse desnecessria a previso expressa da
possibilidade de transao, em razo de sua origem
constitucional, o legislador preferiu explicit-la,
aproveitando para condicion-la " prvia composio
do dano ambiental". Com efeito, agora, nos termos do
art. 27 da Lei n. 9.605/98, a transao penal depende de
prvia composio do dano ambiental, a ser realizada
nos termos do art. 74 da Lei n. 9.099/95, salvo em caso
de comprovada impossibilidade. A novidade, pode-se
afirmar, fica por conta da exigncia de "prvia
composio do dano".
   Essa previso legal demonstra que a reparao do
dano, em termos de justia consensual, tem funes e
efeitos distintos, a saber: pela Lei n. 9.099/95, a
composio cvel do dano ex delicto extingue a
punibilidade, via renncia do direito de ao, nos crimes
de ao pblica condicionada  representao ou de
exclusiva iniciativa privada. J, se for crime de ao
pblica incondicionada, a composio cvel no gera
nenhum efeito extintivo. Na mesma Lei n. 9.099/95, a
reparao do dano  a primeira condio legal
obrigatria para se conceder a suspenso condicional
do processo, de um lado; de outro, a no reparao do
dano  a primeira causa de revogao obrigatria da
suspenso do processo. Na Lei Ambiental em vigor, no
entanto, a reparao do dano no tem nenhuma dessas
funes, mas, ao contrrio,  pressuposto de
admissibilidade da transao. Em outros termos:
primeiro se formaliza a composio do dano ambiental,
depois se exerce o direito de transigir, quando as
demais circunstncias, claro, autorizarem. E mais: na
hiptese de suspenso do processo, a extino da
punibilidade est condicionada  efetiva e completa
reparao do dano, nos termos dos incisos do art. 28 da
nova lei.
  A composio do dano apresenta, no entanto, dois
aspectos que precisam ser bem compreendidos, a saber:
a prvia composio ou prvia reparao do dano e a
comprovada impossibilidade de composio do dano.

3.1.2. Prvia composio ou prvia reparao do dano
   Apesar da aparente clareza e simplicidade do art. 27,
convm, no entanto, que sejamos prudentes ao analis-
lo, para que possamos encontrar o seu verdadeiro
alcance. Por exemplo, como se deve interpretar a
locuo "desde que tenha havido prvia composio
do dano ambiental, de que trata o art. 74..."? Estaria
essa nova lei exigindo a reparao prvia do dano,
efetivamente, para permitir a transao penal, ou
apenas a condiciona  composio do dano, que pode
ser representada pelo ttulo judicial previsto no art. 74
da Lei n. 9.099/95, como ocorre nos prprios Juizados
Especiais Criminais? Enfim, a Lei Ambiental adotou
realmente a poltica criminal consensual inaugurada
pela Lei n. 9.099/95, nas chamadas infraes de menor
potencial ofensivo, como pensa Antonio Scarance
Fernandes 14, ou procurou apenas retirar-lhe alguns
institutos -- transao e suspenso do processo --,
dando-lhes absoluta autonomia, alm de acrescentar-
lhes algumas modificaes? Essas questes exigem
mais reflexo, e as solues, a nosso juzo, devem ser
encontradas por meio de uma interpretao sistemtica,
como pretendemos fazer em toda esta anlise.
  Devemos iniciar esta reflexo lembrando que o art. 27
em exame, ao admitir a transao penal, exige, como
condio, a existncia de "prvia composio do dano
ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei..." (a Lei
n. 9.099). O referido art. 74 da Lei n. 9.099/95, por sua
vez, deixa muito claro que a "composio dos danos",
homologada pelo juiz, por sentena irrecorrvel,
constitui ttulo judicial exequvel no cvel. Reconhece,
em outros termos, que a "composio dos danos" no
se confunde com a atual e efetiva "reparao dos
danos", pelo menos naquele momento processual,
naquela audincia preliminar. "Compor", tal qual est
empregado no art. 74 da Lei n. 9.099/95, tem o
significado de soluo do conflito no plano cvel, de
acerto entre as partes, de celebrao de compromisso
por meio do qual o autor da infrao assume a
responsabilidade de pagar o prejuzo causado pelo seu
ato. Agora, a "reparao efetiva do dano", isto , o
pagamento do acordado, normalmente, ocorrer em
momento posterior, podendo, inclusive, ser parcelado.
A lis , a previso legal de que a composio dos
danos, homologada pelo juiz, constitui ttulo judicial
(art. 74) no permite outra interpretao. Se a
composio cvel exigisse o pagamento no ato, na
prpria audincia preliminar, no haveria razo nenhuma
para consider-la "ttulo a ser executado no juzo cvel
competente".
   Foi sbio, portanto, o legislador ao prever a simples
composio do dano, j que a exigncia da efetiva
reparao inviabilizaria a transao e a prpria
audincia preliminar, e iria de encontro aos princpios
d a celeridade e economia processuais, orientadores
dos Juizados Especiais Criminais. E no  outro o
sentido que se pode dar  previso do art. 27 da Lei n.
9.605/98, ao condicionar a transao " prvia
composio do dano ambiental". Em outros termos,
primeiro se formaliza a composio do dano ambiental;
depois, a seguir, oportuniza-se a transao penal.
Enfim, se as partes no compuserem o dano ambiental,
isto , se no chegarem a um denominador comum
sobre a forma, meios e condies de reparar o dano, no
se poder transigir quanto  sano criminal. A forma
de executar a composio poder, inclusive, ser objeto
da prpria composio, por meio de clusulas a serem
cumpridas. Ou algum ousaria afirmar que a transao
somente poder acontecer depois que o infrator houver
reflorestado determinada rea e que as novas rvores
tenham atingido o mesmo porte das anteriores, por
exemplo?
   Por outro lado, s para reforar, nos termos do
pargrafo nico do art. 74 da Lei n. 9.099/95, no  a
efetiva reparao do dano, que pode at no acontecer,
mas "o acordo homologado" que acarreta "a renncia
ao direito de queixa ou representao".
   Com efeito, a Lei n. 9.605/98, em nosso entendimento,
incorporou a poltica criminal consensual ao admitir,
expressamente, os institutos da transao penal e da
suspenso do processo. Como o legislador aqui no se
preocupou em definir princpios orientadores, quer de
direito material, quer de direito processual, fica afastada
eventual autonomia ou independncia dos institutos da
transao e da suspenso condicional do processo.
Assim, na ausncia de disciplina especial, os dois
institutos devem ser tratados como esto disciplinados
na Lei dos Juizados Especiais Criminais, somente com
os acrscimos previstos nos cinco incisos do art. 28 da
nova lei.
   No cabe, ademais, falar em renncia ao direito de
queixa ou representao, em razo da composio dos
danos, na medida em que todas as infraes da nova
Lei Ambiental so de ao pblica incondicionada (art.
26).

3.1.3. Comprovada impossibilidade de composio do
dano
   Ao ressalvar a "impossibilidade comprovada" de
compor o dano, para admitir a transao penal, o
legislador brasileiro respeitou um princpio elementar do
sistema jurdico, qual seja, o de que o direito somente
pode disciplinar a atividade humana, visto que os
processos naturais no podem ser objeto de regulao
pelo direito, porque so foras ou energias cegas 15. De
outra parte, ao tratar da responsabilidade penal ou da
imputabilidade o Direito Penal afasta todo e qualquer
resultado que decorrer de caso fortuito ou de fora
maior. Nessa linha de raciocnio, constatamos que no
teria sentido determinar a realizao do impossvel,
ignorar os limites da capacidade humana, punir o
descumprimento de uma tarefa "comprovadamente
impossvel" etc. Ademais,  da tradio do nosso
direito determinar a reparao do dano ou o pagamento
da multa, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo (v. g.,
arts. 77,  2, e 83, IV, ambos do CP).
   Mas, em termos de composio do dano ambiental,
qual seria o sentido da previso "salvo em caso de
comprovada impossibilidade", referida no final do art.
27 da nova lei? Essa impossibilidade seria fsica, jurdica
ou financeira? Ou todas as trs?
   Quando disciplina a impossibilidade de reparao
do dano, o direito brasileiro, tradicionalmente, refere-se
 insolvncia do devedor (infrator),  sua falta de
capacidade de pagamento, isto ,  desproporo entre
a capacidade econmico-financeira do devedor e o
valor do dano a ser reparado. A previso do dispositivo
em exame tambm tem essa conotao -- insolvncia
do infrator --, mas vai muito alm, pois, tratando-se de
meio ambiente, o dano causado pode, algumas vezes,
ser incomensurvel e, outras vezes, apesar de
mensurvel, pode atingir propores incalculveis. Nas
duas hipteses -- valor incomensurvel ou propores
incalculveis -- pode surgir, com facilidade, a
impossibilidade de composio dos danos. Como se
faria, por exemplo, a reparao da poluio do Rio
Guaba, da poluio do ar em Cubato, da destruio da
selva amaznica etc.?
   Enfim, quer pela insolvncia do infrator, quer pela
irreparabilidade do dano, pode configurar-se a
previso     legal    que     ressalva     "comprovada
impossibilidade" de compor o dano ambiental, para,
excepcionalmente, permitir a transao penal (art. 27, in
fine).

3.1.4. A suspenso condicional do processo
  "Art. 28. As disposies do art. 89 da Lei n. 9.099,
de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de
menor potencial ofensivo definidos nesta lei, com as
seguintes modificaes..." (grifei).
   De plano pode-se afirmar que o art. 28 apresenta dois
paradoxos, para dizer o mnimo: em primeiro lugar, a Lei
Ambiental no define, em nenhum dos seus
dispositivos, crimes ou infraes de menor potencial
ofensivo; em segundo lugar, o instituto da suspenso
condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n.
9.099/95, no se limita s infraes de menor potencial
ofensivo. Contudo, como o texto legal parece afirmar o
contrrio, precisamos analis-lo detidamente.
   O art. 28 exige uma extraordinria ateno do
intrprete, sob pena de se lhe dar um sentido
completamente fora do contexto jurdico-nacional. Por
exemplo, qual ser o sentido da expresso "aplicam-se
aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta
Lei"? A rigor, essa lei define ou redefine o crime de
menor potencial ofensivo? Admitindo-se -- ad
argumentandum -- que tenha redefinido essa
modalidade de infrao penal, quais seriam seus novos
parmetros ou onde estaria tal definio?
    primeira vista, tem-se a impresso de que esse
dispositivo restringiu a admissibilidade da suspenso
do processo s "infraes de menor potencial
ofensivo", definidas no art. 61 da Lei n. 9.099/95. Mas
essa interpretao literal (mtodo) conduziria a um
resultado restritivo, que no se adequaria aos
postulados da poltica criminal consensual atual,
negando as finalidades pretendidas pelas Leis n.
9.099/95 e 9.605/98.
   Teria ampliado a definio de "infraes de menor
potencial ofensivo"? A nosso juzo, a Lei n. 9.605/98
no redefiniu o crime de menor potencial ofensivo,
tendo adotado a concepo cristalizada na Lei n. 9.099.
No nos convence o respeitvel entendimento de Ada
Pellegrini Grinover, segundo o qual o art. 28 da lei citada
"ampliou o conceito de infraes de menor potencial
ofensivo, para efeito de caracterizao dos crimes nela
definidos, estendendo-a aos crimes em que a pena
mnima cominada seja igual ou inferior a um ano (na
prescrio do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que o art. 28 da
nova lei faz referncia expressa)"16.
   Na verdade, a expresso "crimes de menor potencial
ofens ivo definidos nesta Lei", constante do art. 28,
pode levar a equvocos, apresentando um sentido
dbio. Com efeito, a expresso "definidos nesta lei" no
est se referindo  nova definio de infraes de
menor potencial ofensivo, mas aos crimes tipificados
por essa nova lei, dentre os quais esto os de menor
potencial ofensivo. Ademais, as modificaes
acrescentadas pelo referido dispositivo encontram-se
elencadas em cinco incisos. Examinando-se esses
incisos, que alteram somente as condies a que se
deve subordinar a suspenso condicional do processo,
em nenhum deles se constata qualquer coisa que possa
levar  interpretao de que houve ampliao ou
redefinio do conceito de infrao de menor potencial
ofensivo, disciplinado no art. 61 da Lei n. 9.099/95. Se
efetivamente o legislador pretendesse ampli-la ou
redefini-la, t-lo-ia feito acrescentando mais um inciso
ao artigo. No entanto, no o fez.
   Essas dificuldades interpretativas, na realidade,
decorrem da equivocada utilizao, no texto do art. 28,
da expresso "aos crimes de menor potencial ofensivo",
para estabelecer o limite da admissibilidade da
suspenso do processo. Mas esse "equvoco" do
legislador, pouco afeito aos modernos institutos
jurdicos, deve ser compreendido, visto que grande
segmento dos operadores do direito, para os quais a
exigncia de conhecimento jurdico  bem maior, no
raro, comete equvocos semelhantes ao referir-se aos
institutos contemplados nos arts. 88 e 89 da Lei n.
9.099/95. Muitas vezes, num primeiro momento, muitos
dos prprios intrpretes do direito, trados pelo
subconsciente, so levados a imaginar que a suspenso
do processo e a representao criminal, constantes dos
dois dispositivos, so genunas e exclusivas dos
Juizados Especiais Criminais, o que no  verdade.
Referidos institutos esto na Lei n. 9.099/95, como
poderiam estar em qualquer outra, apenas, digamos
assim, "pegaram uma carona" na Lei n. 9.099,
aproveitando o ensejo reformista.

3.1.5. Limites constitucionais da transao penal
   A Constituio da Repblica autoriza a transao
penal, nas infraes penais de menor potencial
ofensivo, nas "hipteses previstas em lei" (art. 98, I). A
Lei n. 9.099/95, por sua vez, definiu essas infraes nos
termos seguintes: "Consideram-se infraes de menor
potencial ofensivo, `para os efeitos desta Lei', as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine
pena mxima no superior a 1 (um) ano, excetuados
os casos em que a lei preveja procedimento especial"
(art. 61).
   "Para os efeitos desta Lei" -- destacado do art. 61
referido -- quer dizer para as finalidades previstas na
Constituio, isto , para permitir a transao penal, o
procedimento oral e sumarissimo, alm da atribuio
da competncia recursal a juzes de primeiro grau, nas
infraes de menor potencial ofensivo.
   Nada impede,  certo, que, para outros efeitos, o
legislador fixe outros critrios para determinar a
definio ou extenso das infraes de menor potencial
ofensivo 17, desde que no seja para permitir a
transao penal. A utilizao indiscriminada ou a
elevao exagerada do conceito de infrao penal de
menor potencial ofensivo implicar a violao de
inmeras garantias penais-constitucionais, tais como
devido processo legal, ampla defesa e presuno de
inocncia. Com efeito, a excepcional autorizao da
Constituio, permitindo a transao penal, limita-se s
"infraes de menor potencial ofensivo", que exigem
congruncia, isto , que sejam efetivamente de pequena
potencialidade lesiva.  inadmissvel, em outros termos,
que, a cada dia, novos textos legais alterem, ao sabor
dos interesses palacianos, a sua definio ou
abrangncia. Interpretao diversa direciona-se a um
caminho perigoso, j que tal definio pode significar
um caminho aberto para a supresso dos direitos e
princpios fundamentais garantidores da liberdade do
indivduo e limitadores do poder repressivo estatal.
Com a fria legiferante que vivenciamos, no ser
surpresa que em pouco tempo se afastem tais garantias,
c o m falaciosas polticas criminais de simplificao,
reduo, abreviao e remoo de obstculos formais
que impeam uma funcional resposta penal.
   Enfim, infrao de menor potencial ofensivo, para
efeito de transao penal, portanto,  somente aquela
cuja pena mxima cominada no seja superior a um
ano 18. Juizados Especiais Criminais e transao penal
so dois institutos intimamente relacionados  pequena
ofensividade da infrao penal. E somente para essas
pequenas infraes a Constituio autoriza a
simplificao procedimental da transao penal, de
sorte que a sua ampliao no encontra amparo
constitucional, ferindo o devido processo legal, a ampla
defesa, a presuno de inocncia e o princpio da
culpabilidade.




1. Edilson Miguel da Silva Jr., Crimes de trnsito da
competncia dos Juizados Especiais Criminais, Porto
Alegre, Sntese, abr. 1998, p. 8.
2. Antonio Scarance Fernandes, O papel da vtima no
processo criminal, So Paulo, Malheiros Ed., 1995, p.
171.
3. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais
Criminais e alternativas  pena de priso, 3 ed., Porto
Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, cap. VII, nota n. 5.
4. CTB: primeiras notas interpretativas, Bol. IBCCrim, n.
61, dez. 1997, p. 4.
5. Dois temas da parte penal do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 10.
6. Julio Fabbrini Mirabete, Crimes de trnsito tm
normas gerais especficas, Bol. IBCCrim, n. 61, dez.
1997, p. 14.
7. Luiz Flvio Gomes, CTB: primeiras notas..., Boletim
cit., p. 4; Damsio E. de Jesus, Dois temas..., Boletim
cit., p. 10.
8. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais
Criminais, cit., p. 44.
9. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais
Criminais, cit., p. 44.
10. CTB: primeiras notas..., Boletim cit., p. 5.
11. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais
Criminais, cit., p. 44.
12. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional positivo, 5 ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1989, p. 372.
13. Luiz Flvio Gomes, CTB: primeiras notas..., Boletim
cit., p. 5.
14. Bol. IBCCrim, n. 65, edio especial, abr. 1998, p. 4.
15. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal;
Parte Geral, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 2000, v. 1, p. 177.
16. Ada Pellegrini Grinover, Bol. IBCCrim, n. 68, p. 3.
17. Edilson Miguel da Silva Jr., Crimes de trnsito, cit.,
p. 8.
18. Agora,  bem verdade, por obra da Lei n.
10.259/2001, esse patamar foi elevado para pena no
superior a dois anos.
                CAPTULO XXXII - OUTRAS PENAS
                                 ALTERNATIVAS

       Sumrio: 1. Sntese dos fundamentos da
    Exposio de Motivos relativos aos aspectos
    vetados. 2. Razes dos vetos presidenciais. 3.
    Recolhimento domiciliar. 3.1. Priso domiciliar
    disciplinada na Lei de Execuo Penal. 4.
    Advertncia, frequncia a curso e submisso a
    tratamento. 4.1. A pena de "advertncia". 4.2. Pena
    de "frequncia a curso". 4.3. Pena de "submisso a
    tratamento". 5. Advertncia e comparecimento a
    programa ou curso educativo (Lei n. 11.343/2006).
    5.1. Natureza jurdica das sanes cominadas 
    infrao cometida pelo usurio de drogas. 5.2.
    Contedo da advertncia sobre os efeitos das
    drogas e da medida educativa de comparecimento a
    programa ou curso educativo.

1. Sntese dos fundamentos da Exposio de Motivos
relativos aos aspectos vetados

   Este captulo abordava somente aquelas penas
alternativas que constavam do Projeto que redundou na
Lei n. 9.714/98, as quais acabaram sendo vetadas pelo
prprio Poder Executivo (autor do Projeto). A partir
desta edio, inclumos um pequeno tpico relativo 
pena de advertncia aplicada ao porte de drogas para
consumo prprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
   O Projeto original, do prprio Poder Executivo,
continha, dentre as chamadas penas restritivas de
direitos, algumas sanes que, pode-se dizer, so de
natureza moral, visto que a reprimenda limita-se a
atingir aspectos ticos do infrator.  evidncia que
sanes dessa natureza destinar-se-iam a infratores que
no apresentem nenhuma "dessocializao" e,
consequentemente, no precisem ser "ressocializados",
para os quais no se justifica uma sano penal mais
dura, cuja "finalidade principal", segundo a Exposio
de Motivos da Lei n. 9.714/98, continua sendo a
reintegrao social do indivduo (itens 3 e 4).
   Na Exposio de Motivos, o Poder Executivo
sustentou que "o recolhimento domiciliar  outra
forma adequada para evitar a priso em regime
aberto, quando o condenado estiver apto a assumir a
responsabilidade" (item 7). Em relao s alternativas
penais de carter moral, afirmou o seguinte: "Outra
inovao consiste na faculdade atribuda ao juiz de
substituir a pena privativa de liberdade por
advertncia, frequncia a curso ou submisso a
tratamento, quando entender que a medida 
suficiente, no caso de condenao inferior a seis
meses... Justifica-se a medida, em face das amplas
alternativas para as penas no superiores a um ano,
criadas pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995"
(item 13).
   No entanto, a despeito de o Projeto de Lei n. 2.684/96
resultar da Mensagem do Poder Executivo n. 1.445/96,
ao retornar para sano presidencial, o prprio Poder
Executivo houve por bem vetar algumas sanes que,
inicialmente, havia proposto, quais sejam, o
recolhimento domiciliar, a advertncia, a frequncia a
curso e a submisso a tratamento. Embora parea
surrealista, a verdade  que o Projeto recebeu vetos do
Poder Executivo, isto , o Poder Executivo vetou partes
do seu prprio Projeto, digamos que, em uma "ligeira
instabilidade jurdica", decorrente, talvez, de
"divergncias domsticas" entre o Conselho Nacional
de Poltica Criminal e o Gabinete da Presidncia. O
descompasso entre os fundamentos invocados na
Exposio de Motivos e as "razes" dos vetos, aos
mesmos temas, foram vazados nos termos abaixo
transcritos.

2. Razes dos vetos presidenciais

  Neste tpico, limitamo-nos a transcrever os vetos e
seus fundamentos, para fazermos sua anlise no tpico
subsequente. Veja-se o texto literal:
  "Art. 43. ...................................................
  III -- recolhimento domiciliar.
Razes do veto
   A figura do `recolhimento domiciliar', conforme a
concebe o Projeto, no contm, na essncia, o mnimo
necessrio de fora punitiva, afigurando-se totalmente
desprovida da capacidade de prevenir nova prtica
delituosa. Por isto, carente do indispensvel substrato
coercitivo, reputou-se contrria ao interesse pblico a
norma do Projeto que a institui como pena alternativa.
   Art. 44. ...................................................
    1 Quando a condenao for inferior a seis meses,
o juiz, entendendo suficiente, pode substituir a pena
privativa de liberdade por advertncia -- que
consistir em admoestao verbal ao condenado -- ou
por compromisso de frequncia a curso ou submisso
a tratamento, durante o tempo da pena aplicada.
Razes do veto
   Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas
mesmas razes, o  1 do art. 44, que permite a
substituio de condenao a pena privativa de
liberdade inferior a seis meses por advertncia, tambm
institui norma contrria ao interesse pblico, porque a
admoestao verbal, por sua singeleza, igualmente
carece do indispensvel substrato coercitivo,
necessrio para operar, no grau mnimo exigido pela
jurisdio penal, como sano alternativa  pena objeto
da condenao.
  Art. 45. ...................................................
   4 O recolhimento domiciliar baseia-se na
autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado. O condenado dever, sem vigilncia,
trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade
autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou
horrios de folga em residncia ou qualquer local
destinado  sua moradia habitual, conforme
estabelecido na sentena.
Razes do veto
  O  4 do art. 45  vetado, em decorrncia do veto ao
inciso III do art. 43 do Projeto. Estas, Senhor Presidente,
as razes que me levaram a vetar em parte o projeto em
causa, as quais ora submeto  elevada apreciao dos
Senhores Membros do Congresso Nacional".
  No contexto da exposio, faremos o exame das
partes mais significativas dessas "razes" e de suas
contradies.

3. Recolhimento domiciliar

  Com efeito, o Presidente da Repblica, quando da
edio da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998,
vetou o dispositivo que previa o recolhimento
domiciliar como pena alternativa (art. 43, III, do CP);
em consequncia, vetou tambm o  4 do art. 45, que
disciplinava a medida. O texto vetado, que  uma cpia
fiel do disposto no art. 36 e seu  1 do Cdigo Penal,
disciplinadores do regime aberto (mais uma prova da
falta de criatividade do legislador contemporneo),  o
seguinte: "O recolhimento domiciliar baseia-se na
autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado. O condenado dever, sem vigilncia,
trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade
autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou
horrios de folga em residncia ou qualquer local
destinado  sua moradia habitual, conforme
estabelecido na sentena".
   Como j percebemos, o Poder Executivo, em sua
Exposio de Motivos, na mensagem que originou a Lei
n. 9.714/98, afirmou que "o recolhimento domiciliar 
outra forma adequada para evitar a priso em regime
aberto, quando o condenado estiver apto a assumir a
responsabilidade" (item 7). No entanto, aps aprovado
pelo Congresso Nacional, vindo para sano, o prprio
Poder      Executivo veta a pena de "recolhimento
domiciliar", que havia proposto, dando as seguintes
razes: "A figura do `recolhimento domiciliar',
conforme a concebe o Projeto, no contm, na
essncia, o mnimo necessrio de fora punitiva,
afigurando-se totalmente desprovida da capacidade
de prevenir nova prtica delituosa. Por isto, carente
do indispensvel substrato coercitivo, reputou-se
contrria ao interesse pblico a norma do Projeto que
a institui como pena alternativa". As razes deste
veto,  evidncia, chocam-se frontalmente com os
fundamentos invocados na Exposio de Motivos,
ambos da lavra do mesmo Poder, o Executivo.
   Mas, afora esse paradoxo, o mais incompreensvel 
que o mesmo Presidente da Repblica que vetou a pena
de "recolhimento domiciliar", previsto no Projeto da Lei
n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, sancionou a
mesma pena de "recolhimento domiciliar" (art.13) na Lei
n. 9.605, de 12 de fevereiro do mesmo ano.
   Ser que, precisamos indagar, para o "infrator
especial"      da criminalidade ambiental o Poder
Executivo no quis exigir o "mnimo necessrio de fora
punitiva" -- como refere nas razes do veto ao art. 43,
III -- que achou indispensvel para "os infratores
gerais", ou seja, comuns do ordenamento jurdico-
penal? Qual seria o fundamento poltico-criminal que
justificaria a previso da pena de "recolhimento
domiciliar" para os autores de crimes contra o meio
ambiente (para penas de at quatro anos), mas que
no autoriza a mesma espcie de pena alternativa para
os autores de outras infraes penais? Recusamo-nos a
acreditar que o fundamento esteja no fato de a
criminalidade ambiental enquadrar-se, em regra, nos
chamados "crimes do colarinho-branco", enquanto as
demais infraes estariam na vala comum da
criminalidade convencional. Pode no ser, mas que
parece, parece! Ou, refletindo melhor, o raciocnio pode
ter sido o seguinte: como poder a lei garantir a pena de
"recolhimento domiciliar" para infratores comuns que,
regra geral, nem sequer tm domiclio? Ora, hoje se lhes
assegura a pena substitutiva de recolhimento
domiciliar, amanh estaro reivindicando domiclio, e
isso, decididamente, no  possvel!
   Curiosamente, por fim, a redao vetada do art. 45, 
4, do Cdigo Penal tem exatamente a mesma redao
sancionada do art. 13 da Lei n. 9.605/98, sendo cpia fiel
uma da outra. Alis, para sermos honestos, as redaes
respectivas apresentam duas diferenas: a redao
vetada para o Cdigo Penal tem um ponto (sinal
grfico) que o texto da Lei Ambiental no tem; e a
segunda diferena  que o texto da Lei Ambiental, em
seu final, adjetiva a sentena de "condenatria",
enquanto no texto vetado essa adjetivao no existe.
Essas so as duas grandes diferenas entre o texto
sancionado em fevereiro e o texto vetado em novembro
do mesmo ano.
   Colocaes como essas objetivam somente convidar
os operadores do direito para uma reflexo sobre a
poltica criminal oficial, a coerncia, os critrios e
cuidados que so adotados nas sanes e vetos
presidenciais.
   O veto presidencial a essa modalidade de pena,
prevista desde o Projeto original da Lei n. 9.714/98,
c o mo pena substitutiva, no impede, no entanto, a
aplicao normal da priso domiciliar, nas infraes
ambientais, com penas inferiores a quatro anos (arts. 13
e 7, I, da Lei n. 9.605/98), bem como naquelas hipteses
previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal, que
representa uma subespcie do regime aberto. Por isso,
convm revisar, aqui, o que dissemos a respeito da
priso domiciliar, na forma disciplinada na LEP (Lei n.
7.210/84).

3.1. Priso domiciliar disciplinada na Lei de
Execuo Penal
  O regime aberto, como gnero, dever ser cumprido
em (a) priso-albergue, (b) priso em estabelecimento
adequado e (c) priso domiciliar (arts. 33,  1, c, do
CP e 117 da LEP). Fcil  concluir que a priso
domiciliar, no sistema brasileiro, constitui somente
espcie do gnero aberto e, como exceo, exige a
presena de mais requisitos para a sua concesso.
  A priso domiciliar, indiscriminadamente concedida
antes da vigncia da lei anterior, com graves prejuzos 
defesa social, recebeu restries na Reforma Penal de
1984. Mas, apesar da crise pelo seu mau uso, o
legislador brasileiro no a suprimiu. Ao contrrio,
adotou-a. Porm, restringiu e estabeleceu com preciso
as suas hipteses.
  A Lei n. 7.210 afastou, peremptoriamente, a
possibilidade de concesso de priso domiciliar fora
das hipteses previstas no art. 117. Proibiu a praxe
pouco recomendada de alguns magistrados que
concediam a priso domiciliar sob o argumento de que
"no existia casa de albergado", com irreparveis
prejuzos para a defesa social e que, em muito,
contribuiu para o desprestgio da Justia Penal. A
Exposio de Motivos foi incisiva nesse particular:
"reconhecendo que a priso-albergue no se confunde
com a priso domiciliar, o Projeto declara, para evitar
dvidas, que o regime aberto no admite a execuo da
pena em residncia particular, salvo quando se tratar de
condenado maior de setenta anos ou acometido de
grave doena e de condenada com filho menor ou
deficiente fsico ou mental ou, finalmente, de condenada
gestante (art. 116)". Trata-se, a, de exceo plenamente
justificada em face das condies pessoais do agente.
No mesmo sentido  a lio de Reale Jnior e Dotti, que,
comentando sobre a impossibilidade da concesso de
priso domiciliar fora das hipteses excepcionadas
pela Lei de Execuo Penal, afirmam: "Por fora da
legalidade, a priso-albergue, porque o Estado no est
provendo de meios a execuo do regime aberto, seria o
mesmo que abolir formalmente o regime fechado pela
falta de condies humanas e materiais para a sua boa
aplicao"1.
   Esse argumento de Reale e Dotti  irrespondvel.
Quem ousaria deixar de recolher  priso perigoso
delinquente, condenado a cumprir pena em regime
fechado, sob o argumento de que as prises no
oferecem boas condies humanas e materiais para
recuperar criminosos? Ademais, diante do sistema
progressivo adotado no Brasil, h um momento em que
a pena, atravs da progresso, chega ao regime aberto.
Ento, como proceder? Conceder a priso domiciliar
indiscriminadamente, oficializando a impunidade?
Acreditamos que essa no  a melhor soluo, embora
seja a mais fcil, com graves prejuzos  coletividade e 
segurana pblica.
   Assim, apesar da existncia ainda de algumas
decises em sentido contrrio, a priso domiciliar s
poder ser concedida nas hipteses excepcionadas no
art. 117 da LEP. Alis, referido instituto foi regulado
com mais liberalidade e amplitude do que a previso
feita pelo Cdigo Penal argentino, que, para conceder a
priso domiciliar, limita a pena aplicada a seis meses de
priso e desde que se trate de mulher honesta ou
pessoa maior de setenta anos ou valetudinria (art. 10
do CP argentino).
  No incio da dcada de noventa, o Supremo Tribunal
Federal ps termo s decises controvertidas,
decidindo que a priso domiciliar somente ser cabvel
nas hipteses previstas no art. 117 da LEP. Atravs dos
HC 69.119-6 (DJ, 29-5-1992) e 70.682-2 (DJ, 4-2-1994), a
Segunda Turma do STF, por unanimidade 2, ratificou as
decises anteriores, assegurando que, no havendo
casa de albergado, deve-se garantir ao preso o trabalho
fora da priso, com recolhimento noturno e em dias de
descanso e feriados.
   Contudo, as inegveis deficincias do sistema
penitencirio nacional e a conhecida m vontade do
Poder Pblico em investir nesse setor obrigaram o
Supremo Tribunal Federal a render-se  necessidade de
flexibilizar a aplicao da priso domiciliar, sempre que
no houver possibilidade de cumprir a pena em regime
aberto, por falta de casa de albergado ou
estabelecimento adequado.

4. Advertncia, frequncia a curso e submisso a
tratamento

4.1. A pena de "advertncia"
   O Projeto de Lei n. 2.684/96 continha, desde sua
origem, a pena de advertncia para sanes inferiores a
seis meses, que consistiria em uma admoestao verbal
ao condenado (art. 44,  1), o que, como j afirmamos,
acabou sendo vetado pelo prprio autor do projeto, o
Poder Executivo.
   A "advertncia", como resposta penal, surgiu no
Projeto de Cdigo Penal alemo de 1936, nos  60 a 63.
Deveria incidir quando a pena privativa de liberdade
aplicvel ao autor no fosse superior a um ms ou a
pena de multa no ultrapassasse a noventa quotas
dirias. A advertncia seria a nica alternativa  pena
tradicional, j que ainda no se admitia a suspenso
condicional da pena, s mais tarde recepcionada pelo
ordenamento jurdico alemo. Essa iniciativa poltico-
criminal foi objeto de amplo debate na "Grande
Comisso de Direito Penal", que, por diversas razes,
recusou-a (Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo
Penal alemo de 1962, p. 196)3.
  O Projeto Alternativo do Cdigo Penal alemo de
1966 retomou a ideia da "advertncia", ampliando,
contudo, demasiadamente sua aplicao, ou seja, desde
que houvesse prognstico favorvel, condenado
primrio e a pena no fosse superior a um ano (AE,
Exposio de Motivos, p. 113). Finalmente, a
"advertncia" acabou sendo admitida no direito alemo,
a partir da Reforma Penal de 1975, em carter
excepcional, e dessa forma foi recepcionada pela
jurisprudncia alem, atendendo  preveno geral (
59, I e II, do CP alemo). Por ltimo, em 1986, foi
ampliada a clusula de merecimento da "advertncia"
( 59, I, n. 2) e adaptada  nova redao dos  56, II, e
57, II, devendo-se entender, segundo Jescheck, como
uma indicao do legislador para que a praxis forensis
passasse a aplicar mais frequentemente essa
possibilidade "poltico-sancionadora"4.
   No caso brasileiro, qual seria o sentido e o contedo
da advertncia, que o texto original do Poder Executivo
pretendia? Teria sentido semelhante quela advertncia
d a audincia de leitura da deciso que concede o
livramento condicional (art. 137, I, da LEP)? Ou, quem
sabe, teria o significado da audincia de admoestao
d o sursis, disciplinada no art. 160 da LEP? Aquela
advertncia, prpria da "cerimnia do livramento
condicional", assume, nitidamente, o carter de
conselho, de orientao, de esclarecimento a quem j
espiou, pelo menos, parte de sua privao, para que, no
futuro, procure levar uma vida sem delinquir. A
advertncia, por sua vez, proferida na chamada
audincia admonitria de concesso do sursis, contm
u m a ameaa efetiva de revogao do sursis se,
injustificadamente, as condies impostas no forem
cumpridas. So, como se percebe, duas "advertncias"
com contedo e sentido completamente diferentes,
embora nenhuma das duas tenha a natureza de sano
penal, como seria o caso da "advertncia" que acabou
sendo vetada.
   Apesar de o texto legal vetado no ter definido o que
significaria, isto , qual seria o sentido e o contedo da
tal "admoestao verbal", acreditamos que ela poderia
consistir em uma solene e severa censura oral
condicionada, dependendo das circunstncias, ao
indivduo considerado culpado, como preveem o
Cdigo Penal alemo de 1975 ( 59) e o Cdigo Penal
portugus (art. 60), entre outros diplomas legais
aliengenas. Para Jescheck, a "natureza jurdica da
advertncia no  nem pena e nem medida, mas uma
reao jurdico-penal de carter `quase penal', visto
que so fixadas a culpabilidade e a pena,
expressando-se, tambm, na                advertncia, a
desaprovao pblica do fato, deixando-se, contudo,
aberta a imposio da pena"5.
  Na verdade, a "advertncia", naquela concepo
alem, significa que a culpabilidade do autor foi
reconhecida e que a pena merecida foi determinada na
sentena, mas se suspende sua imposio e o autor
recebe uma censura. O seu carter sancionador -- ou
melhor, na linguagem do veto presidencial, o seu
"substrato coercitivo"6 -- reside no pronunciamento
da culpabilidade, na fixao da pena adequada ao
injusto e  culpabilidade e na prpria advertncia, que
substitui a pena originria. No entanto, a nosso juzo,
esta medida alternativa, a advertncia, para ser dotada
de       eficcia    preventivo-especial, deveria     ser
condicionada, algo semelhante ao que ocorre, por
exemplo, com o sursis. Ao contrrio do que se
depreende do veto presidencial, a advertncia tem
duplo efeito retributivo-preventivo: alm de representar
a censura penal pelo crime cometido (retribuio),
p re t e n d e prevenir a prtica de futuros crimes
(preveno especial). Assim, o carter preventivo-
especial alternativo da advertncia consistiria em
evitar os efeitos crimingenos da priso ao beneficirio
e conceder-lhe um perodo de prova, durante o qual
demonstraria o acerto da substituio da pena aplicada
na sentena condenatria.
   A nosso juzo, a reprimenda  muito mais eficaz e
contm, em seu bojo, fortes efeitos preventivos, que
vo muito alm, por exemplo, da autorizao de
substituir pena privativa de liberdade no superior a um
ano por pena de multa, para o caso de condenado
insolvente. Pois esta falaciosa punio pecuniria
para condenados insolventes s existe no Brasil, visto
que, nos pases srios, a pena de multa s  aplicvel
p ara condenados solventes, sendo a "capacidade de
pagamento" condio intrnseca para a aplicao dessa
sano. Pois aqui, no "pas do faz de conta", "brinca-se
de punir" aplicando-se pena pecuniria a "condenado
insolvente" ou, em outros termos, aplica-se pena
inexequvel! Previses legais como essas s prestam
um grande "desservio"  Justia Criminal, j to
desacreditada e desmoralizada em termos de eficcia.
Ademais, ao longo do tempo, tm criado situaes
constrangedoras aos magistrados, que, aps longo e
enfastioso processo, na condenao, acabam tendo,
por determinao legal, de aplicar pena de multa a ru
insolvente, apesar de existirem outras alternativas 
priso (como o "sursis especial" e as penas restritivas
de direitos). Nesses casos, j presenciamos condenado
(pessoa simples e inculta, normalmente) pedir ao
magistrado se este no poderia aplicar-lhe uma pena
que ele pudesse cumprir, pois a multa no poderia
pagar. Constrangido, o magistrado, gentilmente,
informa-lhe que no deve se preocupar, pois, se no
puder, no precisa pagar a multa e nada acontecer!
Nessas circunstncias, por falta de previso legal, o
magistrado no pode, sequer, fazer uma advertncia ao
condenado, sob pena de abuso de poder.
Convenhamos, a pena de multa, na hiptese de ru
insolvente, no  o que se poderia dizer "uma pena
eficaz e sria" e, por conseguinte, invocando as razes
do veto presidencial, "tambm institui norma contrria
ao interesse pblico, porque... por sua singeleza,
igualmente carece do indispensvel substrato
coercitivo, necessrio para operar, no grau mnimo
exigido pela jurisdio penal, como sano
alternativa  pena objeto da condenao" (razes do
veto ao  1 do art. 44).
   Sempre       combatemos,      doutrinariamente,     a
possibilidade jurdica (a despeito da impossibilidade
econmica) de aplicar pena pecuniria a condenado
insolvente. Nesse sentido, tivemos oportunidade de
afirmar que "a inexigibilidade ou inexequibilidade  a
maior causa da ineficcia de qualquer norma jurdica, e
no s da pena de multa. E a sua inaplicabilidade gera o
desrespeito, o desmando e o abuso e, por isso, impera a
impunidade. E a multa, da forma como era regulada no
Cdigo Penal de 1940, num Pas com economia
deteriorada como o nosso, s podia ser o que temia
Jes ch eck: absolutamente ineficaz!"7. Jescheck, na
mesma linha, comentando sobre o tema, afirma que "a
eficcia poltico-criminal da pena de multa depende
decididamente de que se a pague ou de que, em todo o
caso, se a cobre"8.
  Nas pequenas infraes, hoje denominadas de menor
potencial ofensivo, cuja pena in abstracto no 
superior a um ano, a pena concretizada, seja atravs de
transao, seja em razo de condenao na audincia
de instruo e julgamento, como regra, no dever
superar os seis meses. Ora, doutrina e jurisprudncia
tm reconhecido que, para esses limites de sanes,
no se justificam os efeitos devastadores da priso. O
Cdigo Penal alemo de 1975 nos d um bom exemplo,
prevendo, para infraes punveis com at seis meses
de privao de liberdade, a possibilidade de aplicar a
pena de admoestao ( 59), pois, para aquele diploma
legal, e conforme sustenta a doutrina alem, pena
inferior a seis meses somente se justifica quando
"circunstncias especiais que residem no fato ou na
personalidade do executor tornem inequvoca a
necessidade de imposio da pena privativa de
liberdade, para influir sobre o autor ou para defender
a ordem jurdica"9.
  Perde-se, a nosso sentir, uma grande oportunidade de
evitar uma das tantas "falcias", "fices" ou "faz de
conta" na "esquizofrenia legiferante" brasileira e, em
vez de aplicar multa ao ru insolvente, pelo menos, com
a pena de advertncia, poder-se-ia fazer uma censura
penal, advertindo o infrator do erro cometido e da
expectativa de que no volte a repeti-lo. Mas, enfim,
qualquer coisa que dissermos no atingir o nvel nem
ter a autoridade do magistrio de Jescheck, que, por
sua pertinncia e cientificidade, preferimos transcrever
na ntegra: "A advertncia suscitou forte crtica, mas
sem razo. O legislador no `falseou nem desfigurou'
esta nova sano, ao contrrio, dentro da escalada de
sanes, concebeu-a como exceo nos limites de sua
discricionariedade. O prprio            princpio    de
culpabilidade no resulta vulnerado, na medida em
que a pena  fixada, segundo o reconhecimento da
culpabilidade na sentena, e a renncia  sua
imposio fica na dependncia de que o injusto e a
culpabilidade apaream claramente diminudos em
relao a outros casos semelhantes"10.
  Na verdade, ao longo do tempo, tem-se constatado
que existem situaes, para determinados infratores, em
que o simples ato de responder a um processo criminal
j representa uma reprimenda extraordinria, sendo
completamente desnecessrio qualquer outro tipo de
sano. Para esses agentes, a admoestao seria, com
certeza, a "pena necessria e suficiente"  preveno e
reprovao do fato delituoso. O fundamento de uma
sano desta natureza no reside no fator negativo da
punio, mesmo alternativa  priso, mas no fator
positivo de o condenado, por sua prpria escala de
valores e esforo pessoal, comprovar, ao longo de certo
tempo, que no merecia sano mais grave. Claro que
estamos pensando em uma "advertncia condicionada",
cuja aplicao evitaria a uniformidade tradicional dos
meios punitivos (penas privativas de liberdade,
restritivas de direitos e pecunirias), ampliando a
discricionariedade do juiz na busca de alternativas que
melhor lhe possibilitem adequar o "mal justo da pena ao
mal injusto do fato censurvel", para usar a linguagem
dos clssicos.
   Sanes como a advertncia deveriam ser aplicadas
aos autores de pequenas infraes, que tenham agido
com culpabilidade mnima, sejam portadores de
irretocveis antecedentes, de personalidade bem
formada, que tenham agido por motivos relevantes e em
circunstncias favorveis. Na verdade, essas sanes
poderiam ser aplicadas queles infratores que,
declaradamente, no necessitam ser "ressocializados" e,
certamente, no voltaro a delinquir, pois a infrao
praticada no passou de "mero acidente de percurso".
A prpria lei poderia fixar condies especiais para
permitir a aplicao dessas sanes, como ocorre, por
exemplo, com o "sursis especial", para o qual se exige,
alm dos requisitos normais do "sursis simples", que o
condenado tenha reparado o dano, salvo efetiva
impossibilidade, alm de lhe serem favorveis todas as
circunstncias do art. 59.
   Sanes dessa natureza, evidentemente, s se
justificam quando o prognstico da conduta social
futura do condenado autorize a convico de que a
simples "advertncia" contenha suficiente substncia
preventiva e que, no futuro, mesmo sem a aplicao de
outra sano, no voltar a praticar infraes penais.
No se pode perder de vista que as finalidades das
alternativas no privativas de liberdade, como ocorreria
com a pena de advertncia, "so construtivas e no
punitivas"11, como indicam as Regras de Tquio, em
              .
sua Seo V Enfim, a pena privativa de liberdade
continua como a espinha dorsal do sistema, mas deve
ser reservada para os autores de infraes graves, que
apresentem elevado grau de dessocializao, cuja
periculosidade recomende seu isolamento da
comunidade livre.
   Por todo o exposto, ante um discurso oficial, liberal e
progressista, defensor intransigente da adoo de
alternativas  falida pena privativa de liberdade12 ,
reconhecidamente crimingena, pelo paradoxo que
representa, deve-se lamentar profundamente os
injustificveis vetos presidenciais! Pois, como afirma
Damsio de Jesus, com muita propriedade, "as Regras
de Tquio destacam a necessidade de se elaborar
novas medidas inovadoras em resposta  variao das
condies do sistema de Justia Penal. O planejamento
e a implementao de medidas no privativas de
liberdade no devem ser considerados unicamente uma
questo de Justia Penal, ou, mais limitadamente, uma
resposta a um problema delinquencial imediato"13.

4.2. Pena de "frequncia a curso"
   As outras duas modalidades de penas -- frequncia
a curso e submisso a tratamento -- que constavam do
 1 do art. 44 tambm sofreram os efeitos do veto
presidencial. No entanto, pelo texto das razes do veto
ao dispositivo em exame, deve-se concluir que a
vontade presidencial era de vetar somente a pena de
"advertncia". Logo, o veto dessas duas penas
decorreu do fato de encontrarem-se previstas no mesmo
pargrafo da advertncia.
   Embora sem ter realizado uma reflexo mais demorada,
 primeira vista, uma sano penal que consista na
determinao de "frequncia a curso" parece-nos que
encerra em si mesma certo carter infamante e
discriminatrio. Afinal, que tipo de curso poder-se-ia
obrigar o condenado a frequentar? Seria somente curso
de informao ou de formao? Destinar-se-ia a
qualquer condenado ou apenas aos no "letrados"?
Qual seria a finalidade da pena de "frequncia a
curso"? Puramente "vindicativa" ou teria alguma
finalidade preventiva? E aqueles que no precisassem
ser "ressocializados", deveriam sofrer igualmente esse
tipo de pena? Por fim, o condenado que recebesse esse
tipo de sano deveria ser considerado ignorante,
inculto, dissidente ou simplesmente infrator?
   Assim, na ausncia de definio do sentido,
contedo, finalidades, limites, condies e formas da
referida pena, essas seriam algumas das questes que
eventual aprovao de uma pena de "frequncia a
curso", naturalmente, demandaria. Por isso, a despeito
da involuntariedade, deve-se aplaudir o veto dessa
pena.

4.3. Pena de "submisso a tratamento"
  Finalmente, a pena de "submisso a tratamento"
demandaria uma anlise mais bem elaborada. No
entanto, como foi vetada, limitar-nos-emos a algumas
consideraes.
  Como o texto vetado no definia em que consistiria a
pena de "submisso a tratamento", devemos comear
questionando a que "tipo de tratamento" referida pena
pretendia submeter o condenado "beneficiado" com
essa alternativa, involuntariamente vetada. Estaria
referindo-se a "tratamento psiquitrico"? Ou, quem
sabe, seria "tratamento de drogo-dependncia"? Ou,
ainda, poderia ser o famigerado "tratamento
ressocializador"? Em caso positivo, seria o "tratamento
ressocializador    mximo"     ou     o     "tratamento
ressocializador mnimo"?
  Como se cuidava de pena, temos de afastar, de plano,
o "tratamento psiquitrico", porque, neste caso, tratar-
se-ia de inimputveis ou semi-imputveis, para os quais
j h disposio legal, prevendo a resposta penal
adequada,     que         a medida de segurana,
independentemente da natureza ou quantidade de pena
cominada.
  Relativamente      ao    "tratamento    de    drogo-
dependncia", a legislao especial (art. 45, pargrafo
nico da Lei n. 11.343/2006) prev o "tratamento
mdico" para aquele que for considerado inimputvel,
em razo de dependncia, comprovada esta
pericialmente. Mas, nesse caso, no haver
condenao, e o "tratamento" ter natureza de medida
de segurana ambulatorial. Algo semelhante poder
ocorrer com a embriaguez patolgica e o alcoolismo
crnico, s que, nessas hipteses, a resposta penal ter
como fundamento o art. 26, caput, do CP, sendo
aplicvel, igualmente, medida de segurana. Logo, a
dita pena de "submisso a tratamento" no poderia
estar se referindo a estas hipteses, que,
independentemente da natureza e quantidade da pena
cominada, seriam casos de medidas de segurana.
  Assim, restaria somente o indigitado "tratamento
ressocializador", pois, segundo a prpria Exposio de
Motivos, o objetivo principal da pena, falaciosamente,
continua sendo "reintegrar o condenado ao convvio
social" (item 3). Mas, somente para argumentar, se o
"tratamento ressocializador" continua como o principal
objetivo da pena, poderia esse objetivo principal ser
erigido  prpria condio de pena?
   Deixamos claro, desde sempre, que advogamos pela
reduo drstica do uso da priso como resposta penal,
devendo limitar-se queles casos para os quais no h
outra alternativa, quais sejam, para os autores de crimes
graves ou que apresentem manifesta perigosidade14. A
"ideologia do tratamento", que j conheceu sua
evoluo e queda vertiginosa nos pases ocidentais,
alm de legitimar o sistema penitencirio, refora os
sistemas formais e informais de controle estatal em
duplo    sentido 15  --    horizontal    e    vertical.
Horizontalmente, atravs do incremento da funo
assistencial     pr-delitual     e ps-penitenciria.
Verticalmente, melhorando as tcnicas de incidncia na
esfera cultural das pessoas, representando, nos dois
sentidos, uma excessiva interveno do Estado na vida
particular do cidado.
  O maior problema, no entanto, reside na dificuldade
de se fixarem os limites de um sistema que pretende
modificar a conduta das pessoas. Para que se evite uma
eventual robotizao ou, quem sabe, uma atividade
puramente ideologizadora no se pode abrir mo da
segurana jurdica e da interveno mnima, para
combater as tendncias "psicossociais". Por isso,
modernamente, j no se admite o chamado "tratamento
ressocializador mximo", que pretende transformar a
personalidade e o carter do infrator, violando seu
direito de escolha, seu direito de "ser diferente". Assim,
admite-se a legitimidade de um "tratamento
ressocializador mnimo", compreendido na atividade
que pretenda orientar o condenado para que possa
levar, no futuro, uma vida sem voltar a delinquir.
   Em matria de ressocializao no podem existir
receitas definitivas, mas se deve operar somente com
hipteses de trabalho. O problema de ressocializao
no pode ser resolvido com frmulas simplistas. Se
tudo for simples, includas as solues, com certeza os
resultados sero absolutamente insatisfatrios 16. A
finalidade ressocializadora no  a nica, nem mesmo
a principal finalidade da pena. A ressocializao ,
isto sim, uma das finalidades que deve ser perseguida,
na medida do possvel17. Da mesma forma como no
aceitamos o repdio, puro e simples, do objetivo
ressocializador, tambm no vemos como possvel
pretender que a readaptao social seja uma
responsabilidade exclusiva das disciplinas penais, j
que isso suporia ignorar o sentido da vida e a
verdadeira funo das referidas disciplinas. No se
pode atribuir s disciplinas penais a responsabilidade
exclusiva de conseguir a completa ressocializao do
delinquente, ignorando a existncia de outros
programas e meios de controle social de que o Estado e
a     sociedade     devem      dispor     com objetivo
ressocializador, como so a famlia, a escola, a Igreja
etc. A readaptao social abrange uma problemtica
que transcende os aspectos puramente penal e
penitencirio 18. Na busca da correo ou da
readaptao do delinquente no se pode olvidar que
estes objetivos devem subordinar-se  Justia. Tal
conceito  necessrio dentro de qualquer relao e no
deve ser interpretado sob um ponto de vista
estritamente individual.
  Modernamente,       s    se    concebe     o esforo
ressocializador como uma faculdade que se oferece ao
delinquente para que, por sua exclusiva vontade, ajude
a si prprio. Acabar com a delinquncia completamente
e para sempre  uma pretenso utpica, visto que a
marginalizao e a dissidncia so inerentes ao
homem e o acompanharo at o fim da aventura humana
na Terra. No entanto, essa circunstncia no libera a
sociedade do compromisso que tem perante o
delinquente. Da mesma forma que este  responsvel
pelo bem-estar social de toda a comunidade, esta no
pode desobrigar-se de sua responsabilidade perante o
destino daquele19.
   Para concluir, uma teoria da pena que no queira
ficar na abstrao ou em propostas isoladas, mas que
pretenda corresponder  realidade, tem, no dizer de
Roxin, "que reconhecer as antteses inerentes a toda a
existncia social para, de acordo com o princpio
dialtico, poder super-las numa fase posterior; ou
seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na
realidade, um Direito Penal s pode fortalecer a
conscincia jurdica da generalidade, no sentido de
preveno geral, se, ao mesmo tempo, preservar a
individualidade de quem a ele est sujeito; que o que a
sociedade faz pelo delinquente tambm , afinal, o mais
proveitoso para ela; e que s se pode ajudar o
criminoso a superar a sua inidoneidade social de uma
forma igualmente frutfera para ele e para a comunidade
se, a par da considerao da sua debilidade e da sua
necessidade de tratamento, no se perder de vista a
imagem da personalidade responsvel para a qual ele
aponta20.

5. Advertncia e comparecimento a programa ou curso
educativo (Lei n. 11.343/2006)

   Antes de examinarmos a natureza da advertncia e da
frequncia a programa ou curso educativo contidas no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006, convm esclarecer alguns
aspectos que tm causado alguma desinteligncia em
setores da doutrina nacional sobre descriminalizao,
despenalizao e descarcerizao. Destacamos, desde
logo, que o porte de drogas para o prprio consumo
no foi descriminalizado, como se chegou a afirmar21,
pois continua tipificado como infrao penal, e no
direito positivo brasileiro h somente duas espcies de
infraes penais: crime e contraveno penal. Na
realidade, faltou coragem ao legislador brasileiro para
adotar uma poltica sanitarista e reconhecer que o
consumo de drogas , antes de "caso de polcia", uma
questo de sade pblica, preferindo manter uma
poltica    proibicionista.    Houve,    realmente,   a
descarcerizao da conduta, com o afastamento de
qualquer possibilidade de aplicao de pena privativa
de liberdade, mesmo na hiptese de reincidncia.
Contudo, isso no pode ser confundido com
descriminalizao, tampouco com despenalizao (no
mximo, uma despenalizao parcial, com afastamento
da pena de priso), pois foram mantidas, como
consequncia da conduta tipificada, as penas de
advertncia, de prestao de servios comunitrios e de
frequncia a programa ou curso educativo.
   No entanto, setores significativos da doutrina
nacional andaram sustentando que a Lei n. 11.343/2006
descriminalizou (total ou parcialmente) o uso de
drogas, ao contrrio da previso contida no art. 16 da
Lei n. 6.368/78. Vejamos algumas dessas respeitveis
posies doutrinrias a seguir:
  Luiz Flvio Gomes 22 adota o seguinte entendimento:
"A conduta descrita no art. 28, para ns, continua
sendo ilcita (uma infrao, alis, uma infrao penal sui
generis). Tecnicamente, de acordo com nosso ponto de
vista, isso significa que houve to somente a
descriminalizao `formal', no concomitantemente a
legalizao da posse de droga para consumo pessoal".
E, logo adiante, esclarece Gomes o que seja, segundo
sua concepo, infrao penal "sui generis": "... diante
de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de
droga para consumo pessoal passou a configurar uma
infrao sui generis. No se trata de `crime' nem de
`contraveno penal' porque somente foram cominadas
penas alternativas, abandonando-se a pena de priso.
De qualquer maneira, o fato no perdeu o carter de
ilcito (recorde-se: a posse de droga no foi legalizada).
Constitui um fato ilcito, porm, sui generis. No se
pode de outro lado afirmar que se trata de um ilcito
administrativo, porque as sanes cominadas devem
ser aplicadas no por uma autoridade administrativa,
sim, por um juiz (juiz dos Juizados Especiais ou da Vara
especializada) (sic). Assim, no  `crime', no 
`contraveno' e tampouco  um `ilcito administrativo':
 um ilcito sui generis"23.
   Mas o que seria uma infrao penal "sui generis"?
Seria um neologismo jurdico-penal? Um neologismo
dogmtico? Uma infrao penal "extralegal"? Em que
dispositivos legais estaria prevista essa forma sui
generis de infrao penal? Quais seriam as suas
consequncias jurdicas? Por fim, os princpios da
tipicidade e da reserva legal foram revogados? O
princpio da reserva legal foi abolido dessa concepo?
   Honestamente, temos grande dificuldade de entender
o surpreendente entendimento de Luiz Flvio Gomes, e
especialmente descobrir qual seria o contedo, natureza
e funo dessa nova espcie de "infrao penal sui
generis", desconhecida do ordenamento jurdico
brasileiro; procuraremos fazer algumas especulaes a
respeito, partindo do bvio: o nosso sistema jurdico
adota um critrio dualista, ao admitir somente duas
espcies de infraes penais: crime e contraveno
penal, ou seja, o ilcito penal s pode assumir o carter
de crime ou de contraveno, ou um ou outra, no
havendo outra modalidade, ao contrrio de alguns
pases europeus que adotam uma diviso trplice, delito,
crime e contraveno. Nesses pases, distinguem-se
crime e delito, como espcies do gnero infrao penal,
enquanto no nosso sistema crime e delito tm o mesmo
significado. Assim, no sendo crime nem contraveno,
no  infrao penal ante a ausncia absoluta de
previso legal.
  Por fim, o grande argumento de Luiz Flvio Gomes
para sustentar a configurao de uma "infrao penal
sui generis" reside, fundamentalmente, na no
cominao de pena de priso para a conduta tipificada
no art. 28, in verbis: "O fundamento do que acaba de
ser dito  o seguinte: por fora da Lei de Introduo ao
Cdigo Penal (art. 1), `considera-se crime a infrao
penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente
com a pena de multa; contraveno, a infrao a que lei
comina, isoladamente, pena de priso simples ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente' (cf.
Lei de Introduo ao Cdigo Penal -- Dec.-Lei 3.914/41,
art. 1)"24.
  O argumento de que o consumo de drogas teria sido
descriminalizado porque a Lei de Introduo ao Cdigo
Penal definiu como crime somente a infrao penal que
recebe como sano a pena de recluso ou deteno,
acrescida ou no de multa, venia concessa, no se
sustenta, como demonstraremos a seguir. Convm
destacar que, no incio da dcada de quarenta do sculo
passado, no se falava em nosso ordenamento jurdico
em qualquer outra modalidade de sano penal distinta
da de priso e da pecuniria (multa). Assim, essa
afirmao da lei de introduo teve a pretenso nica
de distinguir crimes e contravenes, uma vez que
priso e multa eram as duas nicas espcies de sanes
penais conhecidas at ento. Com efeito, as modernas
penas alternativas ou restritivas de direitos somente
foram introduzidas em nosso Cdigo Penal com a
Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209), ainda assim, no
como penas autnomas, a exemplo de priso e multa,
mas somente como penas substitutivas; a ampliao
dessas penas pela Lei n. 9.714/98 no mudou aquele
panorama, pois manteve a natureza substitutiva de
referidas sanes.
   Alice Bianchini sustenta, por sua vez, que houve
abolitio criminis, nos seguintes termos: "O art. 28 no
pertence ao Direito Penal, sim,  uma infrao do Direito
judicial sancionador, seja quando a sano alternativa 
fixada em transao penal, seja quando imposta em
sentena final (no procedimento sumarssimo da lei dos
juizados). Houve descriminalizao substancial (ou seja:
abolitio criminis)"25. Em sentido diametralmente
oposto posicionou-se o Ministro Seplveda Pertence
no voto condutor do RE 430.105-9, sustentando que "a
conduta descrita no art. 16 da Lei 6.368/76 continua
sendo crime sob a lei nova", concluindo, a nosso juzo
com acerto, que no houve abolitio criminis26 . Para
aqueles que ainda se preocupam com a mens
legislatoris, vale a pena destacar alguns aspectos do
relatrio do Deputado Paulo Pimenta, nos seguintes
termos:
   "Com relao ao crime de uso de drogas, a grande
virtude da proposta  a eliminao da possibilidade de
priso para o usurio e dependente. Conforme vem
sendo cientificamente apontado, a priso dos usurios
e dependentes no traz benefcios  sociedade, pois,
por um lado, os impede de receber a ateno necessria,
inclusive com tratamento eficaz, e, por outro, faz com
que passem a conviver com agentes de crimes muito
mais graves.
   "Ressalvamos que no estamos, de forma alguma,
descriminalizando a conduta do usurio -- o Brasil ,
inclusive, signatrio de convenes internacionais que
probem a eliminao desse delito. O que fazemos 
apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas
ao usurio, excluindo a privao da liberdade, como
pena principal..."
   A despeito de essa passagem no constituir
interpretao autntica e tampouco ter idoneidade
para     revelar     a    vontade     do     legislador,
independentemente de sua inaptido para vincular o
sentido e o alcance normativo, serve, contudo, para
afastar a apressada presuno de que foi produto de
equvoco a insero das condutas descritas no art. 28
em um captulo destinado a crimes e penas. Em outros
termos, o legislador brasileiro conscientemente quis
descarcerizar (afastando a pena de priso) a conduta
do usurio, optando por uma posio intermediria
entre o encarceramento e a descriminalizao.
   Por fim, a fragilidade do argumento de que a Lei de
Introduo ao Cdigo Penal s admite como crime
condutas s quais sejam cominadas penas privativas
de liberdade no resiste, pelo menos, a dois
argumentos fundamentais: em primeiro lugar, referido
diploma legal, por ser infraconstitucional, pode ser
revogado por qualquer lei ordinria, inclusive
tacitamente;      em      segundo,    essa     aparente
incompatibilidade da Lei de Introduo ao Cdigo Penal
pode ser superada com sua adequao aos modernos
tempos das penas alternativas, corolrio da reconhecida
falncia da pena privativa de liberdade.

5.1. Natureza jurdica das sanes cominadas 
infrao cometida pelo usurio de drogas
   Finalmente, a "advertncia"  integrada ao nosso
direito positivo, como pena autnoma, para o usurio
de drogas, que tem contedo especificamente definido
em lei (reserva legal): advertncia "sobre os efeitos das
drogas". Igual sorte ocorre com frequncia a programa
ou curso educativo, que passa a integrar o rol de penas
consagradas em nosso sistema criminal. A sua
aplicao significa que a culpabilidade do autor foi
reconhecida e a pena foi merecida.
  O  6 do art. 28, referindo-se s penas cominadas no
caput desse dispositivo, denomina-as "medidas
educativas", enquanto o caput do mesmo dispositivo,
ao elencar as "seguintes penas", denomina a terceira
delas "medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo" (inciso III). Poder-se-ia
questionar a natureza dessas sanes, se seriam penas
ou medidas? No entanto, a despeito de algumas
divergncias sobre sua natureza27, no temos
dificuldade      em     reconhecer     que     se    trata,
inequivocamente, de penas, e no medidas, por uma
srie de razes, entre as quais destacamos apenas as
mais significativas.
  Vrios aspectos levam-nos a essa concluso: em
primeiro lugar, o fator topogrfico, considerando-se que
o art. 28 se situa no captulo que trata "dos crimes e das
penas"; referido dispositivo tipifica as condutas ali
descritas, e comina as respectivas sanes, as quais, no
prprio caput, qualifica de "penas"; em segundo lugar,
no  3, em que fixa o limite mximo de durao,
novamente as trata por "penas". Ademais, no se pode
esquecer que a consequncia jurdica do crime, direta e
imediata,  a pena, e no medida de qualquer natureza.
Por fim, no art. 30, ao disciplinar o instituto da
prescrio, volta o legislador a referir-se "a imposio e
execuo de penas". E, para concluir, o legislador teve o
cuidado de dar disciplina especial  prescrio, que 
um instituto extremamente relevante para a pena
criminal, e no para medida; e, ainda, a invocao da
interrupo prescricional com base no disposto no art.
107 do Cdigo Penal, exclusividade das penas.
Relembrando, finalmente, aquela passagem do relatrio
do Projeto da presente lei, do Deputado Paulo Pimenta,
in verbis: "Ressalvamos que no estamos, de forma
alguma, descriminalizando a conduta do usurio -- o
Brasil , inclusive, signatrio de convenes
internacionais que probem a eliminao desse delito. O
que fazemos  apenas modificar os tipos de penas a
serem aplicadas ao usurio, excluindo a privao da
liberdade, como pena principal...".
   No     se    desconhecem,       evidentemente,      as
impropriedades       terminolgicas      utilizadas   pelo
legislador, que ora se refere a penas, ora a medidas,
ignorando que umas e outras tm sentido, finalidade e
natureza distintos. Note-se que a impropriedade
lingustica do legislador  tanta que no art. 29 chega ao
exagero de chamar de "medida educativa" a pena de
multa, que, sabidamente, ontolgica, jurdica e
teleologicamente no tem esse sentido, e que, a
consequncia jurdica do crime, inegavelmente,  a
pena, no caso, a pecuniria. Contudo, no surpreende
a pequena desinteligncia na interpretao quanto 
natureza das consequncias jurdicas do crime
tipificado no art. 28, pois, a despeito da preciso
terminolgica exigida pela rebuscada dogmtica da
teoria geral do delito, decididamente, terminologia e
tcnica no tm sido o ponto alto do legislador
brasileiro, desde a Reforma Penal de 1984 (Leis n. 7.209
e 7.210), ltima oportunidade em que se percebe o toque
elaborado dos especialistas nos diplomas legais em
matria criminal, que justificava o velho brocardo
jurdico de que "a lei no contm palavras inteis ou
desnecessrias". Enfim, a impreciso legislativa,
confundindo institutos com o emprego de termos de
significados distintos, como penas e medidas, como se
tivessem o mesmo sentido, demanda redobrado cuidado
do intrprete para manter a pureza e preciso da cincia
dogmtico-penal.

5.2. Contedo da advertncia sobre os efeitos das
drogas e da medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo
  Trata-se de espcies de penas alternativas, embora
com destinao especfica (porte de drogas para
consumo pessoal), semelhantes s que foram vetadas
quando da promulgao da Lei n. 9.714/98, conforme
abordagem que fizemos na parte inicial deste captulo.
Resta-nos questionar, sucintamente, sobre o contedo
dessas duas sanes alternativas, considerando-se que
a outra alternativa -- prestao de servios 
comunidade -- j foi suficientemente debatida desde
1985, mas traz como inovao o local de seu
cumprimento. Com efeito, esta sano penal (pena)
deve ser cumprida, preferencialmente, em entidades que
se ocupem "da preveno do consumo ou da
recuperao de usurios e dependentes de drogas" (art.
28,  5).
   Sustenta Salo de Carvalho, referindo-se  pena de
advertncia: "Tem-se que o ato de admoestao, em
razo do carter de reprovabilidade real ou simblica,
adquire natureza punitiva, adequando-se na proposital
lacuna deixada pelo texto constitucional. Com a crise da
pena privativa de liberdade e o movimento internacional
de reforma dos sistemas punitivos, a Constituio abriu
espao  criao e  proposio de alternativas ao
crcere, apenas fixando os limites possveis de
punibilidade a partir do respeito  dignidade da pessoa
humana e aos princpios norteadores da sano como
os princpios da proporcionalidade, da individualizao,
da personalidade e da humanidade"28. O carter
punitivo  da essncia de toda e qualquer sano penal,
inclusive das tidas como alternativas  priso; mas,
alm desse aspecto ontolgico da sano penal, deve-
se buscar outro efeito que tambm emerge da essncia
dessa espcie de pena que traz em seu bojo o carter
censor, pois seria inconcebvel aplicar pena de
advertncia que no trouxesse em seu interior a
qualidade de censurabilidade. Na hiptese da
advertncia sobre os efeitos das drogas, o seu carter
moralista e normatizador  inquestionvel.
  No entanto, o sentido da advertncia sobre os efeitos
das drogas est mais para aquele que encerra a
advertncia da audincia de leitura da deciso que
concede o livramento condicional (art. 137, I, da LEP),
do que para aquele da audincia de admoestao do
sursis (art. 160 da LEP). Pois a advertncia da
"cerimnia do livramento condicional", a exemplo da
advertncia sobre os efeitos das drogas, tem carter de
conselho, de orientao, de esclarecimento sobre os
malefcios que as drogas causam, para que, no futuro,
procure levar uma vida longe das drogas. Com efeito,
essa advertncia longe est de significar uma ameaa,
como ocorre na denominada audincia admonitria,
prpria da concesso do sursis. No entanto, repetindo,
nenhuma daquelas duas "advertncias" tem a natureza
de sano penal, como esta que ora examinamos. A sua
aplicao significa que a culpabilidade do autor foi
reconhecida e que a pena foi merecida.
   Embora o texto legal no faa nenhuma referncia 
forma de aplicao da advertncia, acreditamos que ela
deve consistir em uma censura oral, e, embora deva
constar da ata da audincia (to somente para efeitos de
reincidncia), no deve ser mencionado o contedo das
palavras proferidas pelo magistrado, pois  da essncia
da pena de advertncia no constar dos registros
oficiais, embora isso no afaste seu carter
sancionador.
   A pena de "comparecimento a programa ou curso
educativo", definida pelo legislador na atual lei
antidrogas, como medida educativa, assemelha-se 
frequncia a curso e submisso a tratamento --
vetadas na Lei n. 9.714/98 ( 1 do art. 44). As dvidas
que levantamos quando examinamos o diploma legal
anterior parecem-nos que no existem neste novo
diploma, ficando claro que se trata de cursos educativo-
informativos sobre drogas. Programa               e curso
educativo so utilizados na lei como sinnimos, e
ambos tm natureza informativa, visando orientar e
informar o usurio sobre os malefcios que o uso de
drogas produz  sade do indivduo, alm dos
possveis reflexos na coletividade (sade pblica). No
afastamos, ao mesmo tempo, sua natureza
reabilitadora e teraputica, na linha sustentada por
Salo de Carvalho: "O carter reabilitador e teraputico
da medida educativa (preveno especial positiva),
associado  ideia prevalente no direito penal das drogas
de associao entre usurio e dependente, cria na
legislao ptria espcie atpica de medida, hbrido de
medida de segurana e medida socioeducativa (sic),
aplicada ao imputvel incurso nas condutas do art. 28,
caput, da Lei 11.343/06"29, ressalvado nosso
entendimento de que se trata efetivamente de pena
criminal.
   No tendo estabelecido formas e critrios do
comparecimento a programa ou curso educativo,
devem-se aplicar, analogicamente, as previses
relativas  prestao de servios  comunidade e 
limitao a fim de semana, no podendo ser por prazo
superior a cinco meses, como destaca Guilherme Nucci:
"Desse modo, o juiz fixaria a obrigao de
comparecimento a programa ou curso educativo pelo
prazo mnimo de um dia (o que deve ser evitado, pois
incuo) at o mximo de cinco meses"30. Considerando
que se trata de pena, e, por isso mesmo, restringe, de
certa forma, a liberdade do indivduo, no pode
ultrapassar cinco meses, mesmo que o tratamento, in
concreto, se revele incompleto. Ser opo do usurio,
se o desejar, continuar o tratamento em outro local.
1. Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo
Antunes Andreucci e Sergio de Moraes Pitombo, Penas
e medidas de segurana no novo Cdigo, Rio de
Janeiro, Forense, 1985, p. 66.
2. Lex-Jurisprudncia, 169/354 e 184/357.
3. H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal; Parte
General, trad. da 4 ed. (1988), Jos Luis Manzanares
Samaniego, Granada, Ed. Comares, 1993, p. 772.
4. Jescheck, Tratado, cit., p. 772.
5. Jescheck, Tratado, cit., p. 773.
6. Razes do veto ao art. 44,  1.
7. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal;
Parte Geral, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
1999, Cap. XXVIII.
8. Jescheck, Tratado, cit., p. 1083.
9. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1970, p. 341.
10. Jescheck, Tratado, cit., p. 773.
11. Damsio de Jesus, Temas de Direito Criminal , 1
srie, So Paulo, Saraiva, 1998, p. 182.
12. Para aprofundar os estudos, neste tema, veja-se a
traduo de nossa tese de doutorado Falncia da pena
de priso -- causas e alternativas, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1993.
13. Damsio de Jesus, Temas, cit., p. 203.
14. Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da pena de
priso, cit., 1993.
15. Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y
tratamiento, in Lecciones de Derecho Penitenciario
(obra coletiva), 2 ed., Madrid, Universidad de Alcal de
Henares, 1989, p. 142.
16. Friedrich Hacker, Agresin (la brutal violencia del
mundo moderno), Espanha, Grijalbo, 1973, p. 519.
17. Borja Mapelli Caffarena, Sistema..., in Lecciones de
Derecho Penitenciario, cit., p. 170.
18. Manuel Lopes-Rey y Arrojo, Teora y prctica en
las disciplinas penales, Costa Rica, ILANUD (n. 5),
1977, p. 18.
19. Claus Roxin, Sentido e limites da pena estatal, in
Problemas fundamentais de Direito Penal, Coimbra,
Ed. Veja Universidade, 1986, p. 42 e 43.
20. Claus Roxin, Sentido..., in Problemas fundamentais
de Direito Penal, cit., p. 45.
21. Luiz Flvio Gomes (org.). Lei de drogas comentada
-- Lei 11.343, de 23.08.2006, 2 ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, p. 119.
22. Lei de drogas comentada, cit., p. 119-20.
23. Luiz Flvio Gomes (org.), Lei de drogas comentada,
cit., p. 122.
24. Luiz Flvio Gomes (org.), Lei de drogas comentada,
cit., p. 121.
25. Luiz Flvio Gomes (org.), Lei de drogas comentada,
cit., p. 135.
26. STF, RE 430.105-9, rel. Min. Seplveda Pertence, j.
13-2-2007.
27. Salo de Carvalho (A poltica criminal de drogas no
Brasil, 4 ed., Rio de Janeiro, 2007, p. 266) reconhece
como medida apenas a terceira sano cominada (art.
28, III); Luiz Flvio Gomes (org.), Lei de drogas
comentada, cit. Mesmo afirmando no se tratar de crime
e tampouco de contraveno, Luiz Flvio Gomes
sustenta tratar-se de infrao penal sui generis,
admitindo que as sanes elencadas no caput do art. 28
so "penas" (p. 133, 141 e 159).
28. Salo de Carvalho, A poltica criminal de drogas no
Brasil, cit., p. 265.
29. Salo de Carvalho, A poltica criminal de drogas no
Brasil, cit., p. 266.
30. Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e
processuais penais comentadas, cit., p. 307.
          CAPTULO XXXIII - PENAS PECUNIRIAS

      Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Origens das
    penas pecunirias. 3. Conceito e tipos de penas
    pecunirias. 4. Origem do sistema dias-multa. 5. O
    Direito Penal positivo brasileiro. 5.1. Cominao e
    aplicao da pena de multa. 5.2. O sistema dias-
    multa. 5.3. Limites da pena de multa. 5.4. Dosimetria
    da pena de multa. 5.5. Multa substitutiva. 6.
    Aplicao na legislao extravagante. 7. Fase
    executria da pena pecuniria. 7.1. Pagamento da
    multa. 7.2. Formas de pagamento da multa. 7.3.
    Converso da multa na verso da Reforma Penal de
    1984. 8. A competncia para a execuo da pena de
    multa  luz da Lei n. 9.268/96. 9. A inevitvel
    prescrio durante a execuo.

1. Consideraes gerais

  Um dos principais argumentos contra a Reforma
Penal de 1984 foi o fato de editar-se a Parte Geral sem a
correspondente reforma da Parte Especial. Esquecem-se
de que a Alemanha Ocidental, que tem servido de
exemplo para todas as legislaes contemporneas,
tambm, em sua reforma de 1975, editou somente a Parte
Geral, sem qualquer prejuzo para o seu ordenamento
jurdico-penal. No houve, a, qualquer trao de
originalidade do legislador brasileiro, que apenas
seguiu o bem-sucedido exemplo germnico, que tem
sido o bero do desenvolvimento de todos os institutos
do moderno Direito Penal. Contudo, o grande avano e
a maior transformao que o legislador contemporneo
consagrou -- compelido pela sndrome da falncia da
pena de priso -- foram em relao  sano penal.
Atendendo aos anseios da penalogia e da atual poltica
criminal, ao adotar medidas alternativas para as penas
de priso de curta durao e revitalizando a to aviltada,
desgastada e ineficaz pena de multa, restabeleceu o
sistema dias-multa, que fora abandonado pelo Cdigo
Penal de 1940.
   H um grande questionamento em torno da pena
privativa de liberdade, e se tem dito reiteradamente que
o problema da priso  a prpria priso. Na lio de
Heleno Fragoso 1, "a priso representa um trgico
equvoco histrico, constituindo a expresso mais
caracterstica do vigente sistema de justia criminal.
Validamente s  possvel pleitear que ela seja
reservada exclusivamente para os casos em que no
houver, no momento, outra soluo". Aqui, como em
outros pases, corrompe, avilta, desmoraliza, denigre e
embrutece      o   presidirio 2. Michel Foucault3,
extraordinrio pensador francs, h poucos anos
falecido, em sua magnfica obra Vigiar e punir,
denuncia o que seja a priso e pergunta se a pena
privativa de liberdade fracassou. Ele mesmo responde
afirmando que ela no fracassou, pois cumpriu o
objetivo a que se propunha, de estigmatizar, segregar e
separar os delinquentes. E, em outra passagem, o
mesmo autor sentencia: "ela  a detestvel soluo da
qual no se pode abrir mo".
   Mas precisamos ser mais imaginativos. No podemos
ficar presos s duas formas clssicas e tradicionais de
sano penal: a pena pecuniria e a pena privativa de
liberdade. Devemos buscar outras alternativas, como as
penas substitutivas, ditas restritivas de direitos, como
fez nosso legislador, e como fizeram as modernas
legislaes ocidentais 4. A Reforma Penal brasileira,
evidentemente, sem chegar ao exagero da radical "no
interveno", apresenta avanos elogiveis na busca
da desprisionalizao de forma consciente e cautelosa.
Alis, h algum tempo, o chileno Enrique Cury vinha
propondo isso atravs do que chamou de "Teoria
Sincrtica" da pena, que seria uma unio de diferentes
concepes penais.
    bom, enfim, refletir sobre a lio de Zaffaroni5, in
verbis: "O Direito Penal apresenta-se como um
paradoxo, pois tutela a liberdade privando-se algum da
liberdade e garante bens jurdicos com a privao de
bens jurdicos. Dentro desse paradoxo exsurge a pena
com o seu contedo retributivo como algo
indispensvel para a conservao de uma sociedade
poltica e juridicamente organizada,  espera, talvez, de
melhores solues".

2. Origens das penas pecunirias

   Como a quase totalidade dos institutos jurdicos, a
pena pecuniria remonta  mais distante Antiguidade.
   Na Bblia Sagrada -- e, mais precisamente, na Lei de
Moiss (xodo, XXI e XXII; e Levtico, XXIV) --,
aparecem preceitos e normas, as chamadas "Leis
Judiciais", que deixam vislumbrar, sem dvida, a pena
pecuniria.  evidente que tais cominaes ou sanes
tinham carter indenizatrio, de composio das perdas
e danos, nos moldes da reparao civil dos nossos dias.
Mas o carter de punio (no caso, de punio divina),
a natureza penal, destaca-se de forma inconfundvel6.
Em Roma ela esteve presente no Direito Pblico e no
Direito Privado. No  demais esclarecer que a sano
tinha, tambm aqui, carter indenizatrio, tpico da
vingana privada. No era -- nem podia ser -- a pena
pecuniria de hoje, cuja essncia constitui-se em um
pagamento, em favor do Estado, de determinada quantia
em dinheiro, despida de qualquer ideia de indenizao.
No direito germnico, a pena pecuniria foi a mais
difundida, no s nos crimes pblicos como, tambm,
nos crimes privados.
   A multa, de larga aplicao na Antiguidade, ressurgiu
com grande intensidade na alta Idade Mdia e depois
foi gradualmente sendo substituda por severo sistema
de penas corporais e capitais, as quais, por sua vez,
cederam terreno, por volta do sculo XVII, s penas
privativas de liberdade. Alguns at ligam ao progresso
econmico, associado  escassez de mo de obra e aos
grandes descobrimentos, a institucionalizao da pena
privativa de liberdade, porque se descobriu, de repente,
que o apenado seria uma mo de obra barata, sem
reivindicaes a fazer, como era o caso, por exemplo, do
condenado a trabalhos forados 7.
  Ressurge, finalmente, depois de um hiato temporal, a
pena pecuniria, que figurou, sem relevo, como
coadjuvante da pena privativa de liberdade. O triunfo
da pena de multa, segundo Jescheck8, comeou no final
do sculo XIX, como consequncia da luta contra as
penas privativas de liberdade de curta durao.
Lideraram essa luta V on Liszt, na Alemanha, e
Boneville, na Frana.

3. Conceito e tipos de penas pecunirias

  A classificao mais tradicional  a seguinte:
   a) confisco;
   b) multa reparatria;
   c) multa.
   O confisco, no entanto, foi proscrito das legislaes
modernas. O Cdigo Penal brasileiro no o consagrava
e a prpria Constituio o proibia, restando somente,
c o m o efeitos da condenao, o confisco dos
instrumentos e produtos do crime, em determinadas
circunstncias. A Constituio brasileira de 1988, em
verdadeiro retrocesso, criou a possibilidade de adoo
do confisco como pena, sob a eufemstica e disfarada
expresso "perda de bens"9. Alis, at a nova
Constituio paraguaia de 1992, em seu art. 20, probe o
confisco de bens como sano criminal.
  Carrara considerava o confisco de bens desumano,
impoltico e aberrante, entendimento que continua at
hoje apoiado pelos estudiosos da cincia penal10.
   A multa reparatria ou indenizatria chegou a ser
prevista pela Comisso que elaborou o anteprojeto da
Reforma Penal. Porm, infelizmente, merc das severas
crticas recebidas, a prpria Comisso Revisora houve
por bem suprimi-la do texto final11. Alis, a ideia no 
nova. Garofalo, no sculo XIX, em congressos
penitencirios realizados em Roma e Bruxelas (em 1889)
e na Rssia (em 1890), propunha, para determinados
casos, a substituio das penas curtas privativas de
liberdade por multas indenizatrias 12. Espera-se que a
atual comisso para reforma do Cdigo Penal no perca
mais uma oportunidade de estabelecer a multa
reparatria, em vez de criar o confisco, como se tem
anunciado.
   Logo,  de lamentar que nosso legislador tenha
dispensado essa modalidade de multa.
   E, por ltimo, a pena de multa propriamente dita, que
 tradicionalmente consagrada em todas as legislaes.
s vezes, fica difcil distinguir a pena de multa de
outras sanes pecunirias, civis, administrativas,
fiscais etc., isto , quando a multa ter ou no carter
penal. Duas so as caractersticas essenciais da multa
penal, tradicionais em todos os pases:
   1) a possibilidade de sua converso em pena de
priso, caso no seja paga;
   2) seu carter personalssimo, ou seja, a
impossibilidade de ser transferida para os herdeiros ou
sucessores do apenado.
   Agora, recentemente, a Lei n. 9.268/96 retira a
coercibilidade da multa penal, impedindo a sua
converso em pena de priso por falta de pagamento,
afastando, dessa forma, umas das caractersticas da
multa penal, pelo menos, no Brasil.
   Enquanto os penalistas modernos ficam discutindo
se a pena de multa  "o pagamento ou a obrigao de
pagar" determinada quantia em dinheiro ao Estado, o
mestre peninsular Francesco Carrara nos d uma
definio lapidar: "se chama pena pecuniria a
diminuio de nossas riquezas, aplicada por lei como
castigo de um delito"13. Com essa definio pe-se
termo a qualquer polmica sobre o conceito de pena
pecuniria.
  Contudo,  bom lembrar a lio de Basileu Garcia,
inconformado com a destinao do produto arrecadado
com a pena pecuniria. Aps afirmar que a pena de
multa no sobrecarrega o Estado, mas, ao contrrio,
"abastece as arcas do Tesouro Nacional", sentencia:
"percebe-se, porm, certa nota de imoralidade nesse
enriquecimento do Estado s expensas do crime, que
lhe compete prevenir, dir-se-ia que se locupleta
invocando a sua prpria ineficincia, para no
mencionar a sua prpria torpeza, conforme brocardo
proibitivo. Da -- prossegue Basileu Garcia -- a
impretervel necessidade de se canalizarem os
proventos originrios dessa fonte impura unicamente
para as salvadoras funes de preveno geral e
especial, buscando com eles atenuar a criminalidade e
sanar as chagas deixadas por esse flagelo no organismo
social"14.
  A multa, em nosso Cdigo Penal, veio sofrendo
aviltamento constante, o que a tornou absolutamente
ineficaz, mesmo quando aplicada no mximo ou, at
mesmo, quando elevada ao triplo. Jescheck,
comentando sobre a eficcia da pena de multa, afirma
que "a eficcia poltico-criminal da pena de multa
depende decididamente de que se a pague ou de que,
em todo o caso, se a cobre"15.
   A inexigibilidade ou inexequibilidade  a maior causa
da ineficcia de qualquer norma jurdica, e no s da
pena de multa. E a sua inaplicabilidade gera o
desrespeito, o desmando e o abuso, e, por isso, impera
a impunidade. E a multa, da forma como era regulada no
Cdigo Penal de 1940, num pas com economia
deteriorada como o nosso, s podia ser o que temia
Jescheck: "absolutamente ineficaz"!
   Damsio de Jesus, em seu Direito Penal, classifica os
critrios adotados pelas legislaes codificadas quanto
 cominao da pena de multa: "a) parte-alquota do
patrimnio do agente: leva em conta o patrimnio do
ru -- estabelece uma porcentagem sobre os bens do
condenado; b) renda: a multa deve ser proporcional 
renda do condenado; c) dia-multa: leva em conta o
rendimento que o condenado aufere durante um ms ou
um ano, dividindo-se o montante por 30 ou por 365 dias:
o resultado equivale ao dia-multa; d) cominao
abstrata da multa: deixa ao legislador a fixao do
mnimo e do mximo da pena pecuniria"16.
   O Cdigo Penal de 1940 adotou o quarto dos critrios
acima expostos, ou seja, o da cominao abstrata da
multa, estabelecendo um mnimo e um mximo, limite
dentro do qual deveria o magistrado, atendendo,
principalmente,  situao econmica do ru, fixar a
pena de multa.
   A Reforma Penal restabeleceu o sistema dias-multa,
tido e havido, equivocadamente, por penalistas de todo
o mundo, como um sistema nrdico.

4. Origem do sistema dias-multa

  No tm razo Cuello Caln 17, Jescheck18, Sebastian
Soler19, Mapelli Caffarena20 e tantos outros, quando
afirmam que o critrio dias-multa  um sistema nrdico e
atribuem a sua criao ao sueco Johan C. W. Thyren 21,
com seu projeto preliminar de 1916.
  Quase um sculo antes, o Cdigo Criminal do
Imprio, em 1830, criou o aludido dias-multa, que foi
mantido no primeiro Cdigo Penal republicano de 1890 e
na Consolidao Piragibe22. Tambm  verdade que o
Cdigo Criminal do Imprio regulava o instituto de
forma defeituosa, o que no invalida sua iniciativa
pioneira. O art. 55 do referido diploma legal dispunha:
"A pena de multa obrigar os rus ao pagamento de
uma quantia pecuniria que ser sempre regulada pelo
que os condenados puderem haver em cada um dia
pelos seus bens, empregos ou indstria, quando a Lei
especificadamente no a designar de outro modo".
  A legislao brasileira antecipou-se, assim, no s 
proposta de V   on Liszt, no Congresso da Unio
Internacional de Direito Penal de 1890, como tambm ao
projeto de Thyren 23. O que ocorreu efetivamente foi
que Finlndia (1921), Sucia (1931) e Dinamarca (1939)
adotaram, desenvolveram e aperfeioaram o sistema, da
ter ficado conhecido como um sistema nrdico. Tanto 
verdade que o prprio legislador brasileiro na Exposio
de Motivos do Cdigo Penal de 1969 reconheceu-o,
equivocadamente, como escandinavo 24. Em realidade, o
sistema dias-multa  genuinamente brasileiro 25. Mais
recentemente passaram a adotar o sistema dias-multa
vrias legislaes, tais como Costa Rica em 1971 (art.
53), Bolvia em 1972 (art. 29), ustria em 1975 (art. 19),
Alemanha Ocidental em 1975 (art. 40) e Portugal em 1982
(art. 46).
   Constata-se que foi o Cdigo de 1940 que abandonou
o critrio dias-multa e que foi o nico diploma
codificado brasileiro a no adot-lo 26. Mas, j em 1963,
o projeto Nlson Hungria proclamava o seu retorno,
sendo repetido pelo natimorto Cdigo de 1969. Na
legislao extravagante, entre outras, as Leis n. 4.737/65
(Cdigo Eleitoral) e 6.368/76 (Lei Antitxicos) tambm
adotaram o dia-multa, embora com regulamentao
prpria e um tanto diferenciada.
   A Reforma Penal (Lei n. 7.209/84), ao adotar o dia-
multa, retoma o antigo caminho, preservando o sentido
aflitivo da multa, tornando-a mais flexvel e
individualizvel, ajustando o seu valor no s 
gravidade do delito, mas, especialmente,  situao
socioeconmica do delinquente27. Sustentando a
validade desse critrio, manifestou-se Jescheck28,
afirmando que, "com a aceitao do sistema dos dias-
multa, a multa, conforme a sua ampla funo no novo
sistema penal, deve ser tanto mais justa e
compreensvel para o delinquente e a sociedade quanto
mais sensvel e controlvel". Porm,  foroso
reconhecer que mesmo o critrio dias-multa no afasta
todos os inconvenientes da pena pecuniria,
sintetizados por Jescheck nos termos seguintes: "O
maior inconveniente da multa reside no tratamento
desigual a respeito de ricos e pobres; inconveniente
que no se pode evitar totalmente ainda que se
considerem as circunstncias econmicas do ru e que
aparecem de forma muito clara quando se impe a
priso subsidiria pela falta de pagamento. Igualmente
desfavorveis so tambm as consequncias negativas
da multa na famlia do condenado, ainda que estas
sejam muito mais graves na pena privativa de
liberdade"29.

5. O Direito Penal positivo brasileiro

5.1. Cominao e aplicao da pena de multa
  O legislador de 1984 adotou a seguinte classificao
de penas: a) privativas de liberdade; b) restritivas de
direitos; c) multa 30 .
  Abandonou a velha e desgastada classificao de
penas principais e penas acessrias. As acessrias no
mais existem, pelo menos como penas acessrias.
Algumas foram deslocadas para efeitos da condenao
(no automticos)31 e outras fazem parte do elenco das
chamadas "penas substitutivas", que so as restritivas
de direitos.
  Com a adoo do dia-multa e das penas restritivas de
direitos, o legislador inaugurou uma nova sistemtica
de cominao de penas. Em vez de repetir em cada tipo
penal a espcie ou cabimento da pena restritiva ou a
quantidade de multa, inseriu um captulo especfico para
as penas restritivas e cancelou as referncias a valores
de multa, substituindo a expresso "multa de..."
simplesmente por "multa" em todos os tipos da Parte
Especial do Cdigo que cominam pena pecuniria. Em
decorrncia dessa tcnica, os tipos penais no trazem
mais, em seu bojo, os limites mnimo e mximo da pena
cominada, dentro dos quais o julgador deveria aplicar a
sano necessria e suficiente  reprovao e
preveno do crime. E, nas duas hipteses possveis de
multa substitutiva, esta no  prevista no tipo penal,
conforme se examinar mais adiante.
  Observa-se que a multa, revalorizada, com o critrio
adotado, pode surgir como pena comum (principal),
isolada, cumulada ou alternadamente, e como pena
substitutiva da privativa de liberdade, quer sozinha,
quer em conjunto com a pena restritiva de direitos,
independentemente de cominao na Parte Especial.

5.2. O sistema dias-multa
  Segundo esse sistema, o valor de um dia-multa
dever corresponder  renda mdia que o autor do crime
aufere em um dia, considerando-se sua situao
econmica e patrimonial32. Nessa aferio levar-se- em
considerao no s o seu salrio, mas toda e qualquer
renda, inclusive de bens e capitais, apurados na data do
fato. Cientificamente, pode-se concluir, o sistema dia-
multa  o mais completo de todos os que at agora
foram utilizados. A forma de avaliao da culpabilidade
e das condies econmicas do ru ajusta-se melhor
aos princpios de igualdade e de proporcionalidade33.
   Na instruo criminal, a avaliao da situao
socioeconmica do autor do crime passa a ser de vital
importncia. Alm dos elementos que a polcia puder
fornecer no inqurito policial, dever o magistrado, no
interrogatrio, questionar o acusado sobre a sua
situao econmico-financeira. O Ministrio Pblico
poder requisitar informaes junto s Receitas Federal,
Estadual e Municipal, para melhor aferir a real situao
do ru, em casos em que as circunstncias o exigirem34.

5.3. Limites da pena de multa
  De acordo com o art. 49 e seus pargrafos, o valor
mnimo de um dia-multa  de trinta avos do maior salrio
mnimo vigente  poca do crime e o valor mximo  de
cinco vezes esse salrio. Estabelecendo a renda mdia
que o acusado aufere em um dia, o juiz fixar o valor do
dia-multa entre os limites de 1/30 do salrio mnimo, que
 o menor valor do dia-multa, e cinco salrios mnimos,
que  o seu maior valor.
  E o limite mnimo de dias-multa ser de 10 e o mximo
de 360.
  Para encontrarmos a menor pena de multa aplicvel
tomaremos o menor valor do dia-multa, um trigsimo do
salrio mnimo, e o limite de dias-multa, que  dez, o que
representar um tero do salrio mnimo. E para
encontrarmos a maior pena de multa faremos uma
operao semelhante: tomaremos o maior valor do dia-
multa, cinco salrios mnimos, e o limite mximo de dias-
multa, que  trezentos e sessenta, o que representar
1.800 salrios mnimos. Mas esse  o limite normal,
ordinrio. H um outro limite, especial, extraordinrio:
se, em virtude da situao econmica do ru, o juiz
verificar que, embora aplicada no mximo, essa pena 
ineficaz, poder elev-la at o triplo (art. 60,  1, do CP),
o que representar 5.400 salrios mnimos.
   No entanto, essa fixao no pode ser produto de
uma deciso arbitrria. Logicamente que as razes que
levarem o magistrado a aplicar esta ou aquela quantia
de       multa      devero         ser        demonstradas
fundamentadamente na sentena       35.
  Dessa forma, percebe-se, a pena de multa recuperou
sua eficcia, revitalizou-se, tomou vulto e assumiu,
definitivamente, importncia no Direito Penal moderno.
Com essa nova regulamentao, atingindo essas
propores, poder-se- dizer, com Silvio Teixeira
Moreira, que "os doutrinadores afirmam ser a pena de
multa mais aflitiva que a privao da liberdade, dizem-na
mais flexvel e, por isso, mais permevel ao princpio da
individualizao da pena; asseveram-na menos
degradante que a segregao e sem as nefastas
consequncias desta; preconizam-na como mais
econmica para o Estado, que, ao invs de despender
grandes somas no sustento dos internos, recebe
pagamento dos condenados"36.
   O art. 58, caput, do CP merece um comentrio
especial, visto que, a nosso juzo, disse menos do que
devia. Se no, vejamos: "Art. 58. A multa, prevista em
cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49
e seus pargrafos deste Cdigo".
   E a majorao estabelecida no  1 do art. 60 no  um
limite? E, sendo um limite, no ser ele aplicvel a todos
os tipos legais de crimes que tenham a previso de pena
pecuniria? Ou aquela majorao at o triplo s ser
aplicvel nos casos de multa substitutiva, que
independe de cominao na Parte Especial?
   As respostas a essas indagaes levam-nos 
inarredvel concluso de que, efetivamente, o referido
dispositivo disse menos do que pretendia e de que,
realmente, os limites da multa no so s os do art. 49 e
seus pargrafos, mas tambm o do art. 60,  1, que se
aplica tanto  multa prevista nos tipos legais de crimes
como nas multas substitutivas.

5.4. Dosimetria da pena de multa
  O Cdigo Penal, ao cominar penas pecunirias, agora
com carter aflitivo, considerou dois aspectos
absolutamente distintos: a renda mdia que o
condenado aufere em um dia, de um lado, e a gravidade
do delito e a culpabilidade do agente, de outro 37.
   Para que se possa aplicar a pena pecuniria com
equidade, entendemos que o seu clculo, de regra, deve
ser feito em dois momentos, isto , em duas operaes
e, excepcionalmente, em trs:
   1 operao: estabelece-se o nmero de dias-multa
dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleio
desse nmero deve-se levar em conta a gravidade do
delito, visto que no h mais a cominao individual
para cada crime, como ocorria anteriormente; deve-se,
por outro lado, considerar ainda a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social, a personalidade, os
motivos, as circunstncias e as consequncias do
crime, bem como todas as circunstncias legais,
inclusive as majorantes e minorantes. Enfim, com o
exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de
dias-multa a ser aplicado na sentena;
   2 operao: de posse do nmero de dias-multa
obtido com a primeira operao, fixa-se o valor de cada
dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus
pargrafos, j referidos. Para a fixao do dia-multa,
leva-se em considerao, to somente, a situao
econmica do ru, pois a gravidade do delito e a
culpabilidade j foram valoradas na primeira operao
para fixar a quantidade de dias-multa. Para a verificao
da real situao financeira do apenado, o magistrado
poder determinar diligncias para apurar com mais
segurana a verdadeira situao do delinquente e para
se evitar a aplicao de pena exorbitante, algumas vezes
(para o pobre), e irrisria e desprezvel, outras vezes
(para o rico). Dessa forma, atende-se  prescrio do
ordenamento jurdico-penal, que determina que se leve
em conta, principalmente, e no exclusivamente, a
situao econmica do ru;
   3 operao: pode ocorrer, porm, que, mesmo
aplicada no mximo a pena de multa, o juiz constate que,
em virtude da situao econmica do acusado, ela ser
ineficaz. Nesses casos, poder elev-la at o triplo (art.
60,  1, do CP), ajustando-a ao fato e ao agente.
   Concurso de pessoas  um fenmeno que no raro
acontece.  possvel que se consorciem para uma
empresa criminosa um pobre e um rico e que ambos
tenham a mesma responsabilidade penal na elaborao
e execuo do fato criminoso. Contudo, ainda que, a
rigor, merecessem a mesma pena, tratando-se de
pecuniria, inegavelmente, os seus efeitos seriam
diversos para um e outro. Por isso que ambos seriam
apenados com a mesma quantidade de dias-multa.
Todavia, os valores desses dias-multa, segundo o
sistema, seriam absolutamente diferentes: para o pobre
temos o limite mnimo, do qual dever aproximar-se, e
para o rico, igualmente, temos o limite mximo, que
ainda poder ser elevado ao triplo. E exatamente nesse
tratamento desigual a desiguais est o equilbrio da
igualdade38.
   Finalmente, em caso de converso no haveria
discriminao entre pobre e rico, pois ambos teriam o
mesmo nmero de dias-multa a converter e na mesma
proporo: um dia-multa por um dia de deteno, at o
limite de um ano (art. 51,  1, do CP).

5.5. Multa substitutiva
   O legislador deu dimenso mais abrangente  pena de
multa. Ela aparece no s na condio de pena comum,
como tambm na condio de pena substitutiva ou
multa substitutiva.
   As mais recentes reformas europeias consagram a
pena de multa como substitutiva da pena privativa de
liberdade, como ocorre na Alemanha, Frana e Itlia,
entre outros pases.
   O Cdigo Penal previu duas hipteses em que,
preenchidos os demais requisitos, a pena privativa de
liberdade pode ser substituda por multa39. No entanto,
por razes didticas, passamos a analisar a multa
substitutiva no captulo das penas restritivas de
direitos, a partir da edio da Lei n. 9.714/98, como uma
das alternativas  pena privativa de liberdade, para
onde remetemos o leitor.

6. Aplicao na legislao extravagante

   A tradio do dia-multa, abandonada pelo Cdigo
Penal de 1940, foi restaurada, na verdade, por leis
extravagantes, como o Cdigo Eleitoral, a Lei
Antitxicos, bem como as Leis n. 6.091/74 e 6.538/78.
   Outras leis adotaram a unidade salrio mnimo como
padro referencial, como  o caso da Lei de Mercado de
Capitais (Lei n. 4.728/65), e a legislao de pesca (Dec.-
lei n. 221/67), caa (Lei n. 5.197/67), florestas (4.771/65),
entre outras.
   A questo  a seguinte: essa legislao toda ser
alcanada pelo disposto no art. 12 do Cdigo Penal?
No, no ser. A ressalva final do referido dispositivo
afasta a aplicao do critrio dias-multa adotado pela
Lei n. 7.209/84. Pelo simples fato de que todas essas leis
citadas dispem de modo diverso. Mesmo aquelas que
tambm adotam o critrio dias-multa, fazem-no de modo
e com limites diferentes. Portanto, nem a essas se aplica
a nova regulamentao.
   Combinando-se esse art. 12 do Cdigo Penal com o
art. 2 da Lei n. 7.209, que suprimiu somente as
"referncias a valores de multas", conclui-se que "as
regras gerais deste Cdigo" aplicam-se somente s leis
penais especiais com penas de multa expressas
concretamente em cruzeiros, como  o caso do Cdigo
de Propriedade Industrial e da Lei das Contravenes
Penais.
  E a multa substitutiva poderia ser aplicada nessas leis
"especiais"? Alis, a multa substitutiva j era adotada,
"excepcionalmente", pelo Cdigo Penal de 1940, em sua
verso original, como ocorre no art. 155,  2, "quando o
acusado fosse primrio e de pequeno valor a coisa
subtrada".
  Essas leis especiais que adotam critrios diferentes
na cominao da pena no consagram, contudo, a multa
substitutiva. Mas tambm no a probem. Logo,
estando presentes os requisitos e se beneficiar o
acusado, dever ser aplicada.
  Outra questo interessante  saber se o novo sistema
aplica-se a todos os tipos penais do Cdigo que
cominam pena de multa ou outra forma referencial. 
que existem tipos penais, na Parte Especial, que tm a
pena pecuniria cominada em salrios mnimos (art. 244)
ou equivalente a 20% sobre o valor da duplicata,
conforme estabelecia o art. 172 em sua redao original.
Isso significa que estabelecem penas de "modo diverso
das regras gerais do Cdigo".
  Celso Delmanto 40 entendia que "tais cominaes
especiais no foram canceladas e permanecem como
eram antes da Lei 7.209". Ren Ariel Dotti41, por sua
vez, concordava em relao aos crimes de duplicata
simulada e entendia que em relao ao delito de
abandono material incide o disposto no art. 2 da
referida lei. Em relao  duplicata simulada (art. 172), o
problema desapareceu com a nova redao dada pela
Lei n. 8.137/90.

7. Fase executria da pena pecuniria

7.1. Pagamento da multa
   Na anlise dessa questo faz-se necessrio conciliar
dois diplomas legais: o Cdigo Penal e a Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210/84), os quais, embora
elaborados e revisados pelas mesmas comisses,
apresentam algumas discrepncias, como veremos a
seguir.
   O Cdigo Penal (art. 50) determina que a multa deve
ser paga dentro de 10 dias depois de transitada em
julgado a sentena. No entanto, a Lei de Execuo Penal
determina que o Ministrio Pblico, de posse da
certido da sentena penal condenatria, dever
requerer a citao do condenado para, no prazo de 10
dias, pagar o valor da multa, ou nomear bens  penhora
(art. 164).
   Dessa discrepncia entre os dois dispositivos, que
regulam diferentemente a mesma matria, extraem-se
algumas consequncias ou interpretaes. Afinal,
quando se inicia efetivamente o prazo para o pagamento
da multa: a partir da data do trnsito em julgado da
sentena penal condenatria, como determina o Cdigo
Penal, ou a partir da citao para pagar ou nomear bens
 penhora, como determina a Lei de Execuo Penal (art.
164,  1)? E no se trata de questo meramente
acadmica, como possa parecer  primeira vista.
   J vimos que a multa, hoje, pode chegar a somas
astronmicas (at 5.400 salrios mnimos), dependendo
das circunstncias. Por outro lado, o prazo a partir do
trnsito em julgado da sentena corre automaticamente.
E o prazo referido na Lei de Execuo Penal depende de
providncias processuais e administrativas que podem
significar meses ou at anos. E -- o que  mais
importante --, no caso do Cdigo Penal, o condenado
dever tomar a iniciativa para pagar a multa, uma vez
que a sentena condenatria tem fora coercitiva. E, no
caso previsto na Lei de Execuo, a iniciativa caber ao
Estado, atravs do Ministrio Pblico, de movimentar
outra vez o aparelho judicirio para constranger o
cumprimento de uma deciso condenatria com trnsito
em julgado.
   Poder-se- argumentar que o prazo do Cdigo Penal 
para a multa ser paga e o prazo da Lei de Execuo
Penal  para a multa ser cobrada, ou, em outros termos:
a previso do Cdigo Penal  para pagamento
voluntrio e a previso da Lei de Execuo Penal  para
pagamento       compulsrio. A contrario sensu, ad
argumentandum, ento, se passados os 10 dias do
trnsito em julgado e s depois o ru comparecesse
para pagamento, este no poderia ser recebido, porque
extemporneo? Qual a diferena, afinal, de o acusado
pagar dentro dos 10 dias ou depois deles, sempre
voluntariamente? Nenhuma?! Ento aquele prazo do art.
50 do Cdigo Penal no tem sentido e finalidade
alguma!
   Finalmente, no se poder nem argumentar que o art.
164 da Lei de Execuo revogou o art. 50 do Cdigo
Penal, com a redao dada pela Lei n. 7.209/84, visto
que ambas entraram em vigor concomitantemente. E de
acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, lei
posterior, incompatvel, revoga a anterior 42. Mas, no
caso, trata-se de leis concomitantes. Inexiste a relao
de posterioridade entre os dois diplomas legais.
   Diante desse impasse, acredita-se que a
jurisprudncia e a doutrina acabaro se inclinando pela
adoo da norma mais favorvel ao ru e tambm mais
coerente, numa interpretao sistemtica, no caso, as
disposies da Lei de Execuo Penal.

7.2. Formas de pagamento da multa
  Pelas disposies legais conclui-se que pode haver
trs modalidades de pagamento da pena pecuniria, que
so: a) pagamento integral; b) pagamento parcelado;
c) desconto em folha (vencimentos e salrios).
   A forma normal de cumprir a pena de multa  o
pagamento integral, atravs de recolhimento ao Fundo
Penitencirio. Entretanto, o legislador brasileiro sabia
que a pena pecuniria incidiria mais frequentemente no
menos privilegiado, no desafortunado. Por isso, previu,
desde logo, a possibilidade de que esse pagamento
pudesse ser feito parceladamente, em prestaes
mensais, iguais e sucessivas, ou ento em descontos na
remunerao mensal.
   Para verificar a situao econmica do ru e constatar
a necessidade de parcelamento, o juiz poder determinar
diligncias e, aps audincia do Ministrio Pblico,
fixar o nmero de prestaes.
   O prazo de 10 dias para o pedido de parcelamento  o
previsto no art. 164 da Lei de Execuo Penal (10 dias), a
partir da citao para pagamento, e no aquele do
Cdigo Penal, a partir do trnsito em julgado da
sentena (constata-se mais uma vez que nem para essa
finalidade aquele prazo serve)43.
   Se houver atraso no pagamento, ou seja, se o
condenado for impontual, ou, ento, se melhorar de
situao econmica, ser revogado o parcelamento.
   A expresso "revogar o benefcio" deixa claro que
se trata de norma cogente e no de mera faculdade do
juiz.
   Finalmente, a ltima modalidade de pagamento  o
desconto no vencimento ou no salrio do condenado.
   Tratando-se de ru solto, esse desconto pode ocorrer
quando a pena pecuniria for: a) aplicada
isoladamente, em caso de contravenes penais ou de
multa substitutiva; b) aplicada cumulativamente com
pena restritiva de direitos; c) em caso de "sursis", como
tambm de livramento condicional, quando esta ainda
no tiver sido cumprida. Entendemos tambm cabvel
em caso de livramento condicional, apesar de o
legislador no t-la consagrado expressamente, pela
flagrante semelhana de situaes.
   Esse desconto dever ficar dentro do limite de um
dcimo e da quarta parte da remunerao do
condenado, desde que no incida sobre os recursos
indispensveis ao seu sustento e ao de sua famlia (art.
50,  2).
   O responsvel pelo recolhimento -- no caso, o
empregador do acusado -- ser intimado para efetuar o
recolhimento na data e no local estabelecido pelo juiz da
execuo, sob pena de incorrer em crime de
desobedincia.
   Se o condenado estiver preso, a multa poder ser
cobrada mediante desconto na sua remunerao (art.
170 da Lei de Execuo Penal).

7.3. Converso da multa na verso da Reforma Penal
de 1984
  Mesmo antes da edio da Lei n. 9.268/96, j
apontvamos algumas dificuldades para aceitar a
converso, pura e simples, da pena de multa em priso,
to somente pelo no pagamento.
  O Cdigo Penal fazia pensar que se o ru, para usar
uma expresso de Basileu Garcia, "se furta ao
pagamento da multa, deve esta ser convertida, sem
delongas, em privao da liberdade"44.
   No entanto, o art. 164 da Lei de Execuo Penal
estabelece, como j referimos, que o Ministrio Pblico,
de posse da certido de sentena condenatria, com
trnsito em julgado, dever proceder  citao do
condenado para, no prazo de 10 dias, pagar o valor da
multa ou nomear bens  penhora. Logo, a finalidade da
citao no  para pagar a multa sob pena de priso, o
que corresponderia melhor aos enunciados dos arts. 50
e 51 do CP, com a redao anterior. Essa citao, na
verdade, tem trs finalidades alternativas: a) pagar a
multa imposta; b) nomear bens  penhora; ou c)
depositar a importncia correspondente45 .
  Diante da citao requerida pelo Ministrio Pblico,
com fundamento na sentena penal condenatria, o
acusado poder optar, no decndio seguinte, entre
pagar a importncia correspondente  multa, nomear
bens  penhora ou depositar em juzo o valor
correspondente para discutir, por exemplo, a justia do
seu quantum.
   Essas duas ltimas hipteses sero para garantir a
execuo, nos termos caractersticos da execuo de
ttulos judiciais e extrajudiciais.
   Porm, se decorridos os 10 dias e o condenado no
tomar nenhuma das trs providncias acima referidas,
ainda assim no lhe seria possvel converter a multa em
priso. Mas ser-lhe-o penhorados tantos bens
quantos bastem para garantir a execuo, nos termos do
art. 164,  1, da Lei de Execuo Penal.
   Concluso: o deixar de pagar no acarreta a
converso, mas to somente a cobrana judicial.
   Porm,  possvel que o condenado, alm de deixar de
pagar, venha a criar embaraos que obstem  cobrana
da multa, ou, na linguagem da lei, "frustre a sua
execuo", agora, sem qualquer consequncia jurdico-
penal.
   Constata-se que o condenado malicioso poder,
naturalmente, dificultar o pagamento da multa sem
qualquer consequncia, procrastinando, legitimamente,
o cumprimento da condenao, at atingir a prescrio.
8. A competncia para a execuo da pena de multa 
luz da Lei n. 9.268/96

  A Lei n. 9.268/96 no alterou a competncia para a
execuo da pena de multa, como pode parecer 
primeira vista. O processo executrio, inclusive,
continua sendo regulado pelos arts. 164 a 169 da LEP,
que, propositalmente, no foram revogados.
  A competncia, portanto, para a execuo da pena de
multa continua sendo do Juiz das Execues Criminais,
bem como a legitimidade para a sua promoo continua
sendo do Ministrio Pblico correspondente. Assim,
todas as questes suscitadas na execuo da multa
penal, como, por exemplo, o quantum da execuo ou
causas interruptivas ou suspensivas eventualmente
suscitadas em embargos de execuo, no sero da
competncia do juzo cvel. Referida lei, alm de no
fazer qualquer referncia sobre a execuo da pena de
multa, deixou vigentes os dispositivos penais relativos
 sua execuo.
  A nova redao do art. 51 do Cdigo Penal, definida
pela Lei n. 9.268/96, passou a ser a seguinte:
  "Transitada em julgado a sentena condenatria, a
multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-
lhe as normas da legislao relativa  dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas
interruptivas e suspensivas da prescrio."
    A edio da Lei n. 9.268/96, que definiu a condenao
criminal como "dvida de valor", acabou sendo objeto
de grande desinteligncia na doutrina e jurisprudncia
nacionais, particularmente sobre a competncia para a
execuo da pena de multa e sua natureza jurdica.
Uma corrente, majoritria, passou a entender que a
competncia passava a ser das varas da Fazenda
Pblica, alm de a condenao dever ser lanada em
dvida ativa. Outra corrente, minoritria,  qual nos
filiamos, entende que nada mudou: a competncia
continua com a vara das execues criminais e a
condenao  pena de multa mantm sua natureza de
sano criminal, alm de ser juridicamente impossvel
inscrever em dvida ativa uma sentena penal
condenatria. Ademais, a nova redao do dispositivo
citado no fala em "inscrio na dvida ativa da Fazenda
Pblica". Ao contrrio, limita-se a referir que so
aplicveis "as normas da legislao relativa  dvida
ativa da Fazenda Pblica".
    Definir, juridicamente, nome, ttulo ou espcie da
obrigao do condenado no altera, por si s, a
natureza jurdica de sua obrigao, ou melhor, da sua
condenao. A mudana do rtulo no altera a essncia
da substncia! Na verdade, a natureza jurdica da pena
de multa criminal no sofreu qualquer alterao com a
terminologia utilizada pela Lei n. 9.268/96,
considerando-a "dvida de valor", aps o trnsito em
julgado. Dvida de valor ou no a pena de multa (ou
pena pecuniria) continua sendo sano criminal. No
se pode esquecer que a sano criminal -- seja de
natureza pecuniria ou no --  a consequncia jurdica
do delito e, como tal, est restringida pelos princpios
limitadores do direito repressivo penal, dentre os
quais destacam-se os princpios da legalidade e da
personalidade da pena. Pelo princpio da
personalidade da pena -- alis, a grande caracterstica
diferenciadora da pena criminal pecuniria das demais
penas pecunirias --, ao contrrio do que se chegou a
afirmar, herdeiros e sucessores no respondem por essa
sano. Ademais, no se pode esquecer que a morte do
agente  a primeira causa extintiva da punibilidade
(art. 107, I, do CP).
   O fundamento poltico-legislativo da definio da
pena de multa como dvida de valor objetiva, somente,
justificar a inconversibilidade da pena de multa no
paga em priso e, ao mesmo tempo, satisfazer os
hermeneutas civis, segundo os quais "dvida de valor"
pode ser atualizada monetariamente.
   A nova previso legal deve ser interpretada dentro
do contexto do Direito Penal da culpabilidade. Inmeras
questes de ordem sistemtica impedem que se admita a
possibilidade de inscrio em dvida ativa da pena de
multa transitada em julgado de um lado e, de outro lado,
que a competncia para a sua execuo seja transferida
para as varas da Fazenda Pblica. Vejamos algumas
dessas objees:
   1) O art. 49 do Cdigo Penal determina que: "A pena
de multa consiste no pagamento ao fundo
penitencirio da quantia fixada na sentena e
calculada em dias-multa".
   A Lei n. 9.268/96 no revogou esse dispositivo, que
continua em pleno vigor. Alis, reforando a previso
do art. 49 do Cdigo Penal, a Lei Complementar n.
79/94, que criou o Fundo Penitencirio Nacional,
prev como uma de suas receitas a pena de multa (art.
2, V). O fato de passar a ser considerada dvida de
valor, alm de no alterar a natureza dessa sano,
como j afirmamos, tambm no pode alterar a sua
destinao, qual seja, o Fundo Penitencirio Nacional.
Com efeito, no  competncia da Fazenda Pblica
executar crditos do Fundo Penitencirio Nacional,
decorrentes de sentena condenatria criminal,
considerando-se ou no "dvida de valor". A execuo
de sanes criminais -- privativas de liberdade,
restritivas de direitos ou pecunirias --  competncia
exclusiva do juzo criminal!
   A execuo ou "cobrana" da pena de multa integra a
persecuo penal, cujo nico rgo do Estado com
"competncia" para exercit-la  o Ministrio Pblico
com assento no juzo criminal. Com efeito, o Processo
de Execuo Penal  o nico instrumento legal que o
Estado pode utilizar, coercitivamente, para tornar
efetivo o contedo decisrio de uma sentena penal
condenatria.
   2) No se desconhece a competncia concorrente
dos Estados para legislar sobre a matria (art. 24, I, da
CF). No entanto, a competncia concorrente, para
legislar sobre determinada matria, destina-se: a) a
suprir a ausncia de normas federais sobre o tema; b)
a adicionar pormenores  lei federal bsica j
editada. Destarte, no pode haver conflito entre as
legislaes estaduais e a legislao federal, que, se
ocorrer, prevalecer a legislao federal. Por isso, as leis
estaduais     que instituram Fundos Penitencirios
Estaduais, nos respectivos Estados, atribuindo-lhes a
arrecadao das multas penais, so inconstitucionais,
pois chocam-se com o art. 49 do Cdigo Penal e com a
Lei Complementar n. 79/94, que destinam ao Fundo
Penitencirio Nacional a arrecadao das multas
criminais. Se no houvesse essas previses legais, as
Unidades Federativas poderiam dispor livremente sobre
os destinos das referidas arrecadaes. No entanto,
ante a existncia das previses do Cdigo Penal e da
Lei Complementar em anlise, os Estados no lhes
podem dar destinaes diversas. Ademais, a
arrecadao proveniente das multas penais sempre se
destinou ao aparelhamento (construes e reformas) do
Sistema Penitencirio Nacional, desde a sua origem,
com a criao do Selo Penitencirio, atravs do
Decreto n. 24.797/34, regulamentado pelo Decreto n.
1.141. Seguindo essa orientao, a Lei Complementar n.
79/94, em seu art. 1, fixa os objetivos do Fundo
Penitencirio Nacional, quais sejam "proporcionar
recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e
programas de modernizao e aprimoramento do
Sistema Penitencirio brasileiro". Logo, o produto da
arrecadao dessas multas, em sua totalidade, est
destinado, de forma vinculada, ao Fundo Penitencirio
Nacional (art. 2 da LC n. 79/94). Dar-lhe outra
destinao, como atribu-lo a entidades sociais ou
filantrpicas, ao arrepio da lei -- fazendo-se uma
anlise desapaixonada --, poder configurar
improbidade administrativa e malversao de verbas
pblicas. Com efeito, por muito menos que isso,
prefeitos tm sido levados  priso por aplicarem
verbas em rubricas diferentes.
   Tratar-se de crimes da competncia da Justia Federal
ou da Justia dos Estados  discusso bizantina. A Lei
Complementar n. 79/94 destinou a arrecadao
proveniente das sanes criminais pecunirias, em um
primeiro momento, ao Fundo Penitencirio Nacional,
independentemente da natureza do crime ou da
Jurisdio competente para julg-lo. Somente em um
momento posterior, atravs de convnios celebrados,
prev o repasse de parcelas dessa arrecadao s
unidades federativas (Estados e Distrito Federal). Em
outros termos, embora, a rigor, a utilizao dos recursos
arrecadados destine-se, em ltima instncia, s
unidades federativas, a gesto e o gerenciamento de
sua aplicao -- vinculada expressamente aos
objetivos definidos na lei criadora do Funpen -- so
prerrogativas exclusivas da Unio.
  3) Finalmente,  injustificvel a interpretao segundo
a qual, aps o trnsito em julgado, as multas penais
devem ser inscritas em dvida ativa da Fazenda
Pblica, nos termos da lei. Que lei? Em primeiro lugar, a
indigitada Lei n. 9.268/96 no prev que a multa penal,
em momento algum, deva ser inscrita em dvida ativa,
como se tem afirmado; em segundo lugar, se previsse,
seria uma heresia jurdica, pois transformaria um ttulo
judicial (sentena condenatria) em ttulo extrajudicial
(dvida ativa). Este, por conseguinte, mais sujeito a
impugnaes e embargos, demandando todo um
procedimento administrativo, inadmissvel para quem j
dispe de um ttulo judicial, com toda sua carga de
certeza; em terceiro lugar, deslocaria, ilegalmente, o
crdito do Fundo Penitencirio Nacional para um
crdito comum, extraoramentrio, da Unio. Dar
interpretao extensiva  nova redao do art. 51
implica alterar aquilo que expressa o texto legal,
atribuindo-lhe uma elementar normativa de que no
dispe -- inscrio em dvida ativa -- e, ao mesmo
tempo, alterando a competncia de rgos
jurisdicionais, alm de desconstituir ttulo judicial:
sentena condenatria.
   4) Por derradeiro, a quem competiria promover a
inscrio da dvida ativa da Unio? A Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional, instada a se manifestar,
emitiu o judicioso Parecer n. 1.528/97, afastando de suas
atribuies, por falta de previso legal, entre outros
argumentos, inscrever em dvida ativa as multas penais.
E, afora essa instituio, ningum mais detm tal
atribuio.
   Ficou interessante, por fim, a confuso criada por
essa nova lei: o lapso prescricional continua sendo
regulado pelo Cdigo Penal (art. 114), mas as causas
interruptivas e suspensivas da prescrio so as
previstas pela Lei de Execuo Fiscal (6.830/80), com
exceo,  claro, da morte do agente.

9. A inevitvel prescrio durante a execuo
   Mas, para concluir, conhecendo-se os dilemas da
justia brasileira, os entraves no andamento dos
processos, a morosidade e a burocracia que norteiam os
feitos judiciais,  de perguntar-se: qual ser o
percentual de penas pecunirias que ser efetivamente
executado e recolhido? Sim, porque h um dado que
no se pode ignorar: a prescrio da pena de multa,
isoladamente aplicada, continua ocorrendo em apenas
dois anos, que comea a correr a partir do trnsito em
julgado para a acusao 46. E como toda essa
parafernlia para cobrar a pena de multa no interrompe
nem suspende a prescrio, a maioria das condenaes
 pena pecuniria escapar pela porta larga da
prescrio, especialmente as mais elevadas, que
naturalmente estaro sendo tratadas pelos profissionais
do Direito mais competentes e mais experientes e,
certamente, usaro de todos os recursos que o
ordenamento jurdico lhes possibilita. A menos que se
introduza um dispositivo legal determinando que a
prescrio no corre enquanto se procede  cobrana
judicial da multa.
   Com todas essas facilidades criadas e oferecidas para
que no se pague a pena pecuniria incorre-se
exatamente naquilo que temia Jescheck, por ns j
referido, ou seja, na ineficcia poltico-criminal da pena
pecuniria pelo seu no pagamento ou, ento, pela falta
de meios efetivos que propiciem a sua cobrana47.
  A pena de multa, atravs do louvvel sistema dias-
multa, atende de forma mais adequada aos objetivos da
pena, sem as nefastas consequncias da falida pena
privativa de liberdade.  um dos institutos que,
inegavelmente, melhor responde aos postulados de
poltica criminal com grande potencial em termos de
resultados em relao  pequena criminalidade e alguma
perspectiva em relao  criminalidade mdia.




1. Fragoso, Direitos dos presos, Rio de Janeiro,
Forense, 1980, p. 15.
2. Roberto Lyra, Novo Direito Penal, Rio de Janeiro, p.
109 e 111; Eduardo Correia, Direito Criminal, 1988, p.
936.
3. Michel Foucault, Vigiar e punir, trad. Ligia M. Pond
Vassallo, Petrpolis, 1983, v. 3, p. 208 e 244.
4. Claus Roxin, El desarollo de la poltica criminal
desde el Proyecto Alternativo, Doctrina Penal, Buenos
Aires, 1979, p. 515-6.
5. Zaffaroni, apud Pierangeli, Das penas e sua execuo
no novo Cdigo Penal, in O Direito Penal e o novo
Cdigo Penal brasileiro, Porto Alegre, Srgio A.
Fabris, Editor, 1985, p. 70.
6. Silvio Teixeira Moreira, Penas pecunirias, Revista de
Direito Penal, n. 28, p. 87.
7. Melossi e Pavarini, Crcel y fbrica: los orgenes del
sistema penitenciario, 2 ed., Mxico, Siglo Veintiuno,
1985, p. 34, 37 e 53.
8. Jescheck, Tratado de Derecho Penal , trad. e notas
Santiago Mir Puig e Francisco Muoz Conde,
Barcelona, 1981, p. 1073-4.
9. Art. 5, inc. XLVI, letra b, da Constituio Federal do
Brasil.
10. Carrara, Programa de Derecho Criminal, Bogot,
Temis, 1979, v. 2, p. 133.
11. Toledo, Princpios gerais do novo sistema penal
brasileiro, in O Direito Penal e o novo Cdigo Penal
brasileiro, cit., p. 16.
12. Alberto Rodrigues de Souza, Bases axiolgicas da
Reforma Penal brasileira, in O Direito Penal e o novo
Cdigo Penal brasileiro, cit., p. 39.
13. Carrara, Programa, cit., v. 2, p. 129.
14. Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, 6 ed.,
So Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, t. 2, p. 506.
15. Jescheck, Tratado, cit., p. 1083.
16. Damsio, Direito Penal, 12 ed., So Paulo, 1988, v.
1, p. 467.
17. Cuello Caln, La moderna penologa (reimpr.),
Barcelona, Bosch, 1974.
18. Jescheck, Tratado, cit., p. 1086.
19. Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, Buenos
Aires, TEA, 1976, v. 1, p. 387; Borja Mapelli Caffarena,
Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, Civitas,
1990, p. 99.
20. Borja Mapelli Caffarena, Las consecuencias
jurdicas del delito, cit., p. 99.
21. Luiz Rgis Prado, Do sistema de cominao da multa
no Cdigo Penal brasileiro, RT, 650/250, dez. 1989.
22. Thomaz Alves Junior, Anotaes tericas e prticas
ao Cdigo Criminal, Rio de Janeiro, 1864, t. 1, p. 574.
23. Carlos Fontam Balestra, Tratado de Derecho Penal ,
Buenos Aires, 1970, p. 378-9.
24. Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1969,
item n. 21.
25. Luiz Rgis Prado, Multa penal, 2 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1993, p. 72; Zaffaroni, Tratado
de Derecho Penal, Buenos Aires, 1980, v. 5, p. 215.
Tanto  verdade que a catedrtica finlandesa Inkeri
Anttila reconhece que o sistema no  escandinavo,
embora se equivoque ao afirmar que  europeu (La
ideologa del control del delito en Escandinavia.
Tendencias actuales, CPC, n. 28, Madrid, 1986, p. 148).
26. Fragoso, Lies de Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1985, p. 327.
27. J em seu tempo, Carrara defendia a
proporcionalidade da sano penal (Programa, cit., v. 2,
p. 144-5).
28. Jescheck, Tratado, cit., p. 1074.
29. Jescheck, Tratado, cit., p. 1076.
30. Art. 32 do Cdigo Penal.
31. Art. 92 do Cdigo Penal.
32. Nlson Ferraz, Aplicao da pena no Cdigo Penal
de 1984, RT, 605/430, mar. 1986.
33. Luiz Rgis Prado, Do sistema de cominao da multa
no Cdigo Penal brasileiro, RT, 650/252, dez. 1989.
34. Luiz Rgis Prado, Pena de multa: aspectos
histricos e dogmticos, So Paulo, 1980, p. 69.
35. Basileu Garcia, Reforma da pena de multa, RT,
306/25; Nlson Ferraz, Aplicao da pena..., RT, cit., p.
430.
3636. Silvio Teixeira Moreira, Penas pecunirias, Revista
de Direito Penal, n. 28, p. 94.
37. Antonio Beristain, La multa penal y administrativa,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n. 28,
1975, p. 378.
38. Mir Puig, Derecho Penal, Barcelona, PPC, 1985, p.
664.
39. Delmanto, Direitos pblicos e subjetivos do ru no
Cdigo Penal, RT, 554/466-7, dez. 1981.
40. Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 77.
41. Ariel Dotti, Notas ao Cdigo Penal da Forense, Rio
de Janeiro, 1986, p. 61 e 81.
42. Art. 2,  1, da LICC.
43. Cezar Roberto Bitencourt, Penas pecunirias, RT,
619/422.
44. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, t. 2.
45. Cezar Bitencourt, Penas pecunirias, RT, cit., p. 423.
46. Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 644-5.
47. Jescheck, Tratado, cit., p. 1083.
         CAPTULO XXXIV - APLICAO DA PENA

      Sumrio: 1. Individualizao da pena. 2.
    Circunstncias e elementares do crime. 3.
    Circunstncias judiciais. 3.1. Circunstncias
    judiciais nos denominados "crimes societrios". 4.
    Circunstncias legais: atenuantes e agravantes
    genricas. 4.1. Circunstncias preponderantes no
    concurso de agravantes e atenuantes. 5. Causas de
    aumento e de diminuio da pena. 6. Dosimetria da
    pena. 6.1. Pena-base: circunstncias judiciais. 6.2.
    Pena provisria: agravantes e atenuantes. 6.2.1.
    Pena aqum do mnimo: uma garantia
    constitucional. 6.3. Pena definitiva.

1. Individualizao da pena

   Na Idade Mdia, o arbtrio judicial, imposto por
exigncias polticas da tirania, era produto de um regime
penal que no estabelecia limites para a determinao
da sano penal. Se outra fosse a natureza humana,
talvez esse fosse o sistema mais conforme  ideia
retribucionista, isto ,  justa e rigorosa adequao da
pena ao crime e ao delinquente. Contudo, a segurana
jurdica e a garantia dos direitos fundamentais do
cidado exigem, com preciso e clareza, a definio de
crimes e a determinao das respectivas sanes. A
primeira reao do Direito Penal moderno ao arbtrio
judicial dos tempos medievais foi a adoo da pena
fixa, representando o "mal justo" na exata medida do
"mal injusto" praticado pelo delinquente. Na verdade,
um dos maiores males do Direito Penal anterior ao
Iluminismo foi o excessivo poder dos juzes, exercido
arbitrariamente, em detrimento da Justia e a servio da
tirania medieval.
   A iniquidade que resultava do exerccio arbitrrio do
"poder de julgar" constituiu um dos maiores
fundamentos do movimento liderado por Cesare de
Beccaria visando  reforma do Direito punitivo. E a
reao mais eficaz contra aqueles extremos seria
naturalmente a limitao do arbtrio judicial, com a
definio precisa do crime e um sistema rgido de penas
fixas. Na concepo de Beccaria, seguindo a de
Montesquieu, ao juiz no deveria sequer ser admitido
interpretar a lei, mas apenas aplic-la em seus estritos
termos. Assim, a um sistema largamente aberto na
dosagem da pena sucedeu um sistema de pena
rigorosamente determinada, consubstanciado no
Cdigo Penal francs de 1791. Por esse novo sistema, a
funo do juiz limita-se  aplicao mecnica do texto
legal. Mas logo se percebeu que, se a indeterminao
absoluta no era conveniente, tambm a absoluta
determinao no era menos inconveniente. Se a pena
absolutamente indeterminada deixava demasiado
arbtrio ao julgador, com srios prejuzos aos direitos
fundamentais do indivduo, igualmente a pena
absolutamente      determinada     impediria   o    seu
ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da
realidade concreta.
   Essa constatao determinou a evoluo para uma
indeterminao relativa: nem determinao absoluta,
nem absoluta indeterminao. Finalmente, abriu-se um
grande crdito  livre dosagem da pena, pelo juiz,
estabelecendo o Cdigo Penal francs de 1810 limites
mnimo e mximo, entre os quais pode variar a
mensurao da pena. Essa concepo foi o ponto de
partida para as legislaes modernas, fixando os limites
dentre os quais o juiz deve -- pelo princpio do livre
convencimento -- estabelecer fundamentadamente a
pena aplicvel ao caso concreto.
   Essa orientao, conhecida como individualizao
da pena, ocorre em trs momentos distintos:
individualizao legislativa -- processo atravs do
qual so selecionados os fatos punveis e cominadas as
sanes respectivas, estabelecendo seus limites e
critrios de fixao da pena; individualizao judicial
-- elaborada pelo juiz na sentena,  a atividade que
concretiza a individualizao legislativa que cominou
abstratamente as sanes penais, e, finalmente,
individualizao executria, que ocorre no momento
mais dramtico da sano criminal, que  o do seu
cumprimento.
  Mas o que nos interessa, neste momento,  a
individualizao judicial, isto , a aplicao da pena
cominada.

2. Circunstncias e elementares do crime

   Os tipos penais descrevem as condutas ilcitas e
estabelecem assim os seus elementos essenciais. Esses
fatores que integram a descrio da conduta tpica so
as chamadas elementares do tipo, ou elementos
essenciais constitutivos do delito. Como tivemos
oportunidade de afirmar, "elementares do crime so
dados, fatos, elementos e condies que integram
determinadas figuras tpicas. Certas peculiaridades que
normalmente constituiriam circunstncias ou condies
podem transformar-se em elementos do tipo penal e,
nesses casos, deixam de circundar simplesmente o
injusto tpico para integr-lo"1.
   O tipo penal, alm dos seus elementos essenciais,
sem os quais a figura tpica no se completa, pode ser
integrado por outras circunstncias acidentais que,
embora no alterem a sua constituio ou existncia,
influem na dosagem final da pena. Essas circunstncias
so, como afirma Anbal Bruno 2, "condies
acessrias, que acompanham o fato punvel, mas no
penetram na sua estrutura conceitual e, assim, no se
confundem com os seus elementos constitutivos. Vm
de fora da figura tpica, como alguma coisa que se
acrescenta ao crime j configurado, para impor-lhe a
marca de maior ou menor reprovabilidade".
Circunstncias, na verdade, so dados, fatos, elementos
ou peculiaridades que apenas circundam o fato
principal. No integram a figura tpica, podendo,
contudo, contribuir para aumentar ou diminuir a sua
gravidade.
   Para se distinguir uma elementar do tipo penal de
uma simples circunstncia do crime basta exclu-la,
hipoteticamente;     se    tal raciocnio     levar   
descaracterizao do fato como crime ou fizer surgir
outro tipo de crime, estar-se- diante de uma elementar.
Se, no entanto, a excluso de determinado requisito no
alterar a caracterizao do crime, tratar-se- de uma
circunstncia do crime. Cumpre destacar, porm, que
somente os tipos bsicos contm as elementares do
crime, porquanto os chamados tipos derivados --
qualificados -- contm circunstncias especiais que,
embora constituindo elementos especficos dessas
figuras derivadas, no so elementares do crime bsico,
cuja existncia ou inexistncia no alteram a definio
deste. Assim, as qualificadoras, como dados acidentais,
servem apenas para definir a classificao do crime
derivado, estabelecendo novos limites mnimo e
mximo, cominados ao novo tipo.
   Concluindo, as elementares so componentes do tipo
penal, enquanto as circunstncias so moduladoras da
aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou
no existir na configurao da conduta tpica. As
circunstncias, que no constituem nem qualificam o
crime, so conhecidas na doutrina como circunstncias
judiciais, circunstncias legais e causas de aumento e
de diminuio da pena.

3. Circunstncias judiciais

  No se pode esquecer que os moduladores do art. 59
do CP, todos, constituem apenas -- como afirmava
Salgado Martins 3 -- uma diretriz, traam um roteiro,
fixam critrios de orientao, indicam o caminho a ser
seguido na adequao da pena ao fato e ao
delinquente. Os elementos constantes no art. 59 so
denominados circunstncias judiciais, porque a lei no
os define e deixa a cargo do julgador a funo de
identific-los no bojo dos autos e mensur-los
concretamente. No so efetivas "circunstncias do
crime", mas critrios limitadores da discricionariedade
judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na
tarefa individualizadora da pena-base.
   A Reforma Penal de 1984 acrescentou a "conduta
social" e o "comportamento da vtima" aos elementos
que constavam do art. 42 do Cdigo Penal de 1940, alm
de substituir a "intensidade do dolo e o grau da culpa"
pela culpabilidade do agente. Faamos a anlise
individual de cada um deles.
   Culpabilidade -- esse requisito -- talvez o mais
importante do moderno Direito Penal -- constitui-se no
balizador mximo da sano aplicvel, ainda que se
i n v o q u e m objetivos ressocializadores ou       de
recuperao social. A culpabilidade, aqui, funciona
co mo elemento de determinao ou de medio da
pena. Nessa acepo, a culpabilidade funciona no
co mo fundamento da pena, mas como limite desta,
impedindo que a pena seja imposta alm da medida
prevista pela prpria ideia de culpabilidade, aliada, 
claro, a outros critrios, como importncia do bem
jurdico, fins preventivos etc. Por isso, constitui
rematado equvoco, frequentemente cometido no
cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-
se que "o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a
conscincia da ilicitude do que fazia". Ora, essa
acepo de culpabilidade funciona como fundamento
da pena, isto , como caracterstica negativa da
conduta proibida, e j deve ter sido objeto de anlise
juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade,
concluindo-se pela condenao. Presume-se que esse
juzo tenha sido positivo, caso contrrio nem se teria
chegado  condenao, onde a culpabilidade tem
funo limitadora da pena, e no fundamentadora.
   Na verdade, impe-se que se examine aqui a maior ou
menor censurabilidade do comportamento do agente, a
maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada,
no se esquecendo, porm, a realidade concreta em que
ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade
de outra conduta. O dolo que agora se encontra
localizado no tipo penal -- na verdade em um dos
elementos do tipo, qual seja, a ao -- pode e deve ser
aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade
da ao tida como tpica e antijurdica: quanto mais
intenso for o dolo, maior ser a censura; quanto menor
a sua intensidade, menor ser a censura.
   Antecedentes -- Por antecedentes devem-se
entender os fatos anteriores praticados pelo ru, que
podem ser bons ou maus. So maus antecedentes
aqueles fatos que merecem a reprovao da autoridade
pblica e que representam expresso de sua
incompatibilidade para com os imperativos tico-
jurdicos. A finalidade desse modulador, como os
demais constantes do art. 59,  unicamente demonstrar
a maior ou menor afinidade do ru com a prtica
delituosa. Admitir certos atos ou fatos como
antecedentes negativos significa uma "condenao" ou
simplesmente uma violao ao princpio constitucional
de "presuno de inocncia", como alguns
doutrinadores e parte da jurisprudncia tm entendido,
e, principalmente, consagra resqucios do condenvel
direito penal de autor.
   De h muito a melhor doutrina sustenta o
entendimento de que "inquritos instaurados e
processos criminais em andamento", "absolvies por
insuficincia de provas", "prescries abstratas,
retroativas e intercorrentes" no podem ser
considerados como "maus antecedentes" porque
violaria a presuno de inocncia. Sustentvamos
tratar-se de equvoco, pois, ao serem admitidos como
antecedentes negativos no encerram novo juzo de
censura, isto , no implicam condenao, caso
contrrio, nos outros processos, nos quais tenha
havido condenao, sua admisso como "maus
antecedentes" representaria uma nova condenao, o
que  inadmissvel. Por outro lado, a persistir esse
entendimento mais liberal, sustentvamos, restariam
como maus antecedentes somente as condenaes
criminais que no constitussem reincidncia. E, se essa
fosse a inteno do ordenamento jurdico, em vez de
referir-se "aos antecedentes", ter-se-ia referido "s
condenaes anteriores irrecorrveis".
  Por isso, embora tenha sido vlido, a seu tempo, hoje,
em um Estado Democrtico de Direito,  insustentvel
aquele entendimento de Nlson Hungria4, segundo o
qual tambm devem ser apreciados como antecedentes
penais os "processos paralisados por superveniente
extino da punibilidade antes de sentena final
irrecorrvel, inquritos arquivados por causas
impeditivas da ao penal, condenaes ainda no
passadas em julgado... processos em andamento, at
mesmo absolvies anteriores por deficincia de
prova".
   Com efeito, sob o imprio de uma nova ordem
constitucional5, e "constitucionalizando o Direito
Penal", somente podem ser valoradas como "maus
antecedentes" decises condenatrias irrecorrveis.
Assim, quaisquer outras investigaes preliminares,
processos criminais em andamento, mesmo em fase
recursal, no podem ser valorados como maus
antecedentes 6. Convm destacar, ademais, a
necessidade de respeitar a limitao temporal dos
efeitos dos "maus antecedentes", adotando-se o
parmetro previsto para os "efeitos da reincidncia"
fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada
analogia. Advogando a mesma tese, sustenta Salo de
Carvalho 7, in verbis: "o recurso  analogia permite-nos
limitar o prazo de incidncia dos antecedentes no marco
dos cinco anos -- delimitao temporal da reincidncia
--, visto ser a nica orientao permitida pela
sistemtica do Cdigo Penal".
   Personalidade -- Deve ser entendida como sntese
das qualidades morais e sociais do indivduo. Na lio
de Anbal Bruno 8, personalidade " um todo complexo,
poro herdada e poro adquirida, com o jogo de
todas as foras que determinam ou influenciam o
comportamento humano". Na anlise da personalidade
deve-se verificar a sua boa ou m ndole, sua maior ou
menor sensibilidade tico-social, a presena ou no de
eventuais desvios de carter de forma a identificar se o
crime constitui um episdio acidental na vida do ru.
   As infraes criminais praticadas pelo ru durante a
menoridade, que, segundo o melhor entendimento, no
podem ser admitidas como maus antecedentes, podem
servir, contudo, para subsidiar a anlise da
personalidade do agente, assim como outras infraes
criminais praticadas depois do crime objeto do processo
em julgamento. Essas duas circunstncias -- infraes
penais praticadas durante a menoridade ou depois do
crime objeto do clculo da pena -- constituem
elementos concretos reveladores da personalidade
identificada com o crime, que no podem ser ignorados,
embora no sejam fundamentais nessa valorao.
   Conduta social -- Deve-se analisar o conjunto do
comportamento do agente em seu meio social, na
famlia, na sociedade, na empresa, na associao de
bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um
indivduo pode ter sua vida recheada de deslizes,
infmias, imoralidades, reveladores de desajuste social.
Por outro lado,  possvel que determinado indivduo,
mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser
autor de atos benemritos, ou de grande relevncia
social ou moral. No entanto, nem sempre os autos
oferecem elementos para analisar a conduta social do
ru; nessa hiptese, a presuno milita em seu favor.
   Os motivos determinantes -- Os motivos constituem
a fonte propulsora da vontade criminosa. No h crime
gratuito ou sem motivo. Como afirma Pedro Vergara 9,
"os motivos determinantes da ao constituem toda a
soma dos fatores que integram a personalidade humana
e so suscitados por uma representao cuja
ideomotricidade tem o poder de fazer convergir, para
uma s direo dinmica, todas as nossas foras
psquicas".
  Para a dosagem da pena  fundamental considerar a
natureza e qualidade dos motivos que levaram o
indivduo  prtica do crime, que, na lio de Hungria10,
podem dividir-se, basicamente, em duas categorias:
imorais ou antissociais e morais e sociais.
   As circunstncias do crime -- As circunstncias
referidas no art. 59 no se confundem com as
circunstncias legais relacionadas expressamente no
texto codificado (arts. 6l, 62, 65 e 66 do CP), mas defluem
do prprio fato delituoso, tais como forma e natureza da
ao delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto,
tempo, lugar, forma de execuo e outras semelhantes.
No se pode ignorar que determinadas circunstncias
qualificam ou privilegiam o crime ou, de alguma forma,
so valoradas em outros dispositivos, ou at mesmo
como elementares do crime. Nessas hipteses, no
devem ser avaliadas neste momento, para evitar a dupla
valorao.
   As consequncias do crime -- No se confundem
com a consequncia natural tipificadora do ilcito
praticado.  um grande equvoco afirmar -- no crime de
homicdio, por exemplo -- que as consequncias foram
graves porque a vtima morreu. Ora, a morte da vtima 
resultado natural, sem o qual no haveria o homicdio.
Agora, podem ser consideradas graves as
consequncias, porque a vtima, arrimo de famlia,
deixou ao desamparo quatro filhos menores, cuja me
no possui qualificao profissional, por exemplo.
Importa,  verdade, analisar a maior ou menor
danosidade decorrente da ao delituosa praticada ou o
maior ou menor alarma social provocado, isto , a maior
ou menor irradiao de resultados, no necessariamente
tpicos, do crime.
   Comportamento da vtima -- Estudos de vitimologia
demonstram que, muitas vezes, as vtimas contribuem
decisivamente na consecuo do crime. Esses
comportamentos so, no raro, verdadeiros fatores
crimingenos, que, embora no justifiquem o crime, nem
isentem o ru de pena, podem minorar a censurabilidade
do comportamento delituoso, como, por exemplo, "a
injusta provocao da vtima". A verdade  que o
comportamento da vtima pode contribuir para fazer
surgir no delinquente o impulso delitivo, podendo,
inclusive, falar-se em "vtima totalmente inocente, a
vtima menos culpada que o criminoso, a vtima to
culpada quanto o criminoso e a vtima totalmente
culpada, como as divide Manzanera"11.

3.1. Circunstncias judiciais nos denominados
"crimes societrios"
  Nenhuma das leis esparsas, especiais ou
extravagantes consagram um modo especial de
dosimetria penal, aplicando-se, por inteiro, as previses
contidas no Cdigo Penal, quando mais no seja, por
determinao da regra expressa no art. 12 do referido
estatuto penal material. Dessa forma, culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, motivos, circunstncias e consequncias do
crime so exatamente as mesmas previstas no Cdigo
Penal, com os mesmos contedos, sentidos, funes,
finalidades e limites que nesse diploma legal so
concebidos. Nada autoriza, no ordenamento jurdico
brasileiro, que se lhes deem dimenses outras que
distingam da orientao consagrada na doutrina e
jurisprudncia nacionais, ao longo de sua histria.
Assim,  absolutamente equivocada e infundada a
valorao dos predicados relacionados no art. 59 do
Cdigo Penal, consoante se depreende do seguinte
enunciado:
   "A culpabilidade foi normal para a espcie de delito.
Todavia, considerando que a empresa gozava de boa
sade financeira, como visto, o delito torna-se mais
reprovvel do que o usual, o que prejudica o acusado.
Os antecedentes tambm desfavorecem o acusado, que
no interrogatrio afirmou que existe sentena
condenatria em Rio Grande (fl. 1481) ... As
circunstncias do fato prejudicam o acusado.  que,
por ser Presidente da FIERGS, o ru deveria procurar
apenas meios lcitos para desenvolver sua empresa. Por
ser um lder empresarial, o mau exemplo para outros
empresrios  fato que prejudica o acusado"12.
   Vale aqui, por bvio, o que atrs dissemos sobre a
culpabilidade como elemento de medio e limite da
pena, que no pode ser medida pela "condio
financeira da empresa" do sentenciado, pois se a
"culpabilidade foi normal para a espcie de delito", no
pode "prejudicar o acusado", nem tornar o delito "mais
reprovvel do que o usual", como afirmou referida
deciso. Relativamente aos antecedentes, os Tribunais
Superiores -- STF e STJ -- j pacificaram o
entendimento        de que somente condenaes
irrecorrveis podem ser consideradas como maus
antecedentes, alm da indispensabilidade de prova
documental nos autos, sendo insuficiente eventual
referncia no interrogatrio do acusado.
   Mas o que mais choca no enunciado que destacamos
no incio deste tpico  a valorao referente s
"circunstncias do fato" (circunstncias do crime para o
texto legal), a terceira circunstncia judicial considerada
"negativa" para exasperar a pena-base. Com uma
simples vista d'olhos constata-se que o prolator da
referida deciso foi extremamente infeliz em sua
valorao. No entanto, curiosamente, ratificando o
entendimento do juiz sentenciante, em relao s
"circunstncias do crime", o Tribunal Regional Federal
da 4 Regio, atravs da 7 Turma Criminal, limitou-se a
afirmar que: "Por fim, ainda quanto  pena-base,
nenhum reparo na deciso monocrtica que entendeu
desfavorvel as circunstncias do crime, pois o
apelante, conforme disps a sentena, era presidente da
FIERGS, alm de Presidente da Associao Nacional
das Indstrias de Artefatos de Couro e Artigos de
Viagem (fls. 1046/1049), cargos de inegvel liderana no
meio empresarial, de cujos ocupantes espera-se uma
conduta de acordo com a lei"13. Por fim, a 5 Turma do
STJ, no HC 36.804, ratificou, nesse particular, as duas
decises anteriores, em relao s "circunstncias do
crime", consagrando o mais odioso direito penal de
autor.
   Na verdade, pedimos vnia para utilizar essas trs
decises sobre os mesmos fatos do mesmo processo,
em instncias distintas, apenas para ilustrar a
argumentao que passamos a desenvolver, por razes
puramente didticas.
   O status pessoal ou profissional ou mesmo a posio
que o eventual acusado ocupa na sociedade jamais
poder ser confundido com "circunstncias do crime",
nos termos concebidos pelo art. 59 do Cdigo Penal,
conforme nossos comentrios anteriores. Na realidade,
qualquer principiante em matria penal sabe que "as
circunstncias do crime" no se confundem com o
status pessoal ou profissional do autor, sua condio
particular, a funo que exerce na coletividade, que,
alis, no tm nenhuma relao com o fato delituoso e,
at por isso, no podem influir na sua punio,
especialmente para agrav-la, sem previso legal, como
fizeram as decises questionadas.
   Trata-se de orientao identificada com o mais
autntico direito penal de autor, ressuscitado por
movimentos neorraciais, que andam recrudescendo,
perigosamente, em alguns pases do continente
europeu. Quer dizer, julga-se pelo que o indivduo  e
no pelo que faz, como um verdadeiro "direito penal do
inimigo", que, de uma forma discriminatria, distingue
entre "cidados" e "inimigos", tratando-se, com efeito,
da desconsiderao de determinada "classe de
cidados" como portadores de direitos no iguais aos
demais a partir de uma classificao que se impe desde
as instncias de controle formal, violando o sagrado
princpio da igualdade.  uma forma discriminatria e,
diramos, inclusive ideologizada que elege, no caso, o
empresrio, o produtor, o empreendedor como inimigo
da sociedade, o grande causador da runa do cidado,
que deve pagar, agora no banco dos rus, a qualquer
custo.
   Nessa linha de pensamento, com efeito, para as
instncias de controle no importa o que se faz (direito
penal do fato), mas sim quem faz. Em outros termos, no
se pune pela prtica do fato, mas sim pela qualidade,
personalidade ou carter de quem faz, num autntico
Direito Penal de autor14. Esse tipo de interpretao,
mesmo em decises judiciais -- preocupadas em
destacar o status ou personalidade do acusado -- vo
muito alm da inteno de controlar a criminalidade
financeira ou tributria, pois representam, sem sombra
de dvida, a obedincia a um modelo poltico-criminal
violador no s dos direitos fundamentais do ser
humano (em especial daquele que responde a processo
criminal), mas tambm capaz de prescindir da prpria
considerao do acusado ou condenado como ser
humano e pretende, inclusive, substituir um modelo de
direito penal do fato por um modelo de direito penal de
autor15, proscrito nos Estados Democrticos de Direito.

4. Circunstncias legais: atenuantes e agravantes
genricas

  As agravantes e as atenuantes genricas so
chamadas de circunstncias legais porque vm
expressamente relacionadas no texto legal: as
agravantes nos arts. 61 e 62, e as atenuantes nos arts.
65 e 66, todos do Cdigo Penal16.
   Como  natural, a preocupao com a dupla valorao
afasta as circunstncias que constituem ou qualificam o
crime. Assim, na anlise das agravantes e atenuantes
deve-se observar sempre se no constituem
elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou
de diminuio de pena.
   O Cdigo no estabelece a quantidade de aumento
ou de diminuio das agravantes e atenuantes legais
genricas, deixando ao prudente arbtrio do juiz, ao
contrrio do que faz com as majorantes e minorantes,
para as quais estabelece os parmetros de aumento ou
de diminuio. No entanto, sustentamos que a variao
dessas circunstncias (atenuantes e agravantes) no
deve chegar at o limite mnimo das majorantes e
minorantes, que  fixado em um sexto. Caso contrrio,
as agravantes e as atenuantes se equiparariam quelas
causas modificadoras da pena que, a nosso juzo,
apresentam maior intensidade, situando-se pouco
abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes). Em
outros termos, coerentemente, o nosso Cdigo Penal
adota uma escala valorativa para agravante, majorante e
qualificadora, que so distinguidas, umas das outras,
exatamente pelo grau de gravidade que representam,
valendo o mesmo, no sentido inverso, para as
moduladoras favorveis ao acusado, privilegiadora,
minorante e atenuante.

4.1. Circunstncias preponderantes no concurso de
agravantes e atenuantes
   Em um mesmo fato delituoso podem concorrer
circunstncias agravantes e atenuantes, que podem ser
objetivas e subjetivas. O art. 67, nessa hiptese,
determina que "a pena deve aproximar-se do limite
indicado     pelas      circunstncias       preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e
da reincidncia". Observe-se que o Cdigo exemplifica
como preponderantes as circunstncias subjetivas.
   A jurisprudncia tem entendido historicamente que a
menoridade -- que  um aspecto da personalidade -- 
a circunstncia mais relevante, at mesmo do que a
reincidncia. Acreditamos, no entanto, que essa maior
relevncia no  absoluta. Admitimos,  verdade, que
em relao  reincidncia a menoridade seja mais
relevante. Porm, no podemos esquecer os motivos
determinantes do crime, que podem assumir as mais
variadas formas -- podem ser nobres, fteis, torpes,
graves, imorais etc. -- e, embora no justifiquem o
crime, podem alterar profundamente a sua
reprovabilidade, tanto que, em algumas hipteses,
qualificam (ex.: art. 121,  2, II) ou privilegiam (art. 121,
 1) a conduta criminosa.
   Assim, a nosso juzo,  natural que os motivos
determinantes, que no qualifiquem ou privilegiem o
crime, sejam considerados preponderantes em relao
s demais circunstncias legais, inclusive em relao 
menoridade. E, ademais, no rol exemplificativo das
circunstncias preponderantes, os motivos so
elencados em primeiro lugar, fato esse que no deixa de
ser importante, pelo menos para aqueles que alegam
que a personalidade  mais importante porque vem
relacionada antes da reincidncia. Por outro lado, como
lembrava Mirabete, "no existe fundamento cientfico
para a preponderncia, em abstrato, de determinadas
circunstncias sobre as demais, sejam elas objetivas ou
subjetivas, porque o fato criminoso, concretamente
examinado,  que deve indicar essa preponderncia"17.

5. Causas de aumento e de diminuio da pena

   Alm das agravantes e atenuantes, h outras causas
modificativas da pena, que o Cdigo denomina causas
de aumento e de diminuio, tambm conhecidas como
majorantes e minorantes. As majorantes e minorantes
so fatores de aumento ou reduo da pena,
estabelecidos em quantidades fixas (ex.: metade, dobro,
triplo, um tero) ou variveis (ex.: um a dois teros).
   Alguns doutrinadores no fazem distino entre as
majorantes e minorantes e as qualificadoras. No
entanto, as qualificadoras constituem verdadeiros
tipos penais -- tipos derivados -- com novos limites,
mnimo e mximo, enquanto as majorantes e minorantes,
como simples causas modificadoras da pena, somente
estabelecem a sua variao. Ademais, as majorantes e
minorantes funcionam como modificadoras na terceira
fase do clculo da pena, o que no ocorre com as
qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados,
dentro dos quais ser calculada a pena-base. Assim,
por exemplo, enquanto a previso do art. 121,  2,
caracteriza uma qualificadora, a do art. 155,  1,
configura uma majorante.
  Por outro lado, as majorantes e as minorantes tambm
no se confundem com as agravantes, e as atenuantes
genricas apresentam diferenas fundamentais em, pelo
menos, trs nveis distintos, a saber:
  a) Em relao  colocao no Cdigo Penal
  1) As agravantes e as atenuantes genricas localizam-
se somente na Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 61, 62,
65 e 66). 2) As majorantes e as minorantes situam-se
tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial, sendo
que elas situam-se nos prprios tipos penais.
  b) Em relao ao "quantum" de variao
  1) As agravantes e as atenuantes no fixam a
quantidade de aumento ou de diminuio, deixando-a
a o "prudente arbtrio" do julgador, no devendo, a
nosso juzo, atingir um sexto da pena, que  o limite
mnimo das majorantes e minorantes. 2) As majorantes e
as minorantes, por sua vez, estabelecem, em quantidade
fixa ou varivel, o quantum de variao da pena.
   c) Em relao ao limite de incidncia
   1) A doutrina tradicional historicamente sempre
sustentou que as atenuantes e as agravantes no
podem conduzir a pena para fora dos limites, mnimo e
mximo, previstos no tipo penal infringido.
Reinterpretando, no entanto, o texto da Reforma Penal
de 1984, passamos a admitir que as atenuantes possam
trazer a pena mnima para aqum do mnimo
abstratamente cominado no tipo penal, como
demonstraremos logo adiante. 2) As minorantes podem
reduzir a pena para aqum do mnimo cominado ao tipo
penal violado, como reconhecem unanimemente
doutrina e jurisprudncia. 3) As majorantes, segundo
uma corrente minoritria, podem elevar a pena para alm
do mximo cominado no tipo penal infringido, enquanto
para outra corrente majoritria, que adotamos, as
majorantes no podem ultrapassar aquele limite.

6. Dosimetria da pena

   A individualizao da pena -- uma conquista do
Iluminismo -- ganhou assento constitucional (art. 5,
XLVI, da CF), assegurando uma das chamadas
garantias criminais repressivas, e, como tal, exige
absoluta e completa fundamentao judicial.  verdade
que o legislador abre um grande crdito aos juzes na
hora de realizar o clculo da pena, ampliando sua
atividade      discricionria.   Contudo,        como
discricionariedade no se confunde com arbitrariedade,
nosso Cdigo Penal estabelece critrios a serem
observados para a fixao da pena. Como afirmava
Hungria18, "o que se pretende  a individualizao
racional da pena, a adequao da pena ao crime e 
personalidade do criminoso, e no a ditadura judicial, a
justia de cabra-cega...". Assim, todas as operaes
realizadas na dosimetria da pena, que no se resumem a
uma simples operao aritmtica, devem ser
devidamente      fundamentadas,      esclarecendo      o
magistrado como valorou cada circunstncia analisada,
desenvolvendo um raciocnio lgico e coerente que
permita s partes acompanhar e entender os critrios
utilizados nessa valorao.
   No entanto, a individualizao da pena, segundo a
Constituio (art. 5, XXXIX e XLVI), encontra seus
limites na lei ordinria. Por isso,  inconstitucional
deixar de observar os limites legais, por violar os
princpios da pena determinada e da sua
individualizao, incluindo-se, por conseguinte, nessa
vedao deixar de aplicar atenuante legal, mesmo sob
o pretexto de que a pena-base no pode ser fixada
abaixo do mnimo cominado, posto que o art. 65
determina que as atenuantes "so circunstncias que
sempre atenuam a pena"19. Em outros termos, a
aplicao das atenuantes  sempre obrigatria. No se
pode ignorar que previso como essa contida nesse
dispositivo do Cdigo Penal assume a condio
"normas complementares" (uma lei delegada sui
generis), na medida em que cumpre a funo de dar
efetividade       ao     princpio constitucional     da
individualizao da pena (art. 5, XXXIX e XLVI).
   O clculo da pena, nos termos do art. 68 do CP, deve
operar-se em trs fases distintas: a pena-base deve ser
encontrada analisando-se as circunstncias judiciais do
art.    59;   a pena provisria, analisando-se as
circunstncias legais, que so as atenuantes e as
agravantes; e, finalmente, chegar-se-  pena definitiva,
analisando-se as causas de diminuio e de aumento.

6.1. Pena-base: circunstncias judiciais
   Para se encontrar a pena-base devem-se analisar
todos os moduladores relacionados no art. 59 do
Cdigo Penal, correspondendo, como refere Paganella
Boschi, " pena inicial fixada em concreto, dentro dos
limites estabelecidos a priori na lei penal, para que,
sobre ela, incidam, por cascata, as diminuies e os
aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes,
majorantes ou minorantes"20. O Cdigo no estabelece
quais devem ser considerados favorveis ou
desfavorveis ao ru, atribuindo tal funo  natureza
dos fatos e das circunstncias, e conferindo ao juiz o
dever de investig-los durante a dilao probatria e,
posteriormente, individualiz-los e valor-los, na
sentena. Na realidade, todos, conjuntamente, e
quaisquer deles, isoladamente, podem ser favorveis ou
desfavorveis ao ru. Por isso, embora formem um
conjunto, devem ser analisados individualmente, sendo
insuficiente, consoante reiterada jurisprudncia,
consideraes genricas e superficiais, ou mesmo
concluses sem embasamento legal.
   A ausncia de fundamentao ou de anlise das
circunstncias judiciais ou mesmo a sua anlise
deficiente gera nulidade absoluta da deciso judicial.
H, no entanto, um entendimento jurisprudencial
majoritrio de que a falta de fundamentao na fixao
da pena no gera nulidade se aquela for fixada no
mnimo legal21. Esse  um entendimento que necessita
ser revisto urgentemente ou, pelo menos, merece detida
reflexo. , no mnimo, uma posio questionvel
entender que a favor do indivduo tudo  permitido,
esquecendo-se que no outro polo da relao processual
encontra-se a sociedade, representada pelo Ministrio
Pblico, que tambm tem o direito de receber um
tratamento isonmico. A fixao da pena no limite
mnimo permitido, sem a devida fundamentao, viola o
ius accusationis e frauda o princpio constitucional da
individualizao da pena, que, em outros termos,
significa dar a cada ru a sano que merece, isto ,
necessria e suficiente  preveno e represso do
crime. Assim, deve-se entender que a ausncia de
fundamentao gera nulidade, mesmo que a pena seja
fixada no mnimo, desde que haja recurso da acusao,
logicamente.
   Se todas as operadoras do art. 59 forem favorveis ao
ru, a pena-base deve ficar no mnimo previsto. Se
algumas circunstncias forem desfavorveis, deve
afastar-se do mnimo; se, contudo, o conjunto for
desfavorvel, pode aproximar-se do chamado termo
mdio, que, segundo a velha doutrina nacional, 
representado pela mdia da soma dos dois extremos,
quais sejam, limites mnimo e mximo cominados. De
regra, o clculo da pena deve iniciar a partir do limite
mnimo e s excepcionalmente, quando as
circunstncias do art. 59 revelarem especial gravidade,
se justifica a fixao da pena-base afastada do mnimo
legal.
   No se pode olvidar, por fim, que o art. 59 rene oito
moduladores que orientam a definio da pena-base,
podendo-se atribuir, hipoteticamente, de um total
mximo de dez pontos para o conjunto, apenas um e
vinte e cinco para cada um, ou seja, um oitavo para cada
modulador, significando que duas operadoras
desfavorveis, por exemplo, representam dois e meio
negativos, restando sete e meio em favor do acusado.
Enfim, esses critrios devem orientar o julgador, que
no pode ignorar a totalidade de elementos
relacionados no dispositivo referido, que, repita-se,
devem ser analisados no seu conjunto.

6.2. Pena provisria: agravantes e atenuantes
   Encontrada a pena-base, em seguida passa o julgador
ao exame das circunstncias legais, isto , das
atenuantes e agravantes, aumentando ou diminuindo a
pena em certa quantidade, que resultar no que
chamamos de pena provisria.
   Nesta segunda operao devem-se analisar somente
as circunstncias legais genricas, enfatizando-se as
preponderantes, quando concorrerem agravantes e
atenuantes. Nenhuma circunstncia atenuante pode
deixar de ser valorada, ainda que no seja invocada
expressamente pela defesa, bastando que se encontre
provada nos autos.
   Acompanhamos no passado a corrente tradicional,
segundo a qual as atenuantes e as agravantes no
podiam levar a pena para aqum ou para alm dos
limites estabelecidos no tipo penal infringido, sob pena
de violar o primeiro momento da individualizao da
pena, que  legislativo, privativo de outro poder, e 
realizada atravs de outros critrios e com outros
parmetros, alm de infringir os princpios da reserva
legal e da pena determinada (art. 5, XXXIX e XLVI, da
CF), recebendo a pecha de inconstitucional, por aplicar
pena no cominada. Quando a pena-base estivesse
fixada no mnimo, impediria sua diminuio, ainda que
se constatasse in concreto a presena de uma ou mais
atenuantes, sem que isso caracterizasse prejuzo ao ru,
que j teria recebido o mnimo possvel.
   J h algum tempo revisamos nosso entendimento,
acompanhando a melhor orientao doutrinria (e parte
da jurisprudncia), voltada para os postulados
fundamentais do Estado Democrtico de Direito, que
no transige com responsabilidade penal objetiva e
tampouco com interpretaes analgicas in malam
partem; assim, acompanhamos o entendimento que
sustenta a possibilidade de as circunstncias
atenuantes poderem trazer a pena aplicada para aqum
do mnimo legal, especialmente quando, in concreto,
existam causas de aumento.

6.2.1. Pena aqum do mnimo: uma garantia
constitucional
  O entendimento contrrio  reduo da pena para
aqum do mnimo cominado partia de uma
interpretao equivocada, que a dico do atual art. 65
do Cdigo Penal no autoriza. Com efeito, esse
dispositivo     determina      que    as circunstncias
atenuantes      "sempre       atenuam      a     pena",
independentemente de j se encontrar no mnimo
cominado.  irretocvel a afirmao de Carlos Canbal22
quando, referindo-se ao art. 65, destaca que "se trata de
norma cogente por dispor o Cdigo Penal que `so
circunstncias que sempre atenuam a pena'... e --
prossegue Canbal -- norma cogente em direito penal 
norma de ordem pblica, mxime quando se trata de
individualizao constitucional de pena". A previso
legal, definitivamente, no deixa qualquer dvida sobre
s u a obrigatoriedade, e eventual interpretao diversa
viola no apenas o princpio da individualizao da
pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como
tambm o princpio da legalidade estrita.
   O equivocado entendimento de que "circunstncia
atenuante" no pode levar a pena para aqum do
mnimo cominado ao delito partiu de interpretao
analgica desautorizada, baseada na proibio que
constava no texto original do pargrafo nico do art. 48
do Cdigo Penal de 194023, no repetido, destaque-se,
na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais,
esse dispositivo disciplinava uma causa especial de
diminuio de pena -- quando o agente quis participar
de crime menos grave --, mas impedia que ficasse
abaixo do mnimo cominado. De notar que nem mesmo
esse diploma revogado (parte geral) estendia tal
previso s circunstncias atenuantes, ao contrrio do
que entendeu a interpretao posterior  sua
revogao. Lcido, tambm nesse sentido, o magistrio
de Canbal quando afirma: " que estes
posicionamentos respeitveis esto, todos, embasados
na orientao doutrinria e jurisprudencial anterior 
reforma penal de 1984 que suprimiu o nico dispositivo
que a vedava, por extenso -- e s por extenso --
engendrada por orientao hermenutica, que a
atenuao da pena por incidncia de atenuante no
pudesse vir para aqum do mnimo. Isto , se est
raciocinando com base em direito no mais positivo"24.
   Ademais, naquela orientao, a nosso juzo superada,
utilizava-se de uma espcie sui generis de interpretao
analgica entre o que dispunha o antigo art. 48,
pargrafo nico, do Cdigo Penal (parte geral
revogada), que disciplinava uma causa especial de
diminuio, e o atual art. 65, que elenca as
circunstncias atenuantes, todas estas de aplicao
obrigatria. Contudo, a no aplicao do art. 65 do
Cdigo Penal, para evitar que a pena fique aqum do
mnimo cominado, no configura, como se imagina,
interpretao analgica, mas verdadeira analogia --
vedada em direito penal -- para suprimir um direito
pblico     subjetivo,    qual    seja     a obrigatria
(circunstncia que sempre atenua a pena) atenuao de
pena. Por outro lado, a analogia no se confunde com
a interpretao analgica. A analogia, convm
registrar, no  propriamente forma ou meio de
interpretao, mas de aplicao da norma legal. A
funo da analogia no , por conseguinte,
interpretativa, mas integrativa da norma jurdica. Com
a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou
mesmo os prprios princpios gerais do direito a uma
hiptese no contemplada no texto legal, isto , com ela
busca-se colmatar uma lacuna da lei. Na verdade, a
analogia no  um meio de interpretao, mas de
integrao do sistema jurdico. Nessa hiptese, que ora
analisamos, no h um texto de lei obscuro ou incerto
cujo sentido exato se procure esclarecer. H, com efeito,
a ausncia de lei que discipline especificamente essa
situao 25. Na verdade, equipararam-se coisas
distintas, dispositivos legais diferentes, ou seja, artigo
revogado (art. 48, pargrafo nico) e artigo em vigor
(art. 65); aquele se referia a uma causa de diminuio
especfica;     este,    s    circunstncias atenuantes
genricas,      que     so     coisas     absolutamente
inconfundveis; impossvel, consequentemente, aplicar-
se qualquer dos dois institutos, tanto da analogia
quanto da interpretao analgica. A finalidade da
interpretao  encontrar a "vontade" da lei, ao passo
que o objetivo da analogia, contrariamente,  suprir
essa "vontade", o que, convenhamos, s pode ocorrer
em circunstncias carentes de tal vontade.
   Concluindo, o paralelo que poderia ser traado
limitar-se-ia ao que dispunha o art. 48, pargrafo nico,
na redao original do CP de 1940, com o art. 29,  2, da
redao atual, pois ambos disciplinam a mesma
situao: se o agente quis participar de crime menos
grave -- com a seguinte diferena: o dispositivo
revogado adotava a responsabilidade objetiva, e o
atual d tratamento diferenciado ao desvio subjetivo de
condutas; aquele proibia que a reduo trouxesse a
pena para aqum do mnimo cominado, ao passo que o
atual determina expressamente que o agente responde
pelo crime menos grave que quis cometer. Logo, tanto a
analogia quanto a interpretao analgica so
igualmente inaplicveis 26.
  Enfim, deixar de aplicar uma circunstncia atenuante
para no trazer a pena para aqum do mnimo cominado
nega vigncia ao disposto no art. 65 do CP, que no
condiciona a sua incidncia a esse limite, violando o
direito pblico subjetivo do condenado  pena justa,
legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de
aplicar norma de ordem pblica, caracteriza uma
inconstitucionalidade manifesta. Em sntese, no h lei
proibindo que, em decorrncia do reconhecimento de
circunstncia atenuante, possa ficar aqum do mnimo
cominado. Pelo contrrio, h lei que determina (art. 65),
peremptoriamente, a diminuio da pena em razo de
uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a
nenhum limite; e, por outro lado, reconhec-la na
deciso condenatria (sentena ou acrdo), somente
para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua
atenuao,  uma farsa, para no dizer fraude, que viola
o princpio da reserva legal. Seria igualmente
desabonador fixar a pena-base acima do mnimo legal,
ao contrrio do que as circunstncias judiciais esto a
recomendar, somente para simular, na segunda fase, o
reconhecimento de atenuante, previamente conhecida
do julgador. No , convenhamos, uma operao
moralmente recomendvel, beirando a falsidade
ideolgica.
   Por fim, e a concluso  inarredvel, a Smula 231 do
Superior Tribunal de Justia, venia concessa, carece de
adequado fundamento jurdico, afrontando, inclusive,
os princpios da individualizao da pena e da
legalidade estrita27.
  Outro grande fundamento para admitir que as
atenuantes possam trazer a pena para aqum do mnimo
legal  principalmente a sua posio topogrfica: so
valoradas antes das causas de aumento e de
diminuio; em outros termos, aps o exame das
atenuantes/agravantes, resta a operao valorativa das
causas       de     aumento     que    podem      elevar
consideravelmente a pena-base ou provisria. Ademais,
o texto atual do Cdigo Penal (Lei n. 7.209/84) no
apresenta qualquer empecilho que impossibilite o
reconhecimento de qualquer atenuante, ainda que isso
possa significar uma pena (base, provisria ou
definitiva) inferior ao mnimo cominado no tipo penal.
   Finalmente, quando houver duas qualificadoras, uma
dever ser valorada como tal e a outra dever ser
considerada como agravante genrica, desde que
elencada tal circunstncia, caso contrrio dever ser
avaliada como circunstncia judicial.

6.3. Pena definitiva
  Na terceira e ltima fase do clculo da pena analisam-
se as causas de aumento e de diminuio. Essa terceira
fase deve incidir sobre a pena at ento encontrada,
que pode ser a pena provisria decorrente da segunda
operao, como tambm a pena-base se, no caso
concreto, no existirem atenuantes ou agravantes. Se
houver mais de uma majorante ou mais de uma
minorante, as majoraes e as diminuies sero
realizadas, a princpio, em forma de cascata, isto ,
incidiro umas sobre as outras, sucessivamente.
Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de
diminuio.
  Com efeito, concorrendo mais de uma causa de
aumento ou de diminuio "previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s
diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua" (art. 68, pargrafo nico). Essa
possibilidade destina-se exclusivamente s majorantes e
minorantes previstas na Parte Especial do Cdigo. J as
localizadas na Parte Geral devero operar todas,
incidindo umas sobre as outras, sem exceo,
consoante expressa previso legal.
  Na ausncia de agravantes e atenuantes e de
majorantes e minorantes, a pena-base deve ser tornada
definitiva. Na ausncia apenas de majorantes ou
minorantes, ser ento a pena provisria tornada
definitiva. As majoraes decorrentes do concurso
formal prprio e da continuao delitiva incidiro sobre
aquela que seria a pena definitiva, isto , depois de
realizadas todas as fases estabelecidas pelo art. 68,
como se fosse uma quarta operao da dosimetria
penal.
  O magistrado dever analisar, finalmente, quando a
natureza do crime e a quantidade da pena privativa de
liberdade permitirem, a possibilidade de substituio
(art. 59, IV do CP) ou de suspenso da sua execuo
            ,
(art. 157 da LEP). Nessas hipteses, a deciso,
concessiva ou negatria, dever ser sempre
devidamente motivada. Encontrada a pena definitiva, o
juiz dever fixar o regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade, mesmo que ela venha a ser
substituda ou suspensa, porque poder haver
converso ou revogao da medida alternativa.
   O STF sumulou que a opinio do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Com efeito, a Smula 718 tem o seguinte enunciado: "A
opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime no constitui motivao idnea para a imposio
de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada". Essa  uma das tantas smulas com as
quais, finalmente, o Supremo resolveu colocar um termo
nas arbitrariedades infundadas, que davam azo apenas
a "opinies" pessoais de determinados julgadores, sem
qualquer respaldo legal.
   Alm disso, segundo a Smula 719, quando o juiz
impuser regime de cumprimento de pena mais severo
do que a pena aplicada permitir, dever motivar sua
deciso de maneira idnea. O enunciado da Smula 719
-- "A imposio do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea"
--  dos mais infelizes que se pode imaginar. Ora, venia
concessa, "regime de cumprimento de pena mais severo
do que a pena aplicada permitir"  ilegal e no h
motivao que possa legitim-lo. Os parmetros que
permitem as espcies e a gravidade dos regimes de
cumprimento de penas esto expressos em lei, conforme
examinamos no Captulo XXIX, nos itens n. 3 e 4, deste
mesmo volume, para onde remetemos o leitor.
  Nesse sentido, esperamos que o Pretrio excelso se
d conta da gravidade do equvoco que a Smula 719
representa e a revogue o mais pronto possvel.




1. Cezar Roberto Bitencourt. Veja Captulo XXVII, item
15, deste livro.
2. Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, t. 3, p. 67.
3. Salgado Martins, Sistema de Direito Penal
brasileiro, Rio de Janeiro, Konfino, 1957, p. 378.
4. Nlson Hungria, O arbtrio judicial na medida da pena,
Revista Forense, n. 90/12, jan. 1943.
5. Ver, para aprofundar, Amilton Bueno de Carvalho e
Salo de Carvalho, Aplicao da pena e garantismo
penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
6. Nessa linha, os prprios STF e STJ j tiveram
oportunidade de se manifestar: "Diante de vida
pregressa irreprovvel, o Juiz deve, tanto quanto
possvel e quase sempre o ser, fixar a pena-base no
mnimo previsto para o tipo, contribuindo, com isso,
para a desejvel ressocializao do sentenciado" (STF,
RT, 731/497).
"HABEAS CORPUS -- EXAME APROFUNDADO DE
PROV  AS        --      INADMISSIBILIDADE           --
INJUSTIFICADA EXACERBAO DA PENA PELO
TRIBUNAL `A QUO' COM BASE NA MERA
EXISTNCIA DE PROCESSO DE QUE NO
RESULTOU CONDENAO PENAL -- OFENSA AO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO NO
ART. 5 , LVII, DA CONSTITUIO -- CONCESSO
DE `HABEAS CORPUS' DE OFCIO PARA
RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENA
DE 1 GRAU. O ato judicial de fixao da pena no
poder emprestar relevo jurdico-legal a circunstncias
que meramente evidenciem haver sido, o ru, submetido
a procedimento penal-persecutrio, sem que deste haja
resultado, com definitivo trnsito em julgado, qualquer
condenao de ndole penal. A submisso de uma
pessoa a meros inquritos policiais, ou, ainda, a
persecues criminais de que no haja derivado
qualquer ttulo penal condenatrio, no se reveste de
suficiente idoneidade jurdica para justificar ou legitimar
a especial exacerbao da pena. Tolerar-se o contrrio
implicaria admitir grave leso ao princpio constitucional
consagrador da presuno de no culpabilidade dos
rus ou dos indiciados (CF, art. 5, LVII). 
inquestionvel que somente a condenao penal
transitada em julgado pode justificar a exacerbao da
pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presuno `juris
tantum' de no culpabilidade do ru, que passa, ento
-- e a partir desse momento -- a ostentar o `status'
jurdico-penal de condenado, com todas as
consequncias legais da decorrentes. NO PODEM
REPERCUTIR CONTRA O RU SITUAES
JURDICO-PROCESSUAIS AINDA NO DEFINIDAS
POR DECISO IRRECORRVEL DO PODER
JUDICIRIO,          ESPECIALMENTE           NAQUELAS
HIPTESES DE INEXISTNCIA DE TTULO PENAL
CONDENATRIO                        DEFINITIV   AMENTE
CONSTITUDO" (STF, HC 68465/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ, 21 fev. 1992, p. 2694). "RHC -- processual
penal -- priso para recorrer -- a priso para recorrer
como a penal reclama necessidade e interesse pblico.
Se o paciente respondeu o processo em liberdade, a
restrio somente pode ser imposta havendo fato
posterior. Ademais, inqurito policial e ao penal em
curso representam hipteses de trabalho. No registram
ainda definio da situao jurdica. Impossvel, s por
isso, configurarem maus antecedentes" (STJ, RHC
3494/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ de 18-9-1995,
p. 29996).
7. Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho,
Aplicao da pena e garantismo penal, 3 ed., Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 52; no mesmo sentido,
Jos Antonio Paganella Boschi, Das penas e seus
critrios de aplicao, p. 208.
8. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1984, v. 3, p. 154.
9. Pedro Vergara, Dos motivos determinantes no Direito
Penal, Rio de Janeiro, 1980, p. 563-4.
10. Nlson Hungria, O arbtrio judicial..., Revista
Forense, cit., p. 14.
11. Laercio Pellegrino, RT, 556/429.
12. Ao Penal n. 2001.71.13.002013-5.
13. Apelao Criminal n. 2001.71.13.002013-5.
14. Jos Miguel Zugalda Espinar, Fundamentos de
Direito Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 360.
15. Paulo Csar Busato, Regime disciplinar diferenciado,
cit., p. 138.
16. Relativamente  reincidncia, remetemos o leitor para
o Captulo VI deste 1 volume do Tratado, no item 2,
onde fazemos uma "Anlise poltico-criminal da
reincidncia". Vide, igualmente: Salo de Carvalho, in
Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho,
Aplicao da pena e garantismo penal, cit., p. 61-70;
Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, cit., p. 570: "A
questo  simples: se a preveno especial positiva de
correo do condenado  ineficaz, e se a preveno
especial negativa de neutralizao do condenado
funciona,        realmente,           como prisionalizao
deformadora da personalidade do condenado, ento a
reincidncia real no pode constituir circunstncia
agravante".
17. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 296. O STF j decidiu que as
agravantes preponderam sobre a menoridade, em HC
71.154-5 (DJU de 27-10-1994, p. 29162).
18. Hungria, O arbtrio judicial..., Revista Forense, cit., p.
10.
19. Ver, nesse sentido, decises antolgicas de Amilton
Bueno de Carvalho, in Garantismo penal aplicado, p.
15-31 e 67-74; Amilton Bueno de Carvalho e Salo de
Carvalho, Aplicao da pena e garantismo..., cit., p.
114.
20. Jos Antonio Paganella Boschi, Das penas e seus
critrios de aplicao, Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2000, p. 187.
21. RTJ, RHC 59.820.
22. Carlos Roberto Lofego Canbal, Pena aqum do
mnimo -- uma investigao constitucional-penal,
Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 77, p. 82.
23. Art. 48. (...)
Atenuao especial da pena
Pargrafo nico. Se o agente quis participar de crime
menos grave, a pena  diminuda de um tero at
metade, no podendo, porm, ser inferior ao mnimo
da cominada ao crime cometido.
24. Canbal, Pena aqum do mnimo..., Revista Ajuris,
cit., p. 82.
25. Definio de analogia, que trabalhamos no Captulo
VIII deste volume.
26. O recurso  analogia no  ilimitado, sendo excludo
das seguintes hipteses: a) nas leis penais
incriminadoras -- como essas leis, de alguma forma,
sempre restringem a liberdade do indivduo, 
inadmissvel que o juiz acrescente outras limitaes
alm daquelas previstas pelo legislador. Em matria
penal, repetindo, somente  admissvel a analogia
quando beneficia a defesa; b) nas leis excepcionais, os
fatos ou aspectos no contemplados pelas normas de
exceo so disciplinados pelas de carter geral, sendo
desnecessrio apelar a esse recurso integrativo (que
pressupe a no contemplao em lei alguma do caso a
decidir); c) nas leis fiscais -- estas tm carter similar s
penais, sendo recomendvel a no admisso do recurso
 analogia para sua integrao.
27. Smula 231: "A incidncia de circunstncia
atenuante no pode conduzir  reduo da pena abaixo
do mnimo legal".
        CAPTULO XXXV - CONCURSO DE CRIMES

       Sumrio: 1. Introduo. 2. Sistemas de aplicao
    da pena. 3. Espcies de concurso de crimes. 3.1.
    Concurso material. 3.2. Concurso formal. 3.3. Crime
    continuado. 3.3.1. Origem histrica. 3.3.2. Definio
    do crime continuado. 3.3.3. Natureza jurdica do
    crime continuado. 3.3.4. Teorias do crime
    continuado. 3.3.5. Requisitos do crime continuado.
    3.3.6. Crime continuado especfico. 4. Dosimetria da
    pena no concurso de crimes. 5. Erro na execuo --
    aberratio ictus. 5.1. Qualidades da vtima. 6.
    Resultado diverso do pretendido. 7. Limite de
    cumprimento da pena de priso.

1. Introduo

  J constatamos que o crime tanto pode ser obra de
um como de vrios sujeitos, ocorrendo, nessa hiptese,
o "concurso de pessoas", mas pode, tambm, um nico
sujeito praticar dois ou mais crimes. Quando um sujeito,
mediante unidade ou pluralidade de comportamentos,
pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes
-- concursus delictorum.
  O concurso pode ocorrer entre crimes de qualquer
espcie, comissivos ou omissivos, dolosos ou
culposos, consumados ou tentados, simples ou
qualificados e ainda entre crimes e contravenes.
Logicamente que a pena a ser aplicada a quem pratica
mais de um crime no pode ser a mesma pena aplicvel a
quem comete um nico crime. Por isso, foram previstos
critrios especiais de aplicao de pena s diferentes
espcies de concursos de crimes.

2. Sistemas de aplicao da pena

  O concurso de crimes d origem ao concurso de
penas. Vrios sistemas tericos so preconizados pela
doutrina para a aplicao da pena nas diversas
modalidades de concurso de crimes. Examinemo-los:
  a ) Cmulo material -- Esse sistema recomenda a
soma das penas de cada um dos delitos componentes
do concurso. Crtica: essa simples operao aritmtica
pode resultar em uma pena muito longa,
despropocionada com a gravidade dos delitos,
desnecessria e com amargos efeitos crimingenos. 
possvel que o agente atinja a ressocializao com pena
menor.
  b) Cmulo jurdico -- A pena a ser aplicada deve ser
maior do que a cominada a cada um dos delitos sem, no
entanto, se chegar  soma delas.
  c) Absoro -- Considera que a pena do delito mais
grave absorve a pena do delito menos grave, que deve
ser desprezada. Crtica: os vrios crimes menores
ficariam sempre impunes. Depois da prtica de um crime
grave, o criminoso ficaria imune para as demais
infraes. Seria uma carta de alforria para quem j
delinquiu.
   d ) Exasperao -- Recomenda a aplicao da pena
mais grave, aumentada de determinada quantidade em
decorrncia dos demais crimes.
   O Direito brasileiro adota somente dois desses
sistemas: o do cmulo material (concurso material e
concurso formal imprprio) e o da exasperao
(concurso formal prprio e crime continuado).

3. Espcies de concurso de crimes

3.1. Concurso material
  Ocorre o concurso material quando o agente,
mediante mais de uma conduta (ao ou omisso),
pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. No
concurso material h pluralidade de condutas e
pluralidade de crimes. Quando os crimes praticados
forem idnticos ocorre o concurso material homogneo
(dois homicdios) e quando os crimes praticados forem
diferentes caracterizar-se- o concurso material
heterogneo (estupro e homicdio).
  A pluralidade delitiva decorrente do concurso
material poder ser objeto de vrios processos, que
geraro vrias sentenas. Constatada a conexo entre
os crimes praticados, sero observados os preceitos do
art. 76 do CPP. A extino da punibilidade incidir sobre
a pena de cada crime, isoladamente (art. 119 do CP), em
qualquer das espcies de concursos.

3.2. Concurso formal
   Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante
uma s conduta (ao ou omisso), pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no. Nessa espcie de concurso h
unidade de ao e pluralidade de crimes. Assim, para
que haja concurso formal  necessrio que exista uma
s conduta, embora possa desdobrar-se em vrios atos,
que so os segmentos em que esta se divide. O
concurso formal pode ser prprio (perfeito), quando a
unidade de comportamento corresponder  unidade
interna da vontade do agente, isto , o agente deve
querer realizar apenas um crime, obter um nico
resultado danoso. No devem existir -- na expresso do
Cdigo -- desgnios autnomos.
   Mas o concurso formal tambm pode ser imprprio
(imperfeito). Nesse tipo de concurso, o agente deseja a
realizao de mais de um crime, tem conscincia e
vontade em relao a cada um deles. Ocorre aqui o que
o Cdigo Penal chama de "desgnios autnomos", que
se caracteriza pela unidade de ao e multiplicidade de
determinao      de      vontade,     com      diversas
individualizaes. Os vrios eventos, nesse caso, no
so apenas um, perante a conscincia e a vontade,
embora sejam objeto de uma nica ao.
   Por isso, enquanto no concurso formal prprio
adotou-se o sistema de exasperao da pena, pela
unidade de desgnios, no concurso formal imprprio
aplica-se o sistema do cmulo material, como se fosse
concurso material, diante da diversidade de intuitos do
agente (art. 70,  2). Enfim, o que caracteriza o crime
formal  a unidade de conduta, mas o que justifica o
tratamento penal mais brando  a unidade do elemento
subjetivo que impulsiona a ao.

3.3. Crime continuado

3.3.1. Origem histrica
   O crime continuado  uma fico jurdica concebida
por razes de poltica criminal, que considera que os
crimes subsequentes devem ser tidos como
continuao do primeiro, estabelecendo, em outros
termos, um tratamento unitrio a uma pluralidade de
atos delitivos, determinando uma forma especial de
puni-los.
   O crime continuado deve sua formulao aos
glosadores (1100 a 1250) e ps-glosadores (1250 a 1450)
e teve suas bases lanadas efetivamente no sculo XIV ,
com a finalidade de permitir que os autores do terceiro
furto pudessem escapar da pena de morte1. Os
principais ps-glosadores, Jacobo de Belvisio, seu
discpulo Bartolo de Sassoferrato e o discpulo deste,
Baldo Ubaldis 2, foram no s os criadores do instituto
crime continuado, como tambm lanaram as bases
poltico-criminais    do    novo  instituto, que,
posteriormente, foi sistematizado pelos prticos
italianos dos sculos XVI e XVII.

3.3.2. Definio do crime continuado
  Ocorre o crime continuado quando o agente,
mediante mais de uma conduta (ao ou omisso),
pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, devendo
os subsequentes, pelas condies de tempo, lugar,
maneira de execuo e outras semelhantes, ser havidos
como continuao do primeiro. So diversas aes,
cada uma em si mesma criminosa, que a lei considera,
por motivos de poltica criminal, como um crime nico.
  A regra do crime continuado deve ser aplicada tendo
em vista o caso concreto e sob a inspirao das mesmas
razes da poltica criminal que o inspiraram.

3.3.3. Natureza jurdica do crime continuado
  A questo  definir, afinal, se as vrias condutas
configuradoras do crime continuado realizam um nico
crime ou, na realidade, constituem mais crimes. A
origem desse problema foi o disposto no art. 81 do
Cdigo Rocco italiano, que dispunha: "Em tal caso as
diversas violaes consideram-se como um s crime".
Algumas teorias procuram dirimir a questo.
   a ) Teoria da unidade real -- Para essa teoria os
vrios comportamentos lesivos do agente constituem
efetivamente um crime nico, uma vez que so elos de
uma mesma corrente e traduzem uma unidade de
inteno que se reflete na unidade de leso. Essa
concepo baseia-se nos postulados da teoria objetivo-
subjetiva, que exige, alm dos requisitos objetivos, uma
unidade de desgnios, isto , um programa inicial para a
realizao sucessiva dos diversos atos. Por isso,
possuindo um dolo unitrio, as aes continuadas
configuram a manifestao incompleta da mesma
unidade real e psicolgica.
   b ) Teoria da fico jurdica -- Essa teoria foi
inicialmente defendida por Carrara3. Admite que a
unidade delitiva  uma criao da lei, pois na realidade
existem vrios delitos. E, se efetivamente se tratasse de
crime nico, a pena deveria ser a mesma cominada para
um s dos crimes concorrentes.
   Mas  Manzini4 que sintetiza, com preciso, a
essncia dessa teoria, ao afirmar que: "O instituto do
crime continuado est fundado, indiscutivelmente,
sobre uma fico jurdica. A fico jurdica resulta de
uma transao entre a coerncia lgica, a utilidade e a
equidade. Em nosso caso, foi esta ltima que motivou
as disposies do pargrafo do art. 81 do CP".
   c) Teoria da unidade jurdica ou mista -- Para essa
corrente, o crime continuado no  uma unidade real,
mas tambm no  mera fico legal. Segundo essa
teoria, a continuidade delitiva constitui uma figura
prpria e destina-se a fins determinados, constituindo
uma realidade jurdica e no uma fico. No se cogita
de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro
crime, que  o crime de concurso, cuja unidade
delituosa decorre de lei.
   Porm, como adverte Manoel Pedro Pimentel5, o
crime continuado  uma realidade jurdica, mas a
unidade do crime  uma fico, porque, na verdade,
vrios so os crimes que a compem. Nesses termos, a
teoria da unidade jurdica no pode explicar o crime
continuado, porque essa unidade jurdica j 
consequncia do crime continuado.
   Nosso Cdigo Penal adotou a teoria da fico
jurdica, para fins exclusivos de aplicao da pena,
visando atenuar a sano penal, atento  poltica
criminal que inspirou o instituto.

3.3.4. Teorias do crime continuado
   a ) Teoria subjetiva -- Para essa teoria no tm
importncia os aspectos objetivos das diversas aes,
destacando como caracterizador do crime continuado
somente o elemento subjetivo, consistente na unidade
de propsito ou de desgnio. Essa teoria predominou na
Itlia, que, contudo, constatou a sua insuficincia para
dimensionar o critrio aferidor da continuidade delitiva,
quando mais no fosse, pela prpria dificuldade, muitas
vezes, de constat-lo.
   A concepo puramente subjetiva do delito
continuado foi, com razo, qualificada de "absurdo
lgico e dogmtico", pois regride s origens histricas
do instituto, de difcil compreenso e aplicao 6.
  b) Teoria objetivo-subjetiva -- Essa teoria, alm dos
requisitos objetivos, exige unidade de desgnios, isto ,
uma programao inicial, com realizao sucessiva,
como, por exemplo, o operrio de uma fbrica que,
desejando subtrair uma geladeira, o faz parceladamente,
levando algumas peas de cada vez.
  Em sntese, a teoria objetivo-subjetiva exige unidade
de resoluo criminosa e homogeneidade de "modus
operandi"7 . Essa foi a teoria adotada no  2 do art. 81
do Cdigo Penal italiano, depois da Reforma de 11 de
abril de 1974.
  Hungria8 fazia severas crticas a essa teoria,
afirmando que: "o elemento psicolgico reclamado pela
teoria objetivo-subjetiva, longe de justificar esse
abrandamento da pena, faz dele a paradoxal recompensa
a um `plus' de dolo ou de capacidade de delinquir.  de
toda a evidncia que muito mais merecedor de pena 
aquele que ab initio se prope repetir o crime, agindo
segundo um plano, do que aquele que se determina de
caso em caso,  repetio estimulada pela anterior
impunidade, que lhe afrouxa os motivos da conscincia,
e seduzido pela permanncia ou reiterao de uma
oportunidade particularmente favorvel".
   c) Teoria objetiva -- Para essa teoria, apuram-se os
elementos constitutivos da continuidade delitiva
objetivamente, independentemente do elemento
subjetivo, isto , da programao do agente. Despreza a
unidade de desgnio ou unidade de resoluo
criminosa, como elemento caracterizador do crime
continuado.  o conjunto das condies objetivas que
forma o critrio aferidor da continuao criminosa. Essa
teoria, que nasceu na Alemanha,  a adotada pelo
nosso Cdigo.
   Essa j era a posio sustentada pelo saudoso
Hungria9, que pontificava: "O que decide para a
existncia do crime continuado  to somente a
homogeneidade objetiva das aes, abstrado qualquer
nexo psicolgico, seja volitivo, seja meramente
intelectivo. A unidade de dolo, de resoluo ou de
desgnio, quando efetivamente apurada, longe de
funcionar como causa de benigno tratamento penal,
deve ser, como ndice de maior intensidade do dolo do
agente ou de sua capacidade de delinquir, uma
circunstncia judicial de elevao da pena-base".

3.3.5. Requisitos do crime continuado
   a) Pluralidade de condutas -- O mesmo agente deve
praticar duas ou mais condutas. Se houver somente
uma conduta, ainda que desdobrada em vrios atos ou
vrios resultados, o concurso poder ser formal.
   b ) Pluralidade de crimes da mesma espcie --
Alguns doutrinadores consideram que crimes da mesma
espcie so apenas os crimes previstos no mesmo
dispositivo legal. Outros entendem que so da mesma
espcie os crimes que lesam o mesmo bem jurdico,
embora tipificados em dispositivos diferentes. Segundo
o entendimento majoritrio, "h continuao, portanto,
entre crimes que se assemelham nos seus tipos
fundamentais, por seus elementos objetivos e
subjetivos, violadores tambm do mesmo interesse
jurdico"10. Ou, na expresso de Welzel11, "a mesma
infrao jurdica pode derivar da leso de vrios tipos
aparentados entre si, que ficam compreendidos no
conceito comum superior de delito".
   c ) Nexo da continuidade delitiva -- Deve ser
apurado pelas circunstncias de tempo, lugar, modo de
execuo e outras semelhantes:
   1) Condies de tempo -- No se trata apenas das
condies meteorolgicas, mas especialmente do
aspecto cronolgico, isto , deve haver uma conexo
temporal entre as condutas praticadas, para que se
configure a continuidade delitiva. Deve existir, em
outros termos, uma certa periodicidade que permita
observar-se um certo ritmo, uma certa uniformidade,
entre as aes sucessivas, embora no se possam fixar,
a respeito, indicaes precisas.
   A condio de tempo  o que a doutrina alem chama
de "conexo temporal adequada", isto , uma certa
continuidade de tempo. No entanto, essa continuidade
temporal ser irrelevante se no se fizerem presentes
outros indcios objetivos de continuao das aes.
   2) Condies de lugar -- Deve existir entre os crimes
da mesma espcie uma conexo espacial para
caracterizar o crime continuado. Segundo Hungria, "no
 necessrio que seja sempre o mesmo lugar, mas a
diversidade de lugares pode ser tal que se torne
incompatvel com a ideia de uma srie continuada de
aes para a realizao de um s crime.  a
considerao total das condies mais do que de cada
uma delas que permite concluir pela continuidade ou
no do crime".
  3) Maneira de execuo -- A lei exige semelhana e
no identidade. A semelhana na "maneira de
execuo" se traduz no modus operandi de realizar a
conduta delitiva. Maneira de execuo  o modo, a
forma, o estilo de praticar o crime, que, na verdade, 
apenas mais um dos requisitos objetivos da
continuao criminosa.
  4 ) Outras condies semelhantes -- Como outras
"condies semelhantes" a doutrina aponta a mesma
oportunidade e a mesma situao propcias para a
prtica do crime. Por essa expresso, a lei faculta a
investigao de circunstncias que se assemelhem s
enunciadas e que podem caracterizar o crime
continuado. Essa expresso genrica -- "e outras
semelhantes" -- tem a finalidade de abranger quaisquer
outras circunstncias das quais se possa deduzir a ideia
de continuidade delitiva.
  Na afirmao de Hungria12, essa clusula refere-se "a
qualquer outra condio objetiva que possa indicar a
homogeneidade das aes. Assim, entre outras, o
aproveitamento da mesma ocasio (das mesmas
circunstncias), ou de persistente ocasio favorvel, ou
o aproveitamento da mesma relao permanente.
Exemplos: o domstico subtrai diariamente charutos ao
patro; o morador da casa frauda, por vezes sucessivas,
o medidor da luz eltrica; o coletor de rendas apropria-
se, por vrias vezes, do dinheiro do Estado".
   Porm, todas essas circunstncias objetivas, "de
tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes",      no      devem      ser    analisadas
individualmente, mas no seu conjunto, e a ausncia de
qualquer delas, por si s, no desnatura a continuidade
delitiva. Na verdade, nenhuma dessas circunstncias
constitui elemento estrutural do crime continuado, cuja
ausncia isolada possa, por si s, descaracteriz-lo. No
exame de tais circunstncias, na ausncia de critrios,
tm-se cometido os maiores absurdos jurdicos na
jurisprudncia ptria, chegando alguns acrdos,
descriteriosamente, a admitir a continuidade de crimes
com intervalos de seis, dez e at doze meses. Cabe
indagar: sobraria o que para o concurso material? Pelo
menos, como afirmava Welzel13, "se ocorrer uma
condenao entre os atos individuais, esta rompe a
relao de continuidade que corre at a coisa julgada".
   Concluindo, para a ocorrncia de crime continuado, a
lei exige dois tipos de homogeneidade: homogeneidade
de bens jurdicos atingidos e homogeneidade de
processo executrio.

3.3.6. Crime continuado especfico
  Discutiu-se   longamente     na    doutrina    e   na
jurisprudncia a possibilidade de reconhecer a
continuidade delitiva em crimes que atingissem bens
personalssimos. O Supremo Tribunal Federal chegou a
editar a Smula 605, com o seguinte enunciado: "No se
admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida".
A polmica, contudo, prosseguiu at o advento da
Reforma Penal de 1984, que adotou a corrente
minoritria, entendendo que se a lei no distingue entre
bens pessoais e patrimoniais e se tambm no exige
unidade de desgnios, no cabe ao intrprete faz-lo.
   Em realidade, passou a regular no art. 71, pargrafo
nico, a continuidade delitiva contra "bens
pers onals s imos ", desde que se trate de vtimas
diferentes. Contudo, a circunstncia de tratar-se de
"vtimas diferentes"  apenas uma exceo que permite
elevar a pena at o triplo. Logo, uma interpretao
sistemtica recomenda que se aceite a continuidade
delitiva contra bens personalssimos, ainda que se trate
da mesma vtima; apenas, nessa hiptese, a elevao
da pena estar limitada at dois teros, nos termos do
caput do art. 71, e no at o triplo, como prev o
pargrafo nico.
   O crime continuado especfico prev a necessidade
de trs requisitos, que devem ocorrer simultaneamente:
   a ) Contra vtimas diferentes -- Se o crime for
praticado contra a mesma vtima, haver tambm
continuidade delitiva, mas no se caracterizar a
exceo prevista no pargrafo nico, e a sano
aplicvel ser a tradicional do caput do art. 71.
  b ) Com violncia ou grave ameaa  pessoa --
Mesmo que o crime seja contra vtimas diferentes, se
no houver violncia -- real ou ficta -- contra a
pessoa, no haver a continuidade especfica, mesmo
que haja violncia contra a coisa.
  c) Somente em crimes dolosos -- Se a ao criminosa
for praticada contra vtimas diferentes, com violncia 
pessoa, mas no for produto de uma conduta dolosa,
no estar caracterizada a exceo.

4. Dosimetria da pena no concurso de crimes

   J referimos que para as hipteses de concurso de
crimes a lei prev critrios especiais de aplicao de
pena, alm dos gerais,  claro, aplicados aos demais
casos.
   Para o concurso material adota-se o sistema do
cmulo material, somando-se simplesmente as penas
dos diversos crimes praticados. Para o concurso formal
prprio adota-se o sistema da exasperao, isto ,
aplica-se a pena de um s dos crimes, a mais grave, se
houver, sempre elevada at a metade. Para o concurso
formal imprprio (desgnios autnomos) adota-se o
sistema do cmulo material, somando-se as penas dos
diversos crimes, como se fosse um concurso material.
Para o crime continuado o critrio adotado tambm  o
da exasperao, permitindo, contudo, que a pena
aplicada seja elevada at dois teros, e, no crime
continuado especfico, a elevao permitida  at o
triplo.
   Em determinadas circunstncias, a aplicao do
sistema de exasperao -- tpico do concurso formal
prprio e do crime continuado -- poder,
paradoxalmente, conduzir ao absurdo: resultar em penas
mais altas do que a cumulao do concurso material.
Isso poder ocorrer quando a pena de um dos crimes 
muito mais grave do que a de outro, como, por exemplo,
o agente pratica um homicdio e uma leso corporal
leve. Nessa hiptese, o art. 70, pargrafo nico, e o art.
71, pargrafo nico, determinam que a pena no poder
exceder a que seria cabvel no concurso material.
   No se admite, pois, que quem pratica mais de um
crime, com uma nica ao, possa sofrer pena mais
grave do que a imposta a quem, reiteradamente, com
mais de uma ao, cometa os mesmos crimes.

5. Erro na execuo -- aberratio ictus

  A aberratio ictus ou erro na execuo no se
confunde com o erro quanto  pessoa, onde h
representao equivocada da realidade, pois o agente
acredita tratar-se de outra pessoa. No se trata
propriamente de erro de representao, mas de erro no
uso dos meios de execuo, proveniente de acidente ou
de inabilidade na execuo (pode at ser hbil, mas
circunstncias alheias  sua vontade podem provocar o
erro).
   O erro na execuo ocorre quando -- nos termos do
art. 73 --, "por acidente ou erro no uso dos meios de
execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa", como, por
exemplo: Tcio atira em Mvio, mas o projtil atinge
Caio, que estava nas proximidades, matando-o. Nessa
hiptese, responde como se tivesse praticado o crime
contra Mvio. O ordenamento jurdico-penal protege
bens e interesses sem se preocupar com a sua
titularidade. No  a vida de Mvio ou de Caio que 
protegida, mas a vida humana como tal. Essa j era a
concluso de Beling 14, para quem o tipo s exige matar
um homem e, consequentemente, basta para a
configurao do dolo que o agente se tenha proposto a
matar algum, no importando quem seja.
  No erro de execuo a pessoa visada  a prpria,
embora outra venha a ser atingida, involuntria e
acidentalmente. O agente dirige a conduta contra a
vtima visada, o gesto criminoso  dirigido
corretamente, mas a execuo sai errada e a vontade
criminosa vai concretizar-se em pessoa diferente15. No
 o elemento psicolgico da ao que  viciado -- como
ocorre no error in persona --, mas  a fase executria
que no corresponde exatamente ao representado pelo
agente, que tem clara percepo da realidade. O erro na
aberratio surge no no processo de formao da
vontade, mas no momento da sua exteriorizao, da sua
execuo. A aberratio ictus pode acontecer -- como
afirma Damsio de Jesus 16 -- "por acidente ou erro no
uso dos meios de execuo, como, por exemplo, erro de
pontaria, desvio da trajetria do projtil por algum
haver esbarrado no brao do agente no instante do
disparo, movimento da vtima no momento do tiro,
desvio de golpe de faca pela vtima, defeito da arma de
fogo etc."
   Ocorre a aberratio ictus com unidade simples
(resultado nico) quando o agente, errando o alvo,
atinge somente a pessoa no visada, matando-a. Na
realidade teria havido uma tentativa de homicdio em
relao  vtima virtual e um homicdio culposo em
relao  vtima efetiva. Contudo, pelo dispositivo em
exame, considera-se somente o homicdio doloso como
praticado contra a vtima virtual. A tentativa fica
subsumida.
   E h aberratio ictus       com unidade complexa
(resultado duplo) quando, alm da pessoa visada, o
agente atinge tambm uma terceira. Nessa hiptese,
com uma s conduta o agente pratica dois crimes, e,
diante da unidade da atividade criminosa, justifica-se
a determinao do Cdigo de dispensar o mesmo
tratamento do concurso formal prprio. Contudo, se o
agente agir com dolo eventual em relao ao terceiro
no visado, o agente deve responder pelos dois crimes.
Nesta ltima hiptese, o concurso permanece formal,
porm as penas devem somar-se, como ocorre no
concurso formal imprprio, diante dos desgnios
autnomos do agente.

5.1. Qualidades da vtima
   Nas hipteses de erro na execuo consideram-se as
qualidades ou condies da pessoa visada -- a vtima
virtual -- e no as da pessoa atingida -- a vtima
efetiva. Por exemplo, o agente, pretendendo matar um
forasteiro, atira e vem a matar seu prprio pai, que se
encontrava prximo. Sobre o fato no incide a
agravante genrica da relao de parentesco (art. 61, II,
e, 1 figura). Agora, se o agente, pretendendo matar o
prprio pai, atira e vem a matar um forasteiro, sobre o
fato incide a agravante genrica antes referida.

6. Resultado diverso do pretendido

  Aqui se trata da chamada aberratio delicti -- desvio
do crime --, onde o agente, tambm por acidente ou
inabilidade, atinge bem jurdico diverso do pretendido,
fora das hipteses que configuram a aberratio ictus. A
natureza dos bens jurdicos, visados e atingidos, 
diferente.
  Como diz o Cdigo, "quando, por acidente ou erro na
execuo do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato 
previsto como crime culposo". A punibilidade do
resultado no pretendido fica na dependncia de
previso da modalidade culposa daquela conduta. Se
ocorrer tambm o resultado pretendido aplica-se a regra
do concurso formal. Assim, se o agente arremessa uma
pedra para quebrar a vitrine e acaba ferindo tambm a
balconista, responder pelo crime de dano e pela leso
corporal culposa; contudo, se o agente arremessa a
pedra para ferir um transeunte e acaba quebrando
tambm a vitrine, responder to somente pela leso
corporal dolosa, porque o crime de dano no tem a
correspondente figura culposa17. Restar apenas a
obrigao de indenizar, na esfera cvel.

7. Limite de cumprimento da pena de priso

   Como corolrio constitucional da priso perptua (art.
5, XLVII, b, da CF), o art. 75 do Cdigo Penal determina
que "o tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade no pode ser superior a trinta anos". Como o
que a disposio legal limita  "o tempo de cumprimento
das penas privativas de liberdade", nada impede que o
agente, autor de vrios crimes, possa receber
condenao superior quele limite. Quando, no entanto,
as condenaes de um mesmo agente atingirem soma
superior aos trinta anos, "devem elas ser unificadas
para atender ao limite mximo" estabelecido (art. 75, 
1, do CP). Porm, este limite  to somente para o
cumprimento de pena, no sendo aplicvel para outros
benefcios, como progresso, indulto, livramento
condicional etc.18. Esse nosso entendimento,
finalmente, foi coroado com a mesma orientao
adotada pelo STF com a edio da Smula 715, segundo
a qual "A pena unificada para atender ao limite de trinta
anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do
Cdigo Penal, no  considerada para a concesso de
outros benefcios, como o livramento condicional ou
regime mais favorvel de execuo".
   Alm de adequar-se  proscrio da priso perptua,
a limitao do cumprimento da pena de priso tem a
finalidade de alimentar no condenado "a esperana de
liberdade e a aceitao da disciplina" (Exposio de
Motivos da Lei n. 7.209, item 61).
   Quando o condenado praticar novo crime durante a
execuo, far-se- nova unificao de penas, abatendo-
se o tempo j cumprido (art. 75,  2). No deixa,
contudo, de conceder um "passaporte de impunidade"
ao sujeito que, condenado a 30 anos de priso, pratique
novos delitos no incio de seu cumprimento. Por isso,
continua atualizada a sugesto de Basileu Garcia19,
quando criticava o Cdigo Penal de 1940, de "facultar a
imposio de um acrscimo penal, sobre o limite fixado
no art. 55, para o caso de crime cometido
supervenientemente  condenao irrecorrvel".
  A pena de multa, em qualquer forma de concurso, 
aplicada integral e indistintamente (art. 72).




1. Zagrebelski, Reato continuato, 2 ed., Milano, 1976,
p. 8: o "Statuto di Valsassina de 1343" estabeleceu a
pena de morte para o terceiro furto.
2. Roco Cantarero Bandrs, Problemas penales y
procesales del delito continuado, Barcelona, PPU,
1990, p. 24.
3. Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal,
Bogot, Temis, p. 519.
4. Vincenzo Manzini, Istituzioni di Diritto Penale
italiano, 9 ed., Padova, CEDAM, 1958, v. 1, p. 166-7.
5. Manoel Pedro Pimentel, Do crime continuado, 2 ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 81-2.
6. M. Cobo del Rosal e R. S. Vives Antn, Derecho
Penal; Parte General, 3 ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1991, p. 598.
7. Roco Cantarero Bandrs, Problemas penales, cit., p.
204.
8. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 4
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 6, p. 166-7.
9. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio
de Janeiro, Forense, p. 164-5.
10. Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal,
7 ed., So Paulo, Atlas, 1992, v. 1, p. 301.
11. Hans Welzel, Derecho Penal alemn, Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1970, p. 312.
12. Nlson Hungria, Crime continuado, in Novas
questes jurdico-penais, 1945, p. 101.
13. Welzel, Derecho Penal alemn, cit., p. 312.
14. Beling, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del
delito tipo, Buenos Aires, Depalma, 1944,  24, III, 2, a.
15. Antonio Quintano Ripolls, Compendio de Derecho
Penal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, p.
207.
16. Damsio de Jesus, Direito Penal, 16 ed., So Paulo,
Saraiva, 1992, v. 1, p. 277.
17. Giuseppe Maggiore, Principii di Diritto Penale,
Bologna, 1937, v. 1, p. 514.
18. Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 531.
19. Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, So
Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, p. 603.
  CAPTULO XXXVI - SUSPENSO CONDICIONAL
                                 DA PENA

       Sumrio: 1. Origem e desenvolvimento do
    instituto. 2. Conceito e denominao do instituto.
    3. Natureza jurdica. 4. A suspenso condicional no
    Direito positivo brasileiro. 4.1. Requisitos ou
    pressupostos necessrios. 4.2. Espcies de
    suspenso condicional. 4.2.1. Condies do sursis.
    4.3. O perodo de prova. 4.3.1. Causas de
    revogao obrigatria. 4.3.2. Causas de revogao
    facultativa. 4.4. Prorrogao do perodo de prova.
    5. Extino da pena privativa de liberdade.

1. Origem e desenvolvimento do instituto

   Referindo-se s prticas judiciais eclesisticas,
isoladas, de substituir a condenao, Cuello Caln
disse que "no  possvel pensar que tais prticas
tenham infludo na apario das leis europeias que
criaram e organizaram em fins do sculo XIX a
suspenso condicional da pena"1.
  Para alguns, a verdadeira origem da suspenso
condicional se deu em Massachusetts, Estados Unidos
(no ano de 1846), com a criao da Escola Industrial de
Reformas 2. O instituto, inicialmente, nessa escola,
destinava-se aos delinquentes menores, naturalmente
primrios, que, em vez de sofrerem a aplicao da pena,
deveriam ser recolhidos a tal escola, sendo assim
subtrados dos malefcios ocasionados pela priso. A
consagrao definitiva do instituto ocorreu somente
com a edio de uma lei em 1896, no mesmo Estado de
Massachusetts, que depois se estendeu aos demais
Estados. Na Inglaterra, o Criminal Law Consolidation
Act de 1861 e o Summary Law Jurisdiction Act de 1897
mantinham uma espcie de substitutivo penal com
alguma semelhana com a antiga fustigatio romana,
permitindo ao juiz omitir a declarao de culpabilidade
diante de determinadas circunstncias. Em 1886, com o
Probation of First Offenders Act, foi estendida a
concesso do benefcio a delitos cuja pena fosse de at
dois anos de priso, com a condio de o condenado
manter boa conduta durante o perodo probatrio. E
atualmente tem ampla aplicao o instituto conhecido
c o mo probation system, por obra do Probation of
Offenders Act de 1907.
   Porm, como j afirmamos, a maioria dos
doutrinadores atribui a origem moderna da suspenso
condicional ao projeto apresentado por Berenger em
1884 no parlamento francs, que consagrava a
suspenso condicional da pena3. No obstante a
qualidade e as vantagens apresentadas pelo projeto, foi
objeto de longos e polmicos debates no parlamento
francs. A Blgica, sabendo do indiscutvel valor do
trabalho de Berenger, adiantou-se, e, com a Lei de 31 de
maio de 18884, adotou o novo instituto. Coube-lhe,
assim, a honra de ser o primeiro pas da Europa
Continental a introduzir em sua legislao as vantagens
da melhor poltica criminal por meio do instituto da
suspenso condicional da execuo da pena, tambm
conhecida como sursis. Trs anos depois, com a Lei de
26 de maro de 1891, a Frana adotou o mesmo
instituto, que passaria a ser conhecido como belgo-
francs. Sua consagrao ou importao pelos demais
pases viria em breve: Portugal (1893), Itlia e Bulgria
(1904), Dinamarca e Holanda (1905), Sucia (1906),
Espanha (1908), Grcia (1911), Finlndia (1918), ustria
(1920)5. A Alemanha teve durante muito tempo seu
prprio sistema, adotado em 1896, com caractersticas
diferentes do sistema adotado nos Estados Unidos e
Inglaterra (anglo-saxo) e continente europeu (belgo-
francs). Depois, os pases da Amrica Latina tambm
passaram a adotar, em geral, o sistema belgo-francs. O
Brasil o adotou por meio do Decreto n. 16.588, de 6 de
setembro de 1924.
   No geral, todas as legislaes apresentam os mesmos
contornos do instituto. As variaes nos diversos
pases no vo alm da maior ou menor amplitude de
seu mbito de aplicao ou outras peculiaridades de
pequena importncia, sem lhe desnaturar a finalidade.

2. Conceito e denominao do instituto

   Na busca constante de meios alternativos para
diminuir os males causados pela priso, o instituto
jurdico da suspenso condicional da pena constitui um
dos institutos mais elaborados da moderna evoluo
tica, poltica e cientfica da Justia penal. Como disse
Cuello Caln 6, "no s constitui um substitutivo penal
das penas privativas de liberdade, como tambm um
meio de eficcia educadora, pois, durante o perodo de
prova, o condenado se habitua a uma vida ordenada e
conforme com a lei". No dizer de Jescheck7, "a
suspenso condicional da pena  um meio autnomo de
reao jurdico-penal que tem vrias possibilidades de
eficcia".
   A falncia do sistema penal, cujos regimes
penitencirios tm sido uma das causas da reincidncia,
que  a pedra de toque da criminalidade, determinou a
crise da represso atual, que assim foi encontrar a
teraputica fora do crcere, e um dos exemplos  a
suspenso condicional das penas privativas de
liberdade. Da o grande nmero de defensores de tal
instituto, como Paul Cuche8, para quem se trata de
medida de poltica criminal que "substitui a ameaa
legislativa coletiva pela ameaa judicial individual",
substituindo assim a intensidade pela extenso no
domnio da intimidao penal.
  No geral, os penalistas brasileiros no se preocupam
em conceituar a suspenso condicional. Limitam-se a
examinar seus caracteres, pressupostos e condies
estabelecidas pelo ordenamento positivo. Mas a quase
ausncia de definies na doutrina brasileira no
impediu a busca de algumas delas, que foram emitidas
por poucos penalistas. Assim, para Anbal Bruno 9, a
"suspenso condicional da pena  o ato pelo qual o
juiz, condenando o delinquente primrio, no perigoso,
 pena detentiva de curta durao, suspende a
execuo da mesma, ficando o sentenciado em liberdade
sob determinadas condies". Juarez Cirino dos
Santos 10 diz que a suspenso condicional da pena
"constitui substitutivo penal impeditivo da execuo e
extintivo da pena privativa de liberdade aplicada,
decidido pelo juiz na sentena criminal, com o objetivo
de evitar os malefcios da priso...".
  Os autores no chegaram a um consenso sobre a
melhor denominao para o instituto. Na Espanha a
doutrina emprega mais frequentemente a denominao
condena condicional e tambm remisin condicional.
Mas "condenao condicional" constitui uma grave
impreciso e leva a uma concluso equivocada, pois o
que se suspende condicionalmente no  a
condenao, mas sua execuo, assim, condena
condicional se aplicaria melhor ao probation system,
no qual o que fica suspenso  a prpria condenao,
que no  proferida. Na expresso de Auler, "o que
caracteriza o sistema franco-belga ou europeu-
continental  a suspenso da execuo da pena ou do
julgamento, enquanto, ao contrrio, o que singulariza o
sistema anglo-saxo  a suspenso da prpria ao
penal"11. Nuez Barbero 12 faz sua crtica  lei de 1908,
que em seu art. 6 utiliza a expresso "suspenso da
condenao", argumentando que, em verdade, se
pronuncia o julgamento da culpabilidade e se aplica a
pena privativa de liberdade correspondente e que
somente esta  suspensa condicionalmente, pelo que 
imprpria a denominao. Santiago Mir Puig tambm
adverte que a expresso condena condicional pode
conduzir a equvocos, pois o que se suspende no  a
condenao, mas o cumprimento da pena imposta13.
  Creio que tambm no  apropriada a denominao
remisin condicional, que empregava o anterior
Cdigo Penal espanhol. A terminologia que prevaleceu
na doutrina alem para designar esse instituto  a de
"suspenso condicional da pena"14. Eduardo Correia15
tambm utilizava "suspenso condicional da pena",
expresso semelhante  mantida pelo Cdigo Penal
portugus de 1982, "suspenso da execuo penal". No
Direito brasileiro, somente em sua criao, com o
Decreto n. 16.588, de 1924, foi empregada a expresso
"condenao condicional". O Cdigo Penal de 1940 j
utiliza (art. 57), em lugar de "condenao condicional", a
mais correta denominao, "suspenso condicional da
pena", terminologia mantida na Reforma Penal de 1984.
  A nosso juzo, suspenso condicional da execuo
da pena  a terminologia mais adequada, pois reflete
melhor o verdadeiro sentido e alcance dessa medida de
poltica criminal.

3. Natureza jurdica

  A natureza jurdica da suspenso condicional da
pena apresenta maior complexidade e transcendncia no
campo da doutrina penal, no havendo consenso entre
os penalistas e demais cientistas da cincia criminal.
  Hugo Conti16, depois de dizer que a pena deve ser
substituda por qualquer coisa melhor, esclarece que a
suspenso condicional apresenta-se como um
substitutivo penal. No mesmo sentido so as opinies
de A. Mermound 17 e Zurcher18, que veem o instituto
em estudo como "um sucedneo da pena". Aqueles que
tm a suspenso condicional da pena como
substitutivo penal partem da ideia de que a concesso
do benefcio legal implica a substituio da pena de
priso por uma pena moral representada pela
admoestao que est implcita na sentena. Essa tese 
inaceitvel, pois confunde-se com a natureza de toda a
sano penal, que sempre mantm o carter de
diminuio moral. Portanto, no  a advertncia do juiz
implcita na sentena que d  suspenso condicional o
carter moral, que  peculiar a toda sano penal.
  Para Jescheck19, a suspenso condicional  "um meio
autnomo de reao jurdico-penal que tem vrias
possibilidades de eficcia.  pena, tanto que se
condena a uma pena privativa de liberdade e o
condenado tem antecedentes penais". Mas o prprio
Jescheck conclui mais adiante que a opinio dominante
v na suspenso condicional somente "uma
modificao na execuo da pena", rechaando assim
que se trate de um ato de graa.
  Cesare Pola20, e com ele Bettiol21 e Maggiore22,
adotaram a tese de que a suspenso condicional da
pena  uma causa extintiva do delito e da ao. Nada
mais fez, porm, que seguir a orientao do Cdigo
Penal de seu pas, que, tradicionalmente, vem regulando
esse instituto no captulo relativo s causas de
extinzione del reato. Essa concepo tampouco pode
ser acolhida (especialmente no Brasil e no Projeto de
Cdigo Penal espanhol de 1980), pois, por via indireta,
importaria reconhecer como se fosse uma causa de
extino de punibilidade, como  o caso da graa ou do
indulto, nos crimes de ao pblica, ou a renncia ou o
perdo nos crimes de ao privada. A graa e o indulto,
j referimos, esto afetos ao Poder Executivo e a
suspenso condicional ao Poder Judicirio, e a renncia
e o perdo pertencem  esfera exclusiva do particular
ofendido.
  Atualmente, a doutrina brasileira, em sua grande
maioria, v no instituto em exame um direito pblico
subjetivo do condenado.
  E, para concluir, h aqueles que concebem a
suspenso condicional como uma "condio
resolutria", j que a execuo da pena fica
subordinada a um acontecimento futuro. " condio,
porque a pena fica subordinada a um acontecimento
futuro e incerto;  resolutiva, porque a indulgncia
vigorando, desde logo, deixa, portanto, de existir se a
clusula imposta no for cumprida de acordo com o
estabelecido". Em sentido semelhante manifesta-se
Henri Locard, para quem a suspenso condicional tem o
carter provisrio de uma dilao que poder ser
revogada a qualquer tempo pela supervenincia da
condio resolutria resultante de um segundo delito.
Ainda no mesmo sentido  a opinio de Soler23,
quando diz: "chama-se condicional a condenao que o
juiz pronuncia deixando em suspenso sua execuo por
determinado perodo de tempo, que somente ser
executada se produzir certa condio...".
   A corrente que v a suspenso condicional da pena
somente como uma condio resolutria do direito de
punir (Magalhes Noronha, Whitaker, Locard, Soler
etc.) tambm  insuficiente para definir a natureza
jurdica do instituto em questo. A suspenso
condicional no pode ser reduzida a simples condio,
quando a condenao imposta permanece e somente a
execuo da pena fica suspensa e no ser cumprida se
o beneficirio, no prazo depurador, comportar-se
socialmente de modo a no causar sua revogao. 
suspensiva uma condio quando a eficcia de um ato
ou a aquisio de um direito se subordina  sua
verificao;  resolutiva a condio quando a eficcia
de um ato ou exerccio de um direito somente tem lugar
enquanto a conditio no se realiza. Ora, a condenao
aplicada no julgamento que concedeu o sursis no ficou
dependente de qualquer condio para passar em
julgado, bem como sua eficcia. E, ademais, em que
pese a suspenso do cumprimento da pena principal,
todos os demais efeitos da condenao permanecem
vlidos.
   Alm das concepes examinadas, existem outras --
s para mencion-las: "adaptao individual da pena",
"complemento do sistema penal", "direito pblico
subjetivo", "meio de punio de ordem especial" etc.
   Para ns, hoje, a suspenso condicional da pena ,
como disse Soler, "uma verdadeira condenao", ou
seja, no  mais que uma simples modificao na forma
de cumprimento das penas que suspende,
especialmente na regulamentao do Cdigo Penal
brasileiro, que determina que, no primeiro ano de prazo,
"dever o condenado prestar servios  comunidade
(art. 46) ou submeter-se  limitao de fim de semana
(art. 48)". Em realidade  uma alternativa aos meios
sancionatrios tradicionais com que conta o moderno
Direito Penal.

4. A suspenso condicional no Direito positivo
brasileiro

   A Reforma Penal de 1984 manifestou profunda
preocupao com as penas privativas de liberdade ditas
de curta durao: curtas para a finalidade
ressocializadora, so suficientemente longas para
iniciar o criminoso primrio na graduao acadmica do
crime. Assim que, dentre as alternativas possveis a
essas penas curtas, redimensionou o instituto da
suspenso condicional, dotando-o de maiores
exigncias, com a finalidade de torn-lo mais eficaz,
visando  preveno especial sem descurar da
preveno geral, o que levou  afirmao de que agora a
suspenso condicional "passou a ser um instituto
eficaz e srio"24. Essa nova concepo recupera o
sentido e o valor poltico-criminal do instituto no Brasil,
que, graas a sua regulamentao anterior e respectiva
m aplicao, recebeu a denominao de "quase nada-
jurdico", decorrente das condies que ento se
impunham, que no passavam de apresentao
semestral do condenado em juzo e da total ausncia de
fiscalizao e acompanhamento do beneficirio 25.
   Hoje a suspenso condicional da pena, segundo
Jescheck, "a parte mais importante da reforma poltico-
criminal empreendida depois da 2 Guerra Mundial"26,
tem condies de ser aplicada no ordenamento jurdico
brasileiro, sem receber o descrdito da sociedade, que
se sentia em total desabrigo pela absoluta
desconsiderao sobre a leso de que fora vtima.
Finalmente encontrou o equilbrio desejado entre
preveno geral e preveno especial. No esqueceu,
como recomenda Jescheck27, de fortalecer, atravs das
condies impostas, a funo retributiva da pena
suspensa, de sorte a fazer sentir ao condenado os
efeitos da condenao. Consciente da utopia que  a
pretenso de coibir delitos sem utilizar a pena privativa
de liberdade, a Reforma Penal dotou o sistema penal
brasileiro de alternativas tais que dificilmente um ru
condenado a uma pena de at dois anos ir para a
penitenciria, pois alm do sursis, ora em exame, criou
as penas restritivas de direitos e revitalizou a pena de
multa, com a adoo do sistema dias-multa. Assim,
raramente se executa a pena privativa de liberdade de
curta durao em casos de rus no reincidentes e de
prognose favorvel.
   O sistema jurdico brasileiro, que sempre adotou o
instituto belgo-francs, tambm conhecido como
europeu-continental, no deixa de ser fiel s suas
origens. Porm, conhecendo os melhores resultados
obtidos pelo sistema anglo-americano, probation
system, sucumbe aos encantos desse instituto e adota o
sistema de vigilncia e acompanhamento dos
beneficirios da suspenso (art. 158 e  3 ao 6 da Lei
de Execuo Penal). Enfim,  uma nova modalidade de
sursis, com obrigaes e acompanhamento de pessoal
especializado, que poderamos chamar, como fazem os
franceses, sursis avec mise  l'preuve.
   De um modo geral, todo condenado  pena privativa
de liberdade no superior a dois anos poder t-la
suspensa, desde que preencha os requisitos ou
pressupostos previstos no art. 77 do Cdigo Penal. E,
excepcionalmente -- isto  uma novidade da Reforma
--, os septuagenrios podero ter o mesmo benefcio,
desde que a sua condenao no seja superior a quatro
anos.
   Para efeitos da suspenso condicional da pena no
se faz mais distino entre recluso ou deteno, como
ocorria no Cdigo de 1940 e que foi abolida pela Lei n.
6.416/77.
   Na verdade, o sursis, hoje, significa a suspenso
parcial da pena privativa de liberdade, durante certo
tempo e mediante determinadas condies. Essa
afirmao est amparada no  1 do art. 78 do Cdigo
Penal, o qual determina que o condenado, no primeiro
ano de prazo, dever prestar servios  comunidade ou
submeter-se  limitao de fim de semana. Em realidade
o sursis no  mais pura e simplesmente suspenso da
execuo da pena privativa de liberdade, como ocorria
at 1984, mas -- como afirmamos anteriormente -- to
somente uma modificao na forma de cumprimento da
pena suspensa, que  efetivamente executada, no
primeiro ano de prazo, na modalidade de pena restritiva
de direitos, alm das demais condies.
   Por expressa disposio legal, a suspenso
condicional restringe-se s penas privativas de
liberdade (art. 80 do CP). Parece lgico, pois as demais
alternativas  pena de priso visam, igualmente,
preservar um mnimo de sentido retributivo da pena e
representam uma forma de, no dizer de Jescheck, "fazer
o condenado sentir os efeitos da condenao"28. 
racional, pois, que nem as penas restritivas de direitos
nem a pena de multa possam ter sua execuo
suspensa.
  Finalmente, nem mesmo a revelia do condenado,
como j ocorria na legislao anterior, por si s,
inviabiliza a concesso do sursis. Respeita-se o direito
do cidado em no comparecer a juzo para defender-se.

4.1. Requisitos ou pressupostos necessrios
  Esse instituto, que melhor aceitao teve em termos
de poltica criminal no combate aos males causados pela
priso, est condicionado a pressupostos e condies:
aqueles pretritos, estas futuras. Ao estabelecer os
pressupostos -- tambm chamados de requisitos --, o
legislador brasileiro levou em considerao, como
recomenda a boa doutrina, a pessoa do ru e o fato e
suas circunstncias. Esses pressupostos so de ordem
objetiva e subjetiva e devem estar presentes ao mesmo
tempo.
  a) Pressupostos objetivos
  I -- Natureza e quantidade da pena.
  O legislador, que j tinha sido expresso no caput do
art. 77 ao referir-se  "execuo da pena privativa de
liberdade", no deixou qualquer dvida de que o
instituto s se aplica a essa espcie de pena,
determinando que as demais penas -- restritivas de
direitos e multa -- no podem ser objeto de suspenso
condicional da execuo (art. 80).
   Considerando que a finalidade maior do instituto 
evitar o encarceramento com todas as suas
consequncias, no teria sentido estender a aplicao
do sursis s demais penas referidas, como, por exemplo,
suspender o exerccio temporrio de determinada
atividade (art. 47, II) em razo de crime cometido no seu
exerccio, e a seguir determinar a suspenso da
execuo da sentena, permitindo que o condenado
continue livremente a exerc-la. Seria um contrassenso
abominvel.
   Pela redao do Cdigo Penal de 1940 somente a
pena de deteno no superior a dois anos poderia ser
suspensa e s, excepcionalmente, a recluso, no mesmo
limite, para menores de 21 anos e maiores de 70. A
exceo agora fica por conta dos septuagenrios, para
os quais o limite da pena que pode ser suspensa se
estende aos quatro anos, inclusive, conforme veremos
ao abordarmos o sursis etrio. A Reforma Penal de 1984
manteve o limite de dois anos, porm, sem fazer
distino entre recluso e deteno ou mesmo priso
simples. Cumpre salientar que o limite de dois anos no
 o de pena cominada para o delito, mas o de pena
efetivamente aplicada ao caso concreto.
   Assim, somente a pena privativa de liberdade, no
superior a dois anos, em regra, pode ser suspensa.
   II -- Inaplicabilidade de penas restritivas de
direitos.
   Dever o magistrado tambm verificar se, no caso
concreto, no  indicada ou cabvel pena restritiva de
direitos. Da conjugao dos arts. 44 e 77, II, ambos do
Cdigo Penal, conclui-se que a aplicabilidade de
penas restritivas de direitos afasta automaticamente a
possibilidade de suspenso condicional da execuo da
pena.
   O legislador brasileiro partiu do raciocnio de que as
penas restritivas de direitos so de "menor rigor
repressivo". E em regra at so, diante da nova
regulamentao do sursis exigindo o cumprimento de
penas restritivas de direitos no primeiro ano de prazo
(art. 78,  1, do CP), como uma das condies
obrigatrias  suspenso. Porm, nem sempre a espcie
de pena restritiva de direitos aplicada em substituio 
privativa de liberdade  mais benfica. Como lembram
muito bem Paganella Boschi e Pinto da Silva, a
"cassao de carteira de motorista, para quem
sobrevive e sustenta a famlia,  medida mais aflitiva do
que o cumprimento da pena privativa aplicada, em
decorrncia de crime culposo de trnsito, se conseguir
beneficiar-se com o sursis" (grifamos)29. Outra hiptese
 a situao daquele que preenche os requisitos legais
para beneficiar-se com o chamado sursis especial, que
ser examinado a seguir, mas a que tambm  cabvel
pena restritiva de direitos (Exposio de Motivos, item
66). Essa modalidade de sursis, que  praticamente a
reedio do anterior, onde a contraprestao do
beneficiado  quase nada, inquestionavelmente  a
resposta penal mais benfica de todo nosso
ordenamento jurdico. Curiosamente, agir de acordo
com a letra fria da lei (arts. 44 e 77, III), em certas
situaes, seria paradoxal, pois um condenado a uma
pena maior (igual ou superior a um ano e no superior a
dois) poderia ter um benefcio maior (sursis especial) do
que um condenado a uma pena menor (inferior a um
ano), nas mesmas circunstncias, obrigado a cumprir
pena restritiva de direitos.
   Em situaes como essas  que, nitidamente, a
preveno geral tem de ceder  preveno especial, sem
prejuzo  defesa da ordem jurdica. Nesses casos, o
magistrado deve examinar cuidadosamente, atento s
circunstncias do art. 59, e, sempre que possvel, aplicar
a sano menos prejudicial ao condenado e aos
objetivos da pena.
   b) Pressupostos subjetivos
   I -- No reincidncia em crime doloso.
   Nem toda reincidncia impede a concesso do sursis,
mas to somente a reincidncia em crime doloso. Isso
quer dizer que a condenao anterior, mesmo definitiva,
por crime culposo ou por simples contraveno, por si
s, no  causa impeditiva da suspenso condicional da
pena. Uma primeira condenao por crime doloso no
impossibilita a obteno posterior de sursis pela prtica
de um crime culposo e vice-versa. A condenao
anterior por crime doloso, mesmo no estrangeiro, no
permite que se suspenda a execuo da pena de outro
crime doloso, independentemente de homologao no
Brasil, formalidade esta somente exigida para efeitos de
execuo da sentena estrangeira.
   A condenao precedente  pena pecuniria no
obstaculiza a obteno de sursis, independentemente
da natureza do crime (doloso ou culposo).
   Teoricamente  possvel que um condenado j
beneficiado com o sursis receba novamente esse mesmo
benefcio, em carter provisrio, enquanto aguarda
eventuais recursos. A confirmao das duas
condenaes, porm, impossibilita o exerccio de ambos
os benefcios, que sero automaticamente revogados,
devendo ser cumpridas as penas normalmente, a menos
que a soma de ambas as condenaes no ultrapasse o
limite de dois anos, que, unificadas, representaro um
nico sursis e desde que no afastem o pressuposto do
art. 77, II (antecedentes abonados e a probabilidade de
no voltar a delinquir). Logicamente que as
condenaes sucessivas -- mesmo no ultrapassando o
limite de dois anos -- podero demonstrar que o sursis,
na hiptese, no se enquadra naquela concepo de
s a n   o necessria e suficiente  reprovao e
preveno do crime, como prev o Cdigo Penal
brasileiro (art. 59, caput, in fine) e recomendar o
cumprimento da pena em defesa da ordem jurdica, em
obedincia  preveno geral ou mesmo  preveno
especial.
   H ainda outra hiptese de o acusado poder receber
mais de um sursis, nesse caso sucessivo. Com a
temporariedade dos efeitos da reincidncia, agora
limitados a cinco anos pelo art. 64, I, o ento reincidente
em crime doloso pode voltar a obter o sursis quando
praticar outro crime, desde que tenham decorrido mais
de cinco anos desde o cumprimento da pena ou da
extino de sua punibilidade. Com o decurso desses
cinco anos sem cometer crimes, adquire a condio de
no reincidente30 .
   O perdo judicial, que no  fator gerador de
reincidncia e tampouco tem natureza condenatria,
permite a concesso de sursis em futura condenao.
Em sentido contrrio, entendendo que a sentena que
concede o perdo judicial  de natureza condenatria, a
despeito da Exposio de Motivos, item 98, e do
disposto no art. 120, manifesta-se Damsio de Jesus,
mantendo seu entendimento anterior  reforma31.
   II -- Prognose de no voltar a delinquir.
   O conceito de pena necessria de V Liszt, adotado
                                       on
no final do art. 59, se consolida no inc. II do art. 77. Os
elementos definidores da medida da pena,
culpabilidade,       antecedentes,    conduta       social,
personalidade do ru, motivos e circunstncias do
crime, informaro da convenincia ou no da
suspenso da execuo da pena aplicada na sentena.
Esses elementos tm a delicada funo de subsidiar a
previso da conduta futura do condenado, que, se for
favorvel, isto , de que provavelmente no voltar a
delinquir, autorizar a suspenso da execuo da pena
imposta, mediante o cumprimento de determinadas
condies. Se, ao contrrio, essas condies
demonstrarem que provavelmente voltar a praticar
infraes penais, a execuo da pena no dever ser
suspensa. O risco a assumir na concesso do sursis
deve ser prudencial, no dizer de Jescheck, para quem,
diante de srias dvidas, recomenda sua no aplicao.
Ainda que uma circunstncia isolada desfavorvel no
seja obstculo  aplicao do sursis, a valorao
daquelas deve ser global, o que torna possvel uma
concluso sobre a conduta futura do ru 32. No 
indispensvel que todas as circunstncias sejam
favorveis, como ocorre com o sursis especial. Basta
que, no geral, no sejam desfavorveis de modo a criar
dvidas fundadas sobre a possibilidade de o
condenado voltar a delinquir.
   A deciso que conceder ou negar o sursis ter de ser
fundamentada. Toda vez que a condenao  pena
privativa de liberdade no for superior a dois anos, o
juiz     dever,     na     sentena,       manifestar-se
fundamentadamente sobre a concesso ou no do
sursis. Essa obrigao legal (art. 157 da LEP) reforou o
entendimento de muitos penalistas brasileiros que veem
no instituto da suspenso condicional um direito
pblico subjetivo do ru.

4.2. Espcies de suspenso condicional
   semelhana da Repblica Federal Alem, que
adotou a suspenso condicional da pena em trs graus,
a Reforma Penal brasileira previu trs espcies
diferentes de sursis, agora acrescidas de mais uma
modalidade, pela Lei n. 9.714/98, qual seja, "por razes
de sade", a saber:
  a ) "Sursis" simples ou comum -- Nessa espcie o
condenado fica sujeito ao cumprimento de prestao de
servios  comunidade ou de limitao de fim de
semana, como condio legal obrigatria no primeiro
ano de prazo. A exigncia de cumprimento de uma
dessas sanes corresponde a uma verdadeira
execuo, ainda que parcial, da pena imposta. Com a
imposio dessa condio a Reforma Penal buscou
tornar mais eficaz o instituto, respondendo melhor aos
sentidos da pena e  preveno geral, sem prejuzo 
preveno especial. Considerando que sua aplicao,
em geral, ocorrer para penas a partir de um ano at
dois, parece saudvel a nova previso legal, que dotou
de um mnimo de efetividade e sentido retributivo o
instituto.
   Essa  a espcie, agora normal, tradicional e mais
frequente de suspenso condicional no Direito
brasileiro.
   b ) "Sursis" especial -- Por essa modalidade, que
recebeu tal denominao da prpria Exposio de
Motivos (item 66), o condenado fica dispensado do
cumprimento das j referidas penas restritivas de
direitos, no primeiro ano do perodo de provas (art. 78, 
2, do CP). A suspenso condicional, nesta espcie,
ser sempre mais benigna do que qualquer pena
restritiva de direitos ou mesmo do que a pena
pecuniria, qualquer que seja o seu valor. As condies
do  1 sero substitudas pelas do  2, ambos do
mesmo art. 78. So as seguintes condies: 1) a
proibio de frequentar determinados lugares; 2) a
proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorizao judicial; 3) o comparecimento pessoal e
obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades. Porm, essa espcie de sursis
ser       concedida, excepcionalmente, para aquele
condenado que, alm de apresentar todos os requisitos
gerais exigidos para o sursis simples, preencher dois
requisitos especiais, quais sejam, os de haver "reparado
o dano, salvo impossibilidade de faz-lo", e se as
"circunstncias do art. 59 lhe forem inteiramente
favorveis". Aqui, na hiptese de sursis especial, se
qualquer uma das determinantes do art. 59 lhe for
desfavorvel, impedir a obteno do sursis especial,
restando-lhe,  claro, a possibilidade do sursis simples.
A prpria Exposio de Motivos (item 66) encarrega-se
de esclarecer que tal sursis est reservado para aquele
de "mnima culpabilidade, irretocveis antecedentes, de
boa ndole a personalidade, bem como relevantes os
motivos e favorveis as circunstncias".
   c) "Sursis" etrio -- Produto de emenda legislativa e
afinado com os modernos princpios de poltica criminal,
privilegiou o cidado com mais de setenta anos. Levou
em considerao o fator velhice, que reduz a
probabilidade de voltar a delinquir e diminui a
expectativa de voltar a viver em liberdade de quem,
eventualmente, for encarcerado nessa faixa etria. Para
esse tipo de sursis elevou-se o limite da pena aplicada
-- superior a dois at quatro anos, inclusive. E, em
decorrncia desse limite, o perodo de prova tambm 
maior: quatro a seis anos.
   d ) "Sursis" por razes de sade -- Trata-se de uma
nova modalidade de sursis, acrescida pela Lei n.
9.714/98. A nova redao do  2  do art. 77 deixa claro
que "razes de sade" podem justificar a concesso do
sursis, tambm para pena no superior a quatro anos,
independentemente da idade. Cuida-se, na verdade, de
uma nova espcie de sursis e no simplesmente de um
novo requisito do "sursis" etrio. Por outro lado,
representa uma nova alternativa de sursis para penas de
at quatro anos, sendo alternativo e no simultneo ou
concomitante  maioridade de setenta anos. Em outros
termos, para ter direito ao sursis, por razes de sade,
no precisa ser maior de setenta anos.
   Contudo, condenao superior a quatro anos, ainda
que o condenado apresente srios problemas de sade,
no ser fundamento suficiente, por essa previso legal,
para concesso de sursis por essa razo.
   Como a previso dessas duas espcies de sursis est
no  2 do art. 77, que estabelece os requisitos gerais
para o sursis simples, evidentemente que os mesmos
tambm so exigidos para o sursis do septuagenrio e
"por razes de sade". Os hermeneutas ensinam que
no se pode interpretar pargrafos em flagrante
contradio com a cabea do artigo, o que torna
desnecessria a repetio no pargrafo da exigncia de
tais requisitos. Nem seria razovel outra interpretao.
O condenado deve ser maior de 70 anos na data da
condenao, ou apresentar, at essa data, razes de
sade que justifiquem a concesso do sursis. Embora
no haja previso legal nesse sentido, essa  a
interpretao que se pode tirar do art. 65, I, 2 parte, do
Cdigo Penal. Como o dispositivo existe em benefcio
do apenado e visa  execuo da pena, pensamos que,
se houver recurso de deciso condenatria, a data-
limite para a verificao da idade deve ser a da
publicao do acrdo que confirmar aquela. Ningum
ignora que um recurso pode levar anos para seu
desfecho final, e tal decurso de prazo deve contar em
favor do condenado.

4.2.1. Condies do sursis
  As condies do sursis podem ser legais ou judiciais.
Dizem-s e legais aquelas que a prpria lei estabelece
determinando sua natureza e contedo, e judiciais as
que o texto legal deixa  discricionariedade do juiz, que,
contudo, dever observar que sempre sejam
"adequadas ao fato e  situao pessoal do
condenado".
   As condies legais diretas esto previstas nos
pargrafos do art. 78. Para o "sursis" simples, as do  1,
quais sejam, a obrigao de prestar servios 
comunidade ou sumeter-se  limitao de fim de
semana, e, para o especial, as do  2, que agora devem
ser cumulativas (Lei n. 9.268/96).
   As condies judiciais no foram enumeradas no
texto legal e ficam a critrio do juiz; contudo, devem ser
adequadas ao fato e ao condenado. As condies no
podem constituir, em si mesmas, sanes no previstas
para a hiptese, em obedincia ao princpio nulla poena
sine lege, e em respeito aos direitos individuais e
constitucionais do sentenciado. Tampouco se admitem
condies ociosas, isto , representadas por obrigaes
decorrentes de outras previses legais, como, por
exemplo, reparar o dano ou pagar as custas judiciais.
   O cumprimento das condies impostas deve ser
fiscalizado       pelo servio social penitencirio,
patronatos, conselho da comunidade ou instituies
beneficiadas com prestao de servios  comunidade.
O Ministrio Pblico e o Conselho Penitencirio
inspecionaro a atividade fiscalizadora das entidades
referidas. Eventuais lacunas de normas supletivas sero
supridas por atos do juiz da execuo (art. 158,  3, da
LEP).
  O sentenciado pode recusar a concesso do sursis e
submeter-se ao cumprimento da pena. A recusa ou
aceitao desse benefcio no impede o direito de
recorrer, no prazo legal.

4.3. O perodo de prova
  O lapso temporal em que o beneficirio tem a
execuo da pena suspensa chama-se perodo de
prova. O cumprimento das condies impostas e a vida
em liberdade, sem delinquir, so inegavelmente uma
prova efetiva de que o beneficirio sentiu os efeitos da
condenao e de que no necessitava recolher-se 
priso para emendar-se. A simples condenao,
suspensa, comprova, nas circunstncias, a suficincia
da medida alternativa33.
   Com a Reforma de 1984, o perodo de prova normal foi
estabelecido entre dois e quatro anos, reduzindo-se o
limite mximo, que era de seis anos. Para a hiptese do
sursis etrio esse prazo ser de quatro a seis anos. Sua
elevao justifica-se pelo fato de tratar-se de pena
igualmente mais elevada que o normal. Em se tratando
de contraveno, a suspenso ser entre um e trs anos
(art. 11 da LCP).
   Em circunstncias normais, com pena prxima ao
limite inferior, o perodo probatrio deve ser fixado
tambm no limite mnimo ou em sua proximidade.
Doutrina e jurisprudncia brasileiras so unssonas em
afirmar que "o perodo de prova deve ser fixado
segundo a natureza do crime, personalidade do agente e
intensidade da pena, no podendo o juiz, seno em
hiptese excepcional, estabelec-lo no prazo mximo".
Entendemos, porm, que todos os elementos
determinantes da pena contidos no art. 59 devem ser
considerados, e quando o perodo probatrio for fixado
acima do limite mnimo a deciso deve ser devidamente
fundamentada.
   Atualmente, com absoluto acerto, o sursis s pode
comear a correr depois de a deciso condenatria
transitar em julgado (art. 160 da LEP). A audincia de
admoestao, que a Lei de Execuo Penal chama de
admonitria,  a solenidade de advertncia das
consequncias do descumprimento das condies.
   A suspenso do cumprimento efetivo de pena
privativa de liberdade est condicionada ao
cumprimento das condies impostas, as quais
necessitam da concordncia do beneficirio, que ficar
sujeito s consequncias de seu eventual
descumprimento. A revogao do sursis obriga o
sentenciado a cumprir integralmente a pena suspensa,
independentemente do tempo decorrido de sursis.

4.3.1. Causas de revogao obrigatria
  As causas que podem ocasionar a revogao do
sursis so expressas.
  So causas de revogao obrigatria:
  a) Condenao em sentena irrecorrvel, por crime
doloso
  A lei no distingue se a condenao  consequncia
de fato praticado antes ou depois da infrao que
originou o sursis ou mesmo durante o seu exerccio.
Basta que a nova condenao transite em julgado
durante o perodo probatrio para que o sursis seja
revogado. Aqui ocorre uma aparente contradio. Sim,
se essa condenao ocorrer antes do incio do sursis,
durante o processo, antes ou depois da sentena
condenatria (em fase de recurso), por si s impedir a
suspenso condicional? No  o que vem ocorrendo,
sob o frgil argumento de que a lei exige a reincidncia.
Antes da sentena, no nosso entendimento, uma
condenao por crime doloso, ainda que, tecnicamente,
no produza reincidncia, poder ser causa impeditiva
de concesso de sursis, especialmente se a pena
aplicada no for a de multa. No pela condenao em si,
a qual a lei no arrola como causa impeditiva, mas pelos
antecedentes que ficam maculados. Ora, se a
condenao  causa para obrigatria revogao, com
muito mais razo ser causa para impedir a concesso,
quando mais no seja, para, pelo menos, dar tratamento
isonmico a partes iguais em situaes semelhantes.
Com os mesmos argumentos, encontrando-se em fase
recursal a deciso condenatria que concedeu o sursis,
nesse particular, deve ser tornada sem efeito, pelo
rgo que tomar conhecimento da nova condenao.
   A condenao  pena pecuniria no  causa
revogatria do sursis. Como a condenao anterior 
pena de multa, mesmo por crime doloso, no impede a
concesso do sursis, seria incoerente que a condenao
no curso deste determinasse sua revogao. Em relao
s causas facultativas o Cdigo foi expresso em excluir
a condenao  pena de multa por crime culposo ou
contraveno como causa revogatria (art. 81,  1, do
CP).
   A condenao no estrangeiro, que pode impedir a
concesso do sursis, no  causa de sua revogao. Na
ausncia de previso legal, por tratar-se de norma
restritiva do direito de liberdade do condenado, veda-se
a interpretao extensiva ou a aplicao analgica.
   b) Frustrar, embora solvente, a execuo da pena de
multa
   O simples no pagamento da pena de multa no 
causa suficiente para revogar o sursis. Somente a
frustrao da execuo da referida pena levar 
revogao daquele. O deixar de pag-la determina to
somente a cobrana judicial (art. 164 da LEP). 
possvel, porm, que o condenado, alm de deixar de
pagar, venha a criar embaraos que obstem a cobrana
da multa, ou, na linguagem da lei, frustre sua execuo.
A sim, com a frustrao da execuo da pena de multa,
sendo o ru solvente, revogar-se- a suspenso
condicional.
  c) No efetuar, sem motivo justificado, a reparao
do dano
  A simples no reparao do dano tambm no 
causa revogatria. Somente a injustificada s-la-.
Podendo efetu-la, no a faz. Podem justificar a no
reparao do dano, por exemplo, a situao econmica
do condenado, a renncia da vtima, a novao da
dvida, o paradeiro desconhecido etc.
  d ) Descumprir a prestao de servios 
comunidade ou a limitao de fim de semana
  Aqui, como ocorre na hiptese da reparao do dano,
somente       o descumprimento injustificado dessa
condio deve causar a revogao do sursis. Para dotar
de fora suficiente essa condio e garantir a sua
execuo -- na verdade uma pena restritiva --, o
legislador estabeleceu que o seu descumprimento ser
causa obrigatria de revogao, caso contrrio, seria
uma determinao incua.
  e ) No comparecimento, injustificado, do ru 
audincia admonitria
   Os autores em geral tm chamado essa hiptese de
cassao do "sursis". Em nossa opinio no h razo
que justifique a denominao diferenciada das demais
situaes chamadas de causas de revogao. O fato de
estar prevista em outro texto legal (art. 161 da LEP) e de
o legislador ter dito que a suspenso ficar "sem efeito"
no justifica a preferncia da doutrina, at porque, no
dizer de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira 34,
"revogar" significa "tornar nulo, sem efeito".
  O no comparecimento do acusado  solenidade da
audincia admonitria, injustificado,  causa obrigatria
de revogao da suspenso condicional da execuo da
pena.

4.3.2. Causas de revogao facultativa
   So causas de revogao facultativa:
   a) Descumprimento de outras condies do "sursis"
   Na hiptese de revogao facultativa, a deciso fica
sujeita  discricionariedade do juiz, que, em vez de
revogar a suspenso, poder prorrogar o perodo de
prova. Aqui a lei refere-se s condies legais previstas
para o sursis especial (art. 78,  2, do CP) e s
condies judiciais que houverem sido determinadas
(art. 79).
   O descumprimento de qualquer condio judicial
no ser causa de revogao obrigatria do instituto,
mas ser facultado ao juiz revog-lo ou prorrogar o
perodo probatrio, se j no estiver em seu limite
mximo. As circunstncias  que determinaro qual a
medida mais prudente a ser tomada: revogar a
suspenso condicional ou prorrogar o perodo de
prova. Note-se que discricionariedade no  sinnimo
d e arbitrariedade, mas to somente a liberdade para
buscar, no caso concreto, a soluo que melhor se
harmonize com os fins da pena, com a defesa da ordem
jurdica e com a preveno geral e especial.
   b ) Condenao irrecorrvel, por crime culposo ou
contraveno,  pena privativa de liberdade e
restritiva de direitos
   Essa hiptese afasta a condenao  pena de multa,
j que se refere especificamente s outras duas
modalidades de penas. Cria, porm, uma situao um
pouco complicada: um indivduo condenado, com a
pena suspensa e que durante o perodo de prova sofre
outra condenao  pena privativa de liberdade ou
restritiva de direitos pode no ter revogada a
suspenso anterior.
   Como e quando tal indivduo cumprir essa segunda
pena? Ser cumprida concomitantemente ou
sucessivamente? Nem a lei nem a doutrina e tampouco a
jurisprudncia dizem como e quando ser cumprida essa
segunda sano. Tampouco referem se haver
unificao com a pena suspensa que se encontra em
perodo probatrio.
  Se a nova pena for tambm suspensa, imaginamos,
poder at haver uma espcie de unificao de penas
ou mesmo a prorrogao do perodo probatrio, se este
no estiver no limite. Mas e se no for suspensa a
segunda pena de priso? Teria sentido aguardar expirar
o perodo probatrio da primeira condenao e depois
cumprir a pena privativa de liberdade recolhido 
priso? Acreditamos que no. Seria um contrassenso.
Assim, ainda que teoricamente a condenao por crime
culposo ou contraveno seja causa facultativa de
revogao,     na     hiptese    suprarreferida,   teria
necessariamente de ser revogada. Em caso de pena
restritiva de direitos, se as             circunstncias
recomendarem a prorrogao em vez da revogao, at
ser possvel conciliar a execuo destas com o sursis.
  c) Prtica de nova infrao penal
  Percebe-se que h uma grande lacuna em relao aos
motivos que podem revogar a suspenso condicional
da pena: a prtica de infrao penal durante o
perodo probatrio.
  Doutrina e jurisprudncia so unnimes em afirmar
que a prtica de infrao penal no revoga a suspenso
condicional, pois o Cdigo exige condenao
definitiva, independentemente da poca em que a
infrao tenha sido cometida. E se o beneficirio de
sursis praticar duas, trs ou mais infraes penais, sem
ser preso em flagrante, como fica a ordem jurdica e a
preveno geral? At onde vai a imunidade desse
indivduo, condenado com pena suspensa e autor
conhecido de vrios delitos? Como ficaro a imagem e o
prestgio da Justia Penal, j to combalida, perante a
sociedade?  incrvel, mas, apesar de tudo isso, com a
maior demonstrao de que a suspenso da execuo
da pena foi, nesse caso, um equvoco, que o
beneficirio no estava preparado e no merecia o
benefcio e que a sua aplicao no foi suficiente para
a reprovao e preveno do crime, pela letra fria da
lei, e tal como se vem aplicando, no pode ser revogada.
   Contudo, contrariando a unanimidade doutrinria
e jurisprudencial, afirmamos ser possvel a revogao
d e sursis em circunstncias semelhantes  acima
referida. Basta que o juiz, ao estabelecer as condies
judiciais da suspenso, nos termos do art. 79, dentre
elas, arrole esta: no praticar infraes penais ou no
concorrer, de qualquer modo, para a sua prtica. No h
qualquer impedimento legal quanto ao estabelecimento
de tal condio, de extraordinria importncia
prevencionista. Por outro lado, supre uma grave lacuna
do Cdigo Penal sem ferir os direitos individuais e
constitucionais do cidado, que  cientificado das
condies e tem o direito de no aceitar o sursis. Se
aceit-lo, porm, submete-se s condies impostas.
No teria nenhum sentido no aceitar as condies
porque deseja continuar delinquindo. E, finalmente,
harmoniza-se com o princpio de pena "necessria e
suficiente", consagrado no final do art. 59, e com o juzo
de prognose recomendado pelo art. 77, II, que exige que
o condenado seja merecedor da suspenso e que esta
seja indicada. E seguramente quem, durante o perodo
de prova, volta a delinquir no a merece.

4.4. Prorrogao do perodo de prova
  A prorrogao, facultativa, como alternativa 
revogao,  apenas uma possibilidade, que
desaparecer se o perodo probatrio j estiver fixado
em seu limite mximo. Nessa modalidade de prorrogao
-- facultativa -- continuam vigentes todas as
condies impostas na sentena, com exceo daquelas
especficas do primeiro ano de prazo (prestao de
servios  comunidade ou limitao de fim de semana).
Mas h outra forma de prorrogao, que  automtica e
obrigatria: se o beneficirio do sursis estiver sendo
processado por outro crime ou contraveno durante o
perodo de prova.
  Nessa hiptese de prorrogao no basta que o
condenado pratique uma infrao penal ou que esteja
respondendo a um inqurito policial ou um expediente
administrativo. Tambm  indiferente que a infrao
penal tenha sido cometida antes de ser concedida a
suspenso ou durante o perodo de prova. 
indispensvel que esteja sendo processado, e o
processo, tecnicamente falando, s comea com o
recebimento da denncia oferecida pelo Ministrio
Pblico ou da queixa-crime oferecida pelo ofendido.
Essa prorrogao  automtica e no depende de
despacho judicial; decorre da lei e se prolonga at o
julgamento definitivo do novo processo. Se houver
condenao, revoga-se automaticamente o sursis e o
condenado dever cumprir as duas condenaes. Aqui
a lei no faz qualquer distino entre crime doloso e
culposo ou entre crime e contraveno. Determina
simplesmente a prorrogao at o julgamento definitivo.
 mais uma razo para a nossa perplexidade sobre o que
e como fazer com uma segunda condenao  pena
privativa de liberdade, nos casos de revogao
facultativa, antes referida.
   Nessa espcie de prorrogao, automtica e
obrigatria, prorroga-se to somente o prazo
depurador. As condies impostas no subsistem, alm
do prazo anteriormente fixado.

5. Extino da pena privativa de liberdade
   Decorrido o perodo probatrio sem que tenha
havido causas para a revogao, estar extinta a pena
privativa de liberdade (art. 82), e o juiz dever declar-la.
Se no o fizer, a pena estar igualmente extinta, pois o
que a extingue no  o despacho judicial, mas o decurso
do prazo sem revogao. Uma vez extinta a pena, ainda
que se venha a descobrir que o beneficirio no merecia
o sursis obtido, em face da existncia de causas
impeditivas, por exemplo, no ser revogvel a
suspenso.
   A pena privativa de liberdade, que continua como a
espinha dorsal do sistema, ficou reservada para quem
pratica infraes graves, apresenta elevado grau de
dessocializao ou seja reincidente em crime doloso. O
legislador brasileiro criou alternativas para evitar o
recolhimento  penitenciria dos no iniciados na
criminalidade. O respeito e a boa interpretao da nova
ordem jurdica avalizaro o acerto ou o equvoco da
nova poltica criminal brasileira.




1. Cuello Caln, La moderna penologa, Barcelona,
Bosch, 1958, v. 1, p. 628.
2. Padovani, L'utopia punitiva, Milano, 1981, p. 168.
Para Padovani j em 1841 e 1854 um juiz ingls,
Matthew, adotou a suspenso da execuo da pena
para menores delinquentes.
3. Jos Lus Salles, Da suspenso condicional da
pena..., p. 41.
4. Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 628.
5. Maqueda Abreu, Suspensin condicional..., Madrid,
Ministerio de Justicia, 1985, p. 37; Carlos Mir Puig, El
sistema de penas y su medicin en la reforma penal,
Barcelona, Bosch, 1986, p. 213.
6. Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 638.
7. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 1153.
8. Paul Cuche, Trait de Science et de Legislation
Pnitentiaires, Paris, 1905, p. 201.
9. Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1967, p. 255.
10. Cirino dos Santos, Direito Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1985, p. 255.
11. Hugo Auler, Suspenso condicional da execuo
da pena, Rio de Janeiro, 1957, p. 90.
12. Nuez Barbero, La concepcin actual..., p. 570-1.
13. Mir Puig, Derecho Penal, 2 ed., Barcelona,
Promociones Publicaciones Universitarias, 1985, p. 638.
14. Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 1152; Claus Roxin,
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal
Procesal..., p. 70.
15. Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, Livr.
Almedina, 1968, v. 1, p. 395.
16. Hugo Conti, La pena e il Sistema Penal del Codice
Italiano, in Enciclopedia del Diritto Penale Italiano,
Milano, 1910, v. 10, p. 600-3.
17. A. Mermound, Du sursis  l'excution des peines,
Lausanne, Imprimrie Ch. Viret-Genton, 1895, p. 29.
18. Zurcher, citado por Hugo Auler, Suspenso
condicional, cit., p. 127.
19. Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 1153.
20. Giuseppe Cesare Pola, Commento alla Legge sulla
Condanna Condizionale, Torino, Fratelli Bocca, 1905,
p. 58-9.
21. Bettiol, Direito Penal, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1977, v. 1, p. 205.
22. Maggiore, Derecho Penal, Bogot, 1954, v. 2, p. 32.
23. Soler, Derecho Penal argentino, Buenos Aires,
TEA, 1976, v. 1, p. 421.
24. Jair Leonardo Lopes, Nova Parte Geral do Cdigo
Penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1985, p. 63.
25. Nilo Batista, Temas de Direito Penal, Rio de Janeiro,
Liber Juris, 1984, p. 193: "Que a pena privativa de
liberdade deva ser relegada para casos que no possam
ser tratados de outra forma estamos de acordo; que
seja, nos pequenos delitos dolosos que reclamem
punio, substituda por nada -- que a tanto equivale o
sursis, tal como praticado no Brasil --  igualmente
inaceitvel".
26. Jescheck, Tratado, cit., trad. Santiago Mir Puig e
Francisco Muoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, v. 2,
p. 1152.
27. Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 1160.
28. Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 1160.
29. Jos A. Paganella Boschi e Odir Odilon Pinto da
Silva, Comentrios  Lei de Execuo Penal, Rio de
Janeiro, Aide, 1986, p. 171.
30. Mirabete, Manual de Direito Penal, So Paulo,
Atlas, 1990, v. 1, p. 295-6. Muito esclarecedora  a
posio de Mirabete em relao ao novo tratamento da
reincidncia: "Chama-se primrio aquele que jamais
sofreu qualquer condenao irrecorrvel. Chama-se
reincidente aquele que cometeu um crime aps a data
do trnsito em julgado da sentena que o condenou por
crime anterior enquanto no transcorrido o prazo de
cinco anos contados a partir do cumprimento ou da
extino da pena. A terceira categoria  a do criminoso
que no  primrio nem  reincidente. O ru que est
sendo julgado e j tem contra si uma sentena
condenatria anterior transitada em julgado aps o
cometimento do segundo crime no pode ser
considerado reincidente ou primrio... Na nova lei penal,
porm, somente h referncia aos rus reincidentes e
no reincidentes...".
31. Damsio, Direito Penal, So Paulo, Saraiva, p. 598.
32. Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 1155. Para Jescheck a
dvida, nesse caso, desfavorece o ru.
33. O que caracteriza o regime de prova e lhe confere
sentido marcadamente educativo e corretivo que
sempre o distinguiu da simples suspenso da execuo
da pena , por um lado, a existncia de um plano de
adaptao social, e, por outro, a submisso do
delinquente  especial vigilncia e controle de
assistncia social especializada, o que representa uma
interveno do Estado na vida do delinquente aps
condenado, no sentido de desenvolver o seu sentido
de responsabilidade" (Maria Gonalves, Cdigo Penal
portugus, Coimbra, 1986, p. 132).
34. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo
Dicionrio da Lngua Portuguesa, 1 impr., Rio de
Janeiro, Nova Fronteira, p. 1234.
CAPTULO XXXVII - LIVRAMENTO CONDICIONAL

       Sumrio: 1. Origem e desenvolvimento do
    livramento condicional. 2. Conceito e caracteres da
    liberdade condicional. 3. Natureza jurdica da
    liberdade condicional. 4. A liberdade condicional
    no Direito brasileiro. 5. Requisitos ou pressupostos
    necessrios. 5.1. Requisitos ou pressupostos
    objetivos. 5.2. Requisitos ou pressupostos
    subjetivos. 5.3. Requisito especfico. 6. Condies
    do livramento condicional. 6.1. Condies de
    imposio obrigatria. 6.2. Condies de imposio
    facultativa. 7. Causas de revogao do livramento
    condicional. 7.1. Causas de revogao obrigatria.
    7.2. Causas de revogao facultativa. 8. Suspenso
    do livramento condicional. 9. Efeitos de nova
    condenao. 10. Prorrogao do livramento e
    extino da pena.

1. Origem e desenvolvimento do livramento condicional

   Tal como ocorre com a suspenso condicional da
pena, no h dados suficientes para se oferecer uma
certeza absoluta sobre as origens mais remotas da
liberdade condicional. Alguns sustentam haver
encontrado reminiscncias do instituto no Direito
Eclesistico, onde teria existido uma instituio similar
ao livramento condicional, segundo afirma Federico de
Crdova1, que diz que o Direito Cannico praticou
algumas formas de Direito Penitencirio. Essa
afirmao no pode ser aceita, porque, como
demonstramos no captulo primeiro de nossa tese de
doutorado 2, a priso no foi conhecida no Direito
antigo, como tampouco na Idade Mdia, onde a priso
era um parntese para a custdia dos delinquentes at a
imposio da pena a que foram condenados (morte,
mutilaes etc.). No entanto, entre as origens histricas
da liberdade condicional merece destacar-se a fundao
que o Papa Clemente XI fez em Roma, o Hospcio de
So Miguel: um misto de casa de correio de
delinquentes jovens e de asilo para rfos e ancies
invlidos, sendo os primeiros submetidos a um
tratamento propriamente penitencirio, em busca da
emenda moral.
   Os norte-americanos pretendem reivindicar para os
Estados Unidos a origem do instituto e o relacionam
com o parol system, implantado em 1876. Na verdade,
segundo Cuello Caln, aparece nos Estados Unidos
uma forma de liberdade condicional em 1825, na Casa
de Refgio de Nova York, e comea a funcionar no
Estado do mesmo nome com a lei que criou o
Reformatrio de Elmira em 1869, e a, onde alcanou
grande desenvolvimento, recebe o nome de "liberdade
sob palavra" e parol system.
   Para muitos, as verdadeiras razes do livramento
condicional comeam na Frana com a obra de
Bonneville de Marsangy, Institutions complmentaires
du rgime pnitenciaire. A data desse surgimento 
imprecisa. Cuello Caln, mesmo no aceitando a origem
francesa do instituto, afirma que Boneville propugnou-o
em 1847 e foi adotado por lei em 18503. Para Daien 4, a
"Frana estabeleceu a instituio em 1832 para os
menores de idade recolhidos na priso de Roquette
(Paris), com o ttulo de Liberation Provisoire pour les
jeunes dtenus e depois f-la extensiva a todos os
jovens e adultos de bom comportamento atravs das
leis de 1850 e 1855". Em princpio utilizou-se nesse pas
como um prmio aos delinquentes menores de 16 anos,
pela boa conduta demonstrada durante a priso. Os
menores liberados ficavam submetidos  tutela e
vigilncia da sociedade de jovens detidos.
   Em realidade -- e nesse particular a maioria dos
autores est de acordo --, a liberdade condicional teve
sua origem nas colnias inglesas da Austrlia, sendo
conhecida com o nome de ticket of leave system,
introduzida em 1840 por Macconochie, com a finalidade
de promover a recuperao moral e social do criminoso
e sua liberao antecipada sob vigilncia, embora
alguns autores, como Anbal Bruno e Daien,
recordando Mittermayer, refiram que "a liberdade
condicional foi estabelecida pela primeira vez no ano de
1791, com o nome de perdo judicial para os
condenados deportados pela Inglaterra para a
Austrlia"5. Depois, com o fracasso da deportao, o
sistema introduzido na ilha de Norfolk por Macconochie
foi adotado na Inglaterra.
   Com pequenas diferenas de datas, os autores, em
geral, aceitam a origem inglesa do instituto, que nasceu
como complemento de uma legislao corretiva
organizada.
   O Brasil consagrou referido instituto no Cdigo de
1890, mas sua aplicao efetiva somente foi possvel
com o Decreto n. 16.665, de 1924.
   A introduo do instituto no continente europeu no
foi consequncia de providncia prtica, como ocorreu
na comunidade britnica; foi fruto do trabalho de
doutrinadores como Boneville e Mittermayer.

2. Conceito e caracteres da liberdade condicional

  O livramento condicional, a ltima etapa do
cumprimento de pena no sistema progressivo, abraado
em geral por todas as legislaes penais modernas, 
mais uma das tentativas para diminuir os efeitos
negativos da priso. No se pode denomin-lo
substituto penal, porque, em verdade, no substitui a
priso e tampouco pe termo  pena, mudando apenas a
maneira de execut-la. Como diz Juarez Cirino dos
Santos 6, "a liberdade condicional constitui a fase final
desinstitucionalizada de execuo da pena privativa de
liberdade, com objetivo de reduzir os malefcios da
priso e facilitar a reinsero social do condenado (...)".
   Na feliz definio de Cuello Caln 7,  "um perodo de
transio entre a priso e a vida livre, perodo
intermedirio absolutamente necessrio para que o
condenado se habitue s condies da vida exterior,
vigorize sua capacidade de resistncia aos atrativos e
sugestes perigosas e fique reincorporado de modo
estvel e definitivo  comunidade (...)".
   A concepo moderna de que a finalidade da pena 
prevalentemente preventiva e visa tambm  reinsero
social do condenado ou, como diz mais recentemente
Muoz Conde8, pelo menos, evitar a "dessocializao",
implica que, quando o apenado mostra-se reformado, a
pena j no tem para ele nenhuma finalidade, e deve ser
posto em liberdade. Como, no entanto, a reforma
apresentada pode ser aparente ou simulada, a liberdade
condicional apresenta-se como instrumento adequado,
isto , um perodo de prova durante o qual o
beneficirio continua vigiado e sob condies, para
demonstrar sua verdadeira recuperao.  a
aprendizagem da nova vida em liberdade.
   Em verdade, por tal instituto, o condenado a uma
pena privativa de liberdade pode sair do
estabelecimento antes do trmino fixado na sentena
condenatria, claro, sempre que houver determinadas
circunstncias e sob certas condies.  uma
antecipao, embora limitada, da liberdade. A liberao
organizada sobre a base de um regime de assistncia e
vigilncia do apenado durante certo prazo, com a
possibilidade de reingresso na priso em caso de m
conduta, oferece ao ru mais possibilidade de
reinsero, sem esquecer a sociedade, via preveno
geral. Atravs desse instituto, coloca-se no convvio
social o criminoso que apresenta, em determinado
momento do cumprimento da pena, suficiente
regenerao. Para Jescheck9, a liberdade condicional
"pretende adaptar a durao do cumprimento da pena 
evoluo do ru no estabelecimento penitencirio,
estimulando-o, ao mesmo tempo, para que oriente seu
destino durante o cumprimento com o comportamento
positivo".
  Enfim, a doutrina mais aceitvel sobre a liberdade
condicional  a que a considera como fase final da
execuo da pena privativa de liberdade e, portanto,
como parte integrante desta.
3. Natureza jurdica da liberdade condicional

  A liberdade condicional  um dos institutos que
melhor refletem o esprito que orienta o Direito Penal
moderno, embora, em princpio, contrarie a rigorosa
exigncia de justia, que impe o cumprimento integral
da pena merecida, como insistiam os clssicos mais
radicais. Durante longo tempo se concedeu a liberdade
condicional por razes de economia ou para atenuar a
enorme superpopulao das prises. E tambm foi
considerada, e ainda , pelos sistemas neoclssicos
como um favor ou benefcio dispensado ao apenado
como prmio por sua boa conduta, determinando a
concesso automtica da liberdade, de tal modo que o
preso considerava sua concesso como se fosse um
direito estabelecido em seu favor.
  Atualmente, as concepes sobre sua finalidade
experimentaram uma mudana importante, perdendo
aquele sentido de pura benevolncia. J na dcada de
30, Jagermann 10 defendia a ideia de que a liberdade
condicional constitua um direito do apenado, desde
que satisfizesse os requisitos legais; mas a doutrina, em
geral, no aceitou a elevao de tal instituto  categoria
de direito: admitiu somente a garantia do exame no
tempo mnimo fixado em lei, por uma autoridade
imparcial. E, desde ento, se debate sobre a natureza
jurdica do instituto.
   Para muitos, no passa da ltima fase do tratamento
penitencirio (sistema progressivo), que objetiva uma
progressiva adaptao do apenado na vida em
liberdade, constituindo uma fase de transio. Para a
maioria dos autores italianos -- segundo Giorgio
Camerini11 --  considerada como uma fase da
execuo da pena, que somente modifica o modo de
executar-se em seu ltimo perodo. No dizer de Soler12,
"durante esse tempo, o liberado est cumprindo pena".
 uma medida finalstica, integrada em um plano de
poltica criminal voltada fundamentalmente para a
recuperao social do condenado, com certa parcela da
pena necessria de Von Liszt.
  Na atualidade, a doutrina brasileira, em sua grande
maioria, tem defendido a concepo de que a liberdade
condicional       um direito pblico subjetivo do
apenado   13 , desde que estejam satisfeitos os requisitos
legais. Nesse momento, sustentam, deixa de ser um ato
discricionrio do juiz ou uma faculdade, para integrar-se
ao direito de liberdade do indivduo, que somente pode
ser restringido atravs de imperativos legais. No dizer
de Frederico Marques 14, os benefcios so tambm
direitos, pois o campo do status libertatis se v
ampliado por eles, de modo que, satisfeitos seus
pressupostos, o juiz  obrigado a conced-los. Dotti15,
com uma posio mais atualizada, afasta-se da
generalidade das demais definies e concebe a
liberdade condicional como "uma medida penal de
fundo no institucional, restritiva da liberdade de
locomoo".

4. A liberdade condicional no Direito brasileiro

  A ineficcia dos mtodos tradicionais de execuo da
pena privativa de liberdade, demonstrada pela
experincia, a necessidade de encontrar alternativas 
priso, quando possvel, a reduo do perodo de
encarceramento, quando este  indispensvel, levaram
o legislador da Reforma de 1984 a tornar mais acessvel
o livramento condicional. Na impossibilidade de adotar
a        discutida pena   indeterminada 16 ,    reduziu
consideravelmente o perodo de pena cumprida, como
exigncia mnima para a obteno do benefcio (art. 60,
II, do CP de 1940).
   O Cdigo Penal de 1940 s admitia o livramento
condicional para penas de recluso ou de deteno
superiores a trs anos. Como a suspenso condicional
(sursis) s era possvel, no mesmo diploma legal, para
penas de at dois anos, havia um hiato profundamente
injusto para aqueles que fossem condenados a penas
superiores a dois anos at trs, inclusive. Ficavam
definitivamente afastados tanto da suspenso
condicional como do livramento condicional, devendo
cumprir integralmente a pena a que fossem condenados.
O natimorto Cdigo Penal de 1969 corrigiu aquela falha,
admitindo o livramento condicional ao sentenciado 
pena privativa de liberdade igual ou superior a dois
anos. Como referido Cdigo no chegou a entrar em
vigor, a Lei n. 6.416/77 introduziu a correo necessria
no Cdigo Penal de 1940, eliminando aquela situao
contrastantemente injusta.
   Assim, a pena inferior a dois anos pode beneficiar-se
com a suspenso condicional, a superior a dois dispe
do livramento condicional e a pena de dois anos exatos
pode beneficiar-se tanto com o livramento condicional
como com a suspenso condicional; as circunstncias e
os fins da pena  que, na hiptese, indicaro a medida
mais adequada.
   A Lei n. 6.416/77 introduziu em realidade importantes
modificaes no instituto do livramento condicional:
reduziu para dois anos o limite de pena aplicada,
permitiu a soma de penas correspondentes a infraes
distintas, afastou a observao cautelar e proteo do
liberado da atribuio policial, admitiu a possibilidade
de o juiz modificar as condies especificadas na
sentena etc. Em linhas gerais, a Reforma de 1984,
criada pela Lei n. 7.209, manteve a orientao do
diploma de 1977 (Lei n. 6.416), com pequenas, embora
sensveis, alteraes.

5. Requisitos ou pressupostos necessrios

  O livramento condicional  um dos institutos que
mais se aproxima da orientao da "pena
indeterminada", atravs da individualizao executiva
da pena, proporcionando ao sentenciado o contato
direto deste com a comunidade livre durante um perodo
experimental e condicional. Contudo, para que o
sentenciado possa desfrutar do convvio social
novamente, mesmo sob determinadas condies,
necessita preencher alguns requisitos de natureza
objetiva e subjetiva e, no caso dos chamados "crimes
violentos", necessita de mais um requisito especfico.
Tais requisitos sero todos examinados a seguir.

5.1. Requisitos ou pressupostos objetivos
  a) Natureza e quantidade da pena
  Tal como ocorre com a suspenso condicional,
somente a pena privativa de liberdade pode ser objeto
do livramento condicional. Esse instituto somente
poder ser concedido  pena privativa de liberdade
igual ou superior a dois anos (art. 83 do CP). A soma de
penas  permitida para atingir esse limite mnimo, mesmo
que tenham sido aplicadas em processos distintos. A
soma de penas para fins de livramento condicional, que
era uma faculdade concedida pelo art. 60, pargrafo
nico, do Cdigo Penal de 1940, com a redao da Lei n.
6.416, foi transformada em dever.
   Esto, consequentemente, afastadas desse instituto
as penas restritivas de direito e a pena pecuniria. No
se fala das acessrias, porque foram abolidas do
ordenamento jurdico brasileiro ordinrio. Assim, as
penas privativas de liberdade, ainda que somadas, que
no atingirem o mnimo de dois anos e que no puderem
se beneficiar com outras alternativas, tampouco
podero se beneficiar com o livramento condicional,
devendo ser cumpridas integralmente.
   b) Cumprimento de parte da pena
   Para fazer jus ao livramento condicional, o apenado
deve, obrigatoriamente, cumprir uma parcela da pena
aplicada. Os no reincidentes em crime doloso e com
bons antecedentes devero cumprir mais de um tero da
pena imposta, e o reincidente mais da metade. O
Cdigo Penal de 1940 exigia o cumprimento de mais da
metade da pena para os no reincidentes e, para os
reincidentes, mais de trs quartos 17. No fazia distino
entre reincidentes em crime doloso (art. 60, I, do CP de
1940).
  A Lei n. 8.072, de julho de l990, que define os
chamados crimes hediondos -- ignorando o sistema
progressivo, consagrado no ordenamento jurdico
brasileiro --, determina que a pena correspondente aos
crimes hediondos, terrorismo, prtica de tortura e trfico
ilcito de entorpecentes, ser cumprida integralmente em
regime fechado (art. 2,  1). Exige igualmente que o
condenado no reincidente especfico nesses crimes
cumpra, pelo menos, dois teros da pena aplicada, para
poder postular o livramento condicional.
    Com a adoo do sursis para penas de at dois anos,
e com a reduo do perodo de cumprimento da pena
aplicada para o livramento condicional, a reforma penal
afasta a contundncia das crticas dos defensores da
no fixao de limite mnimo de cumprimento; na
realidade, o apenado poder conseguir o livramento
condicional com o cumprimento de apenas oito meses
de priso (sem se considerar a possvel reduo
decorrente da remio pelo trabalho). Esse perodo de
oito meses  inferior ao exigido por muitas legislaes
que se dizem progressistas, que, eventualmente, no
estabelecem percentual de cumprimento da pena
aplicada, mas que determinam, em regra, cumprimento
mnimo de um ano, independentemente da quantidade
de pena imposta; outras vezes, exigem um percentual
maior de cumprimento, dois teros, por exemplo 18. O
elenco de penas criado pela Reforma Penal tornou
desnecessria a ausncia de fixao de um limite mnimo
de cumprimento de pena para concesso do livramento:
"multa substitutiva" para penas de at seis meses (art.
60,  2, do CP); "pena restritiva de direitos" para penas
inferiores a um ano ou para crimes culposos (art. 44, I);
"suspenso condicional" para penas de at dois anos
(art. 77); "regime aberto" inicial para penas de at
quatro anos; "regime aberto" como terceira fase
possvel no cumprimento da pena de priso; e,
finalmente, "livramento condicional" para penas a partir
de dois anos, inclusive (art. 83), com cumprimento de
apenas um tero (para os no reincidentes) ou metade
(para os reincidentes).
   Conclui-se que somente ir para a priso quem dela
efetivamente necessite. Procurou-se excluir da pena
privativa de liberdade quem no demonstre necessidade
de segregao, quer pela reiterao, quer pela gravidade
comportamental, quer pelo grau de dessocializao que
apresente. Enfim, reservaram-se as penas privativas de
liberdade para os crimes mais graves e para os
delinquentes perigosos ou que no se adaptem s
outras modalidades de penas.
   Acorde com a melhor orientao cientfica em matria
d e individualizao da pena, o sistema brasileiro d
um tratamento diferenciado para os reincidentes em
crimes dolosos daqueles que so reincidentes em
crimes culposos. Como a conduta dolosa, reiterada, 
objeto       de maior reprovabilidade, justifica-se,
consequentemente, o rigor maior em sua sano
(reprovao); submete-se, ao mesmo tempo, ao
princpio da proporcionalidade,  extenso e natureza da
culpa. Com a exigncia expressa de que o condenado
no seja reincidente em crime doloso para ter direito ao
livramento com o cumprimento de apenas um tero da
pena imposta, permite, a contrario sensu, que o
reincidente em crime culposo, teoricamente, possa ser
beneficiado com referido instituto, cumprindo,
igualmente, mais de um tero, desde que preencha os
demais pressupostos.
   Para integralizar o tempo mnimo de pena cumprida,
alm da determinao de soma de penas referentes a
condenaes distintas, so computadas tambm, via
detrao penal, a priso provisria, administrativa e
internao em hospitais de custdia e tratamento
psiquitrico (art. 42 do CP). A pena remida pelo trabalho
 igualmente considerada para efeitos de livramento
condicional (art. 128 da LEP).
   Finalmente, no  necessrio que o condenado passe
pelos trs regimes penais, isto , que se encontre
cumprindo a pena no regime aberto, ao contrrio da
previso atual do Cdigo Penal espanhol de 1995, que a
condiciona  circunstncia de a condenao encontrar-
se no ltimo estgio de cumprimento (art. 9)19. Basta
que preencha todos os pressupostos do art. 83 do
Cdigo Penal para ter direito  liberdade antecipada.
   c) Reparao do dano, salvo efetiva impossibilidade
   Um dos efeitos da condenao  a obrigao de
reparar o dano causado pela infrao penal (art. 91, I, do
CP).
   H, atualmente, uma grande preocupao com a
reparao do dano produzido pelo infrator. No deixa de
s er uma plida tentativa de minimizar o esquecimento
da vtima, que sofre diretamente as consequncias do
delito; nem mesmo as modernas legislaes
encontraram uma forma digna de restaurar o status quo
do sujeito passivo do fenmeno criminal.
   O legislador da reforma foi mais contundente na
exigncia da reparao do dano, ressalvando apenas a
"efetiva" impossibilidade devidamente comprovada.
No mais admite aquele tradicional atestado de
pobreza, de triste memria e que era suficiente para
exonerar o infrator da responsabilidade reparatria20. A
reparao do dano  uma obrigao civil decorrente da
sentena penal condenatria, e o sentenciado que no
puder satisfaz-lo dever fazer prova efetiva dessa
incapacidade, sendo inadmissveis meras presunes
ou ilaes ou ainda injustificveis atestados de
pobreza.
  Embora de grande importncia em termos de poltica
criminal, a exigncia de reparao do dano causado
pelo delito, especialmente em um ordenamento que no
consagra a chamada multa reparatria, revela-se, na
verdade, de pouco alcance prtico, pois, de um modo
geral, cumprem pena nas prises os pobres e
desfavorecidos, que so totalmente insolventes, sem a
menor possibilidade de reparar o dano causado 21.
Alis, essa  uma das razes que levam  complacncia,
hoje inadmissvel, de muitos juzes, no exame da
"capacidade de pagamento" do apenado, porque o
atual ordenamento jurdico exige mais rigor no exame
desse requisito.

5.2. Requisitos ou pressupostos subjetivos
  Os requisitos subjetivos referem-se  pessoa do
condenado, pois  pressuposto bsico do livramento
condicional que o liberado reingresse na sociedade livre
em condies de tornar-se membro til, produtivo e em
reais condies de reintegrar-se socialmente. 
necessrio que esteja em condies de prover sua
prpria subsistncia atravs do seu trabalho, sem
necessidade de recorrer a atividade escusa22. Os
requisitos subjetivos so: bons antecedentes,
comportamento satisfatrio durante a execuo da
pena, bom desempenho no trabalho atribudo e aptido
para o trabalho.
   a) Bons antecedentes
   Ao reduzir para um tero o lapso mnimo de
cumprimento da pena para que o condenado no
reincidente em crime doloso possa pleitear a liberdade
antecipadamente, a lei acrescenta que deve ter, tambm,
"bons antecedentes", sem os quais ter de cumprir,
pelo menos, mais da metade da pena imposta. Assim, o
condenado que houver praticado outras infraes
penais, que tiver respondido a outros inquritos
policiais, que se envolveu em outras infraes do
ordenamento jurdico, que sofreu outras condenaes
(mesmo as que no caracterizem tecnicamente
reincidncia), que se dedicou ao cio e  malandragem,
enfim, que no tiver "bons antecedentes", no poder
se beneficiar do livramento condicional com somente o
cumprimento mnimo de pena23. Em realidade, o
cumprimento de mais de um tero  uma exceo, e
como medida excepcional s ter lugar se preencher
todos os requisitos expressamente exigidos. Assim, s
ter direito quem "no for reincidente em crime doloso
e tiver bons antecedentes". Faltando um ou outro
desses dois requisitos a exceo no se justifica e o
condenado dever cumprir mais da metade da pena.
   Devem ser considerados como antecedentes, para
essa finalidade, aqueles fatos ocorridos antes do incio
do cumprimento da pena, mesmo que tenham ocorrido
aps o fato delituoso que deu origem  priso, o que j
no pode ocorrer por ocasio da dosimetria e aplicao
da pena. Os fatos ocorridos durante a priso, alm de
no serem antecedentes, sero objeto de avaliao no
requisito   que trata da satisfatoriedade do
comportamento prisional do recluso, e jamais como
antecedentes penais, que no o so. Estes, como afirma
Nilo Batista24, "defluiro de uma apreciao
globalizante da vida anterior do acusado, no se
podendo cingir a um s aspecto (um eventual desajuste
familiar, um eventual trao antissocial, um eventual
precedente judicial etc.)".
   Esse requisito, como se percebe, s interessa para o
no reincidente em crime doloso; aquele que for
reincidente, com ou sem bons antecedentes, dever
cumprir mais da metade da pena, pelo menos, para
poder postular o livramento 25.
  b) Comportamento satisfatrio durante a execuo
  A previso anterior exigia que o recluso tivesse "boa
conduta carcerria", como se isso fosse uma tarefa fcil
no ambiente deletrio da priso. O bom comportamento,
com efeito, parecia exigir conduta irrepreensvel, a
inadmitir qualquer erro ou falta disciplinar. A conduta
satisfatria reduz tal exigncia, mas abrange todo o
tempo da execuo penal, e no somente o perodo de
encarceramento.
   A nova previso legal  mais realista e ao mesmo
tempo mais abrangente, pois se preocupa com o
comportamento do apenado dentro e fora do crcere, ou
seja, preocupa-se com seu comportamento no trabalho
externo, na frequncia a cursos de instruo e
profissionalizantes, com os perodos de permisses de
sadas e sadas temporrias, com o regime aberto etc.
Enfim, preocupa-se no apenas com a "conduta
carcerria", mas com toda a execuo da pena, que hoje
implica maior contato com o mundo exterior, ampliando
o universo de observao da postura do futuro
beneficiado. Oferece, ao mesmo tempo, maiores
elementos para apreciar com mais segurana as reais
condies do apenado para voltar a reintegrar-se 
sociedade. A eventual prtica de faltas disciplinares
isoladas, de menor gravidade, que maculavam o
pronturio do apenado e impediam o livramento
condicional, no sero necessariamente obstculos 
progresso daquele ao ltimo estgio do sistema
progressivo. Importa, isto sim, a capacidade de
readaptao social do condenado, que deve ser
demonstrada e observada em suas diversas atividades
dirias e em seus contatos permanentes com seus
colegas de infortnio, com o pessoal penitencirio e,
particularmente, com os demais membros da
comunidade exterior em suas oportunidades vividas
fora do crcere. Como ensina Fragoso 26, "a boa
conduta foi aqui imaginada como indcio de
readaptao social, mas  bastante claro que o
comportamento do condenado no ambiente carcerrio
pode no ter qualquer relao com a sua recuperao
social. Trata-se de ambiente autoritrio e anormal, que
deforma a personalidade". Evidentemente que o bom ou
mau comportamento depender, em grande parte, das
condies materiais e humanas que a instituio
oferecer e da poltica criminal empregada no objetivo
ressocializador da pena privativa de liberdade, aliadas 
complexa problemtica que a instituio total
representa, examinada no Captulo IV de nossa tese
doutoral.
  c) Bom desempenho no trabalho
  O trabalho prisional, que atualmente tem recebido
contundentes crticas dos especialistas europeus,
notadamente dos espanhis 27, tem destacada
importncia no sistema brasileiro e  considerado como
um dos fatores mais importantes na tarefa
ressocializadora do delinquente28, com elevada funo
pedaggica.
  Esse requisito, inexistente no Cdigo Penal de 1940,
preocupa-se com o desenvolvimento da capacidade do
indivduo de autogerir-se, aptido que lhe ser
indispensvel na vida livre. Ao referir-se a "trabalho
que lhe foi atribudo" fica claro que no se trata apenas
das atividades laborais desenvovidas no interior do
crcere, mas tambm se refere ao trabalho efetuado fora
da priso, como, por exemplo, o servio externo, tanto
na iniciativa privada como na pblica29.
   O trabalho, que no pode ser considerado como
prmio ou mesmo privilgio,  um fator que dignifica o
ser humano e  instrumento de realizao pessoal, alm
de apresentar-se como desestmulo  delinquncia.
   d ) Aptido para prover a prpria subsistncia com
trabalho honesto
   Esse requisito  consequncia natural e direta do
anterior. Da avaliao do desenvolvimento obtido no
trabalho durante a fase de execuo pode-se chegar a
concluses sobre as reais condies do sentenciado
para prover sua subsistncia e de sua famlia, mediante
atividade lcita. Esse requisito, embora possa parecer
tratar-se de uma prognose, na verdade, ser calcado em
observaes reais. Ser produto da avaliao do
desempenho efetivo do recluso nas tarefas que lhe
forem atribudas, dentro e fora da priso, as quais
devem guardar direta relao com as condies e
aptides do sentenciado (art. 34,  2, do CP).
   A lei no determina que o apenado deve ter emprego
assegurado no momento da liberao. O que a lei exige
 a aptido, isto , a disposio, a habilidade, a
inclinao do condenado para viver  custa de seu
prprio e honesto esforo. Em suma, de um trabalho
honesto. Tanto isso  verdade que a lei estabelece
como uma das condies obrigatrias do livramento
"obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel, se for
apto para o trabalho" (art. 132,  1, a, da LEP).
Constata-se, pois, que, alm de no exigir a existncia
de emprego imediato, tambm no fixa prazo
determinado para a obteno de "ocupao lcita". Fala
apenas em prazo razovel, e nem poderia ser diferente.
Mas o que se dever entender por prazo razovel para
conseguir emprego em um pas com tantos
desempregados? Que prazo ser razovel em uma
sociedade cheia de preconceitos com os estigmatizados
pela priso, onde os homens sem tal estigma passam
meses sem conseguir um emprego? Como exigir que o
egresso em exguo tempo consiga o que milhares de
pessoas passam a vida toda sem conseguir?
Evidentemente que o bom-senso dever prevalecer,
alis, o prprio legislador foi suficientemente sensato
ao no fixar prazo para essa finalidade, preferindo
adotar um "prazo razovel" como condio para
justificar a vida em liberdade. Embora na prtica,
especialmente na comarca de Porto Alegre, se esteja
concedendo um prazo de dois meses para essa misso,
muitas vezes quase impossvel, com possibilidade de
prorrogao, entendemos que cada caso deve ser
examinado de acordo com as circunstncias gerais que
o cercam. Parece-nos que deve ser considerada a
demonstrao da efetiva procura de trabalho, com a
comprovao das reais tentativas efetuadas, enfim, a
comprovao de que se no conseguiu emprego no foi
por m vontade sua ou simples desinteresse em
consegui-lo.

5.3. Requisito especfico
  Consciente da iniquidade e da disfuncionalidade do
chamado sistema "duplo binrio", a reforma adotou, em
toda a sua extenso, o sistema "vicariante", eliminando
definitivamente a aplicao dupla de pena e medida de
segurana para os imputveis e semi-imputveis.
Seguindo essa orientao, o fundamento da pena passa
a ser exclusivamente a culpabilidade, enquanto a
medida de segurana encontra justificativa somente na
periculosidade, aliada  incapacidade penal do
agente30. Na prtica, a aplicao cumulativa de pena e
medida de segurana nunca passaram de uma farsa,
constituindo uma dupla punio ao condenado pela
prtica de um mesmo delito. Atualmente, o imputvel
que praticar uma conduta punvel sujeitar-se- somente
 pena correspondente, o inimputvel,  medida de
segurana,      e      o semi-imputvel, o chamado
"fronteirio", sofrer pena ou medida de segurana, isto
, ou uma ou outra, nunca as duas, como ocorre no
sistema duplo binrio. As circunstncias pessoais do
infrator semi-imputvel  que determinaro qual a
resposta penal de que este necessita: se o seu estado
pessoal demonstrar a necessidade maior de tratamento,
cumprir medida de segurana; porm, se, ao contrrio,
esse estado no se manifestar no caso concreto,
cumprir a pena correspondente ao delito praticado.
Cumpre esclarecer, porm, que sempre ser aplicada a
pena correspondente  infrao penal cometida, e
somente se o infrator necessitar de "especial tratamento
curativo", como diz a lei, ser aquela convertida em
medida de segurana (art. 98 do CP).
   A eliminao da medida de segurana para os
imputveis e os fronteirios no deixou a ordem jurdica
desprotegida. Essa preocupao est consagrada no
pargrafo nico do art. 83 do Cdigo Penal, o qual
determina que "para o condenado por crime doloso,
cometido com violncia ou grave ameaa  pessoa, a
concesso do livramento ficar tambm subordinada 
constatao de condies pessoais que faam presumir
que o liberado no voltar a delinquir". Essa precauo
destina-se aos autores dos chamados "crimes
violentos", e, como afirma a Exposio de Motivos, "tal
exigncia  mais uma consequncia necessria da
extino da medida de segurana para o imputvel"
(item 74). Na verdade, os Cdigos Penal e de Processo
Penal de 1942 j adotavam previso semelhante em seus
arts. 60, II, e 715, pargrafo nico, respectivamente, com
a diferena de que se destinava a todos os condenados
que se habilitassem ao livramento condicional. Alis, a
disposio  semelhante  que adotou o atual Cdigo
Penal espanhol de 1995 (art. 90,  3).
   A polmica em relao a esse "requisito especfico"
prende-se  forma ou meio que se deve utilizar para
constatar a probabilidade de o apenado voltar ou no a
delinquir. A causa dessa desinteligncia decorre da
modificao que o texto original do projeto sofreu
atravs de emenda na Cmara dos Deputados, que deu
a redao definitiva j referida. O texto, em sua redao
original, determinava que a constatao da situao
pessoal do apenado deveria obrigatoriamente efetuar-
se atravs de exame pericial, como deixa claro a
Exposio de Motivos (item 73). Uma determinada
corrente entende que, com a supresso do texto legal da
exigncia do exame pericial, este no pode mais ser
realizado, pretendendo que o juiz forme sua convico
atravs dos elementos que o processo de execuo
oferecer31, como se a realizao de tal exame viesse em
prejuzo do liberando. Essa interpretao, alm de ferir
os princpios da amplitude e liberdade de prova em
matria penal, consagrados pelos arts. 155 e 156 do
Cdigo de Processo Penal, contraria os princpios mais
elementares de hermenutica.
   Em matria criminal no se admitem as restries 
prova admitidas no Direito Civil, com exceo do estado
das pessoas (art. 155 do CPP). O Processo Penal
brasileiro confere ao juiz a "faculdade de iniciativa de
provas complementares e supletivas", autorizando-lhe
a, de ofcio, determinar a realizao daquelas que
considerar indispensveis para o esclarecimento de
pontos relevantes. Seria um verdadeiro absurdo obrigar
o juiz a incorrer em "provvel erro" por proibi-lo de
utilizar meio de prova moralmente legtimo e
disponvel, como  o caso de um exame pericial. A
realizao de tal exame no vincula o magistrado,
apenas tem o mrito de oferecer-lhe mais elementos de
convico. A constatao atravs de percia dar
melhores condies ao juiz para verificar se o apenado
superou as circunstncias que o levaram a delinquir, se
eliminou a agressividade que apresentava, em outras
palavras, se se encontra a caminho da ressocializao.
No dizer de Mirabete32, que abandona a combatida
posio anterior, "trata-se de meio de prova legtimo
para a formao do convencimento do magistrado, que
no pode ser obstado se no se mostra desarrazoado,
nem configura constrangimento ilegal". Por outro lado,
 um equvoco entender que com a simples supresso
de uma exigncia tenha-se criado, ipso facto, uma
proibio. No. Eliminou-se to somente a
obrigatoriedade da realizao de tal exame. Substituiu-
se a obrigatoriedade por uma faculdade e no por uma
proibio: embora no se exija, tambm no se impede
que o juiz determine a realizao de percia, se entender
recomendvel, nas circunstncias, essa cautela para
melhor avaliar o novo quadro do recluso. Paulo Jos da
Costa Jr. 33, Ren Ariel Dotti34, Damsio de Jesus 35,
entre outros, adotam, a nosso ver, a melhor orientao,
entendendo que a redao definitiva no probe a
realizao de exame pericial, sendo apenas facultado ao
juiz usar desse meio de prova sempre que entender
conveniente. Diante da orientao da reforma,
evidentemente que a percia recomendvel deve ser o
"exame criminolgico", reservando-se o "exame
psiquitrico" para aqueles que cumprem medida de
segurana.
   Finalmente, integrando o livramento condicional o
sistema progressivo, insere-se na disposio do
pargrafo nico do art. 112 da Lei de Execuo Penal,
que prev a realizao de exame criminolgico, quando
necessrio 36.
6. Condies do livramento condicional

   Pelo livramento condicional o liberado conquista a
liberdade antecipadamente, mas em carter provisrio
e sob condies. Visa esse instituto, acima de tudo,
oportunizar a sequncia do reajustamento social do
apenado, introduzindo-o paulatinamente na vida em
liberdade, atendendo, porm, s exigncias de defesa
social. O liberado ser, em outras palavras, submetido 
prova. E esse perodo de prova em nosso ordenamento
jurdico corresponde ao tempo de pena que falta
cumprir, ao contrrio de algumas legislaes penais, em
que o perodo de prova tem outros limites de durao,
independentemente do restante de pena a cumprir.
   As condies a que fica submetido o liberado podem
ser de carter obrigatrio ou facultativo e representam,
na verdade, restries naturais e jurdicas  liberdade
de locomoo.

6.1. Condies de imposio obrigatria
  As condies de carter obrigatrio esto previstas
no art. 132,  1, da Lei de Execuo Penal:
  a) Obter ocupao lcita, em tempo razovel, se for
apto para o trabalho;             b) comunicar ao juiz,
periodicamente, sua ocupao; c) no mudar da
comarca, sem autorizao judicial.
   a) Obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel
   Ao examinarmos um dos requisitos subjetivos,
"aptido para prover a prpria subsistncia com
trabalho honesto", fizemos referncia a essa condio e
discorremos mais especificamente sobre o que deve
significar a expresso "dentro de prazo razovel", para
onde fazemos remisso.
   Contrariamente aos modernos entendimentos
europeus, o trabalho continua a ser importante fator de
recuperao do liberado 37 e est perfeitamente
enquadrado no princpio que a doutrina denomina
"programa mnimo"38. Utilizado durante a privao de
liberdade, prossegue como um elo capaz de facilitar a
identificao do apenado com o novo status libertatis
que este comea a experimentar. As entidades
assistenciais devero prestar apoio ao egresso na difcil
tarefa de conseguir trabalho honesto.
   A Lei de Execuo Penal teve o cuidado de
preocupar-se com a condio fsica e orgnica do
liberado, ressalvando a hiptese de o mesmo "no ser
apto para o trabalho" (art. 132,  1). O Cdigo Penal
no previu essa possibilidade. Porm,  evidncia, as
normas no so colidentes e a previso da Lei de
Execuo Penal tem aplicao assegurada. Isso quer
dizer que a eventual deficincia fsica do apenado --
que o torne inapto para o trabalho --, por si s, no
impedir a obteno do livramento condicional.
   Enfim, o liberado deve, no menor tempo possvel,
obter ocupao lcita e informar aos rgos de
execuo.
   b ) Comunicar ao juiz, periodicamente, sua
ocupao
   Essa condio complementa a anterior. O livramento
condicional em verdade  uma espcie de liberdade
vigiada. Alm da vigilncia e proteo cautelar das
entidades prprias (patronato, assistncia social e
conselho      da     comunidade),        necessita    do
acompanhamento discreto do juiz das execues, que
observar se o liberado continua a exercer regularmente
a ocupao que obteve e as eventuais dificuldades
encontradas. A continuidade no exerccio da mesma
atividade j  uma boa demonstrao de adaptao 
nova realidade. O juiz das execues deve fixar o prazo
mximo possvel de intervalo para essas comunicaes
peridicas, de forma a no prejudicar a relao
empregatcia do egresso (art. 26, II, da LEP) e ao mesmo
tempo poder fazer o acompanhamento efetivo da sua
evoluo.
   c) No mudar do territrio da comarca, sem prvia
autorizao judicial
   Embora no se trate de exlio local, essa
determinao tem a finalidade de limitar o espao
territorial   do      sentenciado,    facilitando      seu
acompanhamento. O que se probe  apenas a
transferncia de residncia "sem prvia autorizao do
juiz da execuo da pena", o que quer dizer que nada
impede que nos dias de folga (feriados e fins de
semana) o liberado possa fazer algumas incurses por
outras comarcas. Tampouco se tolhe o direito daquele
de buscar melhores condies de vida em outras
localidades. A possibilidade de trocar de ares, reiniciar a
vida em outras paragens, continua a existir. Apenas
est condicionada a autorizao prvia do juiz da
execuo. Isso quer dizer, embora a lei no o diga
expressamente, que o liberado deve solicitar autorizao
judicial, fundamentando o pedido com a demonstrao
das eventuais vantagens que ter nessa mudana de
domiclio. Nessa hiptese, se for autorizado ao egresso
residir fora da jurisdio do juzo da execuo, dever
ser remetida cpia ao juiz do lugar, bem como s
autoridades que se incumbirem da observao cautelar
e proteo (art. 133 da LEP). Perante esse juzo dever
prestar contas do cumprimento das condies
impostas, devendo o liberado ser cientificado dessa
obrigao.
   Essas condies obrigatrias do livramento so tidas
como condies gerais, pois so aplicadas a todos os
liberados indistintamente.
6.2. Condies de imposio facultativa
  Alm das condies ditas obrigatrias, a lei prev a
possibilidade de aplicao de outras condies,
chamadas judiciais, porque so eleitas pelo juiz e so
de carter facultativo. A facultatividade dessas
condies refere-se  sua imposio, e no ao seu
cumprimento, pois o egresso para receber o livramento
condicional assume o compromisso de cumpri-las,
todas, rigorosamente (art. 137, III, da LEP). Entre essas
condies, a Lei de Execuo Penal exemplifica com as
seguintes:
  a) No mudar de residncia sem comunicar ao juiz e
s autoridades incumbidas da observao e proteo
cautelar
  Essa condio  diferente daquela que exige prvia
autorizao do juiz para residir fora do territrio da
comarca. Esta trata da mudana de residncia dentro da
prpria comarca, e no depende de prvia autorizao
judicial:  suficiente que o liberado informe ao juiz e
rgos assistenciais o seu novo domiclio. Essa nova
formalidade prende-se  necessidade de os rgos de
execuo tornarem efetiva a assistncia e fiscalizao
que lhes foi incumbida, e para isso  indispensvel
conhecer o domiclio do apenado.
  b) Recolher-se  habitao em hora fixada
  Essa obrigao somente deve ser imposta como
complemento de garantia de determinados sentenciados
e em relao a certos delitos. Mais do que nunca deve-
se atender  personalidade do liberado, bem como sua
sade e condio fsica. A finalidade bsica dessa
condio  evitar que certos egressos frequentem
ambientes pouco recomendveis e desfrutem de ms
companhias, o que poderia facilitar a reincidncia.
   c) No frequentar determinados lugares
   A imaginao, a perspiccia e a sabedoria do
magistrado devero sugerir, em casos especficos, os
locais que determinados apenados no devero
frequentar. Geralmente, so lugares constitudos de
casas de tavolagem e mulheres profissionais,
determinadas reunies ou espetculos ou diverses
pblicas noturnas, onde as companhias e o lcool so
fortes estimulantes para romper a fronteira do permitido
e podem prejudicar a moral, a integrao social e o
aprendizado tico-social. Porm, jamais se dever
proibir a participao generalizada em diverses,
espetculos e reunies, pois o ser humano necessita
dessa convivncia e muitas delas tm inclusive carter
educativo e so capazes de elevar e enobrecer o
esprito.
   Essas so, contudo, algumas das condies
possveis de ser aplicadas, mas no as nicas. Nada
impede que se estabeleam outras, desde que,
naturalmente, sejam adequadas ao fato delituoso e,
es pecialmente,  personalidade do agente. As
condies no podem ser ociosas, isto , constitudas
por deveres decorrentes de outras previses legais,
como, por exemplo, pagar as custas judiciais ou reparar
o dano produzido pelo delito.
  d) Absteno de prticas delituais
  Embora o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal no
estabeleam como condio do livramento "abster-se
de delinquir" e tampouco relacionem a prtica de delitos
como causa de revogao -- quer obrigatria quer
facultativa --, entendemos que o juiz pode e deve
estabelecer como condio a "absteno de prticas
delituais". No h qualquer impedimento legal quanto 
aplicao de tal condio, de extraordinria importncia
prevencionista, que, descumprida, ser apenas causa de
revogao facultativa, e que, atualmente, constitui a
condio fundamental do livramento nas modernas
legislaes 39. Caso contrrio, o liberado que praticar
crime no correr nenhum risco de ver seu benefcio
revogado, s "excepcionalmente poder ter seu
exerccio suspenso" e aguardar a deciso final (art. 145
da LEP). A condio por ns sugerida amolda-se melhor
s modernas legislaes europeias que exigem como
condio bsica que o liberado no participe de
infraes penais 40. Alis, o indivduo que em liberdade
condicional volta a delinquir no est recuperado e no
merece a oportunidade recebida, pondo em risco a
segurana social, contribuindo para aumentar o
descrdito da Justia Penal. Deve, necessariamente, ser
afastado do convvio social por razes preventivas
gerais e especiais.
   No se pode esquecer que o livramento condicional 
estgio que interessa ao mesmo tempo  defesa da
ordem jurdica e aos mais sagrados interesses do
condenado.      Assim, pressuposto fundamental do
livramento  a presuno de reinsero social do
delinquente.        Nessa     liberdade     antecipada,
provisoriamente, estimula-se a sequncia da
readaptao do liberado ao mesmo tempo que se lhe
oferece uma oportunidade para provar sua capacidade
de viver livremente em sociedade. O livramento
condicional  uma fase terminal de uma poltica de
reformas atravs da qual se aposta na capacidade
humana de readaptar-se e assumir posturas de acordo
com as exigncias sociais.
   As condies judiciais podem ser modificadas no
transcorrer do livramento, visando sempre atender aos
fins da pena e  situao do condenado (art. 144 da
LEP).
   A eventual no aceitao das condies impostas ou
alteradas torna sem efeito o livramento condicional,
devendo a pena ser cumprida normalmente.

7. Causas de revogao do livramento condicional

   Ao antecipar o retorno  liberdade do sentenciado
mediante o cumprimento de condies, fazia-se
necessrio prever consequncias efetivas ao eventual
descumprimento dessas condies, que deram suporte
a essa forma de execuo penal. Para que a imposio
de condies no se tornasse incua era indispensvel
que     fossem dotadas       de     coercibilidade: o
descumprimento das mesmas pode levar  revogao da
liberdade conquistada.
   Alm do descumprimento das condies legais ou
judiciais, existem outras causas que, se ocorrerem,
revogaro obrigatoriamente o livramento. As causas de
revogao esto completamente integradas ao sistema
progressivo, do qual o livramento condicional, como j
referimos, constitui a ltima etapa, e  natural que
possam, assim, determinar a regresso do liberado,
levando-o a cumprir a pena em regime mais rigoroso.
   Porm, nas hipteses de revogao facultativa, o
liberado deve ser ouvido antes da revogao. Nas
causas de revogao obrigatria, por sua prpria
natureza (deciso condenatria irrecorrvel), 
desnecessria e incua a ouvida do liberado.
7.1. Causas de revogao obrigatria
  Quando ocorrerem as causas previstas no art. 86 e
seus incisos do Cdigo Penal, a revogao ser
consequncia automtica decorrente de imposio
legal. Isso quer dizer que no ficar adstrita ao prudente
arbtrio do juiz e, pela mesma razo, mostra-se
dispensvel a ouvida do liberado.
  So duas as causas de revogao obrigatria,
previstas no dispositivo referido:
  a ) Condenao irrecorrvel por crime cometido
durante a vigncia do livramento condicional
  Como j tivemos oportunidade de referir, a lei no
estabelece como condio o dever de no delinquir, ao
contrrio da maioria das legislaes europeias 41. Falha
que, no nosso entender, poder ser suprida com uma
condio judicial, reiteramos, sem prejuzo ao direito
do liberado e em proteo  defesa social e objetivando
ao mesmo tempo a preveno especial. Tampouco
estabelece     como causa direta e "imediata" de
revogao a simples prtica delitual, mas apenas como
causa "mediata", pois exige que haja condenao
definitiva, com trnsito em julgado. Logo, no basta a
prtica de crime e nem mesmo a instaurao de
processo, mas somente "a deciso condenatria
irrecorrvel" tem o condo de revogar a liberdade
condicional. Por outro lado, cumpre observar que
somente a condenao  pena privativa de liberdade, ou
seja, recluso ou deteno, levar a essa revogao,
algo inocorrente com as demais penas (multa e restritiva
de direitos). Assim, ser impossvel a revogao do
livramento com a simples prtica de crime durante o
perodo de prova.
    indiferente que se trate de crime doloso ou culposo.
A lei no faz essa distino.
   Quando eventual condenao decorrer de
contraveno penal ou ento a sano efetivamente
aplicada for outra que no seja privativa de liberdade, a
revogao no ser compulsria.
   A prtica de crime  demonstrao eloquente da no
superao do desvio social do apenado e justifica a
regresso penitenciria. O apenado que, encontrando-
se em regime de livramento condicional, comete um
novo delito comprova que no est em condies de
usufruir desse excepcional estgio de uma nova poltica
criminal. A repercusso negativa pela prtica de crime
durante o perodo de prova assume dimenses
alarmantes e coloca em xeque o prprio sistema perante
a opinio pblica, que, de regra,  alimentada por
manchetes escandalosas veiculadas por uma imprensa
sensacionalista.
   b ) Condenao por crime cometido antes da
vigncia do livramento condicional
  A outra hiptese de revogao obrigatria  a
condenao irrecorrvel decorrente de crime praticado
antes do incio do livramento.  possvel que a ao
penal de um crime anteriormente praticado s atinja a
deciso final irrecorrvel quando o seu autor j se
encontre em liberdade condicional por outra
condenao.
  A causa da condenao  anterior ao benefcio. No
houve recada no delito e tampouco revelao de
desadaptao ao instituto da liberdade condicional. Por
isso, o legislador foi mais complacente com essa
hiptese, admitindo a soma de penas da nova
condenao com a anterior. Se o liberado tiver cumprido
quantidade de pena que perfaa o mnimo exigido no
total das penas -- includo o perodo em que esteve
solto --, continuar em liberdade condicional, ou,
ento, regressar  priso, e assim que completar o
tempo poder voltar  liberdade condicional. As somas
das penas, ao contrrio do que pensam alguns
doutrinadores, devem ser da totalidade das penas
aplicadas. O art. 84 do Cdigo Penal no faz qualquer
referncia a "restante de pena", como imaginam
referidos penalistas, e no cabe ao intrprete restringir
onde a lei no restringe. Em realidade, a nova pena deve
ser somada  que estava sendo cumprida, mas em suas
totalidades. E, se o tempo de pena cumprido convalidar
a concesso do livramento, a revogao no se operar.
No pode ser outra a interpretao da redao do
dispositivo citado, que, alis, j constava do Cdigo de
Processo Penal de 1942. Note-se que, quando se
concedeu o livramento condicional, a infrao referente
 nova pena j havia ocorrido e, de regra, deve ser do
conhecimento das autoridades da execuo.

7.2. Causas de revogao facultativa
  Ao lado das causas de revogao obrigatria
(condenao irrecorrvel), o Cdigo Penal prev outras
hipteses de revogao, contudo, facultativas.
Ocorrendo uma das causas facultativas, o juiz poder,
em vez de revogar, advertir o liberado ou ento agravar
as condies do livramento. A gravidade da causa
ocorrida, a situao penal do apenado e as
consequncias de seu comportamento so o que
orientaro o magistrado sobre a deciso a tomar.
  A primeira causa de revogao facultativa ocorre se
o liberado "deixar de cumprir qualquer das obrigaes
constantes da sentena". Mas, quais seriam essas
obrigaes? Seriam aquelas condies obrigatrias
contidas no art. 132,  1, da Lei de Execuo Penal,
ditas legais, e as facultativas previstas no  2 do
mesmo artigo, ditas judiciais, todas j examinadas.
  O descumprimento de alguma das condies
impostas revela o esprito de rebeldia do liberado e
demonstra que no est readaptado  vida social, j que
foi incapaz de submeter-se s regras mnimas
estabelecidas na sentena.
   A segunda causa de revogao facultativa refere-se 
"condenao, por crime ou contraveno, a pena que
no seja privativa de liberdade".
   Para essa hiptese  indiferente que a prtica do
crime ou da contraveno, que deu origem  nova
condenao, tenha ocorrido antes ou durante a
vigncia do livramento.
   A condenao por crime ou contraveno punidos
com pena de multa ou restritiva de direitos  causa
facultativa de revogao, porque se presume que se
trata de conduta de menor censurabilidade e de
consequncias e repercusses igualmente menores.
Contudo, a prtica de nova infrao penal, ainda que de
natureza menos grave, indica a ausncia de recuperao
e pode aconselhar, teoricamente, a revogao do
benefcio.
   O legislador da Reforma Penal de 1984 incorreu em
e v id e n t e esquecimento ao no mencionar a
"condenao por contraveno  pena privativa de
liberdade" como causa de revogao facultativa. 
notrio o esquecimento, especialmente quando se
constata que contraveno punida com pena restritiva
de direitos e multa foi arrolada como causa de
facultativa revogao. Essa lamentvel omisso levou
alguns doutrinadores 42 a sustentar que essa omisso
legal no pode ser suprida pelo juiz ou outra forma de
interpretao, para levar  revogao do livramento. O
equvoco  manifesto, principalmente quando se
verifica na Exposio de Motivos que o legislador
pretendeu estabelecer como causa facultativa de
revogao     a condenao        por contraveno,
independentemente da espcie de sano aplicada (item
76). A melhor orientao, a nosso juzo, seguem, entre
outros, Mirabete43 e Dotti44, os quais sustentam que
seria um absurdo pensar que a aplicao de pena menos
grave (restritiva de direitos e multa) constitua causa de
revogao facultativa e no ocorra o mesmo quando for
imposta pena mais grave (privativa de liberdade).
  Se o apenado sofrer pena privativa de liberdade --
sem substituio ou suspenso -- ter de cumpri-la. E
essa obrigao, por si s, inviabiliza o livramento
condicional, pela impossibilidade de cumprimento das
condies impostas.  impossvel cumprir duas penas
ao mesmo tempo, ainda que uma seja fora da priso.
Essa interpretao  confortada pelo disposto no art. 76
do Cdigo Penal, que determina que, em caso de
concurso de infraes, deve ser cumprida em primeiro
lugar a pena mais grave, que, no caso em exame, seria a
pena privativa de liberdade imposta. A nica exceo
prevista para cumprimento simultneo de duas penas 
o caso de penas restritivas de direitos, "quando forem
compatveis entre si" (art. 69,  2, do CP).
  Assim, a condenao  pena privativa de liberdade
(priso simples) por motivo de contraveno tambm
poder levar  revogao do livramento condicional.

8. Suspenso do livramento condicional

   Embora nosso ordenamento jurdico preveja a
re v o g a   o somente quando houver condenao
irrecorrvel, admite, contudo, a "suspenso do exerccio
do livramento" (art. 145 da LEP). Essa suspenso no se
confunde com a revogao, porque esta  definitiva e
aquela  provisria, e ficar no aguardo da deciso final
sobre o novo crime, que, se for condenatria, a, sim,
determinar a obrigatria revogao do benefcio.
Porm, se houver a prtica de crime durante o
livramento, ainda que tenha havido a suspenso deste
com a "priso preventiva" do liberado, se o perodo de
prova se extinguir antes que se tenha iniciado "a ao
penal", no ser possvel prorrogar o livramento
condicional. O apenado ter de ser posto em liberdade
imediatamente e a pena estar extinta, porque decorreu
todo o perodo de prova sem causa para sua revogao.
Frise-se que o art. 89 do Cdigo Penal s admite a
prorrogao do perodo de prova se o liberado estiver
respondendo a "processo", o que no se confunde com
a simples prtica de infrao penal ou ento com
inqurito policial ou qualquer outro expediente ou
procedimento administrativo. Da a grande importncia
da distino entre a simples "suspenso" e a
"revogao" propriamente dita. Por isso, defendemos a
possibilidade de o juiz fixar, como condio judicial, a
obrigao de "no delinquir". Como condio judicial
seria causa de revogao facultativa. Assim, o juiz, nas
circunstncias, com a tradicional e discricionria
prudncia, decidiria no caso concreto se deveria ou no
revogar a liberdade condicional.

9. Efeitos de nova condenao

  A confusa redao que recebeu o art. 88 do Cdigo
Penal, que praticamente repete o texto do art. 65 do
Cdigo Penal de 1940, pode gerar alguma perplexidade.
Contudo, uma cuidadosa anlise poder torn-lo mais
claro. Para sua melhor compreenso recomenda-se que
se dividam em quatro hipteses possveis os efeitos da
condenao:
  1) condenao irrecorrvel por crime praticado antes
do livramento;
  2) condenao irrecorrvel por crime praticado
durante o livramento condicional;
  3) descumprimento das condies impostas;
  4) condenao por contraveno.
  Examinemo-las individualmente:
  1 ) Condenao irrecorrvel por crime praticado
antes do livramento condicional
  Nessa hiptese, o primeiro aspecto que chama a
ateno  o fato de que o sentenciado, aps a
concesso da liberdade condicional, no praticou
nenhum ato que o tornasse indigno desta. Na verdade,
o sentenciado no concorreu, durante o livramento,
para criar a situao que leva  revogao do benefcio.
A revogao ocorre por circunstncias alheias ao seu
procedimento e ao uso que fez da liberdade
provisoriamente conquistada.
  Pelas circunstncias referidas no serem reveladoras
da atual condio do liberado e por independerem da
vontade da conduta deste, a hiptese recebe
tratamento excepcional:
  a) ter direito  obteno de novo livramento, mesmo
em relao  pena que estava cumprindo. A proibio
de obter novo livramento no se estende  hiptese de
condenao por crime cometido antes da vigncia do
perodo de prova;
  b) as duas penas podem ser somadas para efeito de
obteno de novo livramento. Como j referimos,
somam-se as duas penas integralmente. Se o tempo
cumprido, includo o perodo em que esteve solto,
possibilitar o livramento, este nem ser revogado, pois
o apenado j cumpriu tempo suficiente para obter a
liberdade antecipada;
   c) o tempo em que esteve em liberdade condicional 
computado como de pena efetivamente cumprida. Isso 
consequncia natural da no concorrncia direta e atual
do liberado na causa revogatria. Por outro lado,
durante o livramento o apenado fazia a sua parte, isto ,
cumpria regularmente as condies impostas, em outras
palavras, estava cumprindo corretamente a sua pena.
Assim,  justo que esse tempo seja considerado como
de pena efetivamente cumprida.
   2 ) Condenao irrecorrvel por crime praticado
durante a vigncia do livramento
   Essa hiptese  o resultado do fracasso da tentativa
de possibilitar ao apenado o retorno antecipado ao
convvio social. Alis, como j afirmamos, na maioria
das legislaes, a simples prtica de infrao penal 
suficiente para a revogao do benefcio. A brasileira
espera pela condenao definitiva para revogar o
benefcio. Nesse caso, os efeitos so mais drsticos --
e nem poderia ser diferente:
   a) impossibilidade de concesso de novo livramento
em relao  mesma pena. Evidentemente que em
relao  nova condenao, se for superior a dois anos,
e aps preencher todos os requisitos, poder obter
outra vez a liberdade antecipada. Contudo, a primeira
pena, isto , a anterior, ter de cumpri-la integralmente, e
esse tempo no se somar  nova pena para a obteno
de novo benefcio;
   b) no se computa o tempo em que esteve solto, em
liberdade condicional, como de pena efetivamente
cumprida. Considera-se apenas o cumprimento efetivo,
desprezando-se todo o perodo em que esteve
submetido  prova. E o tempo a ser considerado para
voltar a obter novo livramento condicional s pode se
referir ao tempo referente  nova condenao e no ao
da anterior.
   3 ) Descumprimento das condies impostas na
sentena
   Nessa hiptese s haver uma pena, a que estava
sendo cumprida e que fora suspensa. A rebeldia do
apenado obrig-lo- a cumpri-la integralmente, pois no
poder obter novo livramento em relao a essa pena e
tambm no ser considerado o tempo em que esteve
submetido  prova (art. 142 da LEP).
   4) Condenao por contraveno penal
   Essa situao, que tambm poder levar  revogao
do livramento (art. 87 do CP), ter os mesmos efeitos
que a revogao decorrente do descumprimento das
condies: no ser computado o tempo em que esteve
solto e no poder obter novo livramento em relao 
mesma pena.
   De todos os efeitos, o mais grave, sem dvida,  a
impossibilidade de voltar a beneficiar-se com um novo
livramento em relao  mesma pena. A verdade  que,
com a prtica de crime durante o perodo de prova ou o
descumprimento das condies impostas, o liberado
deixa de corresponder  expectativa que a sociedade
alimentava ao antecipar-lhe a liberdade. "Se o sujeito,
censuravelmente, deu causa  perda de sua liberdade,
no mais se lhe pode restituir tal condio, sob pena de
intolervel renncia ao dever de punir que  inerente ao
Estado"45. Se voltou a delinquir perdeu a oportunidade
que lhe fora concedida de livrar-se solto da pena e
demonstrou que sua recuperao no havia sido
atingida.

10. Prorrogao do livramento e extino da pena

  Outra vez a redao utilizada pela Reforma Penal --
tanto no Cdigo Penal como na Lei de Execuo Penal
-- peca pela falta de clareza. O art. 90 do Cdigo Penal e
o art. 146 da Lei de Execuo Penal afirmam que, se at o
trmino do perodo de provas o livramento condicional
no tiver sido revogado, considerar-se- extinta a pena
privativa de liberdade. A preciso desses dois
dispositivos no impede que se choquem com a
nebulosa redao do art. 89 do Cdigo Penal, que diz, in
verbis: "O juiz no poder declarar extinta a pena,
enquanto no passar em julgado a sentena em
processo a que responde o liberado, por crime cometido
na vigncia do livramento". Mas, ento, o que
acontecer com o livramento? O ordenamento jurdico
no diz, nem o Cdigo Penal nem a Lei de Execuo
Penal. Os doutrinadores tm sustentado que haver
prorrogao do livramento, enquanto estiver correndo
processo por crime cometido durante a vigncia
daquele. Esclarecem, imediatamente, que se prorroga
somente o perodo de provas, at deciso final, que, se
for condenatria, revogar o livramento. As condies
impostas -- afirmam -- no subsistiro 46. Mas, afinal,
que livramento condicional  esse sem nenhuma
condio? Em realidade no h prorrogao de
livramento algum. Apenas, diz a lei, no pode ser
declarada extinta a pena privativa de liberdade, pois, se
houver condenao, ser revogada a liberdade
condicional que estava suspensa, e o tempo
correspondente ao perodo de prova no ser
considerado como de pena cumprida.
   Era mais feliz o Cdigo de Processo Penal (art. 733),
que previa a extino da pena, desde que tivesse
expirado o prazo do livramento condicional sem
revogao ou "que o liberado tivesse sido absolvido
por infrao cometida durante a vigncia daquele".
Contudo, o captulo do Cdigo de Processo Penal que
trata do livramento condicional foi revogado pela Lei de
Execuo Penal (art. 204), que regulou integralmente
aquele instituto.
   J em relao a processo por crime ocorrido antes da
vigncia do livramento a situao  outra. As
consequncias so diferentes. Em primeiro lugar, como
j afirmamos, o tempo em que o liberado esteve
submetido  prova  considerado como de pena
efetivamente cumprida. Assim, chegando ao trmino do
perodo de prova, dever ser declarada extinta a pena,
mesmo que o novo processo continue em andamento,
pois, ainda que haja condenao, a pena anterior j
estar cumprida. No teria sentido, pois, "prorrogar" o
perodo de prova.
   Enfim, a denominada "prorrogao do livramento"
somente poder ocorrer em casos de processos por
crimes praticados durante a vigncia do perodo de
prova. Tal efeito no se estende  prtica de
contravenes. Por outro lado, tambm no
permanecem as condies impostas na sentena, quer
sejam as legais, quer sejam as judiciais. O marco
decisivo da extino da pena  o limite do perodo de
prova e no a data da declarao pelo juiz, que no tem
natureza constitutiva.




1 Federico de Crdova, Libertad condicional, citado
por Samuel Daien, Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica
Argentina, 1947, p. 40.
2 Cezar R. Bitencourt, Falncia da pena de priso --
causas e alternativas, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, p. 11 e s.
3 Cuello Caln, La moderna penologa, Barcelona,
Bosch, 1958, p. 535.
4 Samuel Daien, Libertad condicional, cit., p. 45.
5 Samuel Daien, Libertad condicional, cit., p. 14.
6 Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal, Rio de
Janeiro, Forense, 1985, p. 258
7 E. Cuello Caln, La moderna penologa, cit., p. 537.
8 F. Muoz Conde, Derecho Penal y control social,
Sevilla, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, p. 117.
9 H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal ,
Barcelona, Bosch, 1981, v. 2, p. 1166.
10 Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo
Penal..., p. 136.
11 Giorgio Camerini, La grazia, la liberazione
condizionale e la revoca anticipata delle misure di
sicurezza, Padova, CEDAM, 1967, p. 65-6.
12 Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, Buenos
Aires, TEA, 1976, v. 1, p. 381; H. H. Jescheck, Tratado,
cit., p. 1166, " uma medida de execuo penal".
13 Celso Delmanto, Direitos pblicos subjetivos do ru
no Cdigo Penal, RT, 554/466,
1981; Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito
Penal, So Paulo, Atlas, 1990, v. 1, p. 323; Hlio
Tornaghi, Curso de Processo Penal, 4 ed., So Paulo,
1987, p. 448. Em sentido contrrio: Reale Jnior et alii,
Penas e medidas de segurana..., p. 229; Ren Ariel
Dotti, As novas linhas do livramento condicional e da
reabilitao, RT, 593/300, 1985; Damsio E. de Jesus,
Direito Penal, 12 ed., So Paulo, Saraiva, 1988, v. 1, p.
543.
14 Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
Rio de Janeiro, Forense, 1966, v. 3, p. 262, 264 e 276.
15 Ariel Dotti, Reforma Penal brasileira, Rio de Janeiro,
Forense, 1988, p. 426. No mesmo sentido Damsio de
Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 543.
16 Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal, So
Paulo, Max Limonad, 1982, v. 1, p. 629: "O livramento
condicional aparece como uma das grandes
providncias inteligentemente concebidas no sentido
de se conseguir, cada vez mais, na prtica, a relativa
indeterminao da sentena criminal".
17 Muoz Conde mostra-se partidrio da reduo da
pena cumprida, embora em outros percentuais (F.
Muoz Conde, adies e notas do tradutor no Tratado
de Direito Penal de Jescheck, p. 1185).
18 Jescheck, Tratado, cit., p. 1166. A proposta de
Anteprojeto do Novo Cdigo Penal espanhol de 1983
determina, entre outros pressupostos, o cumprimento
de trs quartos da pena, desde que chegue ao mnimo
de seis meses (art. 84, 2). No entanto, como exceo,
pode-se citar o moderno Cdigo Penal portugus de
1982, que concede a liberdade condicional para os
condenados que cumprirem a metade da pena superior a
seis meses (art. 61, 1). Porm  uma liberalidade
puramente aparente, pois, para penas superiores a seis
anos, somente podero pleitear tal benefcio depois de
cumprirem cinco sextos da pena, se ainda no foram
favorecidos com o benefcio anterior (art. 61, 2). E o
Cdigo Penal italiano, por sua vez, somente concede a
liberdade condicional para condenados primrios que
tenham cumprido mais da metade da pena de deteno
superior a cinco anos.
19 Angel Sola Dueas, Mercedez Garca Arn, Hernan
Hormazbal      Malare, Alternativas a la prisin,
Barcelona, PPU, 1986, p. 91.
20 Ricardo Antunes Andreucci et alii, Penas e
medidas..., p. 236.
21 Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal, 7
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, v. 1, p. 391. A Lei n.
9.099/95, finalmente, descobre a vtima do crime.
22 Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 3, p. 183.
23 Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo
Penal, So Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 431.
24 Nilo Batista, Bons antecedentes -- apelao em
liberdade, in Decises criminais comentadas, 2 ed., Rio
de Janeiro, Liber Juris, 1984, p. 122.
25 Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., 12 ed., v. 1,
p. 544.
26 H. C. Fragoso, Lies, cit., v. 1, p. 390.
27 Jos L. de la Cuesta Arzamendi, Un deber (no
obligacin) y Derecho de los privados de libertad: el
trabajo penitenciario, in Lecciones de Derecho
Penitenciario (livro coletivo), Madrid, Ed. Universidad
de Alcal de Henares, 1989, p. 113 et seq.
28 Julio Fabbrini Mirabete, Execuo penal, p. 335;
Carlos Garca Valds, Derecho Penitenciario, Madrid,
Tecnos, 1982, p. 313. "Praticamente todas as legislaes
penais dos pases desenvolvidos contemplam a eficcia
ressocializadora do trabalho."
29 Julio Fabbrini Mirabete, Execuo penal, cit., p. 335.
30 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal,
So Paulo, Atlas, 1990, v. 1, p. 348-9.
31 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 327.
32 Julio Fabbrini Mirabete, Execuo penal, cit., p. 336.
33 Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios, cit., v. 1, p.
432-3.
34 Ren Ariel Dotti, Reforma penal, cit., p. 314.
35 Damsio, Direito Penal, cit., 12 ed., v. 1, p. 545.
36 Jason Albergaria, Comentrios  Lei de Execuo
Penal, cit., p. 256.
37 Borja Mapelli Caffarena, Principios Fundamentales
del Sistema Penitenciario espaol, Barcelona, Bosch,
1983, p. 218.
38 Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y
tratamiento, in Lecciones de Derecho Penitenciario
(livro coletivo), 2 ed., Madrid, Ed. Universidad de
Alcal de Henares, p. 153.
39 Angel Sola Dueas et alii, Alternativas a la prisin,
Barcelona, PPU, p. 90-1. No mesmo sentido, o art. 85 da
Proposta de Anteprojeto de novo Cdigo Penal
espanhol.
40 Giuseppe Bettiol, Direito Penal, trad. Paulo Jos da
Costa Jr. e Alberto Silva Franco, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1977, v. 3, p. 225.
41 Angel de Sola Dueas, Mercedez Garca Arn y
Hernn Hormazbal Malare, Alternativas a la prisin,
cit., p. 91; Giuseppe Bettiol, Direito Penal, cit., v. 3, p.
225.
42 Damsio, Comentrios ao Cdigo Penal, p. 732;
Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 135.
43 Julio Mirabete, Execuo penal, cit., p. 353.
44 Ariel Dotti, As novas linhas do livramento
condicional e da reabilitao, cit., p. 299.
45 Miguel Reale Jnior et alii, Penas e medidas..., p.
256.
46 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p.
136.
 CAPTULO XXXVIII - EFEITOS DA CONDENAO
                             E REABILITAO

       Sumrio: 1. Efeitos gerais. 2. Efeitos extrapenais.
    2.1. Efeitos genricos. 2.2. Efeitos especficos. 2.3.
    Perda de cargo ou funo pblica, por condenao
    criminal a pena inferior a um ano. 3. Reabilitao.
    3.1. Pressupostos e requisitos necessrios. 3.2.
    Efeitos da reabilitao. 3.3. Revogao da
    reabilitao. 3.4. Competncia e recurso.

1. Efeitos gerais

  A sano penal  a consequncia jurdica direta e
imediata da sentena penal condenatria. No entanto,
alm dessa consequncia jurdica direta, a sentena
condenatria produz outros tantos efeitos, ditos
secundrios ou acessrios, de natureza penal e
extrapenal. Os de natureza penal esto insertos em
diversos dispositivos do prprio Cdigo Penal, do
Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
Os de natureza extrapenal encontram-se elencados nos
arts. 91 e 92 do estatuto repressivo, e so denominados
efeitos genricos e efeitos especficos da condenao,
que, a seguir, sero examinados.

2. Efeitos extrapenais
2.1. Efeitos genricos
   a) Tornar certa a obrigao de indenizar
   A sentena penal condenatria faz coisa julgada no
cvel, valendo como ttulo executivo, nos termos do art.
584, II, do CPC, cuja liquidao far-se- na esfera cvel.
No entanto, a vtima ou seus sucessores no esto
obrigados a aguardar o desfecho da ao penal,
podendo buscar o ressarcimento do dano atravs de
ao prpria no juzo cvel. A obrigao de indenizar,
como no se trata de pena criminal, mas de efeito da
condenao,      transmite-se     aos    herdeiros     do
delinquente, at os limites da herana.
   A sentena condenatria s pode ser executada no
juzo cvel contra quem foi ru na ao criminal. Para
acionar o responsvel civil, que no tenha sido ru na
ao penal, ser necessria a ao cvel especfica,
servindo a condenao penal apenas como elemento de
prova, e no como ttulo executivo.
   Cumpre destacar que, em se tratando de ofendido
pobre, o Ministrio Pblico tem legitimidade para
postular a reparao ex delicto.
   A sentena penal absolutria no impede a
propositura da competente ao indenizatria no juzo
cvel, a menos que o fundamento da absolvio seja o
reconhecimento da inexistncia material do fato, de
que o acusado no foi o autor do fato ou de que agiu
sob excludente de criminalidade.
   A ocorrncia da prescrio ou de qualquer outra
causa extintiva da punibilidade no afasta a obrigao
de reparar o dano.
   b ) Perda em favor da unio dos instrumentos e
produtos do crime
   O confisco foi largamente utilizado na Antiguidade.
No entanto, a filosofia reformadora (iluminista) do
sculo XVIII elevou-se contra essa sano, pela grave
injustia que representava, ferindo o princpio da
personalidade da pena ao atingir a prpria famlia do
condenado. Com razo, Carrara considerava o confisco
de bens "desumano, impoltico e aberrante"1,
entendimento que  mantido no Direito contemporneo.
   Porm, a liberal Constituio Federal de 1988, na
contramo da histria, cria a possibilidade da pena de
confisco sob a eufemstica e disfarada expresso perda
de bens (art. 5, XLVI, b), que, no entanto, depender de
previso em lei ordinria.
   O confisco, na nossa legislao atual, no  pena,
mas simples efeito da condenao, e limita-se aos
instrumentos ou produtos do crime. Instrumentos do
crime so os objetos, isto , so as coisas materiais
empregadas para a prtica e execuo do delito;
produtos do crime, por sua vez, so as coisas
adquiridas diretamente com o crime, assim como toda e
qualquer vantagem, bem ou valor que represente
proveito, direto ou indireto, auferido pelo agente com a
prtica criminosa.  indispensvel, no entanto, que uma
seja a causa do outro, isto , que haja a demonstrao
inequvoca do vnculo entre a infrao penal praticada e
o proveito obtido (a coisa ou vantagem adquirida).
   Confisco, enfim, como efeito da condenao penal, 
a perda ou privao de bens do particular em favor do
Estado. Declarada procedente a ao penal, surge a
perda em favor da Unio dos instrumenta et producta
sceleris, como efeito automtico da condenao, que se
aplica tambm aos crimes culposos, pois nosso Cdigo
no faz qualquer restrio nesse sentido2. Sua
aplicao restringe-se s infraes que constituam
crimes, sendo inadmissvel interpretao extensiva para
abranger as contravenes penais.
   A ao de sequestro, na seara criminal, somente pode
ter por objeto esses bens ou objetos confiscveis
(instrumentos ou produtos do crime), segundo dispe a
legislao penal material e processual penal. Por isso, o
Cdigo de Processo Penal, disciplinando as medidas
assecuratrias, estabelece em seu art. 125: "Caber o
sequestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado
com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido
transferidos a terceiro". O mesmo diploma processual,
no entanto, somente admite a avaliao e leilo do
objeto tido como produto do crime aps o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria (art. 133), como
garantia e para impedir decises contraditrias com
inegveis prejuzos ao cidado e  segurana jurdica.
   Nem sempre o confisco ser obrigatrio. A lei
determina a apreenso dos instrumentos utilizados na
prtica do crime (art. 240,  1, d, do CPP), quaisquer
que sejam eles. No entanto, no admite o confisco
indistintamente de todo e qualquer instrumento do
crime, mas to somente daqueles instrumentos cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua
fato ilcito (art. 91, II, a, do CP). Na verdade, confiscam-
se aqueles instrumentos que, por sua destinao
especfica, so usados na prtica de crimes, ou cujo uso
ou porte sejam proibidos. Com essa previso, nosso
legislador visou evitar o confisco de utenslios
profissionais, de trabalho, de estudo, enfim, objetos de
uso lcito. Assim, o bisturi do mdico, o automvel que
atropela a vtima, a navalha do barbeiro, embora
instrumenta sceleris, no podem ser confiscados3.
   Com o confisco o Estado visa impedir que
instrumentos idneos para delinquir caiam em mos de
certas pessoas, ou que o produto do crime enriquea o
patrimnio do delinquente4, constituindo-se em medida
salutar, saneadora e moralizadora.
   O confisco prescreve com a condenao, mas no se
suspende com a concesso do sursis.
   O confisco pode recair somente em objeto
pertencente a quem participou da prtica do delito. O
lesado e o terceiro de boa-f no podem ser
prejudicados pelo confisco: assegura-se-lhes, com
acerto, o uso dos embargos de terceiros, nos moldes da
legislao processual civil (art. 129 do CPP). Os efeitos
especficos da sentena condenatria no podem,
igualmente, atingir quem no participou da relao
processual; , como diriam os processualistas, uma
decorrncia natural dos limites subjetivos da coisa
julgada.
   Mas, se os objetos forem ilcitos, mantm-se a
ressalva?       Nessa      hiptese,     deve-se      agir
prudencialmente.  possvel que, excepcionalmente,
determinadas pessoas obtenham autorizaes especiais
para possuir ou utilizar objetos originalmente ilcitos. E,
em havendo permisso especial, estar eliminada a
natureza ilcita, legitimando o afastamento do confisco
(ex.: colecionador de armas de guerra).

2.2. Efeitos especficos
  Os efeitos especficos da condenao (art. 92 do CP)
no se confundem com as penas de interdio
temporria de direitos, subespcies das restritivas de
direitos (art. 47). A diferena substancial consiste em
que estas so sanes penais, consequncias diretas
do crime, e substituem a pena privativa de liberdade,
pelo mesmo tempo de sua durao (art. 55); aqueles so
consequncias reflexas, de natureza extrapenal, e so
permanentes.
   Os efeitos especficos da condenao, no
automticos, dependentes de motivao na sentena,
so os seguintes:
   a ) Perda de cargo, funo pblica ou mandato
eletivo
   Essa previso no se destina exclusivamente aos
chamados crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP), mas
a qualquer crime que um funcionrio pblico cometer
c o m violao de deveres que a sua condio de
funcionrio impe, cuja pena de priso aplicada seja
igual ou superior a um ano, ou, ento, a qualquer crime
praticado por funcionrio pblico, cuja pena aplicada
seja superior a quatro anos de priso.
   A Lei n. 9.268/96 afastou a injustificada proteo da
impunidade de servidores delinquentes, que havia sido
consagrada pela Reforma Penal de 1984, distinguindo
duas hipteses em que a condenao criminal de
funcionrio pblico pode acarretar a perda da funo
pblica, como efeito especfico da condenao.
   So as seguintes hipteses:
   1) Condenao superior a um ano, por crime
praticado contra a Administrao Pblica
    imprescindvel que a infrao penal tenha sido
praticada com abuso de poder ou violao de dever
inerente ao cargo, funo ou atividade pblica. 
necessrio que o agente, de alguma forma, tenha
violado os deveres que a qualidade ou condio de
funcionrio pblico lhe impe.
   A nova verso do art. 92, I, letra a, do Cdigo Penal
exige dois requisitos fundamentais: a pena aplicada,
igual ou superior a um ano de priso, e o abuso de
poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica. Esses so os critrios fundamentais, aliados 
fundamentao na sentena, para afastar da
Administrao Pblica aquele condenado desonesto,
despreparado ou mal-intencionado, que agir com abuso
ou desvio de poder em geral5.
   No entanto, ao contrrio do que afirmam alguns
penalistas6, a perda no pode abranger qualquer cargo,
funo ou atividade eventualmente exercidos pelo
condenado. Ao contrrio, deve restringir-se somente
quele(a) no exerccio do(a) qual praticou o abuso,
porque a interdio pressupe que a ao criminosa
tenha sido realizada com abuso de poder ou violao de
dever que lhe  inerente.
   Antes da vigncia dessa lei, inconformados, j
criticvamos a excessiva liberalidade adotada pela
Reforma Penal de 1984, que somente admitia esse efeito
especfico para condenaes superiores a quatro anos,
assegurando a impunidade de maus servidores
pblicos, que delinquem no exerccio de atividade
pblica ou em razo dela, pois dificilmente ser aplicada,
no Brasil, uma pena superior a quatro anos7. A nova
previso legal retoma, de certa forma, a antiga
orientao que era adotada na redao original do
Cdigo Penal de 1940 (art. 68).
   No entanto, a condenao no implica, como efeito
natural, a incapacidade, mesmo temporria, para
investidura em outra funo pblica. Assim, funcionrio
condenado poder perder a funo, mas no ficar
impedido de ser investido em outra, posteriormente,
pelo menos no mbito do Direito Penal.
   A perda de mandato eletivo tambm poder ser efeito
especfico da condenao, e no se confunde com a
proibio do exerccio de mandato, que constitui pena
restritiva de direitos (art. 47, I). Reabilitado, o
condenado poder vir a exercer novo mandato, porm,
no aquele que perdeu.
   A reabilitao, no entanto, no permite a
reintegrao na situao anterior. Poder, na verdade,
habilitar-se novamente a exercer atividade pblica, mas
outra, no a anterior, da qual foi eliminado
definitivamente.
   2) Condenao superior a quatro anos, por
qualquer outro crime
   Nos crimes comuns, onde no h relao com a
Administrao Pblica, somente a condenao superior
a quatro anos gera o efeito de perda da funo pblica.
Nessa segunda hiptese da perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo decorrer da graduao da
p e n a , reveladora de maior desvalor do resultado
produzido pela infrao penal. Mas, tambm nessa
modalidade, a perda dever ser declarada
expressamente na sentena condenatria.
   Nenhuma das duas hipteses tem aplicao
retroativa, porque so mais graves do que a previso
anterior.
   b ) Incapacidade para o exerccio de ptrio poder,
tutela ou curatela
   Qu a lq u e r crime doloso praticado contra filho,
tutelado ou curatelado, sujeito  recluso, poder
acarretar a incapacidade, uma vez que a lei no a
condiciona "ao abuso do exerccio" ou "
incompatibilidade" do condenado com o exerccio desse
munus. Basta que o crime doloso praticado tenha
cominada pena de recluso, ainda que, a final, a pena
aplicada venha a ser de outra natureza.
   O Cdigo Penal presume, "iuris et iure", manifesta
incompatibilidade quando o agente  condenado por
crime doloso ao qual seja cominada pena de recluso.
Exige os seguintes requisitos: (a) prtica de crime
doloso sujeito  recluso, contra filho, tutelado ou
curatelado, e (b) incapacidade devidamente motivada na
sentena.
   A incapacidade ora examinada no exige como
requisito o abuso do ptrio poder, tutela ou curatela ,
presumindo, simplesmente, a incompatibilidade para o
seu exerccio. No entanto, a exigncia da prtica de
crimes dolosos punveis com recluso torna a referida
incapacidade inaplicvel aos crimes contra a
assistncia familiar (arts. 244 a 247), punveis com
deteno, com exceo dos previstos no art. 245,  1 e
2, do CP.
   Embora referida incapacidade seja permanente, pode
ser eliminada pela reabilitao (art. 93, pargrafo nico).
No entanto, o mesmo dispositivo probe a reintegrao
na situao anterior, privando o filho, tutelado ou
curatelado de submeter-se  autoridade de antigo
desafeto que se revelou inidneo para exercer aquele
munus. Assim, a reabilitao apenas afasta o
impedimento de o reabilitado, no futuro, exercer o
me s mo munus em relao a outros tutelados ou
curatelados, bem como em relao a outros filhos, mas
nunca em relao s suas vtimas anteriores.
   c ) Inabilitao para dirigir veculo, utilizado em
crime doloso
    A inabilitao para dirigir veculos no se confunde
com a proibio temporria -- pena restritiva --
aplicvel aos autores de crimes culposos no trnsito
(art. 47, III, do CP). Nos crimes culposos, o veculo 
usado como meio para fins lcitos -- deslocar-se de um
lugar para outro --, sobrevindo o crime, no desejado.
No s crimes dolosos, ao contrrio,  usado para fins
ilcitos, isto , como meio para realizar o crime,
justificando-se a sua inabilitao, como efeito, que 
permanente.
    Os efeitos especficos da condenao, em suas trs
verses, objetivam afastar o condenado da situao
crimingena, impedindo que se oportunizem as
condies que, provavelmente, poderiam lev-lo 
reincidncia: refora a proteo dos bens jurdicos
violados e previne a reiterao da conduta delituosa.
    Os efeitos especficos podem ser alcanados pela
reabilitao, ressalvando-se a impossibilidade de
reintegrao na situao anterior, nas hipteses do art.
92, I e II, conforme examinaremos a seguir.

2.3. Perda de cargo ou funo pblica, por
condenao criminal a pena inferior a um ano
  O Cdigo Penal prev, em seu art. 92, com redao
determinada pela Lei n. 9.268/96, duas hipteses de
perda de cargo ou funo pblica, como efeito
especfico de condenao criminal, como acabamos de
ver: 1) Condenao superior a um ano, por crime
praticado contra a Administrao Pblica; 2)
Condenao superior a quatro anos, por qualquer
outro crime. Na primeira hiptese,  indispensvel que
a infrao penal tenha sido praticada com abuso de
poder ou violao de dever inerente a cargo, funo ou
atividade pblica; na segunda, ser suficiente que a
condenao seja superior a quatro anos de pena
privativa de liberdade, independentemente de qualquer
relao com cargo ou funo pblica exercidos.
   Contudo, somente condenao  pena igual ou
superior a um ano pode ter o efeito -- automtico ou
no -- de acarretar a perda de cargo ou funo pblica?
Afinal, condenao  pena inferior a um ano poder,
igualmente, ocasionar a perda de cargo ou funo,
quando, por exemplo, a infrao penal tiver sido
praticada com abuso de poder ou violao de dever a
eles inerentes?
   Pela dico do Cdigo Penal -- arts. 91 e 92 --
certamente no poder resultar, como efeito da
condenao criminal, a perda de nenhum cargo ou
funo pblica nessas circunstncias. No entanto, no
se pode esquecer que o ordenamento jurdico brasileiro,
embora extremamente complexo e amplo,  harmnico,
universal e segmentado ao mesmo tempo. Assim, para
se encontrar a resposta adequada  questo proposta
dever-se-, necessariamente, observar o direito
administrativo,      particularmente    a    legislao
correspondente ao funcionalismo pblico (Lei n.
8.112/90).
   Com efeito, consultando esse diploma legal, em seu
art. 132, constata-se a determinao de perda de cargo
ou funo pblica a funcionrio que sofrer condenao
inferior a um ano de pena privativa de liberdade, por
crime praticado com abuso de poder ou violao de
dever a ele inerentes. Nesse caso, como destaca o
magistrado Agapito Machado, observando-se o
princpio da especialidade da norma administrativa,
fica afastada a omisso do Cdigo Penal, que trata do
tema genericamente. A generalidade da previso do
Cdigo Penal torna irrelevante, inclusive, a alterao
produzida pela Lei n. 9.268/96, que no esgotou a
matria.
   No entanto, acreditamos que ser indispensvel a
instaurao     de processo administrativo, com as
garantias devidas, para efetivar essa excluso, em
observncia dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, posto que o Cdigo Penal, para
condenaes mais graves (superiores a um e a quatro
anos), exige a motivao do juiz prolator da sentena
condenatria, afastando a perda automtica.
Certamente, a perda de cargo ou funo pblica, em
nenhuma hiptese de condenao penal, poder ser
automtica. O diploma material penal exige a
fundamentao expressa do prolator da condenao.
  Concluindo, no resta dvida de que o princpio da
especialidade autoriza a aplicao da legislao
administrativa8, ignorando a legislao penal; contudo,
enfatizamos, o procedimento dever assegurar a ampla
defesa, o contraditrio e o devido processo legal
(processo administrativo).

3. Reabilitao

   O art. 93 do CP no tem o alcance que sugere ao
prescrever que "a reabilitao alcana quaisquer penas
aplicadas em sentena definitiva", e presta-se para
induzir a equvocos de interpretao. No tem
qualquer vantagem prtica, considerando-se que seu
maior efeito  garantir o sigilo sobre a condenao, cuja
garantia  assegurada imediata e automaticamente pelo
art. 202 da LEP, independentemente de qualquer
providncia jurisdicional ou administrativa.  uma
iluso supor que algum possa interessar-se em ver
declarado solenemente que se acha judicialmente
reabilitado. Os descrentes dessa afirmao podero
certificar-se, com uma simples pesquisa nos meios
forenses, sobre a inexistncia de tal providncia.
   A Exposio de Motivos (item 83) e a redao do
referido art. 93 levaram alguns autores a definir a
reabilitao como "a declarao judicial de que esto
cumpridas ou extintas as penas impostas ao
sentenciado"9. Essa definio no nos convence,
porque se afasta totalmente dos efeitos que a
reabilitao produz, destoando dos seus objetivos.
Outros, como Damsio de Jesus, definem a reabilitao
como "causa suspensiva de alguns efeitos secundrios
da condenao"10.
   Para ns, a reabilitao, alm de garantidora do
sigilo da condenao,  causa de suspenso
condicional dos efeitos secundrios especficos da
condenao.
   A nosso juzo, trata-se de medida de poltica
criminal que objetiva restaurar a dignidade pessoal e
facilitar a reintegrao do condenado  comunidade,
que j deu mostras de sua aptido para exercer
livremente a sua cidadania. Mais ou menos nesse
sentido j era o magistrio de Maggiore, que afirmava:
"A reabilitao se assenta em razes de humanidade,
enquanto auxilia o condenado, aps a expiao ou a
extino da pena, a recuperar a reputao moral que lhe
foi ofuscada pelo delito"11.
   Se a reabilitao for negada, poder ser requerida, a
qualquer tempo, desde que o novo pedido seja
instrudo com novas provas dos requisitos necessrios
(art. 94, pargrafo nico).

3.1. Pressupostos e requisitos necessrios
   Para a admissibilidade do pedido de reabilitao so
necessrios        dois        pressupostos: condenao
irrecorrvel e decurso de dois anos, a partir da
extino, de qualquer modo, ou do cumprimento da
pena (art. 94, caput, do CP).
   O pressuposto bsico  de que tenha havido
condenao irrecorrvel, pois sem esta haver carncia
de ao. Assim, a existncia de inquritos policiais
arquivados, absolvies ou de prescrio da pretenso
punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente, ou de
qualquer outra causa extintiva da punibilidade, antes do
trnsito em julgado, no fundamenta o pedido de
reabilitao. Da mesma forma,  indispensvel o
pressuposto temporal, qual seja, o decurso de dois
anos, a partir do cumprimento da pena ou da sua
extino. Observa-se que o prazo comea a correr da
data da extino e no da data da deciso que a declara.
Inclui-se, como novidade, nesse pressuposto temporal,
o perodo de prova, do sursis e do livramento
condicional. Logicamente que, se esse perodo de prova
for superior a dois anos, ser necessrio aguardar o seu
trmino, visto que o cumprimento da pena constitui a
essncia desse pressuposto.
   A lei atual no faz distino entre reincidente e no
reincidente, mantendo o mesmo prazo de carncia.
   Alm desses pressupostos,  indispensvel a
presena, simultnea, dos seguintes requisitos:
   a) Domiclio no Pas durante o prazo de carncia
   O prazo de cinco anos, que o Cdigo Penal de 1940
exigia, foi reduzido para dois, tempo mais do que
suficiente para conferir a readaptao do reabilitando 
sociedade. No entanto, a lei exige que durante esse
perodo "tenha tido domiclio no Pas".
   A importncia poltico-criminal da exigncia de que
o reabilitando tenha tido domiclio no Pas  de difcil
compreenso. E, a nosso juzo, representa uma limitao
indevida e desnecessria no ius libertatis do indivduo,
que, cumprida ou extinta a pena, tem o direito de
locomover-se por onde, como e quando quiser. Temos
srias dvidas quanto  constitucionalidade dessa
obrigatoriedade.
   b ) Demonstrao de bom comportamento pblico e
privado
   A lei exige efetiva e constante demonstrao de bom
comportamento, pblico e privado. Por isso, o bom
comportamento deve abranger todo o perodo que
mediar a declarao de reabilitao, e no somente os
dois anos, se aquela for declarada depois de escoado
aquele binio, caso contrrio, o requerente no se
encontra "faticamente" reabilitado.
   c ) Ressarcimento do dano ou comprovao de sua
impossibilidade
   Com esse requisito a lei mais uma vez demonstra
acanhadamente uma pequena preocupao com a
vtima do delito, como que se desculpando pela no
adoo da multa reparatria, de to boa aceitao em
legislaes aliengenas. Considerando que, de regra, os
condenados so pessoas pobres, ressalva a lei, desde
logo, a justa comprovao da impossibilidade de faz-
lo, bem como a renncia da vtima ou novao da
dvida.
   Desnecessrio dizer que o dbito deve ser atualizado
na data da efetiva liquidao, por tratar-se de dvida de
valor. Discordamos de alguns autores, segundo os
quais12, "no crime de seduo em que a vtima casou-se
com terceiro, no h que se exigir a reparao", pois
ignoram que nos crimes sexuais a honra atingida no
se repara com um simples e posterior matrimnio. Essa 
uma viso machista, que concebe a realizao da
mulher com o encontro do seu prncipe encantado. O
dano  honra e  moral hoje  muito mais profundo,
recebeu assento constitucional, tanto o homem quanto
a mulher, independentemente de se casarem ou no, tm
proteo para buscarem completa e total reparao.
Caso contrrio, a mulher, vtima de seduo, no pode
se casar se quiser buscar a reparao do dano, o que,
convenhamos, seria um absurdo.
  Nada impede que alguns crimes no produzam dano a
reparar. No entanto, somente o caso concreto poder
dizer, com segurana, quais as hipteses em que o dano
no existe.

3.2. Efeitos da reabilitao
    uma ao que visa resguardar o sigilo sobre a
condenao, permitindo ao condenado apresentar-se 
sociedade como se fosse primrio. A reabilitao no
rescinde a condenao, mas restaura direitos atingidos
pelos efeitos especficos da condenao. Na verdade, a
reabilitao no extingue, mas to somente suspende
alguns efeitos penais da sentena condenatria, que, a
qualquer tempo, revogada a reabilitao, se restabelece
 situao anterior. A rigor, a reabilitao tem duas
finalidades: permitir ao condenado uma folha corrida in
albis e restaurar os direitos atingidos pelos efeitos
especficos da condenao, com exceo das ressalvas
expressas.
   Examinemos os dois efeitos:
   a) Sigilo sobre os registros criminais do processo e
da condenao
   O efeito mais eficaz da reabilitao seria o de fazer
desaparecer os vestgios materiais da condenao,
atravs do sigilo dos seus registros judicirios. Este
seria o maior e mais importante efeito da reabilitao,
que, no entanto, atualmente  obtido imediata e
automaticamente com a previso do art. 202 da LEP.
Assim, para se obter o sigilo da condenao no 
necessrio esperar dois anos e instruir um processo
postulatrio. Por outro lado, no constitui um
cancelamento definitivo dos registros criminais, mas
impede to somente a sua divulgao, afora as
hipteses expressamente ressalvadas.
   Alis, a reabilitao no  a nica fonte do sigilo
dos registros criminais. O art. 748 do CPP, que continua
em vigor, previa o sigilo das condenaes anteriores,
ressalvando somente as requisies por juiz criminal. A
Lei de Execuo Penal, em duas oportunidades,
consagra o sigilo dos registros criminais: no art. 163, 
2, quando regula os registros das hipteses de sursis,
ressalvando requisies do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico, para instruir processo criminal; no
art. 202, quando houver cumprimento ou extino da
pena, ressalvando, igualmente, a finalidade de instruir
processo criminal ou outros casos expressos em lei.
   Assim, pode-se afirmar, sucintamente, que:
   1 ) concedido o "sursis", o sigilo s pode ser
quebrado quando as informaes forem requisitadas
"por rgo judicirio ou pelo Ministrio Pblico, para
instruir processo criminal" (art. 163,  2, da LEP);
   2 ) cumprida ou extinta a pena, independentemente
de reabilitao, o sigilo s pode ser quebrado "para
instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou
outros casos expressos em lei" (art. 202 da LEP);
   3 ) concedida a reabilitao, o sigilo s pode ser
quebrado quando as informaes forem "requisitadas
por juiz criminal" (art. 748 do CPP). Constata-se, afinal,
que o sigilo pode ser quebrado, na primeira hiptese,
p o r requisio judicial ou ministerial, para instruir
processo criminal; na segunda, independentemente de
requisio judicial ou ministerial, para fins de instruir
processo criminal ou outros casos expressos em lei
(concurso pblico, inscrio na OAB, fins eleitorais), e,
finalmente, na terceira hiptese, somente por
requisio do juiz criminal, para instruir novos
processos criminais. Donde se conclui que o sigilo
decorrente da reabilitao  mais amplo, alm de que
somente a reabilitao exclui os efeitos especficos da
condenao.
   b ) Suspenso condicional de alguns efeitos da
condenao
   Nem todos os efeitos da condenao so atingidos
pela reabilitao. No sero atingidos, por exemplo, os
efeitos penais diretos, a obrigao de indenizar e o
confisco dos instrumentos e produtos do crime.
   A rigor, alm de garantir o sigilo j referido, a
reabilitao s exclui os efeitos especficos, previstos
no art. 92, vedada a reintegrao na situao anterior,
nos casos dos incs. I e II do mesmo artigo.
   Constata-se, afinal, que a reabilitao, alm de no
alcanar nenhuma pena, tambm no impede a
reincidncia, que  um dos mais graves efeitos da
condenao.

3.3. Revogao da reabilitao
   A reabilitao  revogada, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for
novamente condenado, como reincidente, a pena que
no seja de multa (art. 95).
   So necessrios dois requisitos para a revogao da
reabilitao: a) condenao do reabilitado, como
reincidente, por sentena irrecorrvel; b) que a nova
condenao seja a pena privativa de liberdade.
   A revogao somente poder decorrer de nova
condenao, como reincidente, a pena privativa de
liberdade. Embora a lei se refira  condenao em pena
que no seja de multa, na verdade, ser impossvel
condenao a pena restritiva de direitos, porque a
reincidncia impede a aplicao de pena restritiva (art.
44, II, do CP).
  Com a revogao da reabilitao, os efeitos que
estavam suspensos voltam a vigorar.

3.4. Competncia e recurso
   O juzo competente para conhecer do pedido de
reabilitao ser o juzo da condenao, e no o da
execuo (art. 743, caput, do CPP). Por outro lado, o art.
66 da LEP, que relaciona a competncia do juzo de
execuo, no inclui a reabilitao.
   Finalmente, o recurso da deciso que conceder ou
negar a reabilitao ser a apelao, uma vez que se
trata de deciso com fora de definitiva (art. 593, II, do
CPP). Antes da reforma, o recurso cabvel era o em
sentido estrito (art. 581, VIII), pois a reabilitao era
tratada como causa extintiva da punibilidade.
Acreditamos tambm que o recurso ex officio previsto
no art. 746 do CPP continua, pois os novos diplomas
legais (LEP e CP) no o suprimiram.




1 Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal,
Bogot, Temis, 1971, v. 1, p. 133.
2 Magalhes Noronha, Direito Penal, So Paulo,
Saraiva, 1985, p. 289.
3 Frederico Marques, Tratado de Direito Penal , So
Paulo, Saraiva, 1965, p. 299.
4 Damsio, Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 1988, p.
617.
5 Antonio Jos Miguel Feu Rosa, Direito Penal, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 522.
6 Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo
Penal, So Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 441; Mirabete,
Manual de Direito Penal, So Paulo, Atlas, 1990, v. 1,
p. 332.
7 Carlos Frederico Coelho Nogueira, Efeitos da
condenao, reabilitao e medidas de segurana, in
Curso sobre a Reforma Penal (livro coletivo), So
Paulo, Saraiva, 1985, p. 131.
8 Adotamos, nesse particular, a sbia orientao de
Agapito Machado, emrito professor da Universidade
Federal do Cear.
9 Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 335.
10 Damsio, Direito Penal, cit., p. 567. Em sentido
semelhante, Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal,
Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 252.
11 Maggiore, Diritto Penale, Bogot, Temis, 1954, p.
783.
12 Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 337; Delmanto,
Cdigo Penal comentado, Rio de Janeiro, Renovar,
1988, p. 159, entre outros.
    CAPTULO XXXIX - MEDIDAS DE SEGURANA

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Diferenas entre pena e medida de segurana. 3.
    Princpio da legalidade. 4. Pressupostos ou
    requisitos para aplicao da medida de segurana.
    5. Espcies de medidas de segurana. 6. Tipos de
    estabelecimentos. 7. Prescrio e extino da
    punibilidade. 8. Prazo de durao da medida de
    segurana: limites mnimo e mximo. 9. Execuo,
    suspenso e extino da medida de segurana. 10.
    Substituio da pena por medida de segurana. 11.
    Verificao da cessao de periculosidade.

1. Consideraes introdutrias

   Consciente da iniquidade e da disfuncionalidade do
chamado sistema "duplo binrio", a Reforma Penal de
1984 adotou, em toda a sua extenso, o sistema
vicariante, eliminando definitivamente a aplicao
dupla de pena e medida de segurana, para os
imputveis e semi-imputveis. A aplicao conjunta de
pena e medida de segurana lesa o princpio do ne bis
in idem, pois, por mais que se diga que o fundamento e
o s fins de uma e outra so distintos, na realidade,  o
mesmo indivduo que suporta as duas consequncias
pelo mesmo fato praticado. Seguindo essa orientao, o
fundamento da pena passa a ser "exclusivamente" a
culpabilidade, enquanto a medida de segurana
encontra justificativa somente na periculosidade aliada
 incapacidade penal do agente. Na prtica, a medida de
segurana no se diferenciava em nada da pena
privativa de liberdade. A hipocrisia era to grande que,
quando o sentenciado conclua a pena, continuava, no
mesmo local, cumprindo a medida de segurana, nas
mesmas condies em que acabara de cumprir a pena.
Era a maior violncia que o cidado sofria em seu direito
de liberdade, pois, primeiro, cumpria uma pena certa e
determinada, depois, cumpria outra "pena", esta
indeterminada, que ironicamente denominavam medida
de segurana.
   Atualmente, o imputvel que praticar uma conduta
punvel sujeitar-se- somente  pena correspondente; o
inimputvel,  medida de segurana, e o semi-
imputvel, o chamado "fronteirio", sofrer pena ou
medida de segurana, isto , ou uma ou outra, nunca as
duas, como ocorre no sistema duplo binrio. As
circunstncias pessoais do infrator semi-imputvel 
que determinaro qual a resposta penal de que este
necessita: se o seu estado pessoal demonstrar a
necessidade maior de tratamento, cumprir medida de
segurana; porm, se, ao contrrio, esse estado no se
manifestar no caso concreto, cumprir a pena
correspondente ao delito praticado, com a reduo
prevista (art. 26, pargrafo nico). Cumpre, porm,
esclarecer     que sempre ser aplicada a pena
correspondente  infrao penal cometida e, somente
se o infrator necessitar de "especial tratamento
curativo", como diz a lei, ser aquela convertida em
medida de segurana. Em outros termos, se o juiz
constatar a presena de periculosidade (periculosidade
real), submeter o semi-imputvel  medida de
segurana.

2. Diferenas entre pena e medida de segurana

   a) As penas tm carter retributivo-preventivo; as
medidas de segurana tm natureza eminentemente
preventiva.
   b) O fundamento da aplicao da pena  a
culpabilidade; a medida de segurana fundamenta-se
exclusivamente na periculosidade.
   c) As penas so determinadas; as medidas de
segurana so por tempo indeterminado. S findam
quando cessar a periculosidade do agente.
   d) As penas so aplicveis aos imputveis e semi-
imputveis; as medidas de segurana so aplicveis aos
inimputveis e, excepcionalmente, aos semi-imputveis,
quando estes necessitarem de especial tratamento
curativo.
3. Princpio da legalidade

   No resta a menor dvida quanto  submisso das
medidas de segurana ao princpio da reserva legal,
insculpido nos arts. 5, inc. XXXIX, da Constituio
Federal e 1 do Cdigo Penal, referentes ao crime e 
pena. Todo cidado tem o direito de saber
antecipadamente a natureza e durao das sanes
penais -- pena e medida de segurana -- a que estar
sujeito se violar a ordem jurdico-penal, ou, em outros
termos, vige tambm o princpio da anterioridade legal,
nas medidas de segurana.
   A medida de segurana e a pena privativa de
liberdade constituem duas formas semelhantes de
controle social e, substancialmente, no apresentam
diferenas dignas de nota. Consubstanciam formas de
invaso da liberdade do indivduo pelo Estado, e, por
isso, todos        os   princpios   fundamentais     e
constitucionais aplicveis  pena, examinados em
captulo prprio, regem tambm as medidas de
segurana1.

4. Pressupostos ou requisitos para aplicao da medida
de segurana

  a) Prtica de fato tpico punvel --  indispensvel
que o sujeito tenha praticado um ilcito tpico. Assim,
deixar de existir esse primeiro requisito se houver, por
exemplo, excludentes de criminalidade, excludentes de
culpabilidade (como erro de proibio invencvel,
coao irresistvel e obedincia hierrquica, embriaguez
completa fortuita ou por fora maior) -- com exceo da
inimputabilidade --, ou ainda se no houver prova do
crime ou da autoria etc. Resumindo, a presena de
excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e a
ausncia de prova impedem a aplicao de medida de
segurana.
   b) Periculosidade do agente --  indispensvel que
o sujeito que praticou o ilcito penal tpico seja dotado
de periculosidade. Periculosidade pode ser definida
como um estado subjetivo mais ou menos duradouro
de antissociabilidade.  um juzo de probabilidade --
tendo por base a conduta antissocial e a anomalia
psquica do agente -- de que este voltar a delinquir. O
Cdigo Penal prev dois tipos de periculosidade: 1)
periculosidade presumida -- quando o sujeito for
inimputvel, nos termos do art. 26, caput; 2)
periculosidade real -- tambm dita judicial ou
reconhecida pelo juiz, quando se tratar de agente semi-
imputvel (art. 26, pargrafo nico), e o juiz constatar
que necessita de "especial tratamento curativo".
   c ) Ausncia de imputabilidade plena -- O agente
imputvel no pode sofrer medida de segurana,
somente pena. E o semi-imputvel s excepcionalmente
estar sujeito  medida de segurana, isto , se
necessitar de especial tratamento curativo, caso
contrrio, tambm ficar sujeito somente  pena: ou
pena ou medida de segurana, nunca as duas. Assim, a
partir da proibio de aplicao de medida de segurana
ao agente imputvel, a ausncia de imputabilidade
plena passou a ser pressuposto ou requisito para
aplicao de dita medida.

5. Espcies de medidas de segurana

  A partir da Reforma Penal de 1984 os condenados
imputveis no esto mais sujeitos  medida de
segurana. Os inimputveis so isentos de pena (art. 26
do CP), mas ficam sujeitos  medida de segurana. Os
semi-imputveis esto sujeitos  pena ou  medida de
segurana, ou uma ou outra.
  Nosso Cdigo atual prev duas espcies de medida
de segurana:
  a) Internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico
  Essa espcie  chamada tambm de medida detentiva,
que, na falta de hospital de custdia e tratamento,
pode ser cumprida em outro estabelecimento
adequado. A nova terminologia adotada pela reforma
no alterou em nada as condies dos deficientes
manicmios judicirios, j que nenhum Estado brasileiro
construiu os novos estabelecimentos. Essa espcie de
medida de segurana  aplicvel tanto aos inimputveis
quanto aos semi-imputveis (arts. 97, caput, e 98 do CP)
que necessitem de especial tratamento curativo.
   b) Sujeio a tratamento ambulatorial
   A medida de segurana detentiva -- internao --,
que  a regra, pode ser substituda por tratamento
ambulatorial, "se o fato previsto como crime for
punvel com deteno". Essa medida consiste na
sujeio a tratamento ambulatorial, atravs do qual
so oferecidos cuidados mdicos  pessoa submetida a
tratamento, mas sem internao, que poder tornar-se
necessria, para fins curativos, nos termos do  4 do
art. 97 do Cdigo Penal.
   O tratamento ambulatorial  apenas uma
possibilidade que as circunstncias pessoais e fticas
indicaro ou no a sua convenincia. A punibilidade
com pena de deteno, por si s, no  suficiente para
determinar a converso da internao em tratamento
ambulatorial.  necessrio examinar as condies
pessoais do agente para constatar a sua
compatibilidade ou incompatibilidade com a medida
mais liberal. Claro, se tais condies forem favorveis, a
substituio se impe.
   No  a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade
que determinar a aplicao de uma ou de outra medida
de segurana, mas a natureza da pena privativa de
liberdade aplicvel, que, se for de deteno, permitir a
aplicao de tratamento ambulatorial, desde que, 
claro, as condies pessoais o recomendem.
   Por outro lado, o submetimento a tratamento
ambulatorial no  imutvel, pois, em qualquer fase,
poder ser determinada a internao, para fins curativos
(art. 97,  4).
   O semi-imputvel tem duas alternativas: reduo
obrigatria da pena aplicada (art. 26, pargrafo nico)
ou substituio da pena privativa de liberdade por
medida de segurana (internao ou tratamento
ambulatorial) (art. 98).
   A internao dever ocorrer em hospital de custdia
e tratamento ou,  sua falta, em outro estabelecimento
adequado (art. 96 do CP). J o tratamento ambulatorial
dever ser realizado tambm em hospital de custdia e
tratamento, mas, na sua falta, em "outro local com
dependncia mdica adequada" (art. 101 da LEP).

6. Tipos de estabelecimentos

  a) Hospital de custdia e tratamento psiquitrico
  "Hospital de custdia e tratamento psiquitrico" no
passa de uma expresso eufemstica utilizada pelo
legislador da Reforma Penal de 1984 para definir o velho
e deficiente manicmio judicirio, que no Rio Grande
do Sul  chamado de Instituto Psiquitrico Forense.
Ocorre que, apesar da boa inteno do legislador,
nenhum Estado brasileiro investiu na construo dos
novos estabelecimentos.
   b) Estabelecimento adequado
   O que seria estabelecimento adequado? A lei no diz,
mas d uma pista, quando fala que o internado tem
direito de ser "recolhido a estabelecimento dotado de
caractersticas hospitalares", para submeter-se a
tratamento (art. 99 do CP). Ironicamente, por
apresentarem "caractersticas       hospitalares", os
manicmios judicirios tm sido considerados
"estabelecimentos adequados".
   c) Local com dependncia mdica adequada
   Embora sem definir o que seja local com
dependncia mdica adequada e sem distingui-lo do
estabelecimento adequado, a verdade  que, enquanto
este se destina  internao, aquele se destina ao
tratamento ambulatorial (art. 101 da LEP), quando no
houver hospital de custdia e tratamento. Contudo, na
prtica, uns substituem os outros;  tudo a mesma
coisa!

7. Prescrio e extino da punibilidade

  O art. 96, pargrafo nico, do CP, ao determinar
que,"extinta a punibilidade, no se impe medida de
segurana nem subsiste a que tenha sido imposta",
deixa claro que todas as causas extintivas de
punibilidade (art. 107) so aplicveis  medida de
segurana, inclusive a prescrio.
   Merece ateno especial a prescrio pelas
peculiaridades que apresenta e, particularmente, pela
ausncia de pena concretizada, no caso de agente
inimputvel. Em primeiro lugar, convm registrar que o
prazo prescricional das medidas de segurana so
aqueles disciplinados nos arts. 109 e 110 do CP. Em
segundo lugar, para fins de contagem do prazo
prescricional, deve-se distinguir o inimputvel do semi-
imputvel.
   O semi-imputvel sofre uma condenao, onde o juiz
fixa a pena justa para o caso, conforme seja necessria
e suficiente para a reprovao e preveno do crime,
individualizando-a (art. 59). A pena, alm de ser uma
sano menos grave, estabelece o marco da prescrio
in concreto e, como afirma Luiz Flvio Gomes, constitui
"o limite da interveno estatal, seja a ttulo de pena,
seja a ttulo de medida. Substituda a pena por medida
de segurana, esta durar no mximo o tempo da
condenao, no indeterminadamente como estabelece
(injusta e inconstitucionalmente) nosso Cdigo
Penal"2. Por isso, sustentamos, jamais o juiz poder,
tratando-se de semi-imputvel, aplicar direto a medida
de segurana, sem antes condenar o agente a uma pena
determinada. Aps, em um segundo momento,
necessitando o condenado de especial tratamento
curativo, a pena dever ser substituda por medida de
segurana, isto , se o juiz constatar que o agente
necessita mais de tratamento do que de pena, far a
substituio.
   J o inimputvel no  condenado, ao contrrio, 
absolvido e, em consequncia, sofre a medida de
segurana. Assim, no se lhe precisa a durao da
privao de liberdade, que fica indeterminada. Contudo,
algumas vozes levantam-se contra o que poderia
traduzir-se em uma inconstitucional priso perptua e
sugerem, como faz Luiz Flvio, que essa medida de
segurana no pode ultrapassar o limite mximo
abstratamente cominado ao delito praticado 3.
  Em relao  prescrio devemos analisar as
seguintes espcies:
  a) Prescrio da pretenso punitiva
  Ocorre antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria e pode subdividir-se em: prescrio
in abstrato, prescrio retroativa e prescrio
intercorrente.
  Essas trs subespcies de prescrio s podem
ocorrer quando o agente for semi-imputvel, ao passo
que se for inimputvel somente ser possvel a primeira
hiptese, isto , a prescrio abstrata, uma vez que,
sendo absolvido, nunca ter uma pena concretizada na
sentena. Alis, para este, o inimputvel,  a nica
possibilidade de prescrio, que pode ocorrer antes ou
depois da sentena que aplicar a medida de segurana e
ser sempre pela pena abstratamente cominada ao delito
praticado.
  b) Prescrio da pretenso executria
  Quando se tratar de inimputvel, o prazo
prescricional deve ser regulado pelo mximo da pena
abstratamente cominada, j que no existe pena
concretizada. Em relao ao semi-imputvel a soluo 
outra: conta-se o prazo prescricional considerando-se a
pena fixada na sentena e, posteriormente, substituda.

8. Prazo de durao da medida de segurana: limites
mnimo e mximo

   As duas espcies de medida de segurana --
internao e tratamento ambulatorial -- tm durao
indeterminada, segundo a previso do nosso Cdigo
Penal (art. 97,  1), perdurando enquanto no for
constatada a cessao da periculosidade, atravs de
percia     mdica.    Pode-se,    assim,   atribuir,
indiscutivelmente, o carter de perpetuidade a essa
espcie de resposta penal, ao arrepio da proibio
constitucional, considerando-se que pena e medida de
segurana so duas espcies do gnero sano penal
(consequncias jurdicas do crime). Em outros termos, a
lei no fixa o prazo mximo de durao, que 
indeterminado (enquanto no cessar a periculosidade),
e o prazo mnimo estabelecido, de um a trs anos, 
apenas um marco para a realizao do primeiro exame de
verificao de cessao de periculosidade, o qual, via
de regra, repete-se indefinidamente.
   No entanto, no se pode ignorar que a Constituio
de 1988 consagra, como uma de suas clusulas ptreas,
a proibio de priso perptua; e, como pena e medida
de segurana no se distinguem ontologicamente, 
lcito sustentar que essa previso legal -- vigncia por
prazo indeterminado da medida de segurana -- no foi
recepcionada pelo atual texto constitucional. Em
trabalhos anteriores sustentamos que em obedincia ao
postulado que probe a priso perptua dever-se-ia,
necessariamente, limitar o cumprimento das medidas de
segurana a prazo no superior a trinta anos, que  o
lapso temporal permitido de privao da liberdade do
infrator (art. 75 da CP). Nesse sentido, temos algumas
respeitveis decises de nossa egrgia Corte Suprema
(v. g., HC 97.621, de 2009, e HC 84.219, de 2005,
oportunidade em que o festejado Ministro Seplveda
Pertence endossou a doutrina segundo a qual, embora a
medida de segurana no seja pena, tem carter de
pena, razo por que no poderia durar mais de trinta
anos, que  o mximo permitido pela legislao brasileira
para qualquer sano penal). Certamente, essa limitao
temporal representou o comeo de uma caminhada rumo
 humanizao da odiosa medida de segurana,
esquecida pelos doutrinadores de escol que consomem
milhares de resmas de papel teorizando sobre a
culpabilidade e os fins e objetivos da pena, mas furtam-
se a problematizar a desumanidade e a ilegitimidade das
medidas de segurana, por tempo indeterminado, cuja
natureza no discrepa da pena, bem como de sua
finalidade principal, que , inconfessadamente, a de
garantir a ordem e a segurana pblicas.
   Com efeito, comea-se a sustentar, atualmente, que a
medida de segurana no pode ultrapassar o limite
mximo de pena abstratamente cominada ao delito (v. g.,
crime de furto, quatro anos; roubo, dez anos etc.), pois
esse seria "o limite da interveno estatal, seja a ttulo
de pena, seja a ttulo de medida"4, na liberdade do
indivduo, embora no prevista expressamente no
Cdigo Penal, adequando-se  proibio constitucional
do uso da priso perptua. Assim, superado o lapso
temporal correspondente  pena cominada  infrao
imputada, se o agente ainda apresentar sintomas de sua
enfermidade mental, no ser mais objeto do sistema
penal, mas um problema de sade pblica, devendo ser
removido e tratado em hospitais da rede pblica, como
qualquer outro cidado normal. Na verdade, a violncia
e a desumanidade que representam o cumprimento de
medida de segurana no interior dos ftidos
manicmios judicirios, eufemisticamente denominados
hospitais de custdia e tratamento, exigem uma enrgica
tomada de posio em prol da dignidade humana,
fundada nos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade assegurados pela atual Constituio
Federal. Nesse sentido, sugerimos ao relator do Projeto
de Indulto de Natal, Conselheiro Geder Luiz Rocha
Gomes 5, que de pronto aceitou, previsse a
possibilidade de indulto "aos submetidos  medida de
segurana que tenham suportado privao de liberdade
-- internao ou tratamento ambulatorial -- por perodo
igual ou superior ao mximo da pena cominada 
infrao penal correspondente  conduta imputada"
(art. 1, VIII, do Dec. n. 6.706/2008).
  Por fim, para no alongarmos desnecessariamente
este tpico, quando o internado cumpre a medida de
segurana integralmente (entenda-se pelo perodo igual
ou superior ao mximo de pena cominada  infrao
penal imputada), no cabe falar em prescrio de tal
medida j que seu cumprimento pelo internado exariu-
se, resgatou seu dbito com a Justia Penal,  como se
fora o cumprimento integral da condenao penal
(condenado que cumpre integralmente a pena imposta).
No entanto, caso tivesse permanecido foragido, pelo
mesmo tempo, verificar-se-ia a sua prescrio, como
ocorreria em caso de condenao  pena equivalente ao
mximo cominado.

9. Execuo, suspenso e extino da medida de
segurana

   A medida de segurana s pode ser executada aps o
trnsito em julgado da sentena (art. 171 da LEP). Para
iniciar a execuo  indispensvel a expedio de guia
de internamento ou de tratamento ambulatorial (art.
173 da LEP). A Reforma Penal de 1984 aboliu a medida
de segurana provisria ao no repetir o disposto do
art. 80 do CP de 1940.
   Falando-se em trmino da medida de segurana,
devemos utilizar duas expresses que definem com
preciso duas situaes bem distintas: suspenso e
extino da medida de segurana.
   A suspenso da medida de segurana estar sempre
condicionada ao transcurso de um ano de liberao
ou desinternao, sem a prtica de "fato indicativo de
persistncia" de periculosidade (art. 97,  3, do CP).
Somente se esse perodo transcorrer in albis ser
definitivamente extinta a medida suspensa ou
"revogada", como diz a lei.
  Assim, sendo comprovada pericialmente a cessao
da periculosidade, o juiz da execuo determinar a
revogao da medida de segurana, com a
desinternao ou a liberao, em carter provisrio,
aplicando as condies prprias do livramento
condicional (art. 178 da LEP). Na verdade, essa
revogao no passa de uma simples suspenso
condicional da medida de segurana, pois, se o
desinternado ou liberado, durante um ano, praticar "fato
indicativo de persistncia de sua periculosidade", ser
restabelecida a medida de segurana suspensa. Somente
se ultrapassar esse perodo in albis a medida de
segurana ser definitivamente extinta.
  Observe-se que a lei fala em "fato" indicativo da
persistncia da periculosidade e no em crime. Contudo,
embora no perodo de prova o agente seja submetido s
condies do livramento condicional (art. 178 da LEP), o
simples no comparecimento ou descumprimento das
condies impostas no so suficientes para
restabelecer a medida de segurana, como opinam
alguns autores. O beneficirio deve ser ouvido e o juiz
dever adotar as mesmas cautelas exigidas para a
revogao do livramento condicional (arts. 86 e 87 do
CP).

10. Substituio da pena por medida de segurana
   Em duas hipteses a pena aplicada pode ser
substituda por medida de segurana (semi-
imputabilidade ou supervenincia de doena mental), e,
em uma, a prpria medida de segurana -- tratamento
ambulatorial -- pode ser convertida em internao.
   a) Substituio de pena por medida de segurana
   Essa operao somente ser possvel quando se
tratar de condenado semi-imputvel, que necessitar de
especial tratamento curativo, jamais de um imputvel.
Tratando-se de semi-imputvel, comprovando-se a
culpabilidade, sempre sofre uma condenao. Com base
nos elementos do art. 59, o juiz fixa a pena -- com
reduo obrigatria -- justa para o caso, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime (art. 59). Essa  a regra. A substituio  exceo,
que poder ocorrer se o condenado necessitar de
especial tratamento curativo (art. 98). Isso equivale a
afirmar que, na hiptese, o juiz deve sempre condenar o
semi-imputvel a uma pena determinada, a legalmente
prevista, decorrendo da todas as suas consequncias
(direitos e obrigaes). E somente se constatar que,
naquele caso concreto, o sujeito necessita mais de
tratamento do que de condenao substituir a pena
aplicada por medida de segurana, que  uma sano
penal mais grave.  um equvoco admitir que, desde
logo, o juiz pode aplicar a medida de segurana, sem
concretizar na sentena a pena aplicvel, ainda que a
recomendao pericial seja pela necessidade do
tratamento curativo, por duas ordens de razes:
   1) Em primeiro lugar, porque o art. 26, pargrafo
nico, determina que "a pena pode ser reduzida...", e o
art. 98 estabelece que, na hiptese do dispositivo
citado, "a pena privativa de liberdade pode ser
substituda". Logo, a pena tem de ser aplicada para
poder ser reduzida, ou ento, se for o caso, substituda.
Por outro lado, a lei fala que a pena "pode ser
substituda", e para que alguma coisa possa ser
"substituda" por outra  preciso que dita coisa exista, e
a pena privativa de liberdade s ter existncia se for
aplicada na sentena condenatria (no esquecer
nunca que essa sentena  condenatria).
   Uma interpretao sistemtica conduz  concluso de
que a aplicao de "pena privativa de liberdade" 
pressuposto indispensvel para a admissibilidade de
sua substituio por medida de segurana. Caso
contrrio, o art. 98 diria simplesmente que, para o semi-
imputvel, o juiz poderia aplicar ou pena ou medida de
segurana. Mas no diz. Diz somente que, se necessitar
de especial tratamento curativo, a pena privativa de
liberdade poder ser substituda por qualquer das duas
medidas de segurana, a cabvel e recomendvel, no
caso.
   Alm da necessidade de individualizar a pena, a sua
concretizao na sentena limita o lapso prescricional,
que tambm  um direito constitucional.
   2) Em segundo lugar, somente a pena privativa de
liberdade pode ser substituda por medida de
segurana, pois o art. 98 exclui as demais modalidades
de penas. E como saber qual a pena "necessria e
suficiente" (art. 59), se no concretiz-la na sentena,
individualizando-a? No se pode esquecer, como afirma
Assis Toledo, que "a pena passa a ser, pois, uma pena
programtica"6. Assim, a pena cominada no tipo penal
infringido no ser necessariamente a que, finalmente,
ser aplicada na sentena condenatria e tampouco a
que ser executada.
  O processo individualizatrio da pena determina
que, sempre que possvel, a pena privativa de liberdade
dever ser substituda por penas restritivas de direitos
(arts. 43 e 44) ou por pena de multa (art. 60,  2).
Finalmente, a semi-imputabilidade, por si s, no impede
a substituio de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ou por pecuniria, uma vez que a
periculosidade, na hiptese,  real e no presumida. Ora,
se a pena aplicada no for privativa de liberdade -- por
ter sido substituda por restritiva de direitos ou por
multa --, ser impossvel a sua substituio por medida
de segurana.
   b) Supervenincia de doena mental do condenado
   Quando ocorrer supervenincia de doena mental, o
condenado deve ser recolhido a hospital de custdia e
tratamento psiquitrico ou, em no havendo, a outro
estabelecimento adequado. O art. 41 do Cdigo Penal
determina (e o art. 183 da LEP permite), nessa hiptese,
a substituio da pena por medida de segurana, cujo
cumprimento passa a reger-se pelas normas de
cumprimento de dita medida e no mais pelas normas de
execuo da pena.
   Tanto na hiptese anterior, de ru semi-imputvel,
como nesta, de supervenincia de doena mental, a
medida de segurana no poder ter durao superior
ao correspondente  pena substituda. Como tivemos
oportunidade de afirmar, "na hiptese de, ao esgotar-se
o prazo inicialmente fixado na condenao, o paciente
ainda no se encontrar recuperado, e no podendo ser
liberado, em razo de seu estado de sade mental,
dever, obrigatoriamente, ser colocado  disposio do
juzo cvel competente"7.
  c ) Converso de tratamento ambulatorial em
internao
  Aqui no se trata propriamente de substituio -- de
pena por medida --, mas simplesmente de converso de
uma medida em outra.
   possvel que um condenado, por crime apenado
com deteno, receba, em substituio, o tratamento
ambulatorial. Contudo, na prtica, pode-se constatar a
inadaptabilidade daquele semi-imputvel com o
tratamento ambulatorial, necessitando de "especial
tratamento curativo". Nessa hiptese, deve-se
converter o tratamento ambulatorial em internao, que
ser a medida adequada (arts. 97,  4, do CP e 184 da
LEP).

11. Verificao da cessao de periculosidade

   Verificamos que a medida de segurana vige por
tempo indeterminado, at que cesse a periculosidade,
constatada atravs de percia mdica (art. 97,  1, do
CP). O prazo mnimo estabelecido, de um a trs anos,
trata-se apenas de um marco para a realizao do
primeiro exame pericial.
   A determinao legal  de que o exame seja realizado
no fim do prazo mnimo fixado na sentena e,
posteriormente, de ano em ano. Mas esse  o exame
legal obrigatrio. No entanto, o juiz da execuo pode
determinar, de ofcio, a repetio do exame, a qualquer
tempo. Cumpre ressaltar, para evitar equvocos, que a
determinao oficial, a qualquer tempo, s pode ocorrer
depois de decorrido o prazo mnimo, isto , o juiz s
pode determinar, de ofcio, a repetio do exame. Antes
de escoado o prazo mnimo, referido exame somente
poder ser realizado mediante provocao do Ministrio
Pblico ou do interessado (procurador ou defensor),
nunca de ofcio. Tanto a provocao quanto a deciso
devem ser devidamente fundamentadas.
   Finalmente, a Lei de Execuo Penal assegura o
direito de contratar mdico particular, de confiana do
paciente ou de familiares, para acompanhar o
tratamento. Havendo divergncias entre o mdico
oficial e o particular, sero resolvidas pelo juiz da
execuo (art. 43 e pargrafo nico da LEP).
Acreditamos, embora a LEP seja omissa, que o mdico
particular pode participar tambm da realizao do
exame de verificao de cessao da periculosidade,
c o mo assistente tcnico, com base no princpio da
ampla defesa (art. 5, IV, da CF).




1 Garca Arn e Muoz Conde, Lecciones de Derecho
Penal, p. 43. No mesmo sentido, ver tambm Luiz Flvio
Gomes, Medidas de segurana e seus limites, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 2, 1993, p. 67-9.
2 Luiz Flvio Gomes, Medidas de segurana e seus
limites, Revista cit., 2/71.
3 Luiz Flvio Gomes, Medidas de segurana e seus
limites, Revista cit., p. 72.
4 Luiz Flvio Gomes, Medidas de segurana e seus
limites, Revista cit., p. 71.
5 Membro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria Nacional.
6 Assis Toledo, Princpios gerais do novo sistema penal
brasileiro, in O Direito Penal e o novo Cdigo Penal
brasileiro, p. 16.
7 No mesmo sentido, Luiz Flvio Gomes, Medidas de
segurana e seus limites, Revista cit., p. 70.
                     CAPTULO XL - A AO PENAL

       Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
    Espcies de ao penal. 2.1. Ao penal pblica.
    2.2. Ao penal privada. 3. Representao criminal
    e requisio do Ministro da Justia. 3.1.
    Irretratabilidade da representao. 4. Decadncia
    do direito de queixa e de representao. 4.1.
    Renncia ao direito de queixa. 4.2. A renncia nos
    Juizados Especiais Criminais. 5. Perdo do
    ofendido. 5.1. Diviso, extenso e aceitao do
    perdo. 5.2. Limites temporais do perdo e da
    renncia.

1. Consideraes introdutrias

   O Estado, sintetizando uma luta secular em que se
resume a prpria histria da civilizao, suprimiu a
autodefesa e avocou a si o direito de dirimir os litgios
existentes entre os indivduos. Assumiu o dever de
distribuir justia, criando, com essa finalidade, tribunais
e juzos para tornarem efetiva a proteo dos direitos e
interesses individuais garantidos pela ordem jurdica.
Nasceu, como consequncia direta, o direito do cidado
de invocar a atividade jurisdicional do Estado para
solucionar os seus litgios e reconhecer os seus
direitos 1, que, na esfera criminal, chama-se direito de
ao penal.
   O direito de ao penal, segundo Grispigni, "consiste
na faculdade de exigir a interveno do poder
jurisdicional para que se investigue a procedncia da
pretenso punitiva do Estado-Administrao, nos
casos concretos"2. Ao , pois, o direito de invocar a
prestao jurisdicional, isto , o direito de requerer em
juzo a reparao de um direito violado.
   Mas, ao mesmo tempo que o Estado determina ao
indivduo que se abstenha da prtica de aes
delituosas, assegura tambm que s poder puni-lo se
violar aquela determinao, dando origem ao ius
puniendi. Isso representa a consagrao do princpio
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. No
entanto, violada a proibio legal, a sano
correspondente s poder ser imposta atravs do
devido processo legal, que  a autolimitao que o
prprio Estado se impe para exercer o ius persequendi,
isto , o direito subjetivo de promover a "persecuo"
do autor do crime.
   Cumpre lembrar, no entanto, que a ao penal
constitui apenas uma fase da persecuo penal, que
pode iniciar com as investigaes policiais (inqurito
policial),   sindicncia     administrativa,    Comisso
Parlamentar de Inqurito etc. Essas investigaes
preliminares so meramente preparatrias de uma futura
ao penal. A ao penal propriamente s nascer em
juzo, com o oferecimento de denncia pelo Ministrio
Pblico, em caso de ao pblica, ou de queixa, pelo
particular, quando se tratar de ao penal privada. O
recebimento, de uma ou de outra, marcar o incio
efetivo da ao penal.
   Sem entrarmos na polmica sobre a natureza da ao
penal -- material-penal ou adjetivo-processual --,
limitar-nos-emos a examin-la, nos limites estreitos do
disposto no Cdigo Penal, porquanto os demais
aspectos interessam ao Direito Processual Penal.

2. Espcies de ao penal

  A ao penal, quanto  legitimidade para a sua
propositura, classifica-se em: ao penal pblica e ao
penal privada. Ambas comportam, no entanto, uma
subdiviso: a ao penal pblica pode ser
incondicionada e condicionada, e a ao privada pode
ser exclusivamente privada e privada subsidiria da
pblica.

2.1. Ao penal pblica
  O Ministrio Pblico  o dominus littis da ao penal
pblica (art. 129, I, da CF), que se inicia com o
oferecimento da denncia em juzo e dever conter a
narrao do fato criminoso, circunstanciadamente, a
qualificao do acusado, a classificao do crime e o rol
de testemunhas (art. 41 do CPP).
  a) Ao pblica incondicionada
  A regra geral  de que a ao penal seja pblica
incondicionada. Assim, de regra, os crimes previstos na
Parte Especial do Cdigo Penal, bem como na legislao
especial, so de ao pblica incondicionada ou
absoluta.
  Isso quer dizer que o Ministrio Pblico no
necessita de autorizao ou manifestao de vontade
de quem quer que seja para inici-la. Basta constatar
que est caracterizada a prtica do crime para promover
a ao penal. Nas mesmas circunstncias, a autoridade
policial, ao ter conhecimento da ocorrncia de um crime
de ao pblica incondicionada, dever, de ofcio,
determinar a instaurao de inqurito policial para
apurar responsabilidades, nos termos do art. 5, I, do
CPP.
  b) Ao pblica condicionada
  Continua sendo iniciada pelo Ministrio Pblico, mas
depender, para a sua propositura, da satisfao de uma
condio de procedibilidade, sem a qual a ao penal
no poder ser instaurada: representao do ofendido
ou de quem tenha qualidade para represent-lo, ou,
ainda, de requisio do Ministro da Justia.
  Embora a ao continue pblica, em determinados
crimes, por considerar os efeitos mais gravosos aos
interesses individuais, o Estado atribui ao ofendido o
direito de avaliar a oportunidade e a convenincia de
promover a ao penal, pois este poder preferir
suportar a leso sofrida a expor-se nos tribunais. Na
ao penal pblica condicionada h uma relao
complexa de interesses, do ofendido e do Estado. De
um lado, o direito legtimo do ofendido de manter o
crime ignorado; de outro lado, o interesse pblico do
Estado em puni-lo: assim, no se move sem a
representao do ofendido, mas, iniciada a ao pblica
pela denncia, prossegue at deciso final sob o
comando do Ministrio Pblico.
   Em alguns casos, o juzo de convenincia e
oportunidade  cometido ao Ministro da Justia, que,
na realidade, faz um juzo poltico sobre tal
convenincia. Esses casos so restritos: crimes
praticados por estrangeiros contra brasileiros fora do
Brasil (art. 7,  3, do CP) e nos crimes praticados
contra a honra do Presidente ou contra chefe de
governo estrangeiro (art. 145, pargrafo nico, 1
parte)3.
  Nessas hipteses, como afirma o Cdigo, somente se
proceder mediante requisio do Ministro da Justia.

2.2. Ao penal privada
   exceo ao princpio publicstico da ao penal e,
por isso, vem sempre expressa no texto legal, como, por
exemplo, no art. 145, o Cdigo determina que "somente
se procede mediante queixa". A ao privada, em
qualquer de suas formas,  iniciada sempre atravs da
queixa, que no se confunde com a notitia criminis
realizada na polcia e vulgarmente denominada "queixa".
  A ao penal privada divide-se em: a) ao penal de
exclusiva iniciativa privada; b) ao privada subsidiria
da pblica.
  a) Ao de exclusiva iniciativa privada
  Naquelas hipteses em que, na avaliao do
legislador, o interesse do ofendido  superior ao da
coletividade, o Cdigo atribui quele o direito privativo
de promover a ao penal.
  Muitas vozes levantaram-se contra a ao penal
privada, afirmando tratar-se de resqucios da vindita
privada, alimentadora de sentimentos perversos. Esses
argumentos, repetidos de tempos em tempos, no
procedem, at porque, na realidade, a ao continua
pblica, uma vez que administrada pelo Estado atravs
da sua funo jurisdicional. E o que se permite ao
particular  to somente a iniciativa da ao, a
legitimidade para movimentar a mquina judiciria, e nos
estreitos limites do devido processo legal, que  de
natureza pblica. Essa iniciativa privada exaure-se com
a sentena condenatria. A execuo penal  atribuio
exclusiva do Estado, onde o particular no tem
nenhuma interveno. Obtida a deciso condenatria,
esgota-se o direito do particular de promover a ao
penal. A partir da o Estado reintegra-se na funo de
punir, que  intransfervel4. Referida espcie de ao
inspira-se em imperativos de foro ntimo e na coliso de
interesses coletivos com interesses individuais, que o
ofendido prefere afastar do strepitus fori, evitando a
publicidade escandalosa que a divulgao processual
provocaria; por isso o Estado permite a subordinao
do interesse pblico ao particular. Essa orientao visa
evitar novo e penoso sofrimento  vtima, que, pela
inexpressiva ofensa, desproporcional gravidade da
leso e a sano estatal correspondente, ou pela
especialssima natureza do crime, lesando valores
ntimos, prefere amargar a sua dor silenciosamente, j
que a divulgao e repercusso social podem causar ao
ofendido ou a seus familiares dano maior do que a
impunidade. Como afirma Paganella Boschi5, "se para a
imposio da pena tivssemos que destroar ainda mais
uma vida, ento o sistema jurdico seria uma
iniquidade".
   b) Ao privada subsidiria da pblica
   A inrcia ministerial possibilita ao ofendido, ou a
quem tenha qualidade para represent-lo, iniciar a ao
penal atravs de queixa, substituindo ao Ministrio
Pblico e  denncia que iniciaria a ao penal.
Contudo, o pedido de arquivamento, de diligncias, de
baixa dos autos, a suscitao de conflito de atribuies
etc. no configuram inrcia e, consequentemente, no
legitimam a propositura subsidiria de ao privada.
Somente se o prazo de cinco dias para rus presos e de
quinze para rus soltos escoar sem qualquer atividade
ministerial, a sim haver a possibilidade legal, hoje
constitucional (art. 5, LIX, da CF), de o ofendido
propor ao penal.
   Porm, a ao penal no se transforma em privada,
mantendo a sua natureza de pblica, e, por essa razo, o
querelante no pode dela desistir, renunciar, perdoar ou
ensejar a perempo. O Ministrio Pblico poder aditar
a queixa, oferecer denncia substitutiva, requerer
diligncias, produzir provas, recorrer e, a qualquer
momento, se houver negligncia do querelante, retomar
o prosseguimento da ao (art. 29 do CPP). Por isso que
na ao penal privada subsidiria, mesmo aps
esgotado o prazo decadencial do ofendido, o Ministrio
Pblico poder intentar a ao penal, desde que ainda
no se tenha operado a prescrio. Percebe-se que na
ao privada subsidiria a decadncia do direito de
queixa no extingue a punibilidade, permanecendo o ius
puniendi estatal, cuja titularidade pertence ao
Ministrio Pblico.
   Finalmente, alguns autores relacionam ainda como
uma terceira modalidade a ao penal privada
personalssima, para os crimes de adultrio (art. 240) e
de induzimento a erro essencial (art. 236), pela simples
impossibilidade sucessria da legitimao ativa, por
tratar-se de crime personalssimo.

3. Representao criminal e requisio do Ministro da
Justia

  Representao criminal  a manifestao de vontade
do ofendido ou de quem tenha qualidade para
represent-lo, visando a instaurao da ao penal
contra seu ofensor6. Nos casos expressamente
previstos em lei, a representao constitui condio de
procedibilidade para que o Ministrio Pblico possa
iniciar a ao penal. Como se trata de exceo  regra
geral, vir expressa para cada tipo de delito que
necessitar dessa condio.
   A representao no exige qualquer formalidade,
podendo ser manifestada atravs de petio escrita ou
oral, e, nesse caso, dever ser tomada por termo em
cartrio. A nica exigncia legal  que constitua
manifestao inequvoca da vontade do ofendido de
promover a persecuo penal, no a caracterizando
simples declaraes narrativas dos fatos.
  Em certos casos, expressos em lei, por razes de
natureza poltica, a ao pblica s poder ser iniciada
mediante requisio do Ministro da Justia. Essa
requisio autoriza iniciar a ao, mas no vincula o
Ministrio Pblico, que mantm a liberdade e
independncia para examinar a ocorrncia das
condies que, a contrario sensu, defluem do art. 43 do
CPP. A requisio, ao contrrio da representao,
segundo Hlio Tornaghi,  irretratvel, mesmo antes
de iniciada a ao penal (art. 25)7.

3.1. Irretratabilidade da representao
  A representao, como condio de procedibilidade,
 irretratvel aps o oferecimento da denncia. 
possvel que, depois de ter representado contra algum,
o representante, por qualquer razo, reconsidere essa
posio e resolva retratar-se, isto , desista de
processar o representado. Essa desistncia, que a lei
sugere tratar-se de retratao, s poder ocorrer antes
do oferecimento da denncia. Aps o Ministrio
Pblico oferecer a denncia a ao penal torna-se
indisponvel.
  Cumpre destacar que oferecimento no se confunde
co m recebimento da denncia. O oferecimento ocorre
com a entrega, pelo Promotor de Justia, da denncia
em cartrio, devidamente protocolada. O recebimento,
por sua vez, s ocorrer com o despacho do juiz,
declarando, expressa e inequivocamente, que recebe a
denncia. Nem sempre, embora no seja comum, o juiz
recebe a denncia em seu primeiro despacho,
determinando, s vezes, alguma diligncia, retardando,
assim, o seu recebimento. Essa distino  de
extraordinria importncia, e a jurisprudncia a tem
precisado, especialmente porque o recebimento, tanto
da denncia quanto da queixa, e no o simples
oferecimento, constitui um dos marcos de interrupo
da prescrio (art. 117, I, do CP). No entanto, a
irretratabilidade da representao s ocorrer depois
de oferecida a denncia, nos estritos termos do art. 102
do CP.
   H alguns julgados admitindo a "retratao da
retratao", ou, em outros termos, nova representao
aps a retratao anterior, desde que ocorra dentro do
prazo decadencial.

4. Decadncia do direito de queixa e de representao

   Decadncia  a perda do direito de ao a ser
exercido pelo ofendido, em razo do decurso de tempo.
A decadncia pode atingir tanto a ao de exclusiva
iniciativa   privada    como     tambm     a pblica
condicionada  representao. Constitui uma limitao
temporal ao ius persequendi que no pode eternizar-se.
Qualquer das duas, tanto a queixa quanto a
representao, deve ser realizada dentro do prazo
decadencial, isto , antes que este se esgote.
  O prazo decadencial  peremptrio, no se
interrompe, nem se suspende. O direito de queixa ou de
representao, ao contrrio do que afirmava Celso
Delmanto 8, no se interrompe "pelo seu exerccio". Ora,
seguindo a tradio do nosso Direito, aps a causa
interruptiva, esse prazo deveria reiniciar a sua
contagem, o que, evidentemente, no ocorre na
hiptese referida. Na verdade, o direito de queixa ou de
representao exaure-se pelo seu exerccio.
  Esse prazo tampouco se interrompe com o pedido de
explicaes em juzo, tambm conhecido como
interpelao judicial, previsto no art. 144 do CP.
Igualmente o pedido de instaurao de inqurito policial
ou mesmo a popular "queixa" apresentada na polcia
no tm o condo de interromper o curso do prazo
decadencial. A prpria queixa inepta ou nula oferecida
em juzo no interrompe a decadncia, pois  tida como
se no tivesse ocorrido.
  O prazo decadencial, em regra,  de seis meses,
contado da data em que o ofendido veio a saber quem
foi o autor do crime, ou, na ao privada subsidiria da
pblica, do dia em que se esgotou o prazo para o
oferecimento da denncia (arts. 38 e 46 do CPP). Como
exceo, h outros prazos, tais como, um ms, no caso
de adultrio (art. 240,  2), trs meses para os crimes de
imprensa (art. 41,  1, da Lei n. 5.250/67) etc. A Lei n.
9.099/95 criou um novo prazo decadencial, embora de
direito transitrio, visto que somente se aplica aos fatos
ocorridos antes da vigncia de referida lei: trinta dias
para os crimes de leses corporais leves e culposas,
que passaram a ser de ao pblica condicionada. Esse
prazo comea a correr a partir da intimao pessoal da
vtima. No entanto, essa intimao s  necessria para
os fatos ocorridos antes da vigncia da Lei n. 9.099/95.
Os fatos ocorridos aps 26-11-1995 no necessitam de
tal intimao, como os demais crimes. Tambm o prazo
decadencial para os crimes de leses leves e culposas 
de seis meses, como dispe a regra geral (art. 103 do
CP).
   Em relao aos crimes contra a propriedade
industrial discute-se se permanece a regra geral dos
seis meses do art. 103 do CP ou se este  afastado pelo
disposto no art. 529 do CPP, que fixa o prazo de trinta
dias para o oferecimento de queixa, a partir da
homologao do laudo pericial. Pessoalmente,
acreditamos que o prazo decadencial  o de seis meses,
conforme a regra geral, j que os trinta dias referidos no
art. 529 do CPP no constituem prazo decadencial e
visam, to somente, impedir que o ofendido procrastine
a propositura da ao penal indefinidamente. Ademais,
esses trinta dias devem ter um marco inicial, que ser
aqueles seis meses referidos.
  Finalmente, o Supremo Tribunal Federal editou a
Smula 594, com o seguinte verbete: "Os direitos de
queixa e de representao podem ser exercidos,
independentemente, pelo ofendido ou por seu
representante legal". Pela orientao do Supremo, a
decadncia do direito do ofendido no afeta o direito do
representante legal, e vice-versa, contados da data em
que vierem a tomar conhecimento da autoria do crime.
Como afirma Paulo Jos da Costa Jr. 9, o STF reconhece
a existncia de dois titulares do direito de representar
ou oferecer queixa, cada qual com o respectivo prazo:
um para o ofendido e outro para seu representante
legal.

4.1. Renncia ao direito de queixa
  Renncia  a manifestao de desinteresse de exercer
o direito de queixa, que s pode ocorrer em crimes de
ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta
ser iniciada. Aps iniciada a ao penal privada, que se
caracteriza pelo recebimento da queixa,  impossvel
renunciar ao direito de queixa, que, alis, j foi exercido,
admitindo-se somente o perdo do ofendido (art. 105),
que  um instituto afim. Por isso, embora ambos,
renncia e perdo, sejam causas extintivas da
                                                     ,
punibilidade, nos crimes de ao privada (art. 107, V do
CP), aps iniciada a ao penal, somente atravs do
perdo ou da perempo o querelante poder dar
causa  extino da punibilidade.
   A renncia pode ser expressa, tcita ou presumida. A
expressa constar de declarao assinada pelo
ofendido, seu representante legal ou procurador com
poderes especiais (art. 50 do CPP). A tcita caracteriza-
se pela prtica de ato incompatvel com a vontade de
exercer o direito de queixa, no a configurando o
recebimento de indenizao do dano causado pelo
crime (art. 104, pargrafo nico, do CP). A presumida
ocorre na nova hiptese criada pelo art. 75, pargrafo
nico, da Lei n. 9.099/95.
   H um entendimento doutrinrio-jurisprudencial, com
o qual no concordamos, de que, "na hiptese de o
ofendido omitir da queixa um dos participantes do
crime, em caso de concurso de pessoas, pode
caracterizar renncia que se estender a todos os
ofensores". Esse no nos parece ser o melhor
entendimento, por afrontar dois dispositivos legais, um
do Cdigo Penal, outro do Cdigo de Processo Penal.
Ora, o Cdigo Penal determina que implicar renncia
tcita ao direito de queixa "a prtica de ato incompatvel
com a vontade de exerc-lo" (art. 104, pargrafo nico),
e o fato de apresentar queixa contra um ou alguns dos
autores do fato delituoso, ao contrrio, demonstra
expressamente a vontade de exercer o direito de queixa
e jamais "ato incompatvel com a vontade de exerc-lo".
Razes vrias podem levar o querelante a omitir algum
em sua queixa, tais como ignorar a participao,
desconhecer sua identificao, carecer de outras
diligncias, aproximao do final do prazo decadencial
etc. Por outro lado, no se pode ignorar o disposto no
art. 48 do CPP, primeira parte, segundo o qual "a queixa
contra qualquer dos autores do crime obrigar ao
processo de todos". Logo, o raciocnio,  luz desse
dispositivo, deve ser o inverso daquele entendimento,
ora contestado. E mais: para garantir essa determinao,
o mesmo dispositivo, em sua segunda parte, acrescenta:
"e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade".
Por isso, havendo omisso de algum dos concorrentes
de um crime de ao privada, o Ministrio Pblico,
como custos legis, promover a intimao do querelante
para, no prazo legal, aditar a queixa-crime,
acrescentando os querelados omitidos, sob pena do
seu no recebimento. Promoo nesse sentido
repres entar o zelo do Ministrio Pblico pela
indivisibilidade da ao penal privada.
   Cumpre destacar, no entanto, que a providncia
ministerial referida e o consequente aditamento da
queixa, pelo querelante, s sero possveis se ainda no
houver escoado o prazo decadencial. Escoado este, o
aditamento no ser mais possvel por duas razes: de
um lado, porque o querelado excludo adquiriu o
direito  impunidade pela decadncia do direito de
queixa; de outro lado, a ao penal tambm no pode
prosperar em relao aos demais querelados em razo
do princpio da indivisibilidade da ao penal privada,
que seria violado. Afinal, pode-se chegar ao mesmo
resultado, mas por outro fundamento, o legal e legtimo:
a indivisibilidade da ao penal.
  Havendo concurso de pessoas, a renncia em relao
a um dos autores do crime estende-se aos demais (art.
49 do CPP), como consequncia do princpio da
indivisibilidade da ao penal privada. Porm, havendo
mais de um ofendido, a renncia de um deles no
prejudica o direito dos demais.

4.2. A renncia nos Juizados Especiais Criminais
  A Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais
Criminais, criou uma nova espcie de renncia,
presumida, que decorre da homologao do acordo da
composio cvel nas infraes de menor potencial
ofensivo, da competncia daquele Juizado (art. 74,
pargrafo nico). Pois essa renncia presumida foi
estendida tambm  representao criminal, para
aquelas infraes.
   At o advento da lei referida, o Cdigo Penal
regulava somente a renncia ao direito de queixa (art.
104), no fazendo nenhuma aluso  possibilidade de
s er renunciado o direito de representao. Quanto 
representao o Cdigo Penal regula somente a sua
irretratabilidade, que s ocorrer aps o oferecimento
da denncia.
   Assim, constata-se que o novo diploma em exame
criou a figura da "renncia ao direito de representao"
(art. 74, pargrafo nico).
   Na realidade, foi criada uma espcie sui generis de
renncia tcita, contrariando frontalmente a segunda
parte do pargrafo nico do art. 104 do Cdigo Penal.
Alis, esse dispositivo do Cdigo Penal, que define a
renncia tcita, afirma, textualmente, que "no a implica,
todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do
dano causado pelo crime". Ora, como o art. 74,
pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95 prev que a
homologao da composio do dano acarreta a
renncia dos direitos referidos, surge aqui uma
verdadeira vexata quaestio. Esse novo dispositivo teria
revogado o pargrafo nico, segunda parte, do Cdigo
Penal? Sim e no. Em outros termos, revogou aquele
texto do Cdigo, quando se tratar de infraes de menor
potencial ofensivo, que forem da competncia do
Juizado Especial. J em relao s demais infraes de
competncia do Juzo comum o dispositivo do Cdigo
Penal permanece vlido e eficaz.
   Concluindo, a nosso juzo, quando as infraes
penais praticadas forem da competncia dos Juizados
Especiais, a reparao do dano "acarreta a renncia ao
direito de queixa ou representao" (art. 74, pargrafo
nico);     no    entanto, quando, nas           mesmas
circunstncias, as infraes penais praticadas forem da
competncia da Justia comum, a reparao do dano
no implicar renncia tcita (art. 104, pargrafo nico,
do CP -- expresso em relao  queixa). No h conflito
de normas: a reparao, nos crimes (ao pblica
condicionada e privada) da competncia dos Juizados
Especiais tem um efeito, e nos da competncia da
Justia comum tem outro, ou melhor, no surte nenhum
efeito extintivo.  inadmissvel, nesse particular,
qualquer tentativa de analogia ou interpretao
analgica, porque se estaria ferindo o direito irrestrito
do ofendido de postular a reparao, sem prejuzo de
seu direito de petio.
   Resumindo, a no homologao da composio dos
danos civis  pressuposto para o exerccio do direito de
queixa ou de representao, nos crimes que dependam
dessa condio, quando forem da competncia do
Juizado Especial Criminal.

5. Perdo do ofendido

   O perdo do ofendido consiste na desistncia do
querelante de prosseguir na ao penal, de exclusiva
iniciativa privada, que iniciou atravs de "queixa-crime".
No se confunde com o perdo judicial, embora
constitua tambm causa de extino da punibilidade
(art. 107, V, do CP).
   A ao privada subsidiria da pblica no admite o
perdo e qualquer omisso ou negligncia do
querelante permitir ao Ministrio Pblico retomar o
prosseguimento da ao, que continua pblica, pois o
que h, na verdade,  uma legitimao excepcional
para o ofendido propor a ao penal, ante a inrcia do
Ministrio Pblico.

5.1. Diviso, extenso e aceitao do perdo
  O perdo do ofendido no exige formalidade especial
e poder ser processual ou extraprocessual, isto ,
poder ser concedido nos autos do processo ou fora
dele. No exige requisitos especiais.  suficiente a
declarao inequvoca da vontade de perdoar, revestida
apenas das formalidades destinadas a lhe dar
autenticidade.
  O perdo poder ainda ser expresso ou tcito. Ser
expresso quando for concedido atravs de documento
escrito, que poder ser por declarao, ou termo nos
autos, firmado pelo ofendido ou por quem tenha
qualidade para represent-lo. Ser tcito quando
resultar de prtica incompatvel com a vontade de
prosseguir na ao criminal proposta. O perdo tcito,
assim como a renncia tcita, admitiro sua
demonstrao atravs de qualquer meio de prova (art.
57 do CPP).
   O Cdigo Penal preocupou-se em estabelecer os
limites de abrangncia do perdo, especialmente
quando houver mais de um querelante ou mais de um
querelado (art. 106). Assim, o perdo concedido a um
dos querelados estender-se- a todos os demais. Esse
dispositivo tem como fundamento dogmtico a
indivisibilidade da ao penal e, como fundamento
poltico, evitar que o processo criminal sirva para
permitir a vindita privada, possibilitando ao particular
escolher qual dos ofensores deseja punir. No
houvesse essa previso, facilmente poderia ser violado
o princpio da indivisibilidade da ao penal (art. 48 do
CPP): bastaria propor a ao penal contra todos os
autores do crime e, depois, no curso desta, perdoar um
ou alguns dos querelados, prosseguindo contra os
demais.
   No entanto, se houver mais de um querelante, o
perdo dado por um deles no prejudica o direito dos
outros de prosseguir com a ao, mantida a
indivisibilidade, se houver mais de um querelado.
  Finalmente, o perdo  um ato bilateral, de realizao
complexa: s se completa com sua aceitao pelo
querelado. Assim, havendo mais de um querelado, pode
um deles no aceitar o perdo. Nesse caso, a ao
prosseguir somente contra este. Essa  a nica
hiptese, excepcional, em que o princpio da
indivisibilidade da ao penal pode ser quebrado.
  Tanto o perdo quanto a aceitao so
incondicionais. Como afirmava Magalhes Noronha10:
"perdoa-se sem exigncias e aceita-se sem condies".

5.2. Limites temporais do perdo e da renncia
  O perdo s pode ocorrer depois de exercido o direito
de queixa, isto , depois de iniciada a ao penal
privada. Antes dessa fase, a manifestao de
desinteresse em processar o infrator caracterizar
renncia ao direito de queixa, e no perdo. O perdo 
um ato da fase processual e a renncia pertence  fase
pr-processual.
  A qualquer momento, enquanto no houver deciso
condenatria irrecorrvel, ser possvel a concesso de
perdo, mesmo na pendncia de recurso especial ou
extraordinrio (art. 106,  2, do CP).
   A renncia e o perdo no se confundem.
Apresentam as seguintes distines:
   a) a renncia ao direito de queixa s pode ocorrer
antes do oferecimento desta; o perdo, ao contrrio,
somente aps o incio da ao penal, isto , depois de
oferecida a queixa-crime;
   b) a renncia  um ato unilateral; o perdo  bilateral,
isto , depende da aceitao do querelado;
   c) a renncia tem por objeto imediato o direito de
querela, enquanto o perdo visa a revogao de ato j
praticado.




1 Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal ,
So Paulo, Saraiva, 1966, v. 3, p. 320.
2 Filipo Grispigni, Diritto Penale italiano, 2 ed.,
Milano, 1947, v. 1, p. 296.
3 Entendemos que o disposto no art. 141, I, continua em
vigor, ao lado do disposto no art. 26 da Lei de
Segurana Nacional (Lei n. 7.170/83). Esse, alis, j era o
entendimento mantido pelo STF em relao  anterior
Lei de Segurana Nacional (RTJ, 105/915).
4 Anbal Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1967, v. 3, p. 237.
5 Jos Antonio Paganella Boschi, Ao penal, Rio de
Janeiro, Aide, 1993, p. 119.
6 Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1967, p. 239: "A representao no  s a anuncia do
ofendido a que se proceda  perseguio do fato
punvel,  o ato expresso de vontade com que le (sic)
provoca essa perseguio".
7 Hlio Tornaghi, Curso de Processo Penal, 4 ed., So
Paulo, Saraiva, 1987, v. 1, p. 45.
8 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, 3 ed., Rio
de Janeiro, Renovar, 1991, p. 159, verbete "Interrupo
da decadncia".
9 Paulo Jos da Costa Jr., Curso de Direito Penal, So
Paulo, Saraiva, 1991, p. 221.
10 Magalhes Noronha, Direito Penal, cit., p. 324.
CAPTULO XLI - DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

       Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Causas
    extintivas da punibilidade. 2.1. Morte do agente.
    2.2. Anistia, graa e indulto. 2.3. Abolitio criminis.
    2.4. Prescrio, decadncia e perempo. 2.5.
    Renncia e perdo. 2.6. Retratao do agente. 2.7.
    Casamento do agente com a vtima. 2.8. Casamento
    da vtima com terceiro. 2.9. Perdo judicial.

1. Consideraes gerais

  A pena no  elemento do crime, mas consequncia
deste. A punio  a consequncia natural da realizao
da ao tpica, antijurdica e culpvel. Porm, aps a
prtica do fato delituoso podem ocorrer causas que
impeam a aplicao ou execuo da sano respectiva.
No entanto, no  a ao que se extingue, mas o ius
puniendi do Estado, ou, em outros termos, como dizia o
Min. Francisco Campos 1: "O que se extingue, antes de
tudo, nos casos enumerados, no art. 108 do projeto,  o
prprio direito de punir por parte do Estado (a doutrina
alem       fala     em Wegfall      des    staatlichen
Staatsanspruchs). D-se, como diz Maggiore, uma
renncia, uma abdicao, uma derrelio do direito de
punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto,
que o que cessa  a punibilidade do fato, em razo de
certas contingncias ou por motivos vrios de
convenincia ou oportunidade poltica". De observar-se
que o crime, como fato, isto , como ilcito penal,
permanece gerando todos os demais efeitos civis e
criminais, pois uma causa posterior no pode apagar o
que j se realizou no tempo e no espao.
   O atual elenco do art. 107 no  numerus clausus,
pois outras causas se encontram capituladas em outros
dispositivos, como, por exemplo, o perdo judicial
(arts. 121,  5; 129,  8; 180,  3; 181; 240,  4, e 348, 
2, do CP etc.); a restitutio in integrum (art. 249,  2);
as hipteses do art. 7,  2, b e e, do CP etc.
   No se deve confundir, no entanto, causa extintiva de
punibilidade com escusa absolutria, embora tenham
efeitos semelhantes. Aquelas esto previstas na Parte
Geral e estas na Parte Especial.
   A seguir, definiremos, sucintamente, cada uma das
causas elencadas no referido art. 107.

2. Causas extintivas da punibilidade

2.1. Morte do agente
  A morte do agente  a primeira causa de extino da
punibilidade. Com a morte do agente (indiciado, ru,
condenado, reabilitando) cessa toda atividade
destinada  punio do crime: com o processo penal em
curso encerra-se ou impede-se que ele seja iniciado, e a
pena cominada ou em execuo deixa de existir. Essa
causa  uma decorrncia natural do princpio da
personalidade da pena, hoje preceito constitucional
             ,
(art. 5, XLV da CF), segundo o qual a pena criminal
no pode passar da pessoa do criminoso: mors omnia
solvit. Nem mesmo a pena de multa pode ser transmitida
aos herdeiros.
   Evidentemente que nem sempre foi assim. A Histria
 rica em exemplos de pessoas julgadas mesmo depois
da morte, como as penas infamantes, que atingiam no
s a memria do morto, mas inclusive os seus
descendentes 2. O princpio da personalidade da pena 
uma conquista do Direito Penal moderno. No entanto, a
liberal Constituio brasileira de 1988 acena com a
possibilidade de criao da odiosa e proscrita pena de
confisco, alm de possibilitar que a sua aplicao se
estenda aos sucessores do condenado e contra eles seja
executada, violando o princpio constitucional da
personalidade da pena, que o mesmo dispositivo
                        ,
reconhece (art. 5, XLV da CF). Poucos penalistas
deram-se conta dessa monstruosa contradio.
   Assim, embora parea suprflua essa previso,
objetiva plasmar o repdio a prticas punitivas sobre o
cadver, a memria ou os descendentes do morto.
   Finalmente, cumpre destacar que o princpio da
personalidade da pena vige to somente para as
sanes criminais, pecunirias ou no, no tendo
aplicabilidade s consequncias civis do crime. O
esplio do condenado responde pelos danos do crime,
cuja obrigao transmite-se aos seus herdeiros, at os
limites da herana.

2.2. Anistia, graa e indulto
   Anistia, graa e indulto constituem uma das formas
mais antigas de extino da punibilidade, conhecidas no
passado como clemncia soberana -- indulgencia
principis --, e justificavam-se pela necessidade, no
raro, de atenuar os rigores exagerados das sanes
penais, muitas vezes desproporcionais ao crime
praticado 3.
    A anistia, j se disse,  o esquecimento jurdico do
ilcito e tem por objeto fatos (no pessoas) definidos
como crimes, de regra, polticos, militares ou eleitorais,
excluindo-se, normalmente, os crimes comuns. A anistia
pode ser concedida antes ou depois da condenao e,
como o indulto, pode ser total ou parcial. A anistia
extingue todos os efeitos penais, inclusive o
pressuposto de reincidncia, permanecendo, contudo, a
obrigao de indenizar.
    A graa tem por objeto crimes comuns e dirige-se a
um         indivduo       determinado,      condenado
irrecorrivelmente. A atual Constituio Federal, no
entanto, no mais consagra a graa como instituto
autnomo, embora continue relacionado no Cdigo
Penal em vigor. Por isso, na prtica, a graa tem sido
tratada como indulto individual. A iniciativa do pedido
de graa pode ser do prprio condenado, do Ministrio
Pblico, do Conselho Penitencirio ou da autoridade
administrativa (art. 188 da LEP).
   O indulto coletivo, ou indulto propriamente dito,
destina-se a um grupo indeterminado de condenados e
 delimitado pela natureza do crime e quantidade da
pena aplicada, alm de outros requisitos que o diploma
legal pode estabelecer. Alguns doutrinadores chamam
de indulto parcial a comutao de pena, que no
extingue a punibilidade, diminuindo to somente a
quantidade de pena a cumprir.
   A nova ordem constitucional diz que so
insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura,
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art.
5, XLIII, da CF e Lei n. 8.072).
   A concesso de anistia  de competncia exclusiva
do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CF),
independentemente da aceitao dos anistiados, e, uma
vez concedida, no pode ser revogada. J a concesso
de graa e indulto  prerrogativa do Chefe do Executivo,
que, no entanto, poder deleg-la a seus Ministros (art.
84, XII e pargrafo nico, da CF).

2.3. Abolitio criminis
   Toda lei nova que descriminalizar o fato praticado
pelo agente extingue o prprio crime e,
consequentemente, se iniciado o processo, este no
prossegue; se condenado o ru, rescinde a sentena,
no subsistindo nenhum efeito penal, nem mesmo a
reincidncia.  A abolitio criminis foi mais bem
examinada no captulo da Lei Penal no Tempo.

2.4. Prescrio, decadncia e perempo
  A prescrio, por sua importncia e complexidade,
ser analisada em captulo prprio.
  Decadncia  a perda do direito de ao privada ou
do direito de representao, em razo de no ter sido
exercido dentro do prazo legalmente previsto. A
decadncia fulmina o direito de agir, atinge diretamente
o ius persequendi. A decadncia foi mais bem
examinada no captulo da Ao Penal.
  Perempo  a perda do direito de prosseguir no
exerccio da ao penal privada, isto , uma sano
jurdica aplicada ao querelante pela sua inrcia, ou seja,
pelo mau uso da faculdade que o Poder Pblico lhe
concedeu de agir, privativamente, na persecuo de
determinados crimes. Na perempo, o querelante, que
j iniciou a ao de exclusiva iniciativa privada, deixa de
realizar atos necessrios ao seu prosseguimento,
deixando de movimentar o processo, levando 
presuno de desistncia (art. 60 do CPP)4.
  Enfim, a decadncia atinge o direito de iniciar a ao
penal; a perempo, o de nela prosseguir.

2.5. Renncia e perdo
  A renncia e o perdo tambm so causas de
excluso da punibilidade. Renncia  a manifestao de
desinteresse de exercer o direito de queixa, que s pode
ocorrer em ao de exclusiva iniciativa privada, e
somente antes de inici-la. Perdo do ofendido
consiste na desistncia do querelante de prosseguir na
ao penal de exclusiva iniciativa privada. O perdo 
ato bilateral e s se completa com sua aceitao pelo
querelado. Renncia e perdo foram examinados mais
detidamente no captulo da Ao Penal.

2.6. Retratao do agente
   H hipteses legais em que a retratao exime o ru
de pena. Esses casos so os de calnia, difamao,
falso testemunho e falsa percia. Pela retratao o
agente reconsidera a afirmao anterior e, assim,
procura impedir o dano que poderia resultar da sua
falsidade.
   A injria no admite retratao, com exceo daquela
praticada atravs da imprensa (art. 26 da Lei n. 5.250/67).
Na injria, como afirmava Anbal Bruno, "h s a ofensa
da palavra ou do gesto, que ningum pode retirar. Na
calnia e difamao o dano resulta da arguio falsa de
fatos criminosos ou no criminosos. Se o acusador
mesmo os nega, a vtima pode considerar-se
desagravada e o seu crdito social livre de perigo, e
com isso a punibilidade de ao tpica se extingue. O
Direito atende ao gesto do ofensor que procura reparar
o dano desdizendo-se"5.
   Tambm na falsa percia ou no falso testemunho a
retratao ou a declarao da verdade exclui a
punibilidade. A declarao da verdade  o meio de
corrigir o silncio com que o agente a ocultou (art. 342,
 3, do CP). Nessa hiptese, a retratao deve ser
completa e ocorrer antes da publicao da sentena no
processo em que ocorreu a falsidade. Ao contrrio do
que ocorre nos crimes contra a honra, nesse caso, a
retratao comunica-se aos demais participantes 6.

2.7. Casamento do agente com a vtima
  A Lei n. 11.106/2005, com o declarado objetivo de
homenagear a mulher brasileira, alterando dispositivos
considerados discriminatrios na definio de alguns
tipos penais no captulo dos crimes contra os costumes,
aproveitou para revogar alguns dispositivos do Cdigo
Penal, como o que definia o crime de adultrio, entre
outros. Nessa linha, digamos, "honorria", foi mais
longe e aproveitou para revogar duas causas de
extino da punibilidade, esta, ora em exame (inciso VII),
e a prevista no inciso VIII deste mesmo artigo, pela
singela razo de se referirem aos mesmos crimes
sexuais.
   A revogao do inciso VII do art. 107, a nosso juzo,
foi equivocada por duas razes fundamentais: a
primeira, e mais importante,  que no encerra nenhuma
discriminao  mulher, que referido diploma legal
pretendeu proteger, ao contrrio daqueles dispositivos
nos quais, acertadamente, foi suprimida ou alterada a
locuo "mulher honesta"; a segunda  que a previso
legal no tem o sentido de discriminar ou recomendar o
casamento da vtima com seu ofensor, como parece ter
entendido o legislador; ao contrrio, pretendia apenas
oportunizar -- se sobrevier casamento entre ofensor e
vtima -- o afastamento de ao penal facilitando o
xito conjugal da nova relao que se inicia. Seria um
contrassenso desejar felicidades aos nubentes que
iniciam uma nova vida, separados por uma ao penal,
com o risco de uma condenao, sem contar que, de
regra, tais -- excludas as infraes praticadas com
violncia -- eram de exclusiva iniciativa da ofendida.
Essa soluo -- equivocada para esta hiptese (inciso
VII) -- parece-nos adequada para a causa seguinte
(inciso VIII), isto , quando o casamento da ofendida
celebrar-se com outra pessoa que no seu ofensor.
Contudo, a revogao dessas causas extintivas da
punibilidade no tem efeito retroativo.
   Na concepo da norma revogada, o casamento da
vtima, com a consequente constituio da famlia, a
livrava da desonra e reparava-lhe o mal causado pela
conduta delituosa do agente. Ademais, como se tratava,
de regra, de ao privada, a convolao de npcias
entre ofensor e vtima implicava o mais completo
perdo aceito, alm da reparao moral restabelecedora
d o status quo ante. Contudo, com o advento da Lei n.
12.015/2009, esse efeito teria desaparecido, com a
transformao da ao penal em pblica condicionada,
nos crimes contra a liberdade sexual ou contra vtima
vulnervel.
   Harmonizando-se com o texto anterior do Cdigo
Penal, o atual Cdigo Civil, em seu art. 1.520, prev que
a idade nbil pode ser reduzida, pelo juiz, quando se
tratar de vtima de crime sexual. No entanto, como
recorda Rogrio Sanches Cunha, perdeu sentido
referido dispositivo do Cdigo Civil que autorizava o
juiz cvel a reduzir a idade nbil da vtima para casar e
evitar pena criminal. Com efeito, o casamento da vtima
com o agente, apesar de no mais extinguir a
punibilidade (por si s), continuava servindo como
renncia ou perdo da vtima (basicamente, com a
mesma consequncia de extino da punibilidade),
considerando que antes da Lei n. 12.015/2009 a ao era
de exclusiva iniciativa privada. Dito de outro modo, a
previso do art. 1.520 do Cdigo Civil tornou-se
absolutamente incua a partir da vigncia da Lei n.
12.015/2009.

2.8. Casamento da vtima com terceiro
  O inciso VIII tambm foi revogado pela Lei n.
11.106/2005; contudo, como no tem efeito retroativo,
continuar sendo aplicado nos fatos praticados antes
de sua entrada em vigor, justificando-se a manuteno
das consideraes que lhe fizemos oportunamente.
  O Cdigo determinava, nos termos do art. 107, VIII,
que se extinguia a punibilidade "pelo casamento da
vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso
anterior, se cometidos sem violncia real ou grave
ameaa e desde que a ofendida no requeira o
prosseguimento do inqurito policial ou da ao
penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da
celebrao".
  Essa previso tinha a finalidade de proteger a
privacidade e a estrutura familiar da ofendida, j que a
instaurao ou o prosseguimento da ao penal poderia
causar males mais graves do que a impunidade do
ofensor.
   O casamento da ofendida com o prprio ofensor
produz efeitos mais amplos, extinguindo tanto o crime
quanto a pena, enquanto no casamento com terceiro
seu efeito limita-se a extinguir a pretenso punitiva, isto
, extingue somente a ao e no a pena. Em outros
termos, aps a condenao do ofensor, o casamento da
ofendida com terceiro  irrelevante.
   A presente causa extintiva dependia da ocorrncia
simultnea de trs condies:
   a) casamento da vtima com terceiro; b) ausncia de
violncia real ou grave ameaa; c) inrcia da vtima, por
mais de 60 dias, a contar da celebrao do casamento.
   Assim, essa causa tinha uma regra e duas excees: o
casamento da vtima com terceiro extinguia a
punibilidade, porm, desde que os crimes no tivessem
sido praticados com violncia real ou grave ameaa, e
que a ofendida, no prazo de 60 dias, a contar da
celebrao do casamento, no tivesse pedido o
prosseguimento da persecuo penal.
   Aplicava-se essa causa s mesmas hipteses do
inciso anterior, excluindo-se, consequentemente, os
crimes de estupro, atentado violento ao pudor e rapto
violento (arts. 213, 214 e 219, este ltimo tambm
revogado pela Lei n. 11.106). Contudo, essa excluso
no ocorria em caso de violncia presumida (art. 224).

2.9. Perdo judicial
   Perdo judicial  o instituto atravs do qual a lei
possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da
existncia      de       determinadas       circunstncias
expressamente determinadas (exs.: arts. 121,  5, 129, 
8, 140,  1, I e II, 180,  5, 1 parte, 242, pargrafo
nico, 249,  2). Na legislao especial tambm se
encontram algumas hipteses de perdo judicial.
   Embora as opinies dominantes concebam o perdo
judicial como mero benefcio ou favor do juiz,
entendemos que se trata de um direito pblico
subjetivo de liberdade do indivduo, a partir do
momento em que preenche os requisitos legais. Como
dizia Frederico Marques 7, os benefcios so tambm
direitos, pois o campo do status libertatis se v
ampliado por eles, de modo que, satisfeitos seus
pressupostos, o juiz  obrigado a conced-los.
Ademais,  inconcebvel que uma causa extintiva de
punibilidade fique relegada ao puro arbtrio judicial.
Dever, contudo, ser negado quando o ru no
preencher os requisitos exigidos pela lei.
   No crime de injria, a lei prev o perdo judicial
quando o ofendido age de modo reprovvel, a provocar
diretamente, ou no caso de retorso imediata; no
homicdio e leso corporal culposos, se as
consequncias da infrao atingirem o prprio agente
de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria. Mesmo quando a lei possibilita o
perdo judicial "conforme as circunstncias" ou
"tendo em considerao as circunstncias" (arts. 176,
pargrafo nico, e 180,  3, do CP), prev requisito
implcito, qual seja, a pequena ofensividade da
conduta, que, se estiver caracterizada, obrigar a
concesso do perdo.
  Enfim, se, ao analisar o contexto probatrio, o juiz
reconhecer que os requisitos exigidos esto
preenchidos, no poder deixar de conceder o perdo
judicial por mero capricho ou qualquer razo
desvinculada do referido instituto.
  Para afastar a desinteligncia das diversas
interpretaes que existiam sobre a natureza jurdica da
sentena que concede o perdo judicial, a Reforma
Penal de 1984 incluiu-o entre as causas extintivas de
punibilidade e explicitou na Exposio de Motivos (n.
98) que a sentena que o concede no produz efeitos de
sentena condenatria. O acerto da incluso do perdo
judicial no art. 107, IX, no se repetiu ao tentar reforar
no art. 120 a natureza da sentena concessiva,
propiciando    a sobrevivncia do          equivocado
entendimento de que se trata de sentena condenatria,
que somente livra o ru da pena e do pressuposto da
reincidncia8. A nosso juzo, referida sentena ,
simplesmente, extintiva da punibilidade, sem qualquer
efeito penal, principal ou secundrio.




1 Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940.
2 Hans von Hentig, La pena, Madrid, ESPASA-CALPE,
1967, v. 1, p. 276.
3 Maggiore, Diritto penale..., p. 759.
4 Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1967, p. 219.
5 Anbal Bruno, Direito Penal, cit., p. 228. Mirabete
considera injustificvel a excluso da retratao no
crime de injria (Manual, cit., p. 378).
6 Mirabete, Manual, cit., p. 379. Contra: Luiz Rgis
Prado, Falso testemunho e falsa percia, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1994, p. 143.
7 Frederico Marques, Tratado de Direito Penal , So
Paulo, Saraiva, v. 3, p. 262, 264 e 276.
8 Damsio de Jesus, Direito Penal, 16 ed., So Paulo,
Saraiva, p. 598. Ver Smula 18 do STJ.
                 CAPTULO XLII - PRESCRIO

   Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2.
Fundamentos polticos da prescrio. 3. Espcies
de prescrio. 3.1. Prescrio da pretenso
punitiva. 3.1.1. Prescrio da pretenso punitiva
abstrata. 3.1.2. Prescrio da pretenso punitiva
retroativa. 3.1.3. Supresso de parcela da
prescrio      retroativa:    inconstitucionalidade
manifesta. 3.1.3.1 Supresso de parcela do lapso
prescricional e violao do princpio da
proporcionalidade. 3.1.3.2 Violao da garantia
constitucional da durao razovel do processo.
3.1.4.   Prescrio      da    pretenso     punitiva
intercorrente ou subsequente. 3.2. Prescrio da
pretenso executria. 4. Termo inicial da prescrio.
5. Causas modificadoras do curso prescricional.
5.1. Suspenso do prazo prescricional. 5.1.1. Novas
causas suspensivas da prescrio. 5.1.2.
Suspenso da prescrio nos termos do art. 366 do
CPP: correo da Smula 415 do STJ. 5.2.
Interrupo do prazo prescricional. 5.2.1.
Recebimento da denncia: causas de rejeio e
absolvio sumria. 5.2.2. Recebimento da
denncia: contraditrio antecipado e reflexos na
prescrio. 5.3. Causas redutoras do prazo
prescricional. 6. Prescrio da pena de multa.
1. Consideraes introdutrias

   Com a ocorrncia do fato delituoso nasce para o
Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina
pretenso punitiva, no pode eternizar-se como uma
espada de Dmocles pairando sobre a cabea do
indivduo. Por isso, o Estado estabelece critrios
limitadores para o exerccio do direito de punir, e,
levando em considerao a gravidade da conduta
delituosa e da sano correspondente, fixa lapso
temporal dentro do qual o Estado estar legitimado a
aplicar a sano penal adequada.
   Escoado o prazo que a prpria lei estabelece,
observadas suas causas modificadoras, prescreve o
direito estatal  punio do infrator. Assim, pode-se
definir prescrio como "a perda do direito de punir do
Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu no
exerccio, dentro do prazo previamente fixado". A
prescrio constitui causa extintiva da punibilidade (art.
        ,
107, IV 1  figura, do CP). No entanto, contrariando a
orientao contempornea do moderno Direito Penal
liberal, que prega a prescritibilidade de todos os ilcitos
penais, a Constituio brasileira de 1988 declara que so
imprescritveis "a prtica do racismo" e "a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico" (art. 5, XLII e
XLIV).
   Para alguns autores, a prescrio  instituto de direito
material; para outros,  de direito processual. Para o
ordenamento jurdico brasileiro, contudo,  instituto de
direito material, regulado pelo Cdigo Penal, e, nessas
circunstncias, conta-se o dia do seu incio. A
prescrio  de ordem pblica, devendo ser decretada
de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do
interessado. Constitui preliminar de mrito: ocorrida a
prescrio, o juiz no poder enfrentar o mrito; dever,
de plano, declarar a prescrio, em qualquer fase do
processo.
   A controvrsia em torno da prescrio penal remonta
muitos sculos da histria da civilizao. Os costumes e
a cultura de cada povo ditavam os parmetros para que
se aceitasse a liberao de um criminoso pelo simples
decurso do tempo. O primeiro texto legal que tratou da
prescrio foi a Lex Julia, datada do ano 18 a.C. para
determinados crimes. Estendeu-se, posteriormente, 
generalidade dos crimes, com exceo do parricdio,
parto suposto, entre outros.
   O desenvolvimento do instituto da prescrio
processou-se lentamente atravs dos sculos, sendo
admitido no direito germnico e no direito de outros
povos. Na Idade Mdia, procurou-se adotar exagerada
reduo dos prazos prescricionais, motivando enrgica
reao, posto que teve como resultado a grande
dificuldade em se configurar a ocorrncia de prescrio.
  Mas essa era somente a prescrio da ao, isto , da
pretenso punitiva. A prescrio da condenao, no
entanto, surgiu na Frana, com o Cdigo Penal de 1791.
Com efeito, a Revoluo Francesa parece ter favorecido
esse acontecimento. Outros pases, em seguida, tambm
adotaram essa outra espcie de prescrio. No Brasil,
somente a partir do Cdigo Penal de 1890 passou-se a
adotar a prescrio da condenao (art. 72), sendo que
a prescrio da ao penal j foi adotada a partir do
Cdigo Criminal de 1830. Na realidade, o art. 65 do
Cdigo Criminal do Imprio (16-12-1830) declarava: "As
penas impostas aos rus no prescrevero em tempo
algum". Em outras palavras, as penas aplicadas eram
imprescritveis.
  Quanto       prescrio retroativa, por fim, sua
discusso comeou antes mesmo de o Cdigo Penal de
1940 entrar em vigor, que foi o primeiro diploma legal a
adot-la. Na verdade, o legislador desse Cdigo adotou
o princpio de que a sano concretizada na sentena,
sem possibilidade de agravao diante da inexistncia
de recurso da acusao, era a sano ab initio justa
para o fato praticado pelo agente, revelando-se a pena
abstrata muito severa e injusta para regular prazo
prescricional1.
2. Fundamentos polticos da prescrio

  So     arrolados    alguns      fundamentos      que,
politicamente, embasariam a legitimidade do instituto da
prescrio. Analisamos, a seguir, sucintamente, como
convm, neste momento, os principais fundamentos 2:
   1) O decurso do tempo leva ao esquecimento do
fato: como afirma Giulio Battaglini, a prescrio "cessa a
exigncia de uma reao contra o delito, presumindo a
lei que, se o tempo no cancela a memria dos
acontecimentos humanos, pelo menos a atenua ou a
enfraquece"3. Se o alarma social  que determina
tambm a interveno do Estado na represso dos
crimes, quando decorreu determinado perodo de tempo
da prtica do prprio crime sem que tenha sido
reprimido, o alarma social desaparece pouco a pouco e
acaba apagando-se, de tal modo que provoca a
ausncia do interesse que fez valer a pretenso
punitiva4.
  2) O decurso do tempo leva  recuperao do
criminoso: com o decurso do tempo e a inrcia do
Estado, a pena perde seu fundamento, esgotando-se os
motivos do Estado para desencadear a punio.
  Em se tratando de condenao, fora  convir que o
longo lapso de tempo decorrido, sem que o ru haja
praticado outro delito, est a indicar que, por si mesmo,
ele foi capaz de alcanar o fim que a pena tem em vista,
que  o de sua readaptao ou reajustamento social5.
Caso o condenado volte a delinquir, o decurso do
tempo no ter sido capaz de regener-lo. Nossa
legislao penal estava ciente disso, ao afirmar que o
prazo      da prescrio da pretenso executria
interrompe-se pela reincidncia (art. 117, VI, do CP).
   Os positivistas no admitem que a periculosidade
social possa desaparecer com o decurso do tempo, pois
que, como afirmava Cesare Lombroso, o criminoso  um
ser atvico, ou seja, ele  uma regresso ao homem
primitivo ou selvagem; ele j nasce delinquente e, como
tal, continuar agindo at morrer. No entanto, essa
concepo positivista no se justifica, uma vez que a
prescrio resolve os anseios individuais e coletivos de
represso, seja pelo aspecto preventivo, seja pelo
retributivo.
   3) O Estado deve arcar com sua inrcia: 
inaceitvel a situao de algum que, tendo cometido
um delito, fique sujeito, ad infinitum, ao imprio da
vontade estatal punitiva. Se existem prazos processuais
a serem cumpridos, a sua no observncia  um nus
que no deve pesar somente contra o ru. A prestao
jurisdicional tardia, salvo naquelas infraes
constitucionalmente consideradas imprescritveis, no
atinge o fim da jurisdio, qual seja, a realizao da
Justia.
   No h interesse social nem legitimidade poltica em
deixar o criminoso indefinidamente sujeito a um
processo ou a uma pena.
   4) O decurso do tempo enfraquece o suporte
probatrio 6 : este fundamento, pode-se dizer,  de
direito processual. O longo hiato temporal faz surgir
uma dificuldade em coligir provas que possibilitem uma
justa apreciao do delito 7. A apurao do fato
delituoso torna-se mais incerta, e a defesa do acusado
mais precria e difcil.
   Outras teorias acerca do fundamento da prescrio
foram desenvolvidas, como a da expiao temporal e a
psicolgica. Para a primeira, com o decurso do tempo, o
c u lp a d o expiou suficientemente a culpa com as
angstias que sofreu e com os remorsos que o
assaltaram. J, para a segunda, o tempo muda a
constituio psquica do culpado, pois eliminou-se o
nexo psicolgico entre o fato e o agente; na verdade,
com longo decurso de tempo, ser "outro indivduo"
quem ir sofrer a pena, e no aquele que, em outras
circunstncias, praticou o crime no passado. Podemos
notar, claramente, que, para ambas as teorias, houve a
recuperao do criminoso em virtude do fluir temporal,
motivo pelo qual se enquadram, em nosso
entendimento, no segundo fundamento apontado -- o
decurso do tempo leva  recuperao do criminoso.

3. Espcies de prescrio

  Com a prtica do crime, o direito abstrato de punir do
Estado concretiza-se, dando origem a um conflito entre
o direito estatal de punir e o direito de liberdade do
indivduo. O Ministrio Pblico deduz em juzo a
pretenso punitiva estatal atravs da denncia, que,
segundo Damsio de Jesus 8,  "a exigncia de
subordinao do direito de liberdade do cidado ao
direito de punir concreto do Estado. Assim, praticado o
crime e antes de a sentena penal transitar em julgado, o
Estado  titular da pretenso punitiva, exigindo do
Poder Judicirio a prestao jurisdicional pedida na
acusao".
   Com o trnsito em julgado da deciso condenatria, o
ius puniendi concreto transforma-se em ius punitionis,
isto , a pretenso punitiva converte-se em pretenso
executria.
   Da distino entre ius puniendi e ius punitionis
decorre a classificao da prescrio em prescrio da
pretenso punitiva, impropriamente denominada
prescrio da ao penal, e prescrio da pretenso
executria, tambm chamada de prescrio da pena9.
3.1. Prescrio da pretenso punitiva
   A prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer
antes de a sentena penal transitar em julgado e tem
como consequncia a eliminao de todos os efeitos do
crime:  como se este nunca tivesse existido.
   O lapso prescricional comea a correr a partir da data
da consumao do crime ou do dia em que cessou a
atividade criminosa (art. 111), apresentando, contudo,
causas que o suspendem (art. 116) ou o interrompem
(art. 117).
   A prescrio da pretenso punitiva, por sua vez,
subdivide-se em: prescrio abstrata, prescrio
retroativa e prescrio intercorrente. A seguir,
analisaremos, sucintamente, cada modalidade.

3.1.1. Prescrio da pretenso punitiva abstrata
   Denomina-se prescrio abstrata porque ainda no
existe pena concretizada na sentena para ser adotada
como parmetro aferidor do lapso prescricional.
   O prazo da prescrio abstrata regula-se pela pena
cominada ao delito, isto , pelo mximo da pena
privativa de liberdade abstratamente prevista para o
crime, segundo a tabela do art. 109 do CP. Assim, por
exemplo, a pretenso estatal prescreve em vinte anos,
se o mximo da pena  superior a doze (art. 109, I), ou
em dois anos, se o mximo da pena  inferior a um (art.
109, VI).
   -- Como encontrar o prazo prescricional
   Para se encontrar o prazo prescricional, deve-se tomar
as seguintes providncias:
   a ) Observar o mximo de pena privativa de
liberdade cominado  infrao penal.
   Considera-se o limite mximo cominado ao delito,
porque ser o limite que poder atingir a pena que for
concretizada na sentena.
   b ) Verificar, no art. 109 do CP, o prazo
prescricional correspondente quele limite de pena
cominada (prazo preliminar).
   Esse prazo  bsico ou preliminar, porque poder
sofrer a incidncia de majorantes ou minorantes de
aplicao obrigatria, bem como menoridade ou velhice,
que, naturalmente, alteraro seu limite.
   c) Verificar se h alguma das causas modificadoras
desse prazo:
   1) Majorantes ou minorantes obrigatrias, exceto as
referentes ao concurso formal prprio e ao crime
continuado.
   Deve-se considerar a eventual existncia de causas
modificadoras da pena, quais sejam, as majorantes ou
minorantes, excluindo-se, evidentemente, as agravantes
e atenuantes. Como em matria de prescrio deve-se
priorizar o interesse pblico, em se tratando de
majorante deve-se considerar o fator que mais aumente,
e, em se tratando de minorante, o fator que menos
diminua a pena.
  2) Menoridade ou velhice (art. 115).
  Se o agente era, ao tempo do crime, menor de vinte e
um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta, o
prazo prescricional reduzir-se- pela metade.
  Fazendo incidir essas causas modificadoras --
majorantes ou minorantes, e idade do agente -- sobre o
mximo da pena, que fundamenta o prazo preliminar,
encontrar-se- o prazo prescricional definitivo.

3.1.2. Prescrio da pretenso punitiva retroativa
  A prescrio retroativa  produto de uma
construo pretoriana. O Supremo Tribunal Federal, a
partir do ano de 1961, editou a Smula 146, com o
seguinte verbete: "A prescrio da ao penal regula-se
pela pena concretizada, quando no h recurso da
acusao".    Esse     entendimento      do    Supremo
fundamentou-se na redao original do art. 110,
pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1940, que, na
ausncia de recurso da acusao, impedia que a pena
aplicada fosse elevada, devendo servir de base para o
clculo da prescrio. Nesse perodo, a nossa Corte
Suprema passou a admitir que a prescrio incidisse
sobre lapso temporal anterior  sentena condenatria.
  No entanto, o reconhecimento da prescrio
retroativa, em perodo anterior ao recebimento da
denncia, somente veio acontecer, a partir de 1963, com
voto antolgico do Ministro Vitor Nunes Leal,
percebendo a incoerncia dessa limitao (HC 40.003),
in verbis: "Pergunto: o efeito retroativo da prescrio
pela pena concreta alcana tambm o lapso de tempo
decorrido entre o delito e o oferecimento da denncia?
Parece-me que sim, porque o recebimento da denncia
interrompe a prescrio, mas no pressuposto de que
no se tenha consumado, tal como acontece com a
sentena condenatria, para quem admito a prescrio
pela pena concreta. Num e noutro caso, o que est em
jogo  o efeito retroativo da prescrio, alcanando o
perodo transcorrido anteriormente ao ato interruptivo.
Se esse efeito retroativo se produz em relao 
sentena condenatria, que interromperia a prescrio
no consumada, o mesmo se deve dizer do recebimento
da denncia, que s interromperia a prescrio, quando
ainda no verificada".
  A prescrio retroativa leva em considerao a pena
ap licad a, in concreto, na sentena condenatria,
contrariamente  prescrio in abstrato, que tem como
referncia o mximo de pena cominada ao delito. A
prescrio retroativa (igualmente a intercorrente), como
subespcie da prescrio da pretenso punitiva,
constitui exceo  contagem dos prazos do art. 109.
Tem -- segundo Damsio de Jesus 10 -- "por
fundamento o princpio da pena justa", significando
que, ausente recurso da acusao ou improvido este, a
pena aplicada na sentena era, desde a prtica do fato, a
necessria e suficiente para aquele caso concreto. Por
isso, deve servir de parmetro para a prescrio, desde
a consumao do fato, inclusive. Nesses termos, a
prescrio retroativa pode ser considerada entre a
consumao do crime e o recebimento da denncia, ou
entre este e a sentena condenatria (art. 110,  2, do
CP). A pronncia, nos crimes contra a vida, tambm cria
um novo marco interruptivo para a prescrio retroativa.
   A partir de 1970, houve um movimento para restringir
o alcance da prescrio retroativa, a exemplo do que ora
se pretende com o projeto do Senador Simon. Naquele
movimento de 1970, sugeriu-se, para se reconhecer a
prescrio retroativa, a exigncia dos seguintes
requisitos:
   a) sentena condenatria de primeiro grau;
   b) existncia de recurso da defesa e inexistncia de
recurso da acusao;
   c) possibilidade de contagem do prazo somente entre
a data do recebimento da denncia e a da publicao da
sentena condenatria.
   Assim, a prescrio retroativa, diante dessa restrio,
no poderia ser aplicada entre a data do fato e o
recebimento da denncia.
   Essa orientao restritiva vigorou com certa
tranquilidade de meados de 1972 at final de 1974,
quando o Supremo Tribunal Federal, com dois novos
Ministros (Leito de Abreu e Cordeiro Guerra), reviveu
os debates a respeito do assunto, inclinando-se pelo
sentido liberal e refutando aquela sugesto restritiva,
revivendo assim a Smula 146, do incio da dcada de
1960.
   A prescrio retroativa, no regime da Reforma Penal
de 1984 -- que alterou toda a Parte Geral do Cdigo
Penal --, resulta da combinao das disposies dos
 1 e 2 do art. 110 e do art. 109. A prescrio, diz o 
1, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada. Por seu turno,
reza o  2 que a prescrio, de que trata o pargrafo
anterior, pode ter por termo inicial data anterior ao
recebimento da denncia ou da queixa. Essa previso
legal representa precisamente a instituio da
prescrio retroativa, exatamente nos moldes da Smula
146.
   O termo inicial da prescrio, superada aquela
turbulncia a que nos referimos, de regra,  o da
consumao do crime, seja instantneo, seja
permanente. Embora o art. 4 determine que o tempo do
crime  o momento da ao, em termos de prescrio, o
Cdigo adota, como exceo, a teoria do resultado.
Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e
de crime permanente, adota a regra geral, que  a teoria
da atividade.
   Assim, para a caracterizao da prescrio retroativa,
nos termos da legislao em vigor, deve-se examinar o
seguinte:
   A -- Pressupostos da prescrio retroativa
   a) Inocorrncia da prescrio abstrata.
   b) Sentena penal condenatria.
   c ) Trnsito em julgado para a acusao ou
improvimento de seu recurso.
   B -- Como encontrar o prazo prescricional
   Para se encontrar o prazo prescricional, na
modalidade retroativa, deve-se adotar as seguintes
providncias:
   a ) Tomar a pena concretizada na sentena
condenatria.
   Dever-se- computar toda a pena aplicada, com
exceo da majorao decorrente do concurso formal
prprio e do crime continuado. A detrao somente 
aproveitada para a execuo da pena, ou para a
prescrio da pretenso executria.
   b ) Verificar qual  o prazo prescricional
correspondente (art. 109 do CP).
  c ) Analisar a existncia de causa modificadora do
lapso prescricional, cuja nica possibilidade  a do
art. 115.
  Finalmente, no h suporte jurdico para o
reconhecimento antecipado da prescrio retroativa,
como se est comeando a apregoar, com base numa
pena hipottica 11 . Ademais, o ru tem direito a receber
uma deciso de mrito, onde espera ver reconhecida a
sua inocncia. Decretar a prescrio retroativa, com
base em uma hipottica pena concretizada, encerra uma
presuno de condenao, consequentemente de
culpa, violando o princpio constitucional da
presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF).

3.1.3. Supresso de parcela da prescrio retroativa:
inconstitucionalidade manifesta
  O instituto da prescrio -- admitido desde o sculo
VIII pelo direito romano (Lex Julia de adulteriis)12 --
atende a inmeros objetivos, dentre os quais, evitar a
eternizao da persecuo penal, garantir a durao
razovel do processo (art. 5, LXXVIII da CF/88, arts. 7,
"5", 8, "1" do Pacto de San Jos da Costa Rica),
respeitar a dignidade humana etc.
  A regra geral na Constituio Federal  da
prescritibilidade das infraes penais, excluindo
expressamente apenas as hipteses constantes dos
incs. XLII e XLIV de seu art. 5. Em outros termos,
considerou imprescritveis somente o racismo (Lei n.
7.716/89) e os crimes decorrentes da ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico de Direito (Leis
ns. 7.170/83 e 9.034/95). Os prazos, contudo, em que
essa prescrio pode configurar-se  objeto da
legislao infraconstitucional, que pode legislar sobre
prescrio, desde que -- alm de respeitar a garantia da
durao razovel do processo -- no a suprima ou no
a exclua, ainda que parcialmente, tornando incua ou
contraditria sua regulamentao, como ocorre com a
previso trazida pela Lei n. 12.234/2009.
   Embora a Lei n. 12.234/2009 no tenha suprimido o
instituto da prescrio de nosso ordenamento jurdico,
ao excluir a prescrio retroativa em data anterior ao
recebimento da denncia, afronta os princpios do no
retrocesso ou da proporcionalidade13 e da durao
razovel do processo. A violao aos direitos
fundamentais do cidado -- limitando-os, suprimindo-
os ou excluindo-os --, a pretexto de combater a
impunidade,  muito mais relevante que possveis
efeitos positivos que por ventura possam ser atingidos.
  A Lei n. 12.234/2010 14, surpreendentemente,
estabelece novas regras para a prescrio da pretenso
punitiva, particularmente em sua modalidade
retroativa. Com alteraes nos arts. 109 e 110 do
Cdigo Penal, o novo diploma legal altera limites da
prescrio propriamente dita e suprime parcela da
prescrio retroativa. Ambas permitiam reconhecer a
prescrio desde o seu nascedouro, isto , inclusive
entre a prtica do fato e o recebimento da denncia. A
prescrio pela pena concretizada na deciso
condenatria, aps o trnsito em julgado para a
acusao, pode ser retroativa, intercorrente ou
superveniente. Pois a Lei n. 12.234/2010 passou a
proibir o reconhecimento dessa prescrio entre a
prtica do fato delituoso e o recebimento da denncia,
permitindo, dessa forma, que polcia e Ministrio
Pblico     possam      retardar,  impunemente,      as
investigaes criminais, bem como o incio da ao
penal em at vinte anos. Como destaca Pierpaolo
Bottini, "no se questiona aqui, no entanto, a
pertinncia dos prazos prescricionais, a dificuldade de
investigaes, e sua eventual contribuio para a
impunidade. O que se discute, em verdade,  a
racionalidade de estabelecer prazos prescricionais
distintos para situaes factualmente idnticas -- o
mesmo crime antes e depois do recebimento da
denncia -- e de estabelecer prazos idnticos para
situaes factualmente distintas -- crimes diferentes,
praticados por agentes distintos, com culpabilidade e
reprovabilidade em graus diferenciados tero o mesmo
prazo prescricional regulado pelo mximo da pena em
abstrato"15. Na realidade, a no individualizao dos
prazos      prescricionais     tanto    quanto    a    no
individualizao da pena configuram resposta
desproporcional ao equiparar infraes graves e leves.
   Indaga-se, afinal, por que a pena concreta fixada pelo
magistrado pode retroagir para o clculo da prescrio
entre o recebimento da denncia e a sentena
condenatria, mas no entre a prtica do fato e a
admisso da denncia ou queixa? Qual o fundamento
lgico, jurdico ou poltico para essa restrio
normativa? Qual seria o elemento relevante que
justificaria esse tratamento diferenciado ao mesmo
instituto em situaes ontologicamente iguais?
   No h respostas lgicas, coerentes, jurdicas ou
polticas para essas indagaes, eis que o disposto nos
arts. 2 e 4 da Lei n. 12.234/2010 afronta o bom-senso, a
equidade, a isonomia, a proporcionalidade, a
razoabilidade        e     a     prpria     culpabilidade.
Indiscutivelmente, trata-se de meio inadequado para
combater a invocada impunidade, a despeito de
representar uma forma eloquente de o Estado
reconhecer a sua incompetncia e o seu despreparo
para combat-la.
  Incensurvel, no particular, a contundente e
procedente crtica de Roberto Delmanto Junior, que, por
sua pertinncia, pedimos venia para transcrev-la:
"Lamentamos que, sob o discurso de evitar a
impunidade, em vez de se aparelhar a polcia e dela
exigir eficincia, se tenha concedido verdadeiro
estmulo  letargia policial, somado ao excesso de poder
no tempo. O mesmo se aplica ao Ministrio Pblico que,
a partir de agora, poder demorar 12, 16 ou at 20 anos
para oferecer uma denncia!  a inverso de tudo, e
com ofensa ao direito dos cidados presumidos
inocentes, de serem julgados com prazo razovel como
manda a Constituio"16. Nessa linha  delineada a
inconformidade de Ren Ariel Dotti que professa: "Ao
agredir a letra e o esprito da Constituio, o legislador
de ocasio reencarnou, em pleno Estado Democrtico
de Direito -- assim proclamado no primeiro artigo da
Carta Poltica -- o jurista da ditadura militar, ao
reinstalar no sistema penal a regra da supresso. Com
efeito, a Lei n. 6.416, de 24/5/77, sancionada pelo
General Ernesto Geisel, sendo Ministro da Justia,
Armando Falco, excluiu o tempo decorrido entre o fato
e a denncia -- ou queixa -- para o reconhecimento da
prescrio pela pena concretizada"17.
   A regncia inicial baseada na prescrio in abstracto,
isto , com base na pena mxima cominada, deve-se
exclusivamente  inexistncia de elementos para a
individualizao da pena, in concreto, que demanda a
existncia do devido processo legal. Encontrada a pena
aplicvel, evidentemente, ser ela o parmetro para o
exame da incidncia da prescrio em todo o seu
percurso, sendo vedada a supresso de qualquer de
suas fases, antes ou depois do recebimento da
denncia. Alis, essa  a pena justa de que falava V on
Liszt, qual seja, a pena necessria e suficiente para a
preveno e represso do crime, individualizada nos
termos do art. 59 e seguintes do Cdigo Penal brasileiro.
O objetivo da prescrio pela pena in concreto 
compatibilizar a extino da punibilidade com o grau de
culpabilidade do autor e, por consequncia, de
reprovabilidade do comportamento do agente,
devidamente reconhecido em sentena. O raciocnio,
destaca Bottini,  simples: se h um novo patamar
mximo de pena fixado pelo Juiz, fundado na
culpabilidade do agente, comprovada na instruo
criminal,  com base nele que so estabelecidos e
examinados os prazos prescricionais, que valem para
toda extenso do perodo prescricional, inclusive, por
bvio, entre o cometimento do crime e o recebimento da
denncia18.
  Em outros termos, a prescrio retroativa  um
corolrio dos princpios da personalidade e da
individualizao da pena, alm de demonstrar, in
concreto, que  exatamente a sano merecida desde o
momento em que se consumou o fato delituoso (e no
aquela abstratamente prevista na norma incriminadora,
que apenas tem a funo de estabelecer os limites,
mnimo e mximo, dentro dos quais o magistrado dever
dosar a pena aplicvel ao caso concreto).
   Trata-se, na verdade, de odioso e equivocado
retrocesso imposto pelo legislador infraconstitucional
com esse diploma legal, afrontando, alm dos princpios
d a proporcionalidade (proibio de excesso) e da
prpria culpabilidade, a garantia constitucional da
razovel     durao      do    processo,     conforme
demonstraremos adiante. A irrazovel demora da
investigao do processo, enfim, da persecutio criminis
atinge diretamente a dignidade da pessoa humana (que
no pode ficar ad eterno sob suspeita ou investigao
estatal). Com efeito, a aplicao da pena depois de
decorrido um longo perodo de tempo encontrar, com
certeza, um acusado completamente modificado,
distante, diferente daquele que praticou a infrao
penal;  como se fosse outro homem que estaria sendo
julgado, e no aquele que cometeu a infrao penal19.
No se pode olvidar que em um Estado Constitucional
Democrtico de Direito a lei penal no vige somente
para punir o infrator, mas igualmente para proteger o
cidado contra os abusos frequentemente praticados
pelo Estado, constituindo uma espcie de Carta Magna
do cidado investigado, contra os abusos do poder
repressivo estatal.
  Passamos a examinar, primeiramente, a violao do
princpio da proporcionalidade e, posteriormente, a
violao do princpio da razovel durao do processo.
3.1.3.1. Supresso de parcela do lapso prescricional e
violao do princpio da proporcionalidade
   Qual seria o fundamento lgico, jurdico ou poltico
para que o tempo de prescrio contado aps o
recebimento da denncia seja diferente daquele
contado antes deste fato? Haveria algum fundamento
de outra natureza, dentro da razoabilidade?
   No sistema penal brasileiro os prazos prescricionais
esto diretamente vinculados  durao das penas, nos
termos contidos no art. 109 de nosso Cdigo Penal.
Dito de outra forma, a extenso do prazo prescricional
est diretamente relacionada  gravidade da pena tanto
daquela cominada (art. 109) quanto a que for
concretizada na deciso condenatria (art. 110).
Comprova-se aqui, claramente, a adoo do princpio
da proporcionalidade, ou seja, a pena mais grave
corresponde ao lapso prescricional mais extenso; a
pena menos grave corresponde  prescrio em menor
prazo.
  A prescrio in abstracto trabalha com uma pena
hipottica, ante a ausncia de uma pena real, que s
poder existir, isto , somente se concretizar em futura
deciso condenatria, quando surgir a verdadeira
pena, no somente a pena legal, mas a pena justa. A
prescrio abstrata desconsidera a individualizao da
pena e a culpabilidade de cada um, pairando apenas
como limite mximo, ante a ausncia da pena
individualizada, e ceder somente quando esta passar a
existir, sem possibilidade de ser elevada (com trnsito
em julgado para a acusao). Constata-se que na
hiptese da prescrio abstrata no existe proporo
entre culpabilidade, pena e prescrio real, trinmio que
somente aparecer quando for a pena individualizada
em       deciso      condenatria;     embora      exista
proporcionalidade,  verdade, entre os lapsos
prescricionais e a gravidade das sanes cominadas (in
abstracto), como destacamos acima, ainda que sobre
uma pena hipottica.
  Enfim, concretizada a condenao, desaparece a razo
de ser da pena hipottica, que perde sua funo
indicadora dos limites, mnimo e mximo, dentro dos
quais o juiz deve dosar a pena final. Consequentemente,
a prescrio com base na pena abstrata, isto ,
hipottica, deixa de produzir qualquer efeito sobre o
condenado, cujo lapso prescricional passar a ser
medido pela pena real, que  sua pena individualizada,
aps o trnsito em julgado para a acusao. O sistema 
justo -- destaca Herman Herschander20 --, "pois
respeita a proporcionalidade que deve informar a
resposta estatal  infrao, moldando ao mesmo tempo
a pena e os prazos para o exerccio da resposta penal".
A pena concretizada torna efetivos a individualizao
da pena e o devido processo legal (arts. 1, II, III, 4, II,
5, XXXV XLVI 21, LIV22, LXXVIII23,  1, 2 e 3, 93,
         ,
IX, da CF).
  Por outro lado, no se pode esquecer de que a
culpabilidade  a medida da pena, a qual no pode ir
alm desse limite. Dessa forma, deve-se reconhecer que
a culpabilidade repercute diretamente na pena e
indiretamente na prescrio. Nesse sentido, por sua
pertinncia, invocamos a concluso de Herman
Herschander24, in verbis: "H, portanto, no direito
penal vigente, uma busca de proporcionalidade entre
culpabilidade, pena e prescrio. A culpabilidade deve
ser a medida da pena; a pena deve ser a medida da
prescrio". Consequentemente, dessa inafastvel
correlao entre culpabilidade, pena e prescrio,
pode-se concluir que, assim como a Constituio
assegura expressamente, como garantia fundamental, a
individualizao da pena, implicitamente est impondo a
individualizao da prescrio, que se configura com a
prescrio pela pena in concreto. Portanto, a
prescrio, necessariamente, deve guardar proporo
com a pena aplicada (individualizada); logo, a
supresso do lapso prescricional entre o fato e o
recebimento da denncia viola os princpios da
proporcionalidade, da culpabilidade, da individualizao
da pena e da prpria prescrio. Com efeito, como
destaca Herman Herschander, "a concretizao da pena
concretiza igualmente o prazo da prescrio.
Individualizada a pena, estar individualizada a
prescrio".
   Postas essas consideraes, deve-se concluir que,
inevitavelmente, a Lein. 12.234 -- ao suprimir o tempo
decorrido entre o fato e o recebimento da denncia --
afronta o princpio da proporcionalidade, em seu
trinmio adequao (o ato surtir o fim pretendido, com
eficincia e eficcia?), necessidade (h outro meio
menos lesivo de se atingir esse fim alm do proposto,
com a mesma eficcia, ainda que com menos eficincia?)
e proporcionalidade em sentido estrito ( compatvel o
benefcio colhido com a leso causada?), conforme
demonstraremos adiante.
   A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789, j exigia expressamente que se observasse a
proporcionalidade entre a gravidade do crime
praticado e a sano a ser aplicada25. No entanto, o
princpio da proporcionalidade  uma consagrao do
constitucionalismo moderno (embora j fosse reclamado
por Beccaria), sendo recepcionado pela Constituio
Federal brasileira, em vrios dispositivos, tais como:
exigncia da individualizao da pena (art. 5, XLVI),
proibio de determinadas modalidades de sanes
penais (art. 5, XLVII), admisso de maior rigor para
infraes mais graves (art. 5, XLII, XLIII e XLIV),
determinao de penas alternativas paras infraes de
menor potencial ofensivo etc.
   Desde o Iluminismo procura-se eliminar, dentro do
possvel, toda e qualquer interveno desnecessria do
Estado na vida privada dos cidados. Nesse sentido,
ilustra Maringela Gama de Magalhes Gomes,
afirmando:     "No     entanto,     o     conceito   de
proporcionalidade como um princpio jurdico, com
ndole constitucional, apto a nortear a atividade
legislativa em matria penal, vem sendo desenvolvido,
ainda hoje, a partir dos impulsos propiciados,
principalmente, pelas obras iluministas do sculo XVIII
e, posteriormente, pela doutrina do direito
administrativo"26. Com efeito, as ideias do Iluminismo e
d o Direito Natural diminuram o autoritarismo do
Estado, assegurando ao indivduo um novo espao na
ordem social. Essa orientao, que libertou o indivduo
das velhas e autoritrias relaes medievais, implica
necessariamente a recusa de qualquer forma de
interveno ou punio desnecessria ou exagerada. A
mudana filosfica de concepo do indivduo, do
Estado e da sociedade imps, desde ento, maior
respeito  dignidade humana e a consequente
proibio de excesso. Nessa mesma orientao
filosfica inserem-se os princpios garantistas, como os
da proporcionalidade, da razoabilidade, da lesividade e
da dignidade da pessoa humana.
   O modelo poltico consagrado pelo Estado
Democrtico de Direito determina que todo o Estado --
em seus trs Poderes, bem como nas funes essenciais
 Justia -- resulta vinculado em relao aos fins
eleitos para a prtica dos atos legislativos, judiciais e
administrativos. Em outros termos, toda a atividade
estatal  sempre vinculada axiomaticamente pelos
princpios constitucionais explcitos e implcitos. As
consequncias jurdicas dessa constituio dirigente
so visveis. A primeira delas verifica-se pela
consagrao do princpio da proporcionalidade, no
apenas como simples critrio interpretativo mas tambm
como garantia legitimadora/limitadora de todo o
ordenamento jurdico infraconstitucional. Assim,
deparamo-nos com um vnculo constitucional capaz de
limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos para
que tal finalidade seja alcanada. Conjuga-se, pois, a
unio harmnica de trs fatores essenciais: a)
adequao teleolgica: todo ato estatal passa a ter
uma finalidade poltica ditada no por princpios do
prprio administrador, legislador ou juiz, mas, sim, por
valores ticos deduzidos da prpria Constituio
Federal -- vedao do arbtrio (bermassverbot); b)
necessidade (Erforderlichkeit): o meio no pode
exceder os limites indispensveis e menos lesivos
possveis  conservao do fim legtimo que se
pretende; c) proporcionalidade stricto sensu: todo
representante do Estado est obrigado, ao mesmo
tempo, a fazer uso de meios adequados e de abster-se
de utilizar recursos (ou meios) desproporcionais 27.
  O campo de abrangncia, e, por que no dizer de
influncia do princpio da proporcionalidade, vai alm
da simples confrontao das consequncias que podem
advir da aplicao de leis que no observam dito
princpio. Na verdade, modernamente a aplicao desse
princpio atinge o exerccio imoderado de poder,
inclusive do prprio poder legislativo no ato de legislar.
No se trata, evidentemente, de questionar a motivao
interna da voluntas legislatoris, e tampouco de
perquirir a finalidade da lei, que  funo privativa do
Parlamento. Na realidade, a evoluo dos tempos tem
nos permitido constatar, com grande frequncia, o uso
abusivo do "poder de fazer leis had hocs", revelando,
muitas     vezes,    contradies,      ambiguidades,
incongruncias e falta de razoabilidade, que
contaminam esses diplomas legais com o vcio de
inconstitucionalidade. Segundo o magistrio do
Ministro Gilmar Mendes 28, "a doutrina identifica como
tpica manifestao do excesso de poder legislativo a
violao do princpio da proporcionalidade ou da
proibio de excesso (Verhltnismssigkeitsprinzip;
bermassverbot),      que     se     revela   mediante
contraditoriedade, incongruncia e irrazoabilidade ou
inadequao entre meios e fins. No Direito
Constitucional alemo, outorga-se ao princpio da
proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) ou ao
princpio da proibio de excesso (bermassverbot)
qualidade de norma constitucional no escrita, derivada
do Estado de Direito".
   Registre-se, por oportuno, que o princpio da
proporcionalidade aplica-se a todas as espcies de
atos dos poderes pblicos, de modo que vincula o
legislador, a administrao e o judicirio, tal como
lembra Canotilho 29. O Poder Legislativo no pode atuar
de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo
contedo revele deliberao absolutamente divorciada
dos padres de razoabilidade assegurados pelo nosso
sistema constitucional, afrontando diretamente o
princpio da proporcionalidade, como estamos
demonstrando. O Poder Pblico, especialmente em
sede    processual   penal,  no    pode    agir
imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se
essencialmente condicionada pelo princpio da
razoabilidade30 . Como se sabe, a exigncia de
razoabilidade traduz limitao material  ao
normativa do Poder Legislativo. O exame da
adequao de determinado ato estatal ao princpio da
proporcionalidade viabiliza o controle de sua
razoabilidade, que inclui, inclusive, a fiscalizao de
constitucionalidade das prescries normativas
emanadas do Poder Pblico. Assim, a razoabilidade
exerce funo controladora na aplicao do princpio
da proporcionalidade. Com efeito,  preciso perquirir se,
nas circunstncias,  possvel adotar outra medida ou
outro meio menos desvantajoso e menos grave para o
cidado.
  Nesse mesmo sentido, invocamos, por sua
pertinncia, passagem do voto antolgico do Ministro
Celso de Mello, em cautelar concedida nos autos do
processo da Ao com pedido de Habeas Corpus n.
94.404 MC/SP31, nos seguintes termos: "V-se,
portanto, que o Poder Pblico, especialmente em sede
processual penal, no pode agir imoderadamente,
pois a atividade estatal acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade. Como
se sabe, a exigncia de razoabilidade traduz limitao
material  ao normativa do Poder Legislativo. O
exame da adequao de determinado ato estatal ao
princpio da proporcionalidade, exatamente por
viabilizar o controle de sua razoabilidade, com
fundamento no art. 5, LV, da Carta Poltica, inclui-se,
por isso mesmo, no mbito da prpria fiscalizao de
constitucionalidade das prescries normativas
emanadas do Poder Pblico".
   Esses excessos precisam encontrar, dentro do
sistema poltico-jurdico, alguma forma ou algum meio
de, se no evit-los, pelo menos, question-los, ou
mesmo reduzi-los a nveis tolerveis: a nica
possibilidade em um Estado Democrtico de Direito,
sem qualquer invaso das atribuies da esfera
legislativa,         por     meio    do controle     de
constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio. "A
funo jurisdicional nesse controle -- adverte o
doutrinador argentino Guillermo Yacobucci -- pondera
se a deciso poltica ou jurisdicional em matria penal
ou processual penal, restritiva de direitos, est
justificada constitucionalmente pela importncia do
bem jurdico protegido e a inexistncia, dentro das
circunstncias, de outra medida de menor leso
particular32 ." O exame do respeito ou violao do
princpio da proporcionalidade passa pela observao e
apreciao de necessidade e adequao da providncia
legislativa, numa espcie de relao "custo-benefcio"
para o cidado e para a prpria ordem jurdica.
  Pela necessidade deve-se confrontar a possibilidade
de, com meios menos gravosos, atingir igualmente a
mesma eficcia na busca dos objetivos pretendidos; e,
pela adequao espera-se que a providncia legislativa
adotada apresente aptido suficiente para atingir esses
objetivos. Nessa linha, destaca Gilmar Mendes 33, a
modo de concluso: "em outros termos, o meio no ser
necessrio se o objetivo almejado puder ser alcanado
com a adoo de medida que se revele a um s tempo
adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prtica,
adequao e necessidade no tm o mesmo peso ou
relevncia no juzo de ponderao. Assim, apenas o
que  adequado pode ser necessrio, mas o que 
necessrio no pode ser inadequado -- e completa
Gilmar Mendes -- de qualquer forma, um juzo
definitivo sobre a proporcionalidade da medida h de
resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio
entre o significado da interveno para o atingido e os
objetivos        perseguidos       pelo       legislador
(proporcionalidade em sentido estrito)".
3.1.3.2. Violao da garantia constitucional da durao
razovel do processo
   A organizao poltica e jurdica de todas as naes
independentes confere ao Estado as condies, os
meios e toda a estrutura necessria para desenvolver a
persecuo penal em prazo razovel, nos moldes
assegurados      no    apenas      pelos    organismos
internacionais de proteo dos direitos humanos como
tambm pela nossa Carta Maior (art. 5, inc. LXXVIII).
No se pode ignorar que a excessiva demora (alm do
prazo razovel) da prestao jurisdicional efetiva deve-
se exclusivamente  inoperncia do Estado, que, com
frequncia, no cumpre suas funes institucionais em
tempo razovel. O nus da inoperncia do Estado no
pode mais recair sobre os ombros do cidado acusado,
preso ou solto. Alis, nesse sentido, o Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos tem recomendando uma
releitura do tempo do processo, que no pode ser
confundido com o tempo absoluto e objetivo, devendo
relacionar-se  subjetividade individual do acusado,
que no se interrompe e nem se suspende em momento
algum. Beccaria, a seu tempo, j afirmava que, mais que
a gravidade ou extenso da pena,  a celeridade
processual que pode produzir os melhores efeitos sobre
o acusado.
   Vrios organismos internacionais tm se preocupado
com        a razoabilidade do prazo processual,
reconhecendo que o seu alongamento desmesurado
ofende, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, a Conveno Europeia de Direitos
Humanos, nos idos de 1950, assegurou o direito 
durao razovel do processo, prevendo em seu art. 6,
n. 1, o seguinte:
"Toda pessoa tem direito a um julgamento dentro de
um tempo razovel, perante um tribunal independente
e imparcial constitudo por lei, para fins de
determinar seus direitos e deveres de carter civil ou
sobre o fundamento de qualquer acusao penal que
lhe seja imputada. A sentena deve ser lida
publicamente, mas o acesso  sala de audincia pode
ser vetado  imprensa e ao pblico durante todo o
processo ou parte dele, no interesse da moral, da
ordem pblica, ou da segurana nacional de uma
sociedade democrtica, quando o exigirem os
interesses dos menores ou a tutela da vida privada das
partes, em que a publicidade possa prejudicar os
interesses da justia".
  Na mesma linha, a Conveno Americana de Direitos
Humanos (1969) estabelece em seu art. 7, n. 5: "Toda
pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora,  presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o
direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser
posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em
juzo.
   Incensurvel Ana Messut, nesse sentido, quando
afirma que o processo penal encerra em si uma pena
(la pena del banquillo), ou conjunto de penas, se
preferirem, que mesmo possuindo natureza diversa da
priso cautelar, inegavelmente cobra seu preo e sofre
um sobrecusto inflacionrio proporcional  sua
durao"34 . Com efeito, o processo penal, mesmo
considerado como instrumento de garantia de direitos
fundamentais, pode significar um grave prejuzo ao
acusado, especialmente quando se alonga alm do
prazo razovel, na medida em que denigre, macula e
enxovalha a honra e a dignidade do cidado
processado. A despeito da presuno constitucional de
no culpabilidade, aos olhos da sociedade o
processado  um malfeitor, desonrado e infrator que
merece ser castigado. Dito de outra forma, na
concepo da opinio pblica o "investigado" 
presumidamente culpado, exatamente o contrrio da
presuno constitucional. Ademais, no raro, a
persecuo penal pode ensejar vrias limitaes aos
direitos individuais, tais como nus de comparecer aos
atos processuais, sob pena de conduo, dever de
comunicar ao juiz a mudana de endereo, restrio 
sua locomoo, anotao da distribuio da ao penal,
indisponibilidade de seus bens, mesmo os no
relacionados com a suposta infrao penal (sem se falar
em frequentes e desnecessrias prises cautelares) etc.
   Para quem  processado criminalmente, o tempo
arrasta-se letargicamente num clima de angstia,
insegurana e ansiedade, transformando-se em pena
por excelncia, to ou mais angustiante que a prpria
pena privativa de liberdade. Alm disso, "a inegvel
restrio da liberdade que o processo acarreta,
associada ao sentimento de incerteza a respeito da
futura submisso  medida extrema da privao da
liberdade, provoca sensao de angstia que, mesmo
estando solto o acusado, se confunde, ainda que
guardadas as propores, com as sensaes
experimentadas dentro do crcere". Nessa linha,
destacam Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar 35:
"Outra questo de suma relevncia brota da anlise
do `Caso Metzger', da lcida interpretao do TEDH
no sentido de que o reconhecimento da culpabilidade
do acusado atravs da sentena condenatria no
justifica a durao excessiva do processo.  um
importante alerta, frente  equivocada tendncia de
considerar que qualquer abuso ou excesso est
justificado pela sentena condenatria ao final
proferida, como se o `fim' justificasse os arbitrrios
`meios' empregados".
  Em um Estado Democrtico de Direito, o processo
penal no  apenas um instrumento destinado apenas 
efetivao do poder de punir mas tambm meio de
garantia contra os excessos do poder repressivo estatal.
A nova ordem democrtica procura conter a natural
nsia de exasperao punitiva do poder constitudo,
exigindo que o processo no se conduza somente com
objetivo repressor, mas que se transforme em
instrumento de garantia do indivduo perante o Estado.
Na realidade,  inadmissvel que se interprete
restritivamente o disposto no art. 5, LXXVIII, da
Constituio da Repblica, como, desafortunadamente,
vem fazendo, majoritariamente, a jurisprudncia
brasileira, ou seja, limitando-se a relaxar a priso
cautelar quando eventualmente existente. Dessa forma,
a demora excessivamente injustificada em solucionar os
casos penais impe que o Estado, por inoperncia,
incompetncia ou inaptido "abra mo" de seu poder de
punir porque, na verdade, j o exerceu por meio da
submisso do acusado ou investigado a intenso e
prolongado sentimento de incerteza e angstia
enquanto se desenrola o processo.
  Embora os textos jurdicos no o digam
expressamente, o processo penal, via de regra, tem um
marco temporal, alm do qual no pode subsistir, por
ultrapassar     o prazo razovel assegurado na
Constituio Federal. Esse marco, que  individualizado
pela gravidade da infrao penal objeto da persecuo
penal e da sano correspondente, abstratamente
considerada, encontra-se inserto no art. 109 do Cdigo
Penal. Concretamente, esse lapso temporal adequa-se
-- na ausncia de outra previso infraconstitucional --
s determinaes constantes dos arts. 110 (pena
concretizada) e 117 (causas interruptivas)36, ambos do
mesmo diploma penal material.
  Alis, ao contrrio do que geralmente ocorre, com a
definio do prazo razovel, em termos de prescrio
dispe-se claramente de dados objetivos para a
definio do que seja a durao razovel para o
exerccio da persecuo penal. Esses dados (marcos
temporais), repetindo, esto contidos no art. 109
combinado com o art. 110. Em outros termos, referidos
lapsos temporais enunciados nesses dispositivos
representam o tempo razovel considerado pelo
legislador para incio e concluso da persecutio
criminis37 . Assim, o tempo razovel oscilar segundo a
gravidade da infrao penal, v. g., vinte anos, o prazo
mais elstico, para os crimes mais graves (art. 109, I), e
dois anos, o prazo mais exguo, para as pequenas
infraes (arts. 114, I, e 109, VI38). Esses prazos, por si
mesmos longos, so consideravelmente ampliados
pelas causas interruptivas constantes do art. 117 e seus
incisos, na medida que reiniciam sua contagem, desde o
incio: interrompida a prescrio, volta a correr
novamente, por inteiro. Em outras palavras, o prazo
prescricional, pela pena in concreto, pode ocorrer
vrias vezes, no mesmo processo, desde que
incompleto. Significa reconhecer que no h prazo fixo
para o trmino ou durao do processo penal, variando
segundo o caso concreto, nos limites, logicamente,
estabelecidos pelo disposto nos art. 109 e 110 do
Cdigo penal, e, agora, sob a garantia constitucional, de
no poder ultrapassar sua durao razovel.
Evidentemente, na tica do legislador, nos dispositivos
que acabamos de referir est identificado o lapso
temporal que  considerado prazo razovel (atualmente
reconhecido como garantia constitucional), dentro do
qual o Estado pode e deve exercer a persecutio
criminis39.
   Nessas condies, como suprimir parte desse tempo
-- entre o fato e o recebimento da denncia -- (que
pode ser fatal para a pretenso punitiva), para o fim de
exclu-lo, pura e simplesmente, da garantia
constitucional definida como durao razovel do
processo?      Teria    legitimidade     o     legislador
infraconstitucional para excluir lapsos temporais do
cmputo do prazo razovel, qui, tornando incua sua
garantia constitucional? Quais seriam os limites para
essa suposta liberalidade?
   Com efeito, excluir o tempo anterior ao recebimento
da denncia significa dar carta branca s autoridades
repressoras -- desrespeitando a garantia da durao
razovel do processo -- para "engavetarem" os
procedimentos investigatrios, pereniz-los, us-los
quando bem entenderem, como "moeda de troca",
instrumentos de corrupo, de chantagem, pairando,
ilegitimamente, como espada de Dmocles, que a
qualquer momento pode recair sobre a cabea do
investigado/processado.
   No se pode ignorar, por outro lado, os naturais
efeitos estigmatizantes do processo penal, cujo
alongamento funciona como uma verdadeira pena, sem
julgamento, sem condenao e sem individualizao.
Destaque-se, nessa linha, a eloquente manifestao de
Ferrajoli: " indubitvel que a sano mais temida na
maior parte dos processos penais no  a pena --
quase sempre leve ou no aplicada --, mas a
difamao pblica do imputado, que tem no s a sua
honra irreparavelmente ofendida, mas, tambm, as
condies e perspectivas de vida e de trabalho; e se
hoje se pode falar em valor simblico e exemplar do
direito penal, ele deve ser associado no tanto  pena,
mas, verdadeiramente, ao processo e mais exatamente
 acusao e  amplificao operada sem
possibilidade de defesa pela imprensa e pela
televiso"40.
   Seguindo essa orientao pode-se concluir que o
tempo  essencialmente corolrio do poder punitivo,
especialmente quando submete o cidado a um
processo penal, que se mostra abusivo quando
ultrapassa o prazo razovel, justificando-se a corajosa
e exemplar deciso do magistrado Marcos Peixoto, em
sentena proferida no processo n. 2006.038.004747-1, na
2 Vara Criminal da Comarca de Nova Iguau, no qual,
salientou que, diante de um processo arrastado por
excessivo perodo de tempo, submeter o acusado 
pena significa afrontar suas funes ao invs de realiz-
las. Dessa forma, a demora injustificada em dar resposta
aos casos penais impe que o Estado, por inoperncia
prpria, "abra mo" de seu direito de punir porque, na
verdade, j o exerceu por meio da submisso do ru a
intenso e prolongado sentimento de incerteza e
angstia.
   Um processo que perdura por tempo superior aos
marcos estabelecidos nos arts. 109 e 110 do CP, ou seja,
alm do prazo razovel garantido pela nossa Carta
Poltica, sem perspectiva de concluso final viola
flagrantemente a garantia da durao razovel do
processo (art. 5, LXXVIII), vulnera o devido processo
legal (LIV) e a segurana jurdica (5, XXXIII), e, por
consequncia, atinge a prpria dignidade da pessoa
humana. O direito a um processo em tempo razovel 
um corolrio do devido processo legal. Em outros
termos, o processo com durao razovel  uma
consequncia inafstavel do due process of Law, com
o qual se confunde.
   Concluindo, deve-se sopesar, de um lado, os valores
constitucionais do exerccio do poder-dever de julgar
(art. 5, XXXV) e, de outro, o direito subjetivo 
razovel durao do processo, alis, reforado, com o
que denominou Dotti, a "clusula de eficincia", qual
seja, assegurar os "... meios que garantam a celeridade
de sua tramitao" (art. 5, LXXVIII da CF de 1988).
Referido princpio -- razovel durao do processo --
 chancelado pelo conhecido Pacto de San Jos da
Costa Rica (arts. 7, "5", 8, "1"). Eventual dvida
dirime-se em favor da prevalncia dos direitos
fundamentais do jurisdicionado, como asseguram o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a
prpria Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
alm de outras convenes internacionais.
   Enfim, pode-se questionar a prescrio, os prazos, a
morosidade judicial, e sua relao com a impunidade.
Tais questionamentos, no entanto, no legitimam a
criao de distores que desrespeitem os princpios da
proporcionalidade, da durao razovel do processo e
da culpabilidade, fazendo incidir, de forma idntica, a
norma penal sobre comportamentos ontologicamente
diferentes, sem um mnimo de individualizao. Ora, a
nova regra afronta esses princpios, pois o lapso
prescricional deixa de relacionar-se com o fato delituoso
concretamente, bem como com a individualizao da
responsabilidade penal; na verdade, passa a ser
pautado apenas pela pena abstratamente cominada,
mesmo aps a devida instruo criminal, a
individualizao da pena e a adequada resposta penal,
principalmente no perodo compreendido entre o fato e
o recebimento da denncia, que pode ser
desarrazoadamente longo e, agora, sem ser
considerado.
   Ante todo o exposto, por mais que se procure salvar
o texto legal, tentando dar-lhe uma interpretao
conforme a Constituio Federal, no vemos, contudo,
outra alternativa razovel, que no a declarao de
sua inconstitucionalidade por violar tanto o princpio
d a proporcionalidade como o princpio da durao
razovel do processo, afastando-se sua aplicao.

3.1.4. Prescrio da pretenso punitiva intercorrente ou
subsequente
   A prescrio intercorrente, a exemplo da prescrio
retroativa, leva em considerao a pena aplicada in
concreto na sentena condenatria. As prescries
retroativa e intercorrente assemelham-se, com a
diferena de que a retroativa volta-se para o passado,
isto , para perodos anteriores  sentena, e a
intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para
perodos posteriores  sentena condenatria
recorrvel.
   Assim, o prazo da prescrio intercorrente,
superveniente ou subsequente comea a correr a partir
da sentena condenatria, at o trnsito em julgado
para acusao e defesa.
   Para a ocorrncia da prescrio intercorrente devem
estar presentes, simultaneamente, alguns pressupostos:
   A -- Pressupostos da prescrio intercorrente
   a ) Inocorrncia de prescrio abstrata e de
prescrio retroativa.
   b) Sentena condenatria.
   c ) Trnsito em julgado para acusao ou
improvimento de seu recurso.
   B -- Como encontrar o prazo prescricional
   Para encontrar o prazo prescricional, na modalidade
intercorrente, deve-se adotar as seguintes providncias:
   a ) Tomar a pena concretizada na sentena
condenatria.
  Dever-se- computar toda a pena aplicada, com
exceo da majorao decorrente do concurso formal
prprio e do crime continuado. A detrao somente 
aproveitada para a execuo da pena, ou para a
prescrio da pretenso executria.
  b ) Verificar qual  o prazo prescricional
correspondente (art. 109 do CP).
  c ) Analisar a existncia de causa modificadora do
lapso prescricional, cuja nica possibilidade  a do
art. 115.

3.2. Prescrio da pretenso executria
  A prescrio da pretenso executria s poder
ocorrer depois de transitar em julgado a sentena
condenatria, regulando-se pela pena concretizada (art.
110) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art.
109.
  O decurso do tempo sem o exerccio da pretenso
executria faz com que o Estado perca o direito de
executar a sano imposta na condenao. Os efeitos
dessa prescrio limitam-se  extino da pena,
permanecendo inatingidos todos os demais efeitos da
condenao, penais e extrapenais.
  A -- Pressupostos da prescrio da pretenso
executria
  a ) Inocorrncia de prescrio da pretenso
punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente.
   b) Sentena condenatria irrecorrvel.
   c) No satisfao da pretenso executria estatal.
   B -- Como encontrar o prazo prescricional
   a) Tomar a pena privativa de liberdade imposta na
sentena condenatria:
   1) Na hiptese de fuga ou de revogao de
livramento condicional, tomar-se- o restante de pena
a cumprir, para a obteno do prazo prescricional (art.
113 do CP).
   2) No caso de concurso formal e de crime continuado,
dever, tambm, ser desprezado o quantum de
majorao a eles pertinente.
   b ) Verificar qual  o prazo prescricional
correspondente (art. 109 do CP).
   c) Analisar a existncia de causas modificadoras do
lapso prescricional:
   1) Reincidncia, reconhecida na sentena: eleva em
um tero o prazo prescricional.
   2) Art. 115 do CP: reduz pela metade o lapso
prescricional.

4. Termo inicial da prescrio

  a) Da pretenso punitiva
  Segundo o art. 111 do CP, a prescrio da pretenso
punitiva lato sensu comea a correr:
   I -- do dia em que o crime se consumou;
   II -- no caso de tentativa, do dia em que cessou a
atividade criminosa;
   III -- nos crimes permanentes, do dia em que cessou
a permanncia;
   IV -- nos de bigamia e nos de falsificao ou
alterao de assento do registro civil, da data em que o
fato se tornou conhecido.
   As prescries retroativa e intercorrente so
excees  utilizao da pena abstrata para medio da
prescrio da pretenso punitiva (art. 110,  1).
   O termo inicial da prescrio, de regra,  o da
consumao do crime, seja instantneo ou seja
permanente. Embora o art. 4 determine que o tempo do
crime  o momento da ao, em termos de prescrio, o
Cdigo adota, como exceo, a teoria do resultado.
Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e
de crime permanente, adota a regra geral, que  a teoria
da atividade.
   Nos crimes de bigamia e falsificao ou alterao de
assentamento de registro civil, a prescrio comea a
correr da data em que a autoridade pblica tomou
conhecimento do fato.
   b) Da pretenso executria
   I -- do dia em que transita em julgado a sentena
condenatria, para a acusao;
   II -- do dia em que se interrompe a execuo da pena,
salvo quando referido tempo deva ser computado na
pena (internao por doena mental);
   III -- do dia em que transita em julgado a deciso que
revoga o sursis ou o livramento condicional.
   O prazo comea a correr do dia em que transitar em
julgado a sentena condenatria para a acusao, mas o
pressuposto bsico para essa espcie de prescrio  o
trnsito em julgado para acusao e defesa, pois,
enquanto no transitar em julgado para a defesa, a
prescrio poder ser a intercorrente. Nesses termos,
percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos
prescricionais: o da intercorrente, enquanto no
transitar definitivamente em julgado; e o da executria,
enquanto no for iniciado o cumprimento da
condenao, pois ambos iniciam na mesma data, qual
seja, o trnsito em julgado para a acusao.
   A revogao do sursis e do livramento condicional,
igualmente, do incio ao curso prescricional, e,
enquanto a deciso revogatria no for cumprida,
estar em curso a prescrio executria. Enfim, se a
interrupo da execuo for devida  fuga, a prescrio
comea a correr da data da evaso; se decorrer de
internao em hospital de custdia e tratamento, o
tempo ser computado na pena, no correndo a
prescrio.

5. Causas modificadoras do curso prescricional

  A prescrio, encontrando-se em curso, poder ser
obstaculizada pela supervenincia de determinadas
causas, que podem ser suspensivas (art. 116) ou
interruptivas (art. 117). Ou, ainda, o perodo
prescricional poder simplesmente ser reduzido pela
metade (art. 115).

5.1. Suspenso do prazo prescricional
  Verificando-se uma causa suspensiva, o curso da
prescrio suspende-se para retomar o seu curso
depois de suprimido ou desaparecido o impedimento.
Na suspenso o lapso prescricional j decorrido no
desaparece, permanece vlido. Superada a causa
suspensiva, a prescrio recomea a ser contada pelo
tempo que falta, somando-se com o anterior.
  A     -- Causas suspensivas da prescrio da
pretenso punitiva
  a) Enquanto no for resolvida questo prejudicial
  A prescrio no corre enquanto no for resolvida,
em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime. So as
chamadas questes prejudiciais, reguladas pelos arts.
92 a 94 do CPP, cuja relao com o delito  to profunda
que a sua deciso, em outro juzo, pode determinar a
existncia ou inexistncia da prpria infrao penal.
  b) Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro
  O fundamento poltico-jurdico dessa causa
suspensiva  que durante o cumprimento de pena no
estrangeiro no se consegue a extradio do
delinquente. E a pena em execuo pode ser to ou mais
longa que o prprio lapso prescricional do crime aqui
cometido. Por isso, se justifica a suspenso da
prescrio.
  c) Imunidade parlamentar
  s duas causas previstas pelo Cdigo Penal (art.
116), a Constituio Federal (art. 53,  2) acrescentou
mais uma: enquanto no houver licena do Congresso
Nacional para que o parlamentar seja processado, o
prazo prescricional ficar suspenso. Procurando
amenizar esse privilgio parlamentar, o Supremo
Tribunal Federal, em duas oportunidades, com
composio plenria, decidiu que tanto na hiptese de
indeferimento do pedido de licena quanto na de
ausncia de deliberao a suspenso da prescrio
ocorre na data do despacho do Ministro Relator
determinando a remessa do pedido ao Parlamento 41.
  B -- Causa suspensiva da prescrio da pretenso
executria
  A prescrio no corre durante o tempo em que o
condenado estiver preso por outro motivo (art. 116,
pargrafo nico). Fica em suspenso. A previso 
lgica: enquanto se encontra preso, no pode invocar a
prescrio da pena que falta cumprir, pois sua condio
de preso impede a satisfao dessa pretenso
executria.

5.1.1. Novas causas suspensivas da prescrio
  Alm das duas causas suspensivas da prescrio
previstas no Cdigo Penal (art. 116) e daquela prevista
na Constituio Federal (art. 53,  2), as Leis n. 9.099/95
e 9.271/96 preveem novas hipteses de causas que
impedem o curso prescricional. Essas causas so as
seguintes:
  a) Suspenso condicional do processo
  A Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais
Criminais e aproveitou para instituir tambm a
suspenso condicional do processo, estabelece em seu
art. 89,  6, que durante o perodo em que o processo
estiver suspenso no corre a prescrio.
  Esse dispositivo dispensa um tratamento isonmico 
defesa e  acusao: o denunciado  beneficiado pela
suspenso do processo, mas em contrapartida a
sociedade no fica prejudicada pelo curso da
prescrio. Na hiptese de revogao do benefcio, o
Ministrio Pblico dispor do tempo normal para
prosseguir na persecutio criminis. Como, de regra, a
suspenso do processo dever ocorrer no momento do
recebimento da denncia, a prescrio voltar a correr
por inteiro. No entanto, em razo dessa fase transitria,
poder haver suspenso de muitos processos que j se
encontravam em curso. Nessas hipteses, havendo
revogao da suspenso do processo, o novo curso
prescricional dever somar-se ao lapso anterior que foi
suspenso, uma vez que, como causa suspensiva, o
prazo prescricional no recomea por inteiro.
   b ) Citao por edital, sem comparecimento ou
constituio de defensor
   A Lei n. 9.271/96 deu a seguinte redao ao art. 366
do Cdigo de Processo Penal: "Se o acusado, citado
por edital, no comparecer, nem constituir advogado,
ficaro suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312".
   Para que se configure essa nova causa suspensiva da
prescrio  necessrio que estejam presentes,
simultaneamente, trs requisitos: 1) citao atravs de
edital; 2) no comparecimento em juzo para
interrogatrio; 3) no constituio de defensor42.
  A ausncia de qualquer desses requisitos impede a
configurao dessa nova causa suspensiva da
prescrio. Contudo, o infrator que houver constitudo
advogado, durante a fase policial, ainda que venha a ser
citado por edital, seu defensor constitudo
anteriormente impedir o reconhecimento da causa
impeditiva da prescrio.
   O curso prescricional suspenso somente recomear
a correr na data do comparecimento do acusado,
computando-se o tempo anterior (art. 366,  2). Em
outros termos, interrompida a suspenso da prescrio,
esta volta a correr, levando-se em considerao o tempo
anteriormente decorrido, isto , somando-se.
   A suspenso do curso prescricional  efeito
automtico, sendo desnecessrio despacho expresso
do juiz. Contudo, como o art. 366 tem natureza mista --
processual e material --, podendo verificar-se hipteses
de suspenso do processo, pelo princpio tempus regit
actum, convm ser mencionado expressamente que a
prescrio no est suspensa, em razo de sua
irretroatividade, quando se tratar de crimes praticados
antes da vigncia da lei. Damsio de Jesus no admite a
aplicao parcial do disposto no art. 366, isto ,
suspender o processo e no suspender a prescrio,
numa espcie de retroatividade parcial43 . Em sentido
contrrio manifesta-se Luiz Flvio Gomes; por fatos
anteriores  vigncia da Lei n. 9.271/96, entende que,
satisfeitos os requisitos do art. 366, suspende-se o
processo, permanecendo naturalmente o curso
prescricional: a suspenso do processo  matria
processual e a prescrio  matria estritamente penal-
material44.
   Inclinamo-nos pelo entendimento adotado por Luiz
Flvio Gomes, embora com argumento um pouco
diferenciado. Na verdade, a suspenso do processo no
s ig n ific a parcial retroatividade, mas a simples
aplicao do princpio tempus regit actum. Nesse
momento, satisfeitos os requisitos, aplica-se a lei nova,
mas somente a partir de agora, isto , o processo fica
suspenso a partir da vigncia da lei, sem retroagir ao
incio da relao processual. J a suspenso do curso
prescricional fica inviabilizada, por se tratar de norma
prejudicial  defesa, no podendo retroagir.
   No negamos,  verdade, que, de certa forma, h um
tratamento desigual aos dois polos processuais:
beneficia-se a defesa com a suspenso do processo e
prejudica-se a acusao com a no suspenso da
prescrio. No entanto, esses efeitos diferenciados
decorrem da natureza distinta das duas normas
jurdicas, processual e material, como j referimos.
   Como a lei no prev limite temporal da suspenso da
prescrio, devero surgir vrias interpretaes sobre o
tema. Por ora, uma coisa  certa: a Lei n. 9.271 no criou
uma nova hiptese de imprescritibilidade, alm
daquelas previstas no texto constitucional (art. 5, XLII
      ,
e XLIV da CF), como pareceu inicialmente a alguns
pensadores 45. Como destaca Damsio de Jesus, no se
trata de nova hiptese de imprescritibilidade, porque, na
verdade, a prescrio comea a correr e  suspensa, e
na imprescritibilidade no h incio do curso
prescricional46.
  c ) Citao atravs de rogatria de acusado no
estrangeiro
  Acusado que se encontrar no estrangeiro, em lugar
sabido, ser citado atravs de carta rogatria,
independentemente de a infrao penal imputada ser ou
no afianvel. No entanto, segundo a nova redao
conferida pela Lei n. 9.271/96 ao art. 368 do CPP, o prazo
prescricional ficar suspenso at o cumprimento da
carta rogatria.
  Agora, a citao de quem se encontrar no estrangeiro
somente poder ser por edital quando for
desconhecido o seu paradeiro. Anteriormente, a citao
por edital seria possvel quando fosse desconhecida a
localizao do citando ou quando a infrao imputada
fosse afianvel.

5.1.2. Suspenso da prescrio nos termos do art. 366
do CPP: correo da Smula 415 do STJ
   No exame da suspenso da prescrio prevista no
art. 366 do CPP no se pode perder de vista que a regra
geral da Constituio Federal  da prescritibilidade das
infraes penais. Com efeito, nossa Carta Poltica
considerou imprescritveis somente o crime de racismo
(art. 5, XLII) e os crimes decorrentes da ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico de Direito (art.
5, XLIV). Ademais, a prescritibilidade das infraes
penais constitui garantia fundamental do cidado, que
no      pode     ser     ignorada    pela     legislao
infraconstitucional.
   Determina o dispositivo sub examen que, se o
acusado for citado por edital, no comparecer e no
constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional. Essa previso pretende
evitar que o processo tramite sem o conhecimento do
acusado, com irreparveis prejuzos em sua defesa que
deve ser ampla e irrestrita
   O referido art. 366 apenas determinou que a
prescrio deve ficar suspensa durante a paralisao do
processo, sem, contudo, declinar o limite temporal
dessa suspenso, deixando grave lacuna a ser
colmatada      pela     interpretao   doutrinria     e
jurisprudencial. Sensatamente, ambas            adotaram
entendimento quase unnime que o lapso prescricional
deve ficar suspenso pelo prazo da prescrio in
abstracto, considerando-se as balizas do art. 109 do CP.
Consequentemente,       se    o     crime     prescreve,
abstratamente, em quatro (4) anos,  por esse tempo
que a contagem da prescrio deve ficar suspensa,
voltando a correr saldo restante.  a orientao
conforme a garantia constitucional da prescritibilidade
das infraes penais. Esse entendimento -- destacam
Luiz Flavio Gomes e Silvio Maciel -- "alm de evitar, na
prtica, a imprescritibilidade dos delitos, afigura-se
proporcional, na medida em que o prazo de prescrio
ficar suspenso por mais ou menos tempo, de acordo
com a maior ou menor gravidade do delito"47.
   Nessa linha, orientou-se o Superior Tribunal de
Justia, ao editar a Smula 415, na sesso de 16 de
dezembro de 2009, com o seguinte enunciado: "O
perodo de suspenso do prazo prescricional 
regulado pelo mximo da pena cominada". A pouca
clareza do sucinto texto sumular reclama adequada
interpretao, para no desnatur-lo. Inquestionvel, no
particular, a afirmao de Gomes e Maciel, in verbis: "
preciso ressaltar que a Smula 415 est a dizer que a
contagem da prescrio fica suspensa pelo prazo da
prescrio em abstrato -- consideradas as balizas do
art. 109 do CP -- e no pelo prazo da pena mxima
cominada ao delito, conforme pode sugerir uma leitura
desavisada do enunciado"48. Dito de outra forma, se a
pena mxima cominada for de seis (6) anos, a prescrio
em abstrato verifica-se em doze (12) anos (art. 109, III do
CP), e no pelos seis anos que  o tempo da pena
cominada. Essa  a correta interpretao da Smula 415.
Ou seja, ao determinar que a prescrio  regulada pelo
mximo da pena cominada, a smula est a afirmar que
se aplica o mesmo lapso prescricional corresponde ao
mximo da pena cominada  infrao penal imputada,
como destaca a seguinte deciso: "Consoante
orientao pacificada nesta Corte, o prazo mximo de
suspenso do prazo prescricional, na hiptese do art.
366 do CPP, no pode ultrapassar aquele previsto no
art. 109 do Cdigo Penal, considerada a pena mxima
cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se
como permanente o sobrestamento, tornando
imprescritvel a infrao penal apurada"49.
  Surpreendentemente, no entanto, o Supremo Tribunal
Federal, em uma interpretao reacionria, assume
posio diametralmente oposta ao entendimento
majoritrio de doutrina e jurisprudncia, inclusive
sumulada pelo Superior Tribunal de Justia. Com feito,
segundo nossa Corte Suprema, a contagem da
prescrio pode ficar suspensa por tempo
indeterminado, isto , pode perdurar a suspenso da
prescrio enquanto durar a do processo 50. Ignoram,
venia concessa, os senhores Ministros da Corte
Superior que entendimento como esse pode tornar
imprescritveis crimes no elencados no texto
constitucional. Ademais, confundem causa suspensiva
com causa interruptiva da prescrio, pelo simples fato
de se invocar parmetro semelhante51.
  A nosso juzo, como sustentamos anteriormente, a
regra  da prescritibilidade de todas as infraes penais,
excludas as duas relacionadas no texto constitucional
                      ,
(art. 5, XLII e XLIV CF). Espera-se que o STF reveja
seu entendimento e passe a adotar a orientao
sugerida pela Smula 415 do Superior Tribunal de
Justia, e reconhea a necessidade de que a suspenso
do curso prescricional precisa ter um termo final, sob
pena de burlar o texto constitucional. Pensar diferente 
ignorar o fundamento poltico da prescrio, qual seja,
impedir a durao desarrazoada (durao irrazovel) de
processo, contrariando as determinaes dos
organismos internacionais de proteo dos direitos
humanos, anteriormente citados.

5.2. Interrupo do prazo prescricional
  Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da
prescrio interrompe-se, desaparecendo o lapso
temporal j decorrido, recomeando sua contagem
desde o incio. Enfim, uma vez interrompida, a
prescrio volta a correr novamente, por inteiro, do dia
da interrupo, at atingir seu termo final, ou at que
ocorra nova causa interruptiva. O lapso prescricional
que foi interrompido desaparece, como se nunca tivesse
existido. Excetua-se a hiptese prevista no art. 117, V ,
isto , ocorrendo evaso da priso ou revogao do
livramento condicional, a prescrio no corre por
inteiro, mas somente o correspondente ao tempo que
restar de pena a cumprir (arts. 113 e 117,  2).
   Constata-se, afinal, que, ao contrrio da suspenso, o
perodo anterior  interrupo no se soma ao novo
prazo.
   As causas interruptivas elencadas no art. 117 so as
seguintes:
   I -- Recebimento da denncia ou da queixa
   Recebimento no se confunde com oferecimento e
caracteriza-se pelo despacho inequvoco do juiz
recebendo a denncia ou queixa. Despacho meramente
ordinatrio no caracteriza seu recebimento. O
aditamento da denncia ou queixa somente
interromper a prescrio se incluir a imputao de nova
conduta tpica, no descrita anteriormente, limitando-se
a essa hiptese. A incluso de novo ru, em
aditamento, no interrompe a prescrio em relao aos
demais 52. No entanto, como a reforma processual de
2008 (Lei n. 11.719, de 20-6-2008), trouxe dvidas
razoveis sobre o momento processual em que
efetivamente se deve considerar recebida a denncia,
faremos sua anlise em tpico especfico.
   A rejeio da denncia ou queixa,  evidncia, no
interrompe a prescrio. A interrupo ocorrer na data
em que, se em grau recursal, a Superior Instncia vier a
receb-la. Igualmente, o recebimento das preambulares
referidas, por juiz incompetente, no interrompe o curso
prescricional, s o interrompendo o recebimento
renovado pelo juiz natural.
   II -- Pronncia
   O marco interruptivo da prescrio ser a data da
publicao da pronncia em cartrio e no a data de sua
lavratura, que pode no coincidir com sua publicao.
Evidentemente, a impronncia ou a absolvio sumria
no a interrompem.
   III -- Deciso confirmatria da pronncia
   A deciso da Instncia Superior confirmatria da
pronncia ou mesmo a que pronuncia o ru em razo de
recurso tambm interrompem a prescrio. Uma corrente
majoritria     entende     que,     mesmo     havendo
desclassificao pelo Tribunal do Jri, para
competncia do juiz singular, ainda assim a pronncia e
a deciso que a confirma constituem causas
interruptivas da prescrio 53.
   O acrdo confirmatrio da condenao, no includo
no art. 117, no interrompe a prescrio, conforme
demonstraremos no tpico seguinte.
   IV    -- Publicao da sentena ou acrdo
condenatrio recorrveis
   A Lei n. 11.596/2007, cumprindo mais uma etapa de
u m a poltica criminal repressora que procura,
desenfreadamente, dizimar o instituto da prescrio,
ignorando, inclusive, seu fundamento poltico (item n.
2), tenta eliminar a prescrio intercorrente ou
superveniente. Com esse objetivo, o novo diploma legal
alterou a redao do inciso IV do art. 117 do Cdigo
Penal, que ficou nos seguintes termos: "pela publicao
da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis".
Constata-se, na verdade, que se pretendeu criar mais
uma causa interruptiva da prescrio intercorrente, qual
seja, a publicao de eventual acrdo condenatrio.
   A inovao consiste, basicamente, no acrscimo
desse novo marco interruptivo, a publicao de acrdo
condenatrio, que, certamente, demandar criteriosa
interpretao, tarefa que nos propomos a fazer, a seguir,
concisamente. Quanto  sentena no h maior
novidade, a no ser ter deixado expresso que a
interrupo prescritiva ocorre com a publicao da
sentena, alis, exatamente como interpretavam
doutrina e jurisprudncia nacionais.
   a) publicao de sentena condenatria recorrvel
   A prescrio interrompe-se na data da publicao da
sentena condenatria recorrvel nas mos do escrivo,
isto , a partir da lavratura do respectivo termo (art. 389
do CPP). Antes da sua publicao, a sentena no
existe, juridicamente, constituindo simples trabalho
intelectual do juiz. Embora atendendo-se aos avanos
tecnolgicos admita-se sustentar que essa publicao
possa ocorrer nos meios eletrnicos ou impressos
oficializados para as comunicaes judiciais,
acreditamos que, por segurana jurdica, deve-se manter
a antiga previso do Cdigo de Processo Penal, que
exige a formalidade de ser "publicada em mo do
escrivo, que lavrar nos autos o respectivo termo,
registrando-a em livro especialmente destinado a esse
fim" (art. 389 do CPP). Acrescentando-se, no se pode
esquecer, que forma  garantia.
   A sentena anulada, a exemplo de outros marcos
interruptivos, por no gerarem efeitos, no interrompem
a prescrio, pois  como se no existissem. Atos nulos
so juridicamente inexistentes.
   A sentena que concede o perdo judicial, segundo
a Smula 18 do Superior Tribunal de Justia
(declaratria de extino da punibilidade), no
interrompe a prescrio. Alis, para reforar esse
entendimento, lembramos que a sentena que concede
o perdo judicial no aplica sano e que o parmetro
balizador do lapso prescricional  a pena, aplicada, na
hiptese da prescrio executria. Por isso, no
convencem as trs hipteses sugeridas por algumas
decises jurisprudenciais, segundo as quais o prazo
regular-se- (a) pelo perodo mnimo de dois anos, (b)
pelo mnimo ou (c) pelo mximo, abstratamente
cominados ao delito.
  A sentena absolutria,  evidncia, tambm no
interrompe a prescrio, porm, o prazo a ser
considerado (art. 109) ser o indicado pelo mximo da
pena cominada ao delito.
  b) pela publicao de acrdo condenatrio
recorrvel
  Instalaram-se de plano, na doutrina, duas
interpretaes sobre o significado da locuo "acrdo
condenatrio". Para uma corrente,  qual nos filiamos,
acrdo condenatrio  aquele que reforma uma
deciso absolutria anterior, condenando efetivamente
o acusado; para a outra, que consideramos uma posio
reacionria,  condenatrio tanto aquele acrdo que
reforma deciso absolutria anterior como o que
confirma condenao precedente, entendimento
sustentado, entre outros, por Rogrio Greco 54.
  Seria desnecessrio invocarmos o velho adgio de
que a lei penal material no tem palavras inteis, e
tampouco se podem acrescer palavras inexistentes. Com
efeito, em um mesmo processo somente  possvel
condenar uma vez, e no h a figura processual de
recondenao, confirmao, ratificao, homologao
etc. A partir da existncia da condenao num
determinado processo, todo o esforo conhecido pela
dialtica processual  a busca de sua reforma, para
absolver o condenado.  acusao ainda  permitida a
tentativa de agravar a situao do acusado, elevando
sua pena ou endurecendo o regime de seu
cumprimento.
   Em sntese, a existncia de uma deciso condenatria
impede que, no mesmo processo, haja nova
condenao do ru. Ningum desconhece que qualquer
tribunal, quando aprecia o apelo da defesa de uma
deciso condenatria e no acata as razes recursais,
no profere nova condenao, mas simplesmente nega
provimento ao apelo da defesa, que no se confunde
com acrdo condenatrio. O direito penal material no
a d mit e interpretao extensiva, especialmente para
agravar a situao do acusado. Na realidade, esse
entendimento ampliativo est fazendo no apenas uma
interpretao extensiva, mas analogia in malam partem,
inadmissvel em direito penal material. Ademais,
analogia no  propriamente forma de interpretao,
mas de aplicao da norma legal. A funo da analogia
no , por conseguinte, interpretativa, mas integrativa
da norma jurdica. Com a analogia procura-se aplicar
determinado preceito ou mesmo os prprios princpios
gerais do Direito a uma hiptese no contemplada no
texto legal, como ocorre no presente caso, em que o
entendimento ampliativo procura colmatar uma lacuna
da lei. Enfim, a analogia no  um meio de
interpretao, mas de integrao do sistema jurdico,
inaplicvel na hiptese que ora analisamos.
   Distingue-se, na verdade, a analogia da interpretao
extensiva porque ambas tm objetos distintos: aquela
visa  aplicao de lei em situao lacunosa; esta
objetiva interpretar o sentido da norma, ampliando o
seu alcance. Nesse sentido, era elucidativo o magistrio
de Magalhes Noronha, que, referindo-se 
interpretao extensiva, sentenciava: "aqui o intrprete
se torna senhor da vontade da lei, conhece-a e apura-a,
dando, ento, um sentido mais amplo aos vocbulos
usados pelo legislador, para que correspondam a essa
vontade; na analogia -- prosseguia Magalhes
Noronha -- o que se estende e amplia  a prpria
vontade legal, com o fito de se aplicar a um caso
concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante".
   Concluindo, realmente, acrdo confirmatrio ou
ratificatrio pode ser semelhante, mas no  igual ao
condenatrio, e, em sendo diferente, no pode utilizar-
se da analogia para justificar sua aplicao, pois com
ela se supre uma lacuna do texto legal -- que ocorre na
hiptese sub examen. Por essas singelas razes, venia
concesa, somente o acrdo (recursal ou originrio) que
representa a primeira condenao no processo tem o
condo de interromper o curso da prescrio, nos
termos do inciso IV do art. 117 do CP.
   V -- Incio ou continuao do cumprimento da pena
   O termo inicial da prescrio da pretenso executria
est fixado no art. 112 e incisos e no art. 117, incisos V e
VI.
   Com a priso do agente, para cumprir pena,
interrompe-se a prescrio, iniciada com o trnsito em
julgado da sentena, para a acusao. Com a
continuao da priso, interrompida pela fuga, ou
decorrente de revogao do livramento condicional,
interrompe-se a prescrio. No entanto, nessas duas
hipteses, a prescrio volta a correr, no por inteiro,
mas pelo resto de pena que falta cumprir (art. 113).
Evidentemente, durante o perodo de prova do sursis e
do livramento condicional, no corre a prescrio
executria, pois  como se estivesse cumprindo a pena.
   VI -- Reincidncia
   A reincidncia, a rigor, tem dois efeitos: aumentar o
prazo prescricional (art. 110, caput) e interromper o seu
curso (art. 117, VI).
   Segundo uma corrente, o momento de interrupo da
prescrio no  determinado pela prtica do segundo
crime, mas pela sentena condenatria que reconhece a
prtica do ilcito, pressuposto daquela55. Em sentido
contrrio, outra corrente, minoritria, entende que a
interrupo ocorre na data do novo crime, uma vez que
a reincidncia seria ftica e no jurdica.
   O aumento do prazo prescricional, no entanto, aplica-
se to somente  prescrio da pretenso executria.
Recentemente, porm, surgiram alguns julgados,
inclusive do STJ, admitindo o aumento decorrente da
reincidncia tambm para a prescrio intercorrente56.
  Deve-se observar, no entanto, que, em caso de crimes
conexos -- concurso de crimes -- objetos do mesmo
processo, a interrupo da prescrio relativa a
qualquer deles estende-se a todos. Alis, todas as
causas interruptivas da prescrio, com exceo das
previstas nos incs. V e VI -- priso e reincidncia --,
comunicam-se a todos os participantes do crime (art.
117,  1).
  Os processos de jri teriam as seguintes causas
interruptivas da prescrio da pretenso punitiva:
recebimento da denncia ou da queixa, publicao da
sentena de pronncia, trnsito em julgado do acrdo
confirmatrio da pronncia e publicao da sentena
condenatria. Os demais processos tm somente duas
causas interruptivas: a data do recebimento da
denncia ou da queixa e a data de publicao da
sentena condenatria recorrvel.
   Finalmente, a Lei n. 9.268/96 pretendeu dar nova
redao ao art. 117 do Cdigo Penal, acrescentando-lhe
uma stima causa interruptiva da prescrio, qual seja:
"pela deciso do Tribunal que confirma ou impe a
condenao". No entanto, no Senado, foi excluda a
novidade, mantendo-se os seis incisos anteriores. Mas,
por omisso, ainda assim houve uma alterao no
referido dispositivo. Ocorre que esqueceram de, aps o
ltimo inciso do art. 117 (VI), acrescentar uma linha
pontilhada, significando que os seus dois pargrafos
continuavam em vigor. Assim, a nova redao do art.
117 do Cdigo Penal encerra-se com os seus seis
incisos, ficando sem os dois pargrafos originais -- o 
1 disciplinava o efeito interruptivo da prescrio em
relao ao concurso de pessoas e aos delitos conexos,
e o  2 regulava a forma de contagem do prazo
prescricional em razo da interrupo.
   No se pode fazer de conta que tais pargrafos
continuam a existir, porque a sua supresso decorreu de
um lapso, pois na verdade esto excludos do texto
legal. A disciplina que traziam servir de subsdio para
orientar a interpretao da doutrina e da jurisprudncia.

5.2.1. Recebimento da denncia: causas de rejeio e
absolvio sumria
  As novas redaes atribudas pela Lei n. 11.719/2008
aos arts. 396 e 399 do Cdigo de Processo Penal
preveem dois momentos distintos para o recebimento
da denncia ou queixa.  medida que  invivel,
gramaticalmente falando, receber duas vezes o mesmo
objeto (rerreceber),  indispensvel que se defina em
que momento esse recebimento, como marco inicial da
ao penal, efetivamente ocorre. Para uma corrente seria
na primeira oportunidade em que o julgador toma
conhecimento da exordial acusatria (art. 396)57,
podendo ordenar a citao do demandado; para a outra,
seria a segunda, quando o magistrado recebe a resposta
do acusado (art. 399)58, e ter condies de examinar
todas as causas de rejeio ou de absolvio sumria
da pretenso acusatria. Adotamos esta segunda
corrente, pelas razes que abaixo declinamos.
   A Lei n. 11.719/2008, tratando do juzo de
admissibilidade      da     ao     penal,    enumerou
circunstncias, erigindo-as  condio de causas de
rejeio (art. 395) da exordial acusatria ou de
absolvio sumria (art. 397). No se deve pensar que
se trate de uma inovao substancial, pois todas essas
possibilidades (arts. 395 e 397) j existiam entre ns, e
sua utilizao no era to rara como sabemos. Na
verdade, a inovao, no particular, no vai muito alm
do que dividir o contedo do revogado art. 43 --
fundamentos da inadmissibilidade -- em dois grupos:
o primeiro relativo  forma, que se denominou causas
d e rejeio; o segundo, relativo ao mrito, dizendo-se
causas de absolvio sumria; a rejeio faz coisa
julgada formal; a absolvio sumria faz coisa julgada
material. Mas isso tambm no  novidade: h anos
vem-se entendendo que "rejeio" e "no recebimento"
so coisas distintas: na "rejeio" h recusa pelo
mrito, e no "no recebimento" a recusa d-se pela
forma.
   Pelo novo sistema, o juzo de (in)admissibilidade dar-
se- do seguinte modo: oferecida a denncia ou queixa,
ao juiz  reconhecida, desde logo, a faculdade de
rejeio liminar (art. 396). Evidente que esse ainda no
ser o momento definitivo para a rejeio propriamente
dita, mas apenas uma possibilidade para que o
magistrado o faa inaudita altera pars, quando a
medida mostrar-se estreme de dvidas, por exemplo;
assim,  frente de uma inicial notadamente inepta,
poder o juiz "rejeit-la" de plano, sem nem mesmo
ouvir o denunciado.
   A deciso que se contrape  "rejeio liminar", sem
dvida alguma, no pode ser confundida com
"recebimento", ao menos para os efeitos jurdicos que
desse ato podem advir ao acusado, como, por exemplo,
incio da ao penal, interrupo da prescrio,
transformao de indiciado em ru etc. Pensamos que o
juiz, nessa oportunidade, em no rejeitando a inicial,
inaudita altera pars, proferir despacho meramente
ordinatrio,      determinando      a     citao.    A
(in)admissibilidade "stricto sensu" s acontecer mais
tarde, aps a manifestao da defesa, quando o juiz
poder, examinados os argumentos defensivos, a sim
rejeitar a inicial,      ou absolver sumariamente o
acusado, conforme o caso; ou ento receber a exordial,
iniciando-se, assim, a ao penal. E, como nos parece
totalmente despropositado possa haver dois juzos de
admissibilidade, temos que o art. 396 cuida to
somente de mera possibilidade de rejeio "inaudita
altera pars". Caso contrrio seria imperioso afirmar que
recebimento da denncia no equivale a juzo de
admissibilidade. Para isso seria necessrio renegar
conceitos doutrinrios e posies jurisprudenciais
consolidados h dcadas.
   Por outro lado, estivesse j esgotada a possibilidade
de rejeio, a manifestao obrigatria do acusado (art.
396-A), em que poder alegar "... tudo o que interesse 
sua defesa...", tornar-se-ia, no mais das vezes,
providncia meramente formal, vazia de contedo, a
exemplo do que antes j ocorria. Portanto, o novo
modelo reclama interpretao sistemtica dos
dispositivos, no se podendo atribuir  expresso
receb-la- um significado puramente textual; trata-se,
repetindo, de receber para o s efeito meramente
ordinatrio, isto , to somente para mandar citar o
demandado, no se podendo confundir com o
recebimento formal da preambular acusatria. Em
outros termos, em no rejeitando liminarmente a
denncia ou queixa, o juiz determinar a citao, para
que o acusado oferea sua resposta. Cumprida essa
providncia defensiva o juiz dever, diz a lei, absolver
sumariamente o acusado quando verificar presente
qualquer das hipteses dos incisos do art. 397; ou,
ainda, parece claro, repita-se por necessrio, dever
rejeitar, caso s reste convencido com a resposta da
defesa da presena de alguma daquelas hipteses do
art. 395.
   Quanto ao disposto no art. 397, exceo feita ao
inciso IV (extinta a punibilidade do agente), todas os
d e ma is (I -- a existncia manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato; II -- a existncia
manifesta de causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade; e III -- que o fato
narrado evidentemente no constitui crime) so
hipteses de inadmissibilidade com alcance de mrito,
a que antes denominvamos rejeio, e em que se
entendia cabvel recurso de apelao. A extino de
punibilidade, cujo reconhecimento no pode ser
confundido com deciso absolutria, foi inserida no rol
desse dispositivo pelo s fato de que, inadmitida a ao
ao amparo de prescrio, por exemplo, outra denncia
ou queixa no pode ser tolerada quando oferecida em
razo do mesmo fato.
  Sintetizando, a nosso juzo, o recebimento efetivo de
denncia ou queixa ocorrer somente no segundo
momento processual (art. 399 do CPP), e no naquela
primeira oportunidade (art. 396), que no passar de
mero despacho ordinatrio para oportunizar a resposta
da defesa.

5.2.2. Recebimento da denncia: contraditrio
antecipado e reflexos na prescrio
  O grande questionamento que se faz : afinal, o
recebimento da denncia ou queixa deve ocorrer antes
ou depois da manifestao defensiva preliminar? Essa
desinteligncia prende-se aos possveis reflexos que
uma ou outra orientao pode produzir diretamente
nesse termo prescricional (art. 117, I, do CP).
  Os reclamos, que aqui e ali se fazem ouvir, de que um
modelo de contraditrio antecipado, em que o
recebimento da denncia ou queixa s acontea aps
manifestao defensiva, ensejaria o recrudescimento da
prescrio; que a providncia citatria pode demandar
tempo significativo em alguns casos, o que retardaria o
juzo de admissibilidade, certamente, no podem ser
tomados em conta de "argumentos" para a correta
aferio do novo sistema. Em primeiro lugar, o eventual
retardamento em face da citao, deslocando o marco
interruptivo da prescrio para o futuro, tem duplo
significado: (1) aumenta,  certo, o lapso temporal entre
o fato e o recebimento da denncia ou queixa; (2) mas,
em contrapartida, diminui o lapso entre o juzo de
admissibilidade e a sentena condenatria recorrvel.
Assim, tanto pode contribuir para a prescrio quanto
para evit-la, ou seja, amplia no primeiro lapso
prescricional (entre o fato e a sentena), mas diminui
no segundo (entre o recebimento da inicial e a
sentena). De outra parte, lembremos que a
possibilidade de defesa preliminar, assegurada nos arts.
514 do diploma processual e 4 da Lei n. 8.038/90,
igualmente reclama providncia notificatria que pode
retardar o juzo de admissibilidade, e nem por isso foi
alguma vez questionada  luz da maior ou menor
incidncia de prescrio. Afora tudo isso, eventual
aumento dos casos de prescrio, ainda que verdadeiro
fosse, teria de ser visto como uma consequncia do
novo modelo, no nos parecendo razovel colacion-lo
 guisa de "fundamento" para interpretar a lei neste ou
naquele sentido. Ouvem-se, igualmente, observaes
de que seria despropositado citar o acusado antes do
recebimento da denncia ou queixa. Em verdade, como
j dissemos anteriormente,  necessrio atentar para a
redao do caput do art. 36359, introduzida pela
reforma, no nos parecendo, diante dessa regra, existir
qualquer obstculo a que a citao acontea antes da
admissibilidade. Alis, vale repetir que a "revogada" Lei
n. 5.250 (Lei de Imprensa), desde o distante ano de 1967,
prev a citao antes do recebimento da denncia (art.
43,  1), e no temos conhecimento de que a doutrina
tenha alguma vez questionado esse dispositivo. De
outra parte, igualmente no prospera a alegao de que
a admissibilidade deveria acontecer desde logo, pois
que seria ilgico o juiz absolver sumariamente antes de
receber a inicial. Mais uma vez o equvoco est em
interpretar as novas regras tomando em conta o modelo
anterior (revogado). A absolvio sumria contrape-
se no  condenao, mas sim -- e justamente -- 
admissibilidade da ao; tem-se, com isso, que a
absolvio sumria (art. 397), tanto quanto a rejeio
(art. 395), no s pode como deve acontecer justo no
momento em que o juiz decide sobre o recebimento ou
no da inicial.

5.3. Causas redutoras do prazo prescricional
  O prazo prescricional  reduzido pela metade quando
o agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um
anos, ou, na data da sentena, maior de setenta (art.
115). A reduo prevista nesse dispositivo aplica-se a
qualquer espcie de prescrio, seja da pretenso
punitiva, seja da pretenso executria.

6. Prescrio da pena de multa

  As penas mais leves prescrevem com as mais graves,
segundo a previso do art. 118 do Cdigo Penal.
  Pela previso da Reforma Penal de 1984, se a pena de
multa fosse a nica cominada, a nica aplicada ou a
que ainda no tivesse sido cumprida, prescreveria em
dois anos (art. 114). No entanto, quando fosse
cominada ou aplicada cumulativamente com a pena
privativa de liberdade, prescreveria com esta, que  mais
grave (art. 118). Durante o cumprimento da pena de
priso no corre o prazo prescricional em relao  pena
de multa.
  A Lei n. 9.268, de 1-4-1996, que no muda a
competncia para a execuo da pena de multa,
pretendeu alterar tambm o seu prazo prescricional,
dando a seguinte redao ao art. 114 do CP:
  "Art. 114. A prescrio da pena de multa ocorrer:
  I -- em dois anos, quando a multa for a nica
cominada ou aplicada;
   II -- no mesmo prazo estabelecido para a prescrio
da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada."
   Como se pode constatar, trata-se de uma previso
suprflua, que, para no dizer que no inovou, na
verdade, inovou para pior: a redao do inc. I j
constava da redao anterior do art. 114 e a redao do
inc. II constava do art. 118, que no foi revogado por
dita lei.
   A rigor, trouxe duas novidades: 1 ) Excluiu o prazo de
dois anos de prescrio para a pena de multa, quando
esta for a nica que ainda no foi cumprida, como
permitia a previso anterior. Agora, o prazo
prescricional de dois anos vige somente para as duas
primeiras hipteses, isto , quando a pena de multa for a
 n i c a cominada     ou     a nica aplicada. Essa
circunstncia fica muito clara, em primeiro lugar, pela
no incluso expressa, como fazia a redao anterior do
art. 114, e, em segundo lugar, pela disposio do inc. II
da nova redao, pela qual o prazo prescricional da
pena de multa "cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada" corre no mesmo prazo da
pena privativa de liberdade. Assim, quando a pena de
multa for a nica que ainda no foi cumprida, o prazo
prescricional obedecer ao lapso correspondente 
pena privativa de liberdade com a qual a multa foi
aplicada. 2) Essa segunda inovao chega a ser
ridcula: traz um pontilhado que, pela tcnica legislativa,
indicaria a subsistncia de seus eventuais pargrafos,
que, na verdade, no existiam. Estaria pretendendo o
legislador que subsista o que nunca existiu?
   O lapso prescricional de dois anos tanto pode atingir
a pretenso punitiva quanto a pretenso executria.
Prescrevendo qualquer das pretenses estatais, seja
punitiva, seja executria, a multa no poder ser
executada: estar igualmente prescrita, ao contrrio de
alguns entendimentos j manifestados.
   Embora a competncia para a execuo da pena de
multa, a nosso juzo, permanea com o Ministrio
Pblico, apenas com novo procedimento, as causas
suspensivas e interruptivas da prescrio no sero
aquelas previstas no Cdigo Penal (arts. 116 e 117), mas
as relacionadas na Lei de Execuo Fiscal (Lei n.
6.830/80) e no Cdigo Tributrio Nacional.




1 Damsio de Jesus, Direito Penal, 16 ed., So Paulo,
Saraiva, 1992, v. 1, p. 734.
2 Andrei Zenkner Schmidt, Da prescrio penal, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 20-21.
3 Giulio Battaglini, Direito Penal, trad. de Paulo Jos da
Costa Jnior, Armida B. Miotto e Ada Pellegrini
Grinnover, v. 1, p. 82.
4 Giuseppe Bettiol, Direito Penal, trad. de Paulo Jos
da Costa Jnior e Alberto Silva Franco, v. III, p. 199.
5 Magalhes Noronha, Direito Penal, v. 1, p. 343.
6 Christian Thomazius apud Antonio Rodrigues Porto,
Da prescrio, p. 15.
7 Anbal Bruno, Direito Penal, t. III, p. 210.
8 Damsio de Jesus, Direito Penal, cit., v. 1, p. 630.
9 Alberto Silva Franco et alii, Cdigo Penal e sua
interpretao jurisprudencial, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1979, v. 1, p. 283.
10 Damsio, Direito Penal, cit., v. 1, p. 642.
11 Deciso do STF, RT, 639/389; deciso TJRS, 658/333.
12 Franz V Liszt. Tratado de direito penal allemo .
           on
Rio de Janeiro: F. Briguiet & Co, 1899, p. 478.
13 ADIs 3.105-8-DF e 3.128-7-DF, o MS 24.875-1-DF e,
mais recentemente, a ADI 3.104-DF.
14 "LEI n. 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010.
Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 -- Cdigo Penal.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei:
Art. 1 Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-lei n.
2.848, de 7 de dezembro de 1940 -- Cdigo Penal, para
excluir a prescrio retroativa.
Art. 2 Os arts. 109 e 110 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 -- Cdigo Penal, passam a vigorar
com as seguintes alteraes:
"Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a
sentena final, salvo o disposto no  1 do art. 110
deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa
de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(...)
VI -- em 3 (trs) anos, se o mximo da pena  inferior a 1
(um) ano.
(...)" (NR)
"Art. 110. (...)
 1 A prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo
inicial data anterior  da denncia ou queixa.
 2 (Revogado)." (NR)
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicao.
Art. 4 Revoga-se o  2 do art. 110 do Cdigo Penal.
Braslia, 5 de maio de 2010; 189 da Independncia e
122o da Repblica.
15 Pierpaolo Bottini. Novas regras sobre prescrio
retroativa: comentrios breves  Lei 12.234/10, Boletim
IBCCrim. So Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 211, p. 6-7,
jun. 2010.
16 Roberto Delmanto Junior. A caminho de um Estado
policialesco, em O Estado de So Paulo, de 2 de junho
de 2010, p. A2.
17 Ren Ariel Dotti. A inconstitucionalidade da Lei n.
12.234/10. Aberto mais um dos caminhos em direo ao
Estado       policialesco,    in Informativo Migalhas.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso
em: 20-10-2010.
18 Pierpaolo Bottini. Novas regras sobre prescrio
retroativa: comentrios breves  Lei n. 12.234/10,
Boletim IBCCrim. So Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 211,
p. 6-7, jun. 2010.
19 Pierpaolo Bottini. Novas regras sobre prescrio
retroativa: comentrios breves  Lei 12.234/10, Boletim
IBCCrim. So Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 211, p. 6-7,
jun. 2010. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito
Penal; Parte Geral, 10. ed., So Paulo, Saraiva, 2010, vol.
1, p. 812.
20 Herman Herschander. Lei n. 12.234, de 5 de maio de
2010: ofensa  individualizao do prazo prescricional,
Boletim do IBCCrim, ano 18, n. 212, julho de 2010, p. 7.
21 XLVI -- a lei regular a individualizao da pena e
adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
22 LIV -- ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal;
23 LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
24 Herman Herschander. Lei n. 12.234, de 5 de maio de
2010: ofensa  individualizao do prazo prescricional,
Boletim do IBCCrim, ano 18, n. 212, julho de 2010, p. 7.
25 "A lei s deve cominar penas estritamente
necessrias e proporcionais ao delito" (art. 15).
26 Maringela Gama Magalhes Gomes. Princpio da
proporcionalidade, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 40-41.
27 Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional, 6
ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 356-397.
28 Gilmar Mendes. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p.
47.
29 Canotilho. Direito constitucional e teoria da
constituio, Coimbra: Almedina, 2 ed., p. 264.
30 Os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade no se confundem, embora estejam
intimamente ligados e, em determinados aspectos,
completamente identificados. Na verdade, h que se
admitir que se trata de princpios fungveis e que, por
vezes, utiliza-se o termo "razoabilidade" para identificar
o princpio da proporcionalidade, a despeito de
possurem origens completamente distintas: o princpio
da proporcionalidade tem origem germnica, enquanto
a razoabilidade resulta da construo jurisprudencial
da Suprema Corte norte-americana. Razovel  aquilo
que tem aptido para atingir os objetivos a que se
prope, sem, contudo, representar excesso algum.
31 In Informativo do STF 516, Braslia, DF, 18 a 22 de
agosto de 2008.
32 Guillermo Yacobucci. El sentido de los princpios
penales. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 339.
33 Gilmar Mendes. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade..., p. 50.
34 Ana Messuti. O tempo como pena, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 33.
35 Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar. Direito
ao processo penal no prazo razovel. Lumen Jris, Rio
de Janeiro, 2006, p. 128.
36 Alm das eventuais causas modificativas do curso
prescricional (v. g., arts. 115, 116 etc.).
37 No confundir com o prazo regular para a
instruo criminal (hiptese de ru preso), antes de 81
dias, agora, aps a reforma processual, em torno de
100 dias, segundo a doutrina especializada.
38 Este limite foi elevado para trs anos pela Lei n.
12.234/2010.
39 O Cdigo de Processo Penal Paraguaio, em seu art.
136, determina a extino do processo que perdure mais
de quatro anos, em primeiro grau, ou mais de cinco
anos, neles computado o tempo para julgamento dos
recursos.
40 Ferrajoli, Luigi. Direito e razo, trad. Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz
Flvio Gomes, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002,
588.
41 DOU de 2-3-1993, p. 2565, e de 16-8-1991, p. 1991.
42 Damsio de Jesus, Notas ao art. 366 do Cdigo de
Processo Penal, com redao da Lei 9.271/96, Boletim
IBCCrim, 42/3.
43 Damsio de Jesus, Notas ao art. 366..., Boletim cit., p.
3.
44 Luiz Flvio Gomes, Da retroatividade (parcial da Lei
9.271/96) (citao por edital), Boletim IBCCrim, 42/4.
45 Fauzi Hassan Choukr, A prescrio na Lei n.
9.271/96, Boletim IBCCrim, 42/7; Alberto Silva Franco,
Suspenso do processo e suspenso da prescrio,
Boletim IBCCrim, 42/2, embora sugerindo alternativas
para corrigi-la.
46 Damsio, Notas ao art. 366, Boletim cit., p. 3.
47 Luiz Flavio Gomes e Silvio Maciel. Contagem da
prescrio durante a suspenso do processo: smula
415 do STJ.
48 Luiz Flavio Gomes e Silvio Maciel. Contagem da
prescrio durante a suspenso do processo: smula
415 do STJ.
49 STJ, HC 84.982/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 21-2-
2008.
50 Extradio 1042, Pleno, Rel. Min. Pertence, j. 19-12-
2006;
51 RE 460.971/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 1
Turma, j. 13-2-2007, v.u.
52 Contra: Mirabete, Manual de Direito Penal, So
Paulo, Atlas, 1990, v. 1, p. 389.
53 RT, 513/427 e 650/264.
54 Rogrio Greco, Direito Penal; Parte Geral, 11. ed.,
Niteri, Impetus, 2009, p. 753.
55 Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 391.
56 Revista do Superior Tribunal de Justia , ano 1,
4/1481.
57 Nereu Jose Giacomolli, Reforma (?) do processo
penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 64-5.
58 Paulo Rangel, Direito Processual Penal, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 495.
59 "Art. 363. O processo ter completada a sua
formao quando realizada a citao do acusado."
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15, 1981.
           Table of Contents
ABREVIATURAS
NDICE
NOTA DO AUTOR  17 EDIO
Primeira Parte - FUNDAMENTOS E HISTRIA DO DIREITO
   PENAL
          CAPTULO I - CONCEITO DE DIREITO PENAL
                         1. Consideraes introdutrias
                         2. Conceito de Direito Penal
                         3. Caracteres do Direito Penal
                         4. Direito Penal objetivo e
                         Direito Penal subjetivo
                         5. Direito Penal comum e Direito
                         Penal especial
                         6. Direito Penal substantivo e
                         Direito Penal adjetivo
                         7. Direito Penal num Estado
                         Democrtico de Direito
          CAPTULO II - PRINCPIOS LIMITADORES DO
          PODER PUNITIVO ESTATAL
                         1. Consideraes introdutrias
                         2. Princpio da legalidade e
                         princpio da reserva legal
                                             2.1. Princpio
                                             da legalidade
                                    e as leis
                                    vagas,
                                    indeterminadas
                                    ou imprecisas
                  3. Princpio    da interveno
                  mnima
                                      3.1. Princpio
                                      da
                                      fragmentariedad
                 4. Princpio da irretroatividade
                 da lei penal
                 5. Princpio da adequao social
                 6. Princpio da insignificncia
                 7. Princpio da ofensividade
                 8. Princpio de culpabilidade
                 9.           Princpio           da
                 proporcionalidade
                 10. Princpio de humanidade
CAPTULO III - HISTRIA DO DIREITO PENAL
                 1. Consideraes introdutrias
                 2. Direito Penal Romano
                 3. Direito Penal Germnico
                 4. Direito Penal Cannico
                 5. Direito Penal comum
                 6. Perodo humanitrio. Os
                 reformadores
                                  6.1. Cesare de
                                  Beccaria
                                  6.2.     John
                                  Howard
                                  6.3. Jeremias
                                  Bentham
              7. Histria do Direito Penal
              brasileiro
                                  7.1. Perodo
                                  colonial
                                  7.2. Cdigo
                                  Criminal do
                                  Imprio
                                  7.3. Perodo
                                  republicano
                                  7.4. Reformas
                                  contempornea
                                  7.5.
                                  Perspectivas
                                  para o futuro
CAPTULO     IV      -     A       EVOLUO
EPISTEMOLGICA DO DIREITO PENAL:
PRIMEIRA FASE
              1. Consideraes introdutrias
              2. As correntes do pensamento
              positivista e sua repercusso na
                Cincia do Direito Penal
                3. Escola Clssica
                4. Escola Positiva
                                     4.1. Cesare
                                     Lombroso
                                     (1835-1909)
                                     4.2.   Rafael
                                     Garofalo
                                     (1851-1934)
                                     4.3.   Enrico
                                     Ferri (1856-
                                     1929)
                5. Terza scuola italiana
                6. Escola moderna alem
                7. Escola Tcnico-Jurdica
                8. Escola correcionalista
                9. Defesa social
                10. Crise do pensamento
                positivista
CAPTULO V - A EVOLUO EPISTEMOLGICA
DO DIREITO PENAL: REFINAMENTO DA
ELABORAO JURDICO-DOGMTICA
                1. O modelo neokantista
                2. O ontologismo do finalismo
                de Welzel
                3. Ps-finalismo: o normativismo
                 funcionalista
                                   3.1. O sistema
                                   teleolgico-
                                   funcional de
                                   Direito Penal
                                   formulado
                                   por Roxin
                                   3.2.         A
                                   radicalizao
                                   da
                                   sistemtica
                                   funcional na
                                   proposta de
                                   Jakobs
                                   3.3.
                                   Consideraes
                                   crticas
CAPTULO VI - TEORIAS SOBRE FUNES,
FINS E JUSTIFICAES DA PENA
                1. Generalidades
                2. Teorias sobre a pena
                3. Teorias       absolutas     ou
                retributivas da pena
                                   3.1. Teoria de
                                   Kant
                                   3.2. Teoria de
                  Hegel
                  3.3. Outras
                  teses
                  retribucionistas
                  da pena
                  3.4.
                  Consideraes
                  crticas
4.   Teorias    relativas      ou
preventivas da pena
                  4.1.          A
                  preveno
                  geral
                        4.1.1. A
                        preveno
                        geral
                        negativa
                        4.1.2. A
                        preveno
                        geral
                        positiva
                        4.1.3. A
                        preveno
                        geral
                        positiva
                        fundament
                                    4.2.        A
                                    preveno
                                    especial
                 5. A teoria mista ou unificadora
                 da pena
                                    5.1. A teoria
                                    unificadora
                                    dialtica de
                                    Roxin
                 6.     Modernas     teorias    de
                 justificao da pena
                                    6.1.        A
                                    preveno
                                    geral positiva
                                    limitadora
CAPTULO VII - SISTEMAS PENITENCIRIOS
                 1. Sistema pensilvnico ou
                 celular
                                    1.1. Origens
                                    histricas
                                    1.2.
                                    Caractersticas
                                    e objetivos
                                    do sistema
                 2. Sistema auburniano
                                    2.1. Origens
                                     histricas
                                     2.2.
                                     Caractersticas
                                     e objetivos
                                     do sistema
                                     2.3. Sistemas
                                     pensilvnico
                                     e auburniano:
                                     semelhanas
                                     e diferenas
                 3. Sistemas progressivos
                                     3.1. Sistema
                                     progressivo
                                     ingls      ou
                                     mark system
                                     3.2. Sistema
                                     progressivo
                                     irlands
                                     3.3. Sistema
                                     de
                                     Montesinos
                 4. Algumas causas da crise do
                 sistema progressivo
CAPTULO VIII - A NORMA PENAL
                 1. Consideraes preliminares
                 2. Tcnica legislativa do Direito
Penal: normas incriminadoras e
no incriminadoras
3. Fontes do Direito Penal
4. Da interpretao das leis
penais
                   4.1.        As
                   diversas
                   modalidades
                   de
                   interpretao
                   em matria
                   penal
                        4.1.1.
                        Interpreta
                        quanto
                        s
                        fontes:
                        autntica,
                        jurispruden
                        e
                        doutrinria
                        4.1.2.
                        Interpreta
                        quanto
                        aos
                        meios:
                        gramatical,
                        histrica,
                        lgica e
                        sistemtica
                        4.1.3.
                        Interpreta
                        quanto
                        aos
                        resultados
                        declarativa
                        extensiva
                        e
                        restritiva
5. A analogia e sua aplicao in
bonam partem
                   5.1. Analogia
                   e
                   interpretao
                   analgica:
                   processo
                   integrativo
                   versus
                   processo
                   interpretativo
                   5.2. Analogia
                   in      bonam
                                   partem
               6. Leis penais em branco
               7. Funes e contedo da norma
               penal
CAPTULO IX -LEI PENAL NO TEMPO
               1. Consideraes introdutrias
               2. Princpios da lei penal no
               tempo
                                   2.1.
                                   Irretroatividade
                                   da lei penal
                                   2.2.
                                   Retroatividade
                                   e
                                   ultratividade
                                   da lei mais
                                   benigna
               3. Hipteses de conflitos de leis
               penais no tempo
               4. Lei intermediria e conjugao
               de leis
               5.     Leis    excepcionais       e
               temporrias
               6. Retroatividade das leis penais
               em branco
               7.     Retroatividade      e     lei
                  processual
                  8. Tempo do crime
                                     8.1.
                                     Retroatividade
                                     da lei penal
                                     mais    grave
                                     em     crimes
                                     "continuado"
                                     ou
                                     "permanente":
                                     Smula 711
                                     do STF
CAPTULO X - LEI PENAL NO ESPAO
               1. Princpios dominantes
               2. Conceito de territrio nacional
               3. Lugar do crime
               4. Extraterritorialidade
               5. Lei penal em relao s
               pessoas
                                     5.1.
                                     Imunidade
                                     diplomtica
                                     5.2.
                                     Imunidade
                                     parlamentar
                                     5.3.       Da
                imunidade
                parlamentar a
                partir     da
                Emenda
                Constitucional
                n. 35/2001
                5.4.       A
                imunidade
                processual e
                prisional
6. Extradio
                6.1. Conceito
                e espcies de
                extradio
                6.2.
                Princpios e
                condies da
                extradio
                6.3.
                Requisitos
                para        a
                concesso de
                extradio
                6.4.
                Procedimento
                do processo
                                de extradio
                                6.5.
                                Limitaes 
                                extradio
             7. Deportao e expulso
             8.     O      Tribunal      Penal
             Internacional
                                8.1. Tribunal
                                Penal
                                Internacional,
                                priso
                                perptua     e
                                princpio de
                                humanidade
CAPTULO XI - CONFLITO APARENTE DE
NORMAS
             1. Consideraes gerais
             2. Princpios regentes do
             conflito aparente de normas
                                2.1. Princpio
                                da
                                especialidade
                                2.2. Princpio
                                da
                                subsidiariedade
                                2.3. Princpio
                                            da
                                            consuno
                         3.     Antefato    e   ps-fato
                         impunveis
Segunda Parte - TEORIA GERAL DO DELITO
        CAPTULO XII - A EVOLUO DA TEORIA
        GERAL DO DELITO
                         1. Consideraes preliminares
                         2. O modelo positivista do
                         sculo XIX
                         3. O modelo neokantista
                         4. O ontologismo do finalismo
                         de Welzel
                         5. Ps-finalismo: os modelos
                         funcionalistas
        CAPTULO XIII - CONCEITO DE CRIME
                         1. Antecedentes da moderna
                         teoria do delito
                         2. O conceito clssico de delito
                         3. O conceito neoclssico de
                         delito
                         4. O conceito de delito no
                         finalismo
                         5. O conceito analtico de crime
                         6. A definio legal de crime no
                         Brasil
7. Classificao das infraes
penais
                  7.1.
                  Classificao
                  tripartida e
                  bipartida
                  7.2. Crimes
                  doloso,
                  culposo      e
                  preterdoloso
                  7.3. Crimes
                  comissivo,
                  omissivo     e
                  comissivo-
                  omissivo
                  7.4. Crimes
                  instantneo e
                  permanente
                  7.5. Crimes
                  material,
                  formal e de
                  mera conduta
                  7.6. Crimes de
                  dano e de
                  perigo
                  7.7. Crimes
                                  unissubjetivo
                                  e
                                  plurissubjetivo
                                  7.8. Crimes
                                  unissubsistente
                                  e
                                  plurissubsisten
                                  7.9. Crimes
                                  comum,
                                  prprio e de
                                  mo prpria
                                  7.10. Crimes
                                  de        ao
                                  nica,      de
                                  ao mltipla
                                  e de dupla
                                  subjetividade
CAPTULO XIV - A CONDUTA PUNVEL
               1. Consideraes gerais
               2. Teorias da ao
                                  2.1.    Teoria
                                  causal-
                                  naturalista da
                                  ao
                                  2.2.    Teoria
                                  final da ao
                    2.3.    Teoria
                    social      da
                    ao
                         2.3.1.
                         Inconsist
                         das
                         controvrs
                         entre as
                         teorias
                         final e
                         social do
                         conceito
                         de ao
                    2.4. Teoria da
                    ao
                    significativa
3. Ausncia de ao e de
omisso
4. Os sujeitos da ao
                    4.1.        Os
                    sujeitos ativo
                    e passivo da
                    ao
                    4.2. A pessoa
                    jurdica como
                    sujeito ativo
                                 do crime
                                      4.2.1.
                                      Responsab
                                      penal
                                      nos
                                      crimes
                                      contra o
                                      sistema
                                      financeiro
CAPTULO XV - A OMISSO E SUAS FORMAS
               1. Consideraes gerais
               2. Crimes omissivos prprios
               3. Crimes omissivos imprprios
               ou comissivos por omisso
                                 3.1.
                                 Pressupostos
                                 fundamentais
                                 do       crime
                                 omissivo
                                 imprprio
               4. Fontes originadoras da
               posio de garantidor
                                 4.1.
                                 Obrigao
                                 legal       de
                                 cuidado,
                                    proteo ou
                                    vigilncia
                                    4.2. De outra
                                    forma,
                                    assumir      a
                                    responsabilidad
                                    de impedir o
                                    resultado
                                    4.3. Com o
                                    comportamento
                                    anterior, cria
                                    o risco da
                                    ocorrncia do
                                    resultado
CAPTULO XVI - RELAO DE CAUSALIDADE
                1. Consideraes gerais
                2. Teoria da equivalncia das
                condies ou conditio sine qua
                non
                3. Limitaes do alcance da
                teoria da conditio sine qua non
                                    3.1.
                                    Localizao
                                    do dolo e da
                                    culpa no tipo
                                    penal
                                    3.2. Causas
                                    (concausas)
                                    absolutamente
                                    independentes
                                          3.2.1.
                                          Causas
                                          relativamen
                                          independe
                                    3.3.
                                    Supervenincia
                                    de        causa
                                    relativamente
                                    independente
                                    que, por si
                                    s, produz o
                                    resultado
                4. Outras teorias da causalidade
                5. A relevncia causal da
                omisso
                6. A teoria da imputao
                objetiva e mbito de aplicao
                                    6.1.
                                    Consideraes
                                    crticas
CAPTULO XVII - TIPO E TIPICIDADE
                1. Fases da evoluo da teoria
                do tipo
                2. Tipo e tipicidade
                                    2.1. Noo de
                                    tipo
                                    2.2. Juzo de
                                    tipicidade
                                    2.3.
                                    Tipicidade
                                    2.4. Funes
                                    do tipo penal
                3. Bem jurdico e contedo do
                injusto
                4. Elementos estruturais do tipo
CAPTULO XVIII - TIPO DE INJUSTO DOLOSO
                1. Tipo objetivo
                                    1.1. O autor
                                    da ao
                                    1.2. Ao ou
                                    omisso
                                    1.3.
                                    Resultado
                                    1.4.     Nexo
                                    causal      e
                                    imputao
                                    objetiva
                2. Tipo subjetivo
2.1. Elemento
subjetivo
geral: dolo
     2.1.1.
     Definio
     de dolo
     2.1.2.
     Teorias
     do dolo
     2.1.3.
     Elementos
     do dolo
     2.1.4.
     Espcies
     de dolo:
     direto e
     eventual
2.2. Elemento
subjetivo
especial do
tipo        ou
elemento
subjetivo
especial do
injusto
     2.2.1.
                                        Delitos
                                        de
                                        inteno
                                        2.2.2.
                                        Delitos
                                        de
                                        tendncia
                                        2.2.3.
                                        Momentos
                                        especiais
                                        de nimo
                                        2.2.4.
                                        Especiais
                                        motivos
                                        de agir
               3. Erro de tipo
               4. Princpios da adequao
               social e da insignificncia
                                   4.1. Princpio
                                   da
                                   adequao
                                   social
                                   4.2. Princpio
                                   da
                                   insignificncia
CAPTULO XIX - TIPO DE INJUSTO CULPOSO
1. Definio do tipo de injusto
culposo
2. Elementos do tipo de injusto
culposo
                  2.1.
                  Inobservncia
                  do cuidado
                  objetivo
                  devido       e
                  princpio da
                  confiana
                  2.2. Produo
                  de          um
                  resultado e
                  nexo causal
                  2.3.
                  Previsibilidade
                  objetiva do
                  resultado
                  2.4. Conexo
                  interna entre
                  desvalor da
                  ao         e
                  desvalor do
                  resultado
3. Modalidades de culpa
               4. Espcies de culpa
                                  4.1.     Culpa
                                  consciente
                                  ou         com
                                  representao
                                  4.2.     Culpa
                                  inconsciente
                                  ou         sem
                                  representao
                                  4.3.     Culpa
                                  imprpria ou
                                  culpa       por
                                  assimilao
               5. Distino entre dolo eventual
               e culpa consciente
               6. Concorrncia e compensao
               de culpas
               7. Crime preterdoloso e crime
               qualificado pelo resultado
CAPTULO XX - A ANTIJURIDICIDADE
               1.     Consideraes       gerais.
               Antecedentes                    da
               antijuridicidade
               2. Terminologia: antijuridicidade
               e injusto. Antinormatividade e
               antijuridicidade. Ilicitude      e
               antijuridicidade
               3. Antijuridicidade formal e
               antijuridicidade material
                                  3.1.
                                  Concepo
                                  unitria     de
                                  antijuridicidade
               4. Antijuridicidade genrica e
               antijuridicidade especfica
                                  4.1.
                                  Antijuridicidad
                                  penal         e
                                  antijuridicidade
                                  extrapenal:
                                  ilicitude
                                  nica         e
                                  independncia
                                  de instncias
               5. Desvalor da ao e desvalor
               do resultado
CAPTULO XXI - CAUSAS DE JUSTIFICAO
               1.         Excludentes          de
               antijuridicidade ou causas de
               justificao
               2. Elementos objetivos e
               subjetivos das causas de
justificao
3. Consentimento do ofendido
como causa supralegal de
justificao
4. Excesso nas causas de
justificao
5. Estado de necessidade
                  5.1. Estado
                  de
                  necessidade
                  "justificante"
                  e estado de
                  necessidade
                  "exculpante"
                       5.1.1.
                       Estado
                       de
                       necessidad
                       e coliso
                       de
                       deveres
                  5.2.
                  Requisitos
                  do estado de
                  necessidade
                       5.2.1.
Existncia
de
perigo
atual e
inevitvel
5.2.2.
Direito
(bem
jurdico)
prprio
ou
alheio
5.2.3.
No
provoca
voluntria
do
perigo
5.2.4.
Inevitabilid
do
perigo
por
outro
meio
5.2.5.
                          Inexigibilid
                          de
                          sacrifcio
                          do bem
                          ameaado
                          5.2.6.
                          Elemento
                          subjetivo:
                          finalidade
                          de salvar
                          o     bem
                          do
                          perigo
                          5.2.7.
                          Ausncia
                          de dever
                          legal de
                          enfrentar
                          o perigo
                     5.3. Causa de
                     diminuio
                     de        pena
                     (minorante)
6. Legtima defesa
                     6.1.
                     Consideraes
gerais
6.2.
Fundamento
e     natureza
jurdica
6.3. Conceito
e requisitos
     6.3.1.
     Agresso
     injusta,
     atual ou
     iminente
     6.3.2.
     Direito
     (bem
     jurdico)
     prprio
     ou
     alheio
     6.3.3.
     Meios
     necessrio
     usados
     moderadam
     (proporcio
     6.3.4.
                         Elemento
                         subjetivo:
                         animus
                         defendend
                    6.4. Legtima
                    defesa
                    sucessiva e
                    recproca
                    6.5. Legtima
                    defesa       e
                    estado      de
                    necessidade
7. Outras       excludentes de
criminalidade
                   7.1.    Estrito
                   cumprimento
                   de       dever
                   legal
                   7.2. Exerccio
                   regular     de
                   direito
                   7.3.
                   Offendiculas
                   7.4.          O
                   excesso nas
                   causas      de
                                    justificao 
                                    luz         da
                                    Reforma
                                    Penal de 1984
CAPTULO XXII - A CULPABILIDADE
                1. Consideraes introdutrias
                2. Culpabilidade como predicado
                do crime
                3. Antecedentes das modernas
                teorias da culpabilidade
                4. Teoria psicolgica da
                culpabilidade
                                    4.1. Crtica 
                                    teoria
                                    psicolgica
                5. Precursores        da     teoria
                psicolgico-normativa           da
                culpabilidade
                6. Teoria psicolgico-normativa
                da culpabilidade
                                    6.1. Crtica 
                                    teoria
                                    psicolgico-
                                    normativa
CAPTULO XXIII - TEORIA NORMATIV PURA   A
DA CULPABILIDADE: SIGNIFICADO, CRISE E
EVOLUO
           1. Consideraes genricas
           2. Definio e fundamento da
           culpabilidade normativa pura
           3. Elementos da culpabilidade
           normativa pura
                               3.1.
                               Imputabilidade
                               3.2.
                               Possibilidade
                               de
                               conhecimento
                               da ilicitude
                               do fato
                               3.3.
                               Exigibilidade
                               de
                               obedincia
                               ao Direito
           4. A importncia da teoria
           finalista da ao para a teoria
           normativa pura da culpabilidade
           5. Os problemas do livre-arbtrio
           na        fundamentao         da
           reprovao de culpabilidade
           6. Crise da teoria normativa pura
              da culpabilidade
              7. O conceito funcional de
              culpabilidade
                                 7.1.
                                 Culpabilidade
                                 e preveno
                                 na viso de
                                 Roxin
                                 7.2.
                                 Culpabilidade
                                 e preveno
                                 na viso de
                                 Jakobs
              8. A teoria da motivabilidade
              pelas normas
CAPTULO XXIV - EXCLUDENTES DE
CULPABILIDADE
              1.      Inimputabilidade        e
              culpabilidade diminuda
                                 1.1.
                                 Imputabilidade
                                 e    sistemas
                                 adotados
                                 1.2.
                                 Inimputabilidad
                                      1.2.1.
                     Menoridad
                     1.2.2.
                     Doena
                     mental
                     ou
                     desenvolv
                     mental
                     incompleto
                     ou
                     retardado
                  1.3.
                  Culpabilidade
                  diminuda
                  1.4.
                  Consequncias
                  jurdico-
                  penais
2. Coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica
                  2.1. Coao
                  moral
                  irresistvel
                  2.2.
                  Obedincia
                  hierrquica
                        2.2.1.
                      Tratamento
                      da
                      obedincia
                      hierrquica
                      no
                      Cdigo
                      Penal
                      Militar
3. A emoo e a paixo
4. A embriaguez e substncias
de efeitos anlogos
                  4.1.
                  Generalidades
                  e actio libera
                  in causa
                  4.2. Formas
                  ou
                  modalidades
                  de
                  embriaguez
                       4.2.1.
                       Embriague
                       no
                       acidental:
                       intenciona
                       ou
                                     culposa
                                     4.2.2.
                                     Embriague
                                     acidental:
                                     caso
                                     fortuito
                                     ou fora
                                     maior
                                     4.2.3.
                                     Embriague
                                     preordenad
                                     4.2.4.
                                     Embriague
                                     habitual
                                     e
                                     patolgica
             5. Erro de proibio
             6. Caso fortuito e fora maior
CAPTULO XXV - ERRO DE TIPO E ERRO DE
PROIBIO
             1. Consideraes introdutrias
             2. Ausncia de conhecimento da
             ilicitude e ignorncia da lei
             3. Teorias do dolo e da
             culpabilidade
             4. Teoria dos           elementos
negativos do tipo
5. Erro de tipo e erro de
proibio
                  5.1.       Erro
                  sobre
                  elementos
                  normativos
                  especiais da
                  ilicitude
6. Erro sobre pressuposto
objetivo     da     causa     de
justificao
                  6.1. Um erro
                  sui generis:
                  consideraes
                  crticas
                  6.2.      "Erro
                  culposo" no
                  se confunde
                  com "crime
                  culposo"
7. Modalidades de erro sobre a
ilicitude
                  7.1. Erro de
                  proibio
                  direto
                                 7.2.      Erro
                                 mandamental
                                 7.3. Erro de
                                 proibio
                                 indireto
             8. A discutvel escusabilidade
             de determinados erros
CAPTULO XXVI -CRIME CONSUMADO E
CRIME TENTADO
             1. Crime consumado
             2. Tentativa
             3. Iter criminis
             4.     Distino     entre    atos
             preparatrios e atos executrios
             5. Natureza e tipicidade da
             tentativa
             6. Elementos da tentativa
             7. Espcies ou formas de
             tentativas
             8. Punibilidade da tentativa
             9. Infraes que no admitem
             tentativa
             10. Desistncia voluntria
             11. Arrependimento eficaz
             12. Natureza        jurdica    da
             desistncia voluntria e do
              arrependimento eficaz
              13. Crime impossvel ou
              tentativa inidnea
                                  13.1.
                                  Punibilidade
                                  do        crime
                                  impossvel
              14. Crime putativo
              15. Flagrante provocado
CAPTULO XXVII - CONCURSO DE PESSOAS
              1. Introduo
              2. Teorias sobre o concurso de
              pessoas
              3. Causalidade fsica e psquica
              4. Requisitos do concurso de
              pessoas
              5. Autoria
                                  5.1. Conceito
                                  extensivo de
                                  autor
                                  5.2. Conceito
                                  restritivo de
                                  autor
                                        5.2.1.
                                        Teoria
                                        do
                       domnio
                       do fato
6. Autoria mediata
7. Coautoria
8. Participao em sentido
estrito
                   8.1. Espcies
                   de
                   participao
                   8.2.
                   Fundamento
                   da
                   punibilidade
                   da
                   participao
                   8.3. Princpio
                   da
                   acessoriedade
                   da
                   participao
9. Concurso em crime culposo
10. Concurso        em crimes
omissivos
11. Autoria colateral
12. Multido delinquente
13. Participao impunvel
                         14. Punibilidade do concurso de
                         pessoas
                                             14.1.
                                             Participao
                                             de       menor
                                             importncia
                                             14.2.
                                             Cooperao
                                             dolosamente
                                             distinta
                         15.     Comunicabilidade       das
                         circunstncias, condies e
                         elementares
Terceira Parte - CONSEQUNCIAS JURDICAS DO DELITO
          CAPTULO XXVIII - HISTRIA E EVOLUO
          DA PENA DE PRISO
                         1. Consideraes introdutrias
                         2. A Antiguidade
                         3. A Idade Mdia
                         4. A Idade Moderna
                         5. Causas que levaram 
                         transformao       da     priso-
                         custdia em priso-pena
                         6. Incio e fim de um mito
                         7. Anlise poltico-criminal da
                         reincidncia
             8. O objetivo ressocializador na
             viso da Criminologia Crtica
                                8.1. Algumas
                                sugestes de
                                Alessandro
                                Baratta para
                                combater a
                                delinquncia
             9. O objetivo ressocializador
             "mnimo"
CAPTULO XXIX - PENAS PRIV     ATIV  AS DE
LIBERDADE
             1. Consideraes gerais
             2. Recluso e deteno
             3. Regimes penais
                                3.1. Regras
                                do     regime
                                fechado
                                3.2. Regras
                                do     regime
                                semiaberto
                                3.3. Regras
                                do     regime
                                aberto
                                3.4. Regras
                                do     regime
                   disciplinar
                   diferenciado
4. Regime inicial
5. Priso domiciliar
6. Progresso e regresso
                     6.1.
                     Progresso
                          6.1.1. A
                          progresso
                          nos
                          crimes
                          hediondos
                          6.1.2. A
                          progresso
                          nos
                          crimes
                          hediondos
                          a partir
                          da Lei n.
                          9.455/97
                          6.1.3.
                          Progresso
                          de
                          regime
                          antes do
                          trnsito
                      em
                      julgado
                      de
                      deciso
                      condenat
                      (Smula
                      716)
                   6.2.
                   Regresso
                   6.3.
                   Requisitos da
                   progresso
7. Exame criminolgico
                   7.1.   Exame
                   criminolgico
                   e exame de
                   personalidade
                   7.2.
                   Obrigatoriedad
                   do      exame
                   criminolgico
8. Detrao penal
9. Trabalho prisional
10. Remio pelo trabalho e pelo
estudo
                   10.1. Prtica
                                  de falta grave
                                  pode revogar
                                  a remio de
                                  at 1/3 (um
                                  tero)       da
                                  pena remida
                11.      Regime       disciplinar
                diferenciado
                               11.1.
                               Consideraes
                               preliminares
                               11.2.       A
                               previso
                               legal       do
                               regime
                               disciplinar
                               diferenciado
CAPTULO XXX - PENAS RESTRITIV       AS DE
DIREITOS
            1. Consideraes gerais
            2. Antecedentes das penas
            alternativas
            3. Cominao e aplicao das
            penas alternativas
            4. Requisitos ou pressupostos
            necessrios  substituio
4.1. Novos
aspectos nos
critrios
orientadores
da
substituio
     4.1.1.
     Substitui
     nos
     crimes
     culposos
     4.1.2.
     Substitui
     nas
     penas de
     at um
     ano de
     priso
     4.1.3.
     Substitui
     nas
     penas de
     at seis
     meses
     de
     priso
5. Espcies de penas restritivas
                  5.1. Prestao
                  pecuniria
                        5.1.1.
                        Definio
                        e
                        destinatri
                        da
                        "prestao
                        pecuniria
                        5.1.2.
                        Injustificad
                        limitao
                        da
                        "compensa
                        condena
                        em ao
                        reparatria
                        5.1.3.
                        Possibilida
                        de
                        estender
                        a
                        "compensa
                        s
                        conciliae
     cveis
     5.1.4.
     Sano
     penal
     fixada
     em
     salrios
     mnimos:
     duvidosa
     constitucio
5.2. Perda de
bens          e
valores
     5.2.1.
     Distino
     entre
     "confisco-
     pena" e
     "confisco-
     efeito"
     da
     condena
     5.2.2.
     Limites
     do
     confisco
5.3. Prestao
de        outra
natureza
(inominada)
      5.3.1.
      Natureza
      consensua
      dessa
      "convers
      5.3.2
      "Convers
      somente
      da
      "prestao
      pecuniria
      seu
      fundament
5.4. Limitao
de fim de
semana
5.5. Prestao
de servios 
comunidade
ou            a
entidades
pblicas
                     5.6.
                     Interdio
                     temporria de
                     direitos
6. Penas restritivas como
incidente de execuo
7. Converso das penas
restritivas de direitos
                     7.1. Novos
                     aspectos
                     relativos    
                     converso
                           7.1.1.
                           Coercibilid
                           da
                           converso
                           7.1.2.
                           Limite
                           temporal
                           da
                           converso
                           e
                           detrao
                           penal
                           7.1.3.
                           Ressalva:
                       quantum
                       mnimo
                       de
                       converso
                       7.1.4.
                       Excluso
                       das
                       penas
                       pecuniria
                       da
                       "conversib
                        pena
                       de
                       priso
                  7.2. Causas
                  gerais      de
                  converso
                  7.3. Causas
                  especiais de
                  converso
8. Consentimento do condenado
9. Crimes hediondos e a Lei n.
9.714/98
10. Conflito poltico-criminal
entre as Leis n. 9.714/98 e
9.099/95
                                       10.1. Leso
                                       corporal leve
                                       dolosa,
                                       ameaa       e
                                       constrangiment
                                       ilegal
                   11. Limites das novas penas
                   alternativas e a suspenso
                   condicional do processo
                                       11.1.
                                       Divergncia
                                       quanto aos
                                       requisitos de
                                       admissibilidade
                   12. Novas penas alternativas e
                   priso                 processual:
                   incompatibilidade
CAPTULO XXXI - APLICAO SUBSTITUTIV              A
DAS PENAS RESTRITIV        AS DE DIREITOS NAS
LEIS N. 9.503/97 E 9.605/98
                   1. Consideraes gerais
                   2. Aplicao substitutiva ou
                   alternativa       das       penas
                   "restritivas de direitos" no
                   Cdigo de Trnsito Brasileiro
                   (Lei n. 9.503/97)
2.1.
Aplicao
dos
postulados
da Lei n.
9.099/95 nas
infraes
penais
definidas no
Cdigo       de
Trnsito
Brasileiro (Lei
n. 9.503/97)
      2.1.1.
      Crimes
      relacionad
      no
      pargrafo
      nico do
      art. 291
      do CTB
      2.1.2.
      Natureza
      da ao
      penal
      dos
                        crimes
                        relacionad
                        no
                        pargrafo
                        nico do
                        art. 291
                        do CTB
3. Aplicao substitutiva ou
alternativa     das         penas
"restritivas de direitos" nas
infraes definidas na Lei
Ambiental (Lei n. 9.605/98)
                   3.1.
                   Aplicao
                   dos
                   postulados
                   da Lei n.
                   9.099/95 nas
                   infraes
                   penais
                   definidas na
                   Lei
                   Ambiental
                   (Lei        n.
                   9.605/98)
                        3.1.1. A
transao
penal na
nova Lei
Ambiental
3.1.2.
Prvia
composi
ou
prvia
reparao
do dano
3.1.3.
Comprova
impossibili
de
composi
do dano
3.1.4. A
suspenso
condiciona
do
processo
3.1.5.
Limites
constitucio
da
                                  transao
                                  penal
CAPTULO  XXXII     -      OUTRAS   PENAS
ALTERNATIVAS
             1. Sntese dos fundamentos da
             Exposio de Motivos relativos
             aos aspectos vetados
             2.     Razes    dos       vetos
             presidenciais
             3. Recolhimento domiciliar
                               3.1.     Priso
                               domiciliar
                               disciplinada
                               na Lei de
                               Execuo
                               Penal
             4. Advertncia, frequncia a
             curso e submisso a tratamento
                               4.1. A pena
                               de
                               "advertncia"
                               4.2. Pena de
                               "frequncia a
                               curso"
                               4.3. Pena de
                               "submisso a
                                tratamento"
              5.        Advertncia          e
              comparecimento a programa ou
              curso    educativo     (Lei n.
              11.343/2006)
                                5.1. Natureza
                                jurdica das
                                sanes
                                cominadas 
                                infrao
                                cometida
                                pelo usurio
                                de drogas
                                5.2.
                                Contedo da
                                advertncia
                                sobre       os
                                efeitos das
                                drogas e da
                                medida
                                educativa de
                                compareciment
                                a programa
                                ou       curso
                                educativo
CAPTULO XXXIII - PENAS PECUNIRIAS
1. Consideraes gerais
2.     Origens    das       penas
pecunirias
3. Conceito e tipos de penas
pecunirias
4. Origem do sistema dias-multa
5. O Direito Penal positivo
brasileiro
                   5.1.
                   Cominao e
                   aplicao da
                   pena        de
                   multa
                   5.2. O sistema
                   dias-multa
                   5.3. Limites
                   da pena de
                   multa
                   5.4.
                   Dosimetria da
                   pena        de
                   multa
                   5.5.     Multa
                   substitutiva
6. Aplicao na legislao
extravagante
             7. Fase executria da pena
             pecuniria
                                7.1.
                                Pagamento
                                da multa
                                7.2. Formas
                                de
                                pagamento
                                da multa
                                7.3.
                                Converso
                                da multa na
                                verso     da
                                Reforma
                                Penal de 1984
             8. A competncia para a
             execuo da pena de multa  luz
             da Lei n. 9.268/96
             9. A inevitvel prescrio
             durante a execuo
CAPTULO XXXIV - APLICAO DA PENA
             1. Individualizao da pena
             2. Circunstncias e elementares
             do crime
             3. Circunstncias judiciais
                                3.1.
                   Circunstncias
                   judiciais nos
                   denominados
                   "crimes
                   societrios"
4.    Circunstncias       legais:
atenuantes      e     agravantes
genricas
                   4.1.
                   Circunstncias
                   preponderantes
                   no concurso
                   de
                   agravantes e
                   atenuantes
5. Causas de aumento e de
diminuio da pena
6. Dosimetria da pena
                   6.1.     Pena-
                   base:
                   circunstncias
                   judiciais
                   6.2.      Pena
                   provisria:
                   agravantes e
                   atenuantes
                                      6.2.1.
                                      Pena
                                      aqum
                                      do
                                      mnimo:
                                      uma
                                      garantia
                                      constitucio
                                6.3.       Pena
                                definitiva
CAPTULO XXXV - CONCURSO DE CRIMES
             1. Introduo
             2. Sistemas de aplicao da pena
             3. Espcies de concurso de
             crimes
                                3.1. Concurso
                                material
                                3.2. Concurso
                                formal
                                3.3.      Crime
                                continuado
                                      3.3.1.
                                      Origem
                                      histrica
                                      3.3.2.
                                      Definio
                       do crime
                       continuado
                       3.3.3.
                       Natureza
                       jurdica
                       do crime
                       continuado
                       3.3.4.
                       Teorias
                       do crime
                       continuado
                       3.3.5.
                       Requisitos
                       do crime
                       continuado
                       3.3.6.
                       Crime
                       continuado
                       especfico
4. Dosimetria da      pena no
concurso de crimes
5. Erro na execuo -- aberratio
ictus
                  5.1.
                  Qualidades
                  da vtima
              6. Resultado diverso do
              pretendido
              7. Limite de cumprimento da
              pena de priso
CAPTULO     XXXVI         -       SUSPENSO
CONDICIONAL DA PENA
              1. Origem e desenvolvimento do
              instituto
              2. Conceito e denominao do
              instituto
              3. Natureza jurdica
              4. A suspenso condicional no
              Direito positivo brasileiro
                                  4.1.
                                  Requisitos
                                  ou
                                  pressupostos
                                  necessrios
                                  4.2. Espcies
                                  de
                                  suspenso
                                  condicional
                                       4.2.1.
                                       Condies
                                       do
                                       sursis
                                  4.3.         O
                                  perodo     de
                                  prova
                                       4.3.1.
                                       Causas
                                       de
                                       revogao
                                       obrigatria
                                       4.3.2.
                                       Causas
                                       de
                                       revogao
                                       facultativa
                                  4.4.
                                  Prorrogao
                                  do perodo
                                  de prova
               5. Extino da pena privativa de
               liberdade
CAPTULO      XXXVII      -     LIVRAMENTO
CONDICIONAL
               1. Origem e desenvolvimento do
               livramento condicional
               2. Conceito e caracteres da
               liberdade condicional
               3. Natureza jurdica da liberdade
condicional
4. A liberdade condicional no
Direito brasileiro
5. Requisitos ou pressupostos
necessrios
                   5.1.
                   Requisitos
                   ou
                   pressupostos
                   objetivos
                   5.2.
                   Requisitos
                   ou
                   pressupostos
                   subjetivos
                   5.3. Requisito
                   especfico
6. Condies do livramento
condicional
                   6.1.
                   Condies de
                   imposio
                   obrigatria
                   6.2.
                   Condies de
                   imposio
                                 facultativa
             7. Causas de revogao do
             livramento condicional
                                 7.1. Causas
                                 de revogao
                                 obrigatria
                                 7.2. Causas
                                 de revogao
                                 facultativa
             8. Suspenso do livramento
             condicional
             9. Efeitos de nova condenao
             10. Prorrogao do livramento e
             extino da pena
CAPTULO  XXXVIII        -    EFEITOS       DA
CONDENAO E REABILITAO
             1. Efeitos gerais
             2. Efeitos extrapenais
                                 2.1. Efeitos
                                 genricos
                                 2.2. Efeitos
                                 especficos
                                 2.3. Perda de
                                 cargo       ou
                                 funo
                                 pblica, por
                                  condenao
                                  criminal    a
                                  pena inferior
                                  a um ano
                3. Reabilitao
                                 3.1.
                                 Pressupostos
                                 e requisitos
                                 necessrios
                                 3.2. Efeitos
                                 da
                                 reabilitao
                                 3.3.
                                 Revogao
                                 da
                                 reabilitao
                                 3.4.
                                 Competncia
                                 e recurso
CAPTULO XXXIX - MEDIDAS DE SEGURANA
             1. Consideraes introdutrias
             2. Diferenas entre pena e
             medida de segurana
             3. Princpio da legalidade
             4. Pressupostos ou requisitos
             para aplicao da medida de
               segurana
               5. Espcies de medidas de
               segurana
               6. Tipos de estabelecimentos
               7. Prescrio e extino da
               punibilidade
               8. Prazo de durao da medida
               de segurana: limites mnimo e
               mximo
               9. Execuo, suspenso e
               extino     da    medida     de
               segurana
               10. Substituio da pena por
               medida de segurana
               11. Verificao da cessao de
               periculosidade
CAPTULO XL - A AO PENAL
               1. Consideraes introdutrias
               2. Espcies de ao penal
                                  2.1.    Ao
                                  penal pblica
                                  2.2.    Ao
                                  penal privada
               3. Representao criminal e
               requisio do Ministro da
               Justia
                                3.1.
                                Irretratabilidade
                                da
                                representao
             4. Decadncia do direito de
             queixa e de representao
                                4.1. Renncia
                                ao direito de
                                queixa
                                4.2.          A
                                renncia nos
                                Juizados
                                Especiais
                                Criminais
             5. Perdo do ofendido
                                5.1. Diviso,
                                extenso       e
                                aceitao do
                                perdo
                                5.2. Limites
                                temporais do
                                perdo e da
                                renncia
CAPTULO XLI - DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
             1. Consideraes gerais
2.   Causas    extintivas   da
punibilidade
                 2.1. Morte do
                 agente
                 2.2. Anistia,
                 graa        e
                 indulto
                 2.3. Abolitio
                 criminis
                 2.4.
                 Prescrio,
                 decadncia e
                 perempo
                 2.5. Renncia
                 e perdo
                 2.6.
                 Retratao
                 do agente
                 2.7.
                 Casamento
                 do      agente
                 com a vtima
                 2.8.
                 Casamento
                 da vtima com
                 terceiro
                                   2.9. Perdo
                                   judicial
CAPTULO XLII - PRESCRIO
                1. Consideraes introdutrias
                2. Fundamentos polticos da
                prescrio
                3. Espcies de prescrio
                                   3.1.
                                   Prescrio da
                                   pretenso
                                   punitiva
                                        3.1.1.
                                        Prescrio
                                        da
                                        pretenso
                                        punitiva
                                        abstrata
                                        3.1.2.
                                        Prescrio
                                        da
                                        pretenso
                                        punitiva
                                        retroativa
                                        3.1.3.
                                        Supresso
                                        de
parcela
da
prescrio
retroativa:
inconstituc
manifesta
3.1.3.1.
Supresso
de
parcela
do lapso
prescricion
e
violao
do
princpio
da
proporcion
3.1.3.2.
Violao
da
garantia
constitucio
da
durao
razovel
                       do
                       processo
                       3.1.4.
                       Prescrio
                       da
                       pretenso
                       punitiva
                       intercorren
                       ou
                       subsequen
                    3.2.
                    Prescrio da
                    pretenso
                    executria
4. Termo inicial da prescrio
5. Causas modificadoras do
curso prescricional
                    5.1.
                    Suspenso
                    do       prazo
                    prescricional
                         5.1.1.
                         Novas
                         causas
                         suspensiv
                         da
    prescrio
    5.1.2.
    Suspenso
    da
    prescrio
    nos
    termos
    do art.
    366 do
    CPP:
    correo
    da
    Smula
    415 do
    STJ
5.2.
Interrupo
do       prazo
prescricional
     5.2.1.
     Recebimen
     da
     denncia:
     causas
     de
     rejeio
                                       e
                                       absolvio
                                       sumria
                                       5.2.2.
                                       Recebimen
                                       da
                                       denncia:
                                       contradit
                                       antecipado
                                       e
                                       reflexos
                                       na
                                       prescrio
                                  5.3. Causas
                                  redutoras do
                                  prazo
                                  prescricional
               6. Prescrio da pena de multa
BIBLIOGRAFIA
